EN LA BÚSQUEDA DE LA EFICIENCIA DE LA TUTELA EJECUTIVA: LA ACUMULACIÓN (Y COORDINACIÓN) DE EJECUCIONES

EN LA BÚSQUEDA DE LA EFICIENCIA DE LA TUTELA EJECUTIVA: LA ACUMULACIÓN (Y COORDINACIÓN) DE

EJECUCIONES

Eugenia Ariano Deho

La política del proceso ejecutivo debe tender (…) a aumentar el provecho para el acreedor y a disminuir el costo para el deudor

Francesco Carnelutti

1. Premisa: en la búsqueda de la eficiencia ejecutiva

Si se parte de la premisa de que el proceso de ejecución no constituye una sanción para el deudor que ha incumplido una obligación, sino el medio predispuesto por el ordenamiento para lograr que quien ya tiene un derecho (de crédito) cierto, pueda obtener la satisfacción de su interés sustancial a través de la actividad de un tercero (el órgano ejecutivo), prescindiendo o aún contra de la voluntad del deudor, es por demás obvio que la primera tarea que debe emprender un legislador en este sector es idear medios ejecutivos tendientes, por un lado, a procurarle al acreedor «todo aquello y precisamente aquello que él tiene derecho a conseguir»

(según el título ejecutivo), pero, es importante resaltarlo, también con el mínimo sacrificio del deudor ejecutado.

En otras palabras, un proceso de ejecución (bien pensado) debe procurar no sólo la tutela efectiva del derecho del acreedor, sino también (justamente porque no es una sanción) que aquél le ocasione el menor perjuicio posible al deudor-ejecutado. En tal línea, un proceso de ejecución no sólo debe procurar ser efectivo, sino además eficiente, en el sentido de que para lograr la meta (la efectiva satisfacción del interés del acreedor), se debe extraer el mayor provecho posible de los medios empleados.

El que la ejecución deba no sólo apuntar a la efectividad, sino también a la eficiencia, es particularmente apremiante en la ejecución dineraria, en donde, en cabal aplicación del principio de responsabilidad patrimonial, la actividad ejecutiva consiste en un operar sobre los bienes del deudor a los efectos de procurarle al acreedor el bien debido (dinero), intentando, hasta dónde sea posible, extraer de esos bienes el mayor provecho posible, con, ciertamente, el mínimo costo. En buena cuenta, como lo decía Carnelutti, «[la] política del proceso ejecutivo debe tender (…) a aumentar el provecho para el acreedor y a disminuir el costo para el deudor»

.

Las herramientas de las que puede servirse el legislador para lograr la eficiencia ejecutiva pueden ser muchas: ellas van desde las reglas para determinar al órgano

(*) Publicado en PRIORI, Giovanni (Coord.) Proceso y Constitución. Efectividad y ejecución de las resoluciones judiciales. Lima: Palestra, 2014, pp. 569-577.

1 CHIOVENDA, Giuseppe. «Dell‟azione nascente dal contratto preliminare» (1911). En Saggi di diritto processuale civile (1894-1937). Vol. I. Milano: Giuffrè, 1993, p. 110.

2 CARNELUTTI, Francesco. Lezioni di diritto processuale. Processo di esecuzione. I. Padova:

Cedam, 1932, p. 41.

ejecutivo competente

así como las funciones que atribuyen, respectivamente, al juez y a sus auxiliares, aquellas atinentes a la ubicación e individualización de los bienes a someter a ejecución (a través del embargo)

, así como la consagración de los medios de realización forzada de los bienes más idóneos para obtener de ellos el máximo producto posible con el mínimo costo

.

Pero también podría contribuir a la eficiencia ejecutiva una adecuada regulación de la acumulación (inicial o sobrevenida), que esté enderezada a procurar que en un único proceso, con cargo al mismo bien o bienes, se pueda satisfacer la mayor cantidad de créditos posibles, de tal forma que, al mínimo costo, el deudor quede liberado de la mayor cantidad de deudas.

2. La regulación de la acumulación en el CPC de 1993

Ahora bien, para nadie es desconocido (o debería serlo) que la regulación de la acumulación contenida en el Código Procesal Civil de 1993 no es precisamente la más adecuada para el logro de los fines a los que el fenómeno acumulativo estaría enderezado: la «economía procesal», en algunos casos, evitar decisiones contradictorias, en muchos otros (casi todos).

Así, por un lado, tenemos una regulación de la acumulación inicial de pretensiones (la que el CPC llama «originaria») que más parece pensada en evitarla que a promoverla

, conduciendo, en no pocos casos, a que los justiciables tengan que recorrer una suerte de vía crucis para ver siquiera admitida su demanda o para obtener un pronunciamiento de fondo. Por otro lado, la «acumulación sucesiva»

(rectius,

3 Aspecto éste, definitivamente olvidado por el legislador procesal nacional, tanto es así que en el art. 34 CPC, ha sancionado, simplemente, que a los procesos de ejecución «se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposición distinta de este Código», casi dejando traslucir que nada hay de particular en el proceso de ejecución que merezca que, en el ámbito de la determinación del juez competente, se requiera de normas especiales. La única disposición que establece las reglas «distintas»

está contenida en el art. 690-B CPC, que establece: a) una regla basada en la cuantía, tratándose de títulos extrajudiciales, distribuyendo la competencia entre los Juzgados de Paz Letrados y los Especializados; b) tratándose de títulos judiciales, una regla de competencia funcional, al asignarse al (así llamado) «juez de la demanda» la competencia para llevar adelante la ejecución (perennizando así la vieja regla de que la ejecución de las sentencias forma parte del officium iudicis); y c) tratándose de la ejecución de garantías, estableciendo que el juez competente es el juez especializado. Ninguna de estas «reglas distintas» se refiere al territorio, por lo que, aplicándose la regla general del forum rei, es perfectamente posible que una ejecución dineraria se lleve adelante en un lugar distinto de aquel en donde se encuentran los bienes.

4 En el ordenamiento peruano, la ubicación y selección de los bienes a someter a ejecución (a través del embargo, que a la sazón es concebido como mera medida cautelar), constituye una (pesada) carga para el acreedor, sin que pueda obtener la más mínima „ayuda‟ oficial. A ello se agrega que es perfectamente posible que se „inicie‟ (es un decir) una ejecución (con la emisión del mandato ex art. 690- C CPC), sin que siquiera el acreedor tenga ubicados bienes del deudor respecto de los cuales se deberá (algún día…) realizar la actividad ejecutiva.

5 En el ordenamiento peruano la realización forzada está toda centrada en el remate judicial, regulado en el CPC con todas las taras tradicionales de este (viejo) medio ejecutivo, por lo que constituye el medio „ideal‟ para malbaratar los bienes, sin beneficio alguno ni para el acreedor, ni para el deudor. Es decir, ni efectividad, ni (mucho menos) eficiencia…

6 Como tuve ocasión de evidenciar en mis trabajos «Navegando en el mare magnum de la acumulación en el CPC (¿de regreso a la sensatez?)». Diálogo con la Jurisprudencia, N°48, setiembre 2002, pp. 85 y ss. y «Litisconsorcio facultativo y ejecución». Diálogo con la Jurisprudencia. N° 51, diciembre 2002, p. 57 y ss. He regresado sobre el tema en «La acumulación de pretensiones y los dolores de cabeza de los justiciables», en curso de publicación en Ius et veritas, Nº 47, 2014.

7 A no confundir con la «acumulación sucesiva» de chiovendiana memoria, cual «acumulación condicional en sentido estricto». En efecto, decía CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de derecho procesal

sobrevenida), en particular la provocada por la intervención de terceros (principal o litisconsorcial) y por la reunión de procesos, no brilla precisamente por su claridad.

Pero hay un aspecto que debe sí estar claro respecto de la regulación de la acumulación en el CPC: ella, en su aparente generalidad, está «pensada» única y exclusivamente para los procesos de declaración. Como consecuencia, no contamos con normas específicas que regulen el fenómeno acumulativo en ese peculiar sector de la tutela jurisdiccional que es la ejecución

, es decir, normas que tengan en cuenta que la función del proceso de ejecución no es, por decirlo con Carnelutti, «estatuir lo que debe ser», sino «convertir lo que debe ser en ser»

.

La ausencia de una regulación específica del fenómeno acumulativo en el sector de la ejecución trae una serie de consecuencias funestas. De ellas vamos a tratar en las líneas que siguen.

3. Los bienes como factor de conexión en la ejecución

Ahora bien, todo fenómeno procesal acumulativo, en cualquier ámbito, se funda en la existencia de conexión entre — como le gusta llamar a Montero Aroca— «objetos procesales»

. Sin embargo, dada la diversidad funcional y estructural que existe entre el proceso de declaración y el de ejecución, a los efectos de determinar la conexión entre esos «objetos procesales», no puede ciertamente utilizarse el mismo metro que se utilizaría en un proceso de declaración.

Es así que si en el proceso de declaración la conexión (el art. 84 CPC usa la expresión conexidad

, que es sinónimo) entre las diversas pretensiones está dada por el vínculo entre algunos de los elementos identificadores de las pretensiones (personae, petitum y causa petendi) y es esta conexión la que habilita, en línea de principio, el que las diversas pretensiones vengan sustanciadas y, sobre todo, resueltas conjuntamente, en el proceso de ejecución, no habiendo nada que resolver, el vínculo entre las diversas pretensiones ejecutivas debe ubicarse en el objeto sobre el que recae la concreta actividad ejecutiva.

Para evidenciar la diferencia, veamos algunos supuestos, a comenzar por el (aparentemente) más simple: la acumulación meramente objetiva inicial.

Pues bien, en un proceso declarativo sería perfectamente factible que un demandante planteara contra el mismo demandado las más diversas pretensiones (meramente declarativas, constitutivas y/o de condena a dar dinero, un bien

civil. T. II Vol. II. Cit., p. 658-659, que hay «Acumulación sucesiva (o acumulación condicional en sentido estricto), cuando una acción es propuesta con la condición de que antes sea acogida la otra de la cual tomará vida (…). El juez no puede tomar en examen la segunda acción sino después de estimada la primera, aunque en la misma sentencia. Pero la segunda acción puede ser infundada y ser rechazada aunque la primera haya sido estimada».

8 A diferencia, como notable ejemplo, del legislador colombiano el que, tanto en el Código de Procedimiento Civil de 1970 (arts. 539 a 543) como en el nuevo Código General del Proceso del 2012 (arts. 452-466), prevé disposiciones muy específicas sobre la acumulación de ejecuciones.

9 CARNELUTTI, Francesco. Derecho y proceso, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 349.

10 En cualquiera de sus numerositos textos. Para la acumulación de objetos procesales en la ejecución, cfr. MONTERO AROCA, Juan-FLORS MATÍES, José. Tratado de proceso de ejecución civil.

Tomo I. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 592 y ss.

11 «Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ella».

determinado, un hacer o un no hacer), bastando para ello la mera conexión subjetiva (identidad de partes), sin que se requiera conexión objetiva (en el petitum o en la causa petendi) alguna

. ¿Sería acaso posible lo mismo en el ámbito ejecutivo? La respuesta es ciertamente negativa, pues no debería ser posible pretender satisfacer

«conjuntamente»

, es decir, en un único proceso ejecutivo, créditos dinerarios y no dinerarios (dar un bien determinado, hacer o no hacer), porque el objeto sobre el que recaería la actividad ejecutiva sería completamente distinto

y ninguna utilidad se obtendría de esa acumulación.

Cosa distinta ocurriría, si un mismo acreedor dinerario (ciertamente dotado de sendos títulos ejecutivos) pretendiera seguir una única ejecución contra el mismo deudor, pues en tales casos habrá un elemento que, aparte del subjetivo, conecta los diversos petita ejecutivos y que viabilizará la ejecución simultánea: ésta se seguirá operando sobre los bienes (todos los que sean necesarios) que, perteneciendo al deudor, servirán de instrumento para satisfacer los diversos créditos dinerarios. Así pues, a los efectos de una acumulación ejecutiva inicial, como lo tenía muy claro Carnelutti, «la identidad de los bienes y no la identidad del deudor debe ser asumida como criterio para establecer la conexión»

.

Pasemos a otro supuesto: el de la acumulación subjetiva de pretensiones inicial.

En el ámbito declarativo sería impensable que dos acreedores demandaran juntos a su deudor común si es que entre los créditos no existiera alguna conexión (en petitum o en la causa petendi

). En estos casos la mera conexión subjetiva (identidad de deudor) sería demasiado débil para permitir un simultaneus processus. En cambio, en un

12 Naturalmente, conforme al art. 85 CPC, entran en escena otros requisitos de la acumulación inicial, a saber: la identidad de órgano judicial competente para conocer de las diversas pretensiones, la identidad de procedimiento y, por lo que atañe al petitum de las diversas pretensiones, que no sean incompatibles entre sí (es decir, que no se excluyan mutuamente), lo que nunca ocurre cuando las pretensiones son únicamente conexas subjetivamente, por identidad de demandante y demandado.

13 Sin embargo, la realidad aplicativa nos ofrece casos en que ello ocurre con toda «naturalidad»:

tal es el caso del contrato de leasing (conforme a las previsiones del viejo D. Leg. 299, dictado durante la vigencia del CPC de 1912, modificado por el D. Ley 20236), en el que es recurrente que la empresa de leasing pretenda obtener, en el mismo proceso ejecutivo, tanto las sumas adeudadas (todas las cuotas no pagadas, más penalidades pactadas) como la devolución del bien (o bienes), mezclando lo no mezclable.

Lo propio ocurre cuando una sentencia (o un laudo), contiene pronunciamientos de condena múltiples no homogéneos (dar dinero, bien determinado, hacer o no hacer), en los que (por cuestiones «estructurales») se procede a la ejecución «conjunta» para obtener la satisfacción de los no homogéneos derechos.

14 Bien decía Allorio que «En comparación con la declaración, la ejecución presenta el carácter de una mayor adherencia de la estructura a la función, en el sentido de que las formas de la ejecución, mucho más de aquellas de la declaración, varían según la relación de derecho sustancial actuada. Así, mientras ninguna disparidad externa se encuentra entre el proceso de cognición concerniente a un derecho real y aquel relativo a un derecho de obligación o a un status, la ejecución forzada de un derecho real se desarrolla necesariamente en un modo diferente de la ejecución de una obligación de género», agregando que «Existe un proceso ordinario de cognición, mientras que no se puede hablar de un proceso ordinario de ejecución, sino, a lo más, de una pluralidad de procesos ordinarios de ejecución» (así en ALLORIO, Enrico-COLESANTI, Vittorio. «Esecuzione forzata (diritto processuale civile)». En Novissimo Digesto italiano. Vol. VI. Torino: UTET, 1960, p. 733). Más preciso aún, Hugo Alsina, manifestaba que «los modos de la ejecución varían según la naturaleza de la obligación declarada en la sentencia o reconocida por el deudor en el título extrajudicial; y hasta puede afirmarse que cada obligación tiene un procedimiento especial de ejecución» (así en Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Vol. V, Buenos Aires: Ediar, 1962 p. 44, cursivas mías).

15 CARNELUTTI. Lezioni., Cit., p 291.

16 Que es la razonable lectura que debería darse al abstruso texto del art. 86 CPC.

proceso de ejecución sería (en teoría

) perfectamente factible acumular en la misma demanda las pretensiones ejecutivas de esos dos acreedores si es que ambos pretendieran satisfacer sus créditos con cargo al mismo bien del deudor-ejecutado.

Como lo que se pretendería no es la declaración de la existencia de los créditos (y la correspondiente condena), sino su satisfacción, resultaría obvio que respondiendo el patrimonio del deudor por todas sus obligaciones y pretendiéndose satisfacer dos de ellas con el mismo bien todo debería favorecer el que en una única ejecución se logren satisfacer ambos créditos.

Cabe también otro supuesto de acumulación inicial: que un único acreedor pretenda satisfacer un crédito (o varios créditos) con cargo a diversos bienes que, pese a pertenecer a distintos sujetos (no necesariamente deudores), responden todos por la las obligaciones del deudor. Tal es el caso, de varias garantías reales (hipotecas o garantías mobiliarias) que se han constituido para asegurar un determinado crédito (o créditos) y que al momento de la ejecución pertenecen a distintos sujetos. En un caso como éste debería ser obvio el factor de la conexión: todos los bienes (aunque pertenezcan a distintos sujetos) responden por la obligación (u obligaciones), por lo cual, nada debería impedir que ese único acreedor pretendiera satisfacer su crédito (o créditos) con la realización de todos los bienes que específicamente responden por esa obligaciones (u obligaciones)

.

4. Acumulación sobrevenida de ejecuciones: necesaria (pero, imposible) De lo dicho hasta ahora emergen dos consideraciones:

a) sólo es concebible una acumulación de ejecuciones en el ámbito de la ejecución dineraria, más no en ejecuciones no dinerarias

; y,

17 La hipótesis es solo teórica porque es improbable que éste se produzca en la voluntariamente en la realidad, fundamentalmente por dos razones: a) al momento de demandar la ejecución el factor de conexión no es aún visible, dado que en la actual estructura del proceso ejecutivo, la indicación de los bienes sobre los cuales se realizarán los actos de ejecución no viene indicada en la propia demanda ejecutiva, sino en un acto ulterior (o anterior), cual es el «pedido de embargo» (como medida cautelar); y b) a estar a que el embargo crea prelación en el crédito (art. 639 CPC), sería ilusorio que un acreedor estuviera dispuesto a renunciar a esa prelación «consorciándose» con otro, para demandar conjuntamente y embargar el mismo bien. Lo que sí sería (rectius, debería ser) factible (más bien, necesario) es una

«acumulación sucesiva» por «reunión de procesos», si es que esos dos acreedores, cada uno en sus respectivos procesos ejecutivos hubieran embargado el mismo bien. De ello trataremos en el texto, en el § siguiente. Pero, hay un supuesto en el que no se presenta ninguno de los dos «inconvenientes»: cuando se pretende la ejecución de garantías reales, por cuanto, en tal caso la indicación de los bienes sobre los cuales se realizará la actividad ejecutiva viene desde la propia demanda y la prelación de los créditos está pre-determinada. De allí que si varios acreedores compartieran una garantía real (hipoteca o garantía mobiliaria sobre el mismo bien o bienes), nada debería impedir que pudieran plantear juntos su demanda

«de ejecución de garantías», pues ese bien responde (dentro de sus respectivos rangos) por las deudas que garantizaba. Debería ser obvio que aquí la «conexión» está en el bien: las obligaciones son distintas (y autónomas entre ellas), las garantías nacieron de actos distintos (no son los mismos hechos), lo único que las liga es el bien que responde por las (diversas) obligaciones.

18 Sin embargo, cfr. mi «Litisconsorcio facultativo y ejecución». Cit., p. 57, en donde transcribo una resolución que declaró improcedente una demanda de ejecución de garantías planteada por un ejecutante (que era un banco), demanda en la que justamente el ejecutante pretendía satisfacer su crédito con cargo a dos bienes hipotecados por sendos sujetos no deudores. La improcedencia se fundó en que la demanda no reunía los requisitos del art. 86 CPC, es decir, porque las pretensiones «no provenían del mismo título» (!), entendiendo por «título» los diversos actos constitutivos de las hipotecas…

19 Bien lo precisó CARNELUTTI. Lezioni., Cit., p. 287, «la conexión se verifica sobre todo en el campo de las litis para el pago de sumas de dinero».

b) en el ámbito ejecutivo la conexión está dada por un elemento (aparentemente

) ajeno a la pretensión: los bienes que responden por la obligación.

Ahora bien, si el factor de conexión que justifica (o puede justificar) el que se lleve adelante una única ejecución enderezada a la satisfacción de más de un derecho de crédito (dinerario), debe ubicarse en el patrimonio responsable por las obligaciones,

¿qué ocurrirá si es que (como es lo más probable cuando se trate de diversos acreedores), no se produce una acumulación inicial de pretensiones ejecutivas? Es decir, qué debería ocurrir si es que se presentan situaciones como las siguientes:

a) Un acreedor inicia una ejecución, pidiendo luego, como lo quiere el CPC (es decir, como medida cautelar) el embargo del bien X perteneciente al deudor. En paralelo, otro acreedor del mismo deudor, inicia otra ejecución, embargándose el mismo bien X.

b) Un acreedor que tiene constituida a su favor una hipoteca sobre el bien X, inicia la correspondiente ejecución de garantía. En paralelo, un acreedor del mismo deudor (o del propietario del bien X) inicia una ejecución “común”, embargándose el bien X.

c) Un acreedor que tiene constituida a su favor una hipoteca sobre el bien X, inicia la correspondiente ejecución de garantía. En paralelo otro acreedor que también tiene constituida una hipoteca a su favor sobre el bien X, inicia su ejecución de garantía.

En todos estos casos, sería razonable (y, se diría, necesario) que las diversas ejecuciones se acumularan en un único proceso

. Sin embargo, la reunión (necesaria) de diversos procesos de ejecución conexos por el bien sobre el que recae la actividad ejecutiva no sólo no está específicamente prevista en nuestro ordenamiento

, sino que

20 «Aparentemente», porque la pretensión ejecutiva dineraria, in primis, tiene (rectius, debe tener) como objeto mediato la actividad ejecutiva pretendida (que en la ejecución dineraria es fundamentalmente un actuar sobre bienes que responden por la obligación) y como objeto inmediato o final el bien debido (la cantidad de dinero). No por nada en Italia la ejecución dineraria es llamada

«espropriazione forzata», poniendo en evidencia, desde el nombre, que este tipo de ejecución, la actividad ejecutiva consiste en un actuar sobre bienes, «expropiándolos» para satisfacer al acreedor.

21 Conforme al CPC italiano, si un mismo bien es embargado por diversos acreedores, todas las ejecuciones se siguen en un mismo procedimiento (aquel en el que se actuó el primer embargo). Así lo dispone su art. 524, en el caso de la ejecución mobiliaria («El oficial judicial, que encuentra un embargo ya cumplido, da cuenta en el acta describiendo los muebles precedentemente embargados, y luego procede al embargo de otros bienes o hace constar en el acta que no hay. / El acta es depositada en secretaría e insertada en el expediente formado en base al primer embargo, si el sucesivo se ha realizado anteriormente a la audiencia prevista en el artículo 525, primer párrafo, o bien a la presentación del recurso para la adjudicación o la venta de los bienes embargados en la hipótesis prevista en el segundo párrafo del artículo 525. En tal caso, el secretario da noticia al acreedor primer embargante y la ejecución se desarrolla en un único proceso. / El embargo sucesivo, si es realizado luego de la audiencia indicada en el párrafo anterior o después de la presentación del recurso mencionado, tiene los efectos de una intervención tardía respecto de los bienes afectados por el primer embargo. Si afecta otros viene, para estos se lleva un proceso separado»), en su art. 550 en la ejecución sobre créditos (que remite a los párrafos segundo y tercero del art. 524) y en su art. 561 en la ejecución inmobiliaria («El registrador [conservatore] de los registros inmobiliarios, si al trascribir un acto de embargo encuentra que sobre los mismos bienes ha sido realizado otro embargo, lo menciona en la nota que devuelve. / El acto de embargo con los otros documentos indicados en el artículo 557 es depositado en el expediente formado en base al primer embargo, si el sucesivo ha sido realizado anteriormente a la audiencia prevista en el artículo 564.

En tal caso la ejecución se desarrolla en único proceso. Si el embargo sucesivo se ha realizado después de la audiencia indicada en el párrafo anterior, se aplica el artículo 524, tercer párrafo»).

22 Como dicho en el §2, todas las normas del CPC sobre acumulación están previstas para los procesos declarativos. En el caso de la acumulación por reunión de procesos ella encuentra expresamente

es prácticamente imposible, porque no contamos con ningún mecanismo eficiente que permita advertir, ni al órgano ejecutivo

, ni al respectivo ejecutante, que en relación al mismo bien se está llevando a cabo —en paralelo— más de una ejecución.

5. Sigue. Una fallida regulación de la ejecución dineraria

Ahora bien, si un proceso de declaración no se acumulara oportunamente con otro objetivamente conexo, el riesgo que se correría es que se terminaran emitiendo decisiones contradictorias. La consecuencia es, sin duda, grave (y debe ser evitada), pero también es grave que sendas ejecuciones conexas por el objeto (los bienes sobre los que se sigue la actividad ejecutiva) se lleven a cabo cada una de manera separada y, sobre todo, aislada la una de la otra.

En tales casos, al margen del derroche de actividad ejecutiva (que a la postre, resultaría ser el mal menor), será inevitable que alguna llegue a su término, por lo que, dependiendo de cuál termine primero, alguno de los acreedores-ejecutantes puede ver simplemente burlada su expectativa de ser satisfecho en su crédito con cargo al producto de la realización de unos bienes que ya fueron realizados en otra ejecución.

Paradójicamente, esta situación se puede mayormente presentar cuando la actividad ejecutiva se desarrolla sobre bienes inmuebles y muebles registrados

es decir, respecto de aquellos bienes cuyas «vicisitudes» deberían ser las menos clandestinas. Y ello por toda una gama de circunstancias, entre las que sobresalen las siguientes:

su ratio en evitar, con la emisión de una sola sentencia, «pronunciamientos jurisdiccionales opuestos»

(inc. 3 del art. 88 CPC), lo que ya de por sí nos aleja de la función que cumpliría una acumulación ejecutiva. Por lo que atañe al procedimiento de acumulación de procesos, previsto en el art. 90 CPC, de su texto se evidencia que no tendría posibilidad alguna de aplicación (ni con una imaginativa interpretación) en el campo ejecutivo. En efecto, el art. 90 CPC establece: «La acumulación sucesiva de procesos debe pedirse antes que uno de ellos sea sentenciado. El pedido impide la expedición de sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulación. / La acumulación sucesiva de procesos se solicita ante cualquiera de los Jueces, anexándose copia certificada de la demanda y de su contestación, si la hubiera. Si el pedido es fundado, se acumularán ante el que realizó el primer emplazamiento. / De la solicitud de acumulación se confiere traslado por tres días. Con la contestación o sin ella, el Juez resolverá atendiendo al mérito de los medios probatorios acompañados al pedido. La decisión es apelable sin efecto suspensivo. / Esta acumulación será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un mismo Juzgado». De quererse aplicar esta disposición al proceso de ejecución, no se sabría ni cuál es el momento para pedir la acumulación (pues obviamente no hay ninguna sentencia que deba emitirse) ni, en la hipótesis de superarse este escollo, ante cuál juez se seguiría la ejecución una vez dispuesta la acumulación.

23 Órgano ejecutivo que bien podría ser judicial (Juzgado de Paz Letrado, Juzgado Especializado civil, laboral o penal) pero también administrativo, es decir, un ejecutor coactivo.

24 Caso de naves, aeronaves, vehículos, derechos de propiedad intelectual e industrial, participaciones en sociedades de responsabilidad limitada, acciones (cuyos gravámenes se anotan en el Libro Matrícula de Acciones), etc.

25 A priori, no puede excluirse que también pueda presentarse cuando la actividad ejecutiva tiene por objeto muebles y créditos. Sin embargo, tratándose de muebles, dado que una vez embargados son entregados a un custodio (o sea a un tercero: segundo párrafo del art. 643 CPC), existe una escasa posibilidad práctica de (lo que el CPC de 1912 llamaba en su art. 647) un «reembargo». Por lo que atañe al embargo de créditos, dado que éste se perfecciona con la orden al tercero-deudor de retener determinadas sumas, si se embargara el mismo crédito, será el «retenedor» el que deberá informar al juez la existencia del primer embargo, por lo que el segundo embargante, si considera que su crédito es preferente estará, a la luz de tal información, en la posibilidad de plantear la correspondiente tercería de preferencia de pago.

a) Al embargo nuestro ordenamiento procesal se le da el tratamiento (en todos los casos) de una medida cautelar (con todo lo que eso significa

) por lo que hecha la correspondiente anotación preventiva en el registro respectivo, en base a los datos registrales, no se estará en la posibilidad de saber si ese embargo (u otro) ha «progresado» hacia la realización forzada del bien, pues no existe ni deber (a cargo del órgano ejecutivo), ni carga (del ejecutante) de dar, de alguna manera, publicidad registral que el bien embargado va a ser realizado forzadamente.

b) El inicio de una ejecución de garantías no se publicita, ex lege, en el Registro

, por lo que, por un lado, el acreedor ejecutante no tiene forma de publicitar su ejecución y, por el otro, ningún otro acreedor

, en base a los datos registrales, estará en la posibilidad de saber, si el gravamen inscrito ha generado ya una ejecución del bien dado en garantía, por lo que tranquilamente podría, respecto del mismo bien, seguir la suya (con total clandestinidad registral)

.

26 In primis, que se lleve a cabo en el «cuaderno cautelar», es decir, completamente desligado del, así llamado, «expediente principal» (que sería el de ejecución). Sin embargo, per se, el hecho de que el embargo sea concebido en nuestro ordenamiento siempre como medida cautelar y no como la primera medida ejecutiva en la ejecución dineraria, no es el verdadero problema. El problema está en que, una vez emitido el «auto» que dispone se lleve adelante la ejecución (art. 690-E CPC), no se ha dispuesto absolutamente nada para «conectar» ese embargo con los actos de realización forzada del bien. Tanto es así que el art. 728 CPC establece que una vez firme «la resolución judicial que ordena llevar adelante la ejecución» (es decir, el auto del art. 690-E CPC), «el Juez dispondrá la tasación de los bienes a ser rematados». Esos «bienes», son sin duda los embargados, pero no se quiso indicarlo así. Pero, al margen de esta omisión, al legislador le faltó prescribir varios «conectores»: in primis, que tratándose de bienes inmuebles y muebles registrados, antes de disponer la tasación, se debía pedir «certificado de gravámenes» (sería mejor, para los inmuebles, el llamado Certificado Registral Inmobiliario y, para los demás bienes, el que resulte análogo) y, de alguna manera, como dicho en el texto, se deba dar publicidad registral a que, respecto del bien, se ha entrado en la fase de realización forzada. Ahora, pese a que en ningún lado de la ley procesal se establezca que el juez ejecutor deba pedir (directamente al Registro o al ejecutante) la presentación de certificado de gravámenes, en el aviso de convocatoria a remate, conforme al inc. 3 del art. 734 CPC, se deben indicar «las afectaciones del bien». La pregunta es: ¿en qué parte del expediente ejecutivo está esa información?

27 Conforme al art. 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española LEC, en la ejecución sobre bienes hipotecados, debe «reclamarse» del Registrador certificación en la que consten la titularidad del dominio y demás derechos reales del bien, los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien (cargas inscritas o que está libre de cargas), así como que la hipoteca está subsistente y sin cancelar. El registrador, asimismo, debe hacer constar por nota marginal en la inscripción de la hipoteca que ha expedido la certificación y la existencia del procedimiento a que se refiere, con la expresa previsión de que «[en] tanto no se cancele por mandamiento del Secretario judicial dicha nota marginal, el registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución». No está de más decir que en España los acreedores que cuenten con preferencia registral anterior a la del ejecutante, nunca vienen perjudicados, porque los gravámenes anteriores no se purgan con la realización del bien, pues sólo se purgan las inscripciones y anotaciones posteriores a la del ejecutante (v. art. 674.2 LEC).

28 Ese «otro» acreedor podría ser un «común» embargante u otro hipotecario (de rango anterior o posterior).

29 Para evitar estos inconvenientes, muchos ejecutantes piden (¡atención!) como «medida cautelar» la anotación de la demanda de ejecución de garantías en la partida registral. Frente a tamaña

«solicitud» no son pocos los jueces que la declaran improcedente porque «la deuda está suficientemente garantizada con la hipoteca» (!!!), otros, en cambio, buenamente, la conceden. Ello fue objeto de discusión en el Pleno Jurisdiccional Distrital llevado a cabo por los jueces de la sub-especialidad comercial de Lima, con fecha 12 de agosto de 2011, en los que, nótese, por mayoría (o sea que no hubo unanimidad…), se acordó que en casos así: «Se concede la medida cautelar genérica de inscripción de la demanda, en la idea de que —publicitando en los registros la existencia de un proceso de ejecución de garantía hipotecaria— se protege la viabilidad de la ejecución misma, evitando que se produzca la extinción de la inscripción registral de la hipoteca al amparo del artículo 3 de la Ley 26639, a través de la

“extensión de un asiento de cancelación por caducidad de la inscripción del gravamen” o si el inmueble se

c) No constituye presupuesto para llevar adelante el remate judicial de los bienes, el que los otros acreedores que podrían sufrir sus efectos (o sea, aquellos cuyos gravámenes vayan a ser cancelados ex art. 739 CPC)

, sean previamente notificados de la existencia de la ejecución

.

remata en otro distrito judicial en virtud de una hipoteca posterior, y en dicho proceso no se notifica al acreedor hipotecario de rango preferente, se evita que el adjudicatario o los sucesivos adquirientes (sic)

del bien, invoquen la fe pública registral» (cfr., en

http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitarios/as_home/as_cij/as_plenos_jurisdi ccionales/as_plenos_jurisdiccionales_2011/as_plenos_jurisdiccionales_distritales/). La solución

«acordada» es sin duda pragmática, pero pone en evidencia el problema indicado en el texto. Es decir, para llegar a lo que debería ser un acto preceptivo de la ejecución (la publicidad registral de su existencia), los operadores (in primis, los abogados) han tenido que recurrir a su ingenio y pedirlo como

¡medida cautelar! (cuyo éxito no está para nada asegurado…).

30 A ello debería estar enderezada la notificación del segundo párrafo del art. 690 CPC, disposición que establece: «Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a éste con el mandato de ejecución. La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el Artículo 101. Si se desconociera el domicilio del tercero se procederá conforme a lo prescrito el artículo 435». La disposición es de lo más enigmática por cuanto no se llega a entender quiénes son esos «terceros» cuyos derechos podrían ser «afectados» por la ejecución (pero debería entenderse que son aquellos a los que se extenderán los efectos del «auto de adjudicación» del art. 379 CPC). El inconveniente de esta disposición, aparte de no indicar expresamente a quién hay que notificar, es que la notificación es del «mandato de ejecución», resolución que como sabemos no indica ningún bien (sino solo una orden de pago, bajo apercibimiento, absolutamente genérico, de «iniciarse la ejecución forzada»: art. 690-C CPC). Por otro lado, pese al imperativo «deberá» no se establece la consecuencia de la no notificación (salvo, en el inc. 3 del art. 739 CPC, respecto del poseedor del bien). Por tanto, a estar a que en la demanda ejecutiva no se pide ningún acto de ejecución, ni se indica ningún bien (en sustancia el embargo no se pide en la demanda ejecutiva, sino, aparte, en el, así llamado «cuaderno cautelar»), surge la pregunta de cuándo se estará en la posibilidad de notificar a estos «misteriosos» terceros que se perjudicarían con la ejecución… Ese

«cuando», debería ser, antes de que inicie la fase de realización de los bienes, si es que el legislador, como indicado en la nota 26, hubiera dispuesto como acto previo, la presentación del certificado de gravámenes. Por otro lado, siempre conforme al 690 CPC, esos terceros (que, repito, no se sabe a ciencia cierta quienes son…), podrían intervenir en la ejecución conforme al art. 101 CPC, es decir, conforme a las normas de la intervención de terceros prevista para el proceso de declaración (!) y no conforme al (también misterioso) art. 726 CPC, por lo que queda claro que el legislador no tenía la más pálida idea de quienes eran, en concreto, esos «terceros». Finalmente, sean quienes sean esos «terceros», si se ignora su domicilio se les notifica por edictos conforme al art. 435 CPC, es decir, bajo «apercibimiento de nombrárseles curador procesal», lo que debería significar que se les notifica el «mandato de ejecución»

(?) por esa vía, con un plazo para intervenir (¿cuál?) y que si no lo hacen se le nombrará un «curador procesal». La pregunta es de llegarse a designar al curador procesal, ¿qué deberá hacer éste?, ¿qué hará valer? Por último, ni siquiera en la ejecución de garantías, pese a que el ejecutante debe acompañar a su demanda «certificado de gravámenes» (art. 720 CPC), se ha dispuesto a claras letras que el «mandato de ejecución» se notifique a los acreedores que aparezcan en tal certificado. Es así que en el último párrafo del art. 720 CPC (cuya redacción se debe al D. Leg. 1069) lacónicamente se establece: «En (sic) el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor». Es decir, los terceros acreedores que aparezcan en el certificado de gravámenes, son totalmente ignorados.

31 En el ordenamiento italiano, conforme al art. 498 de su CPC, los acreedores que tienen un derecho de prelación resultante de un registro público, «deben ser advertidos de la ejecución», mediante la notificación (a cargo del acreedor embargante) de un aviso que contiene la indicación del crédito por el cual se procede, del título y de las cosas embargadas. En ausencia de la prueba de tal notificación «el juez no puede proveer sobre la instancia de adjudicación o de venta». Ese aviso constituye una invitación a participar en la ejecución (interviniendo). Conforme al último párrafo del art. 569 CPC, si tales acreedores no intervienen, con la ordenanza que dispone la venta del bien embargado, se dispone que se les notifique la ordenanza de venta, notificación que corre a cargo del acreedor que formuló la instancia de venta. El art. 698 del CPC brasilero dispone algo semejante («Não se efetuará a adjudicação ou alienação de bem do executado sem que da execução seja cientificado, por qualquer modo idôneo e com

Pero lo más grave está en que el legislador — justamente respecto de los bienes inmuebles y muebles registrados— ha previsto que, una vez consumada la realización forzada del bien, es decir, producida ya su adjudicación al mejor postor, tras el depósito del dinero, el órgano ejecutivo deba emitir el (llamado) «auto de adjudicación»

disponiendo, ex inc. 2 del art. 739 CPC, la cancelación registral de todos los gravámenes

, sin preocuparse mínimamente sobre el «destino» del producto de la realización del bien, esto es, sin prever absolutamente nada sobre la situación de aquellos acreedores que, no siendo parte del proceso, van a sufrir sus efectos como consecuencia de la cancelación de los gravámenes

.

Ahora, es bueno precisar que el defecto del CPC no está en que haya establecido que el remate judicial purgue todos los gravámenes (embargos, derechos reales de garantías, privilegios inscritos), pues tal purga cumple la importantísima función de servir de estímulo para que se participe como postor en el remate, en cuanto nadie en su sensato juicio adquiriría un bien que se mantendría gravado

. No, el defecto del CPC

pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada, que não seja de qualquer modo parte na execução»).

32 Dicho entre paréntesis, como no existe interconexión alguna entre el órgano ejecutivo y el Registro, en el auto de adjudicación se dispone «globalmente» la cancelación de gravámenes, es decir, no se dispone que se cancele el asiento X o Z, sino todos, pasándole así la pelota al registrador. Da fe de esta indeterminación la Resolución Nº 1150-2010-SUNARP-TR-L del 11 de agosto de 2010 (en donde se señala: «el mandato de cancelación de gravámenes que se expide en el auto de transferencia, no contiene la individualización e identificación de los gravámenes que deben cancelarse, siendo pertinente señalar que dicho mandato se emite con anterioridad al pago que se realiza al ejecutante y a los otros acreedores»). Esta resolución es importante por cuanto el criterio en ella adoptado, fue aprobado como precedente de observancia obligatoria en Sexagésimo Segundo Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP, realizado los días 5 y 6 de agosto de 2010. El precedente señala: «Procede cancelar en mérito de la resolución judicial que dispone la adjudicación por remate y el levantamiento de gravámenes, todos los gravámenes que constaren en la partida del predio, incluso aquellos registrados con posterioridad a la expedición de la antedicha resolución, estando exceptuados únicamente aquéllos que expresamente excluye el artículo 739 del Código Procesal Civil».

33 A diferencia del CPC derogado en cuyo art. 713 se establecía: «Consignado el precio en caso de remate, se hará pago al ejecutante. Para este efecto, si lo rematado son inmuebles, naves ó derechos sobre ellos, presentará el ejecutante un certificado de registro correspondiente que manifieste no pesar sobre el bien hipoteca ó embargo anteriores al suyo. Si existe una ú otro, continuará en depósito el importe de los créditos, citándose á los acreedores, y se pagará, al demandante con la diferencia». Una vez pagado el acreedor (por todo concepto), de haber un remanente, conforme al art. 716, se debía entregar al deudor, pero si se trataba de «inmuebles, naves ó derechos sobre ellos», el deudor debía presentar «un certificado que manifieste que sobre el bien rematado no pesan gravámenes». De existir gravámenes continuaban «en depósito el valor que ellos representen, con citación de los acreedores, y el sobrante, caso de haberlo, se pondrá á disposición del ejecutado». Ergo, con el viejo CPC de 1912, jamás un acreedor, a través de una ejecución singular llevada por otro, podía quedar burlado y no podía serlo porque su gran aliado era la información registral.

34 Por no decir del supuesto en el cual el bien venga adjudicado «en pago» al ejecutante, supuesto en el que, previa liquidación de su crédito (ex art. 746 CPC), lo único que debería depositar el ejecutante es el exceso (de haberlo) entre el valor de adjudicación y el su crédito, tras lo cual se emite el auto de adjudicación, disponiendo la cancelación de todos los gravámenes. Es decir, el legislador no ha preocupado, ni un tanto, por respetar los derechos de aquellos acreedores que estaban respaldados por los gravámenes que se dispuso cancelar.

35 Como lo señala BONSIGNORI, Angelo. L’esecuzione forzata. Torino: Giappichelli, 1996, p.

143, la eficacia extintiva de todos los vínculos de carácter procesal y todos los derechos de prelación procesal y sustancial, que gravan sobre el bien embargado, «se justifica con la doble exigencia de obtener de la cosa, que es expropiada, el precio más alto posible a través de la venta de un bien libre de vínculos y al mismo tiempo de poner en la circulación jurídica derechos libres de garantías, que los haría susceptibles de una nueva expropiación». Téngase en cuenta, sin embargo, que en el ordenamiento

está en no haber plasmado claramente que una vez realizado el bien y dispuesta la cancelación de los gravámenes, los derechos de prelación de los otros acreedores no se pierden, sino que se transfieren sobre el producto de aquella realización (subrogación real: pretium locus rei), creando las condiciones para que ello pueda efectivamente ocurrir.

He aquí la verdadera falla de nuestro ordenamiento procesal, falla que en buena sustancia puede conducir a la intolerable situación que un acreedor se lleve la parte del león en desmedro de otros acreedores que tenían preferente derecho a ser satisfechos con cargo al producto de la realización forzada de aquellos bienes que constituían su garantía

.

6. Por una solución radical

Decíamos al inicio que el proceso de ejecución no sólo debe apuntar a la efectividad sino también a la eficiencia. Tal como está nuestro actual ordenamiento procesal de ejecución, no se asegura que se logre ni lo uno ni lo otro.

Por ello se impone una solución radical, tan radical como la que se debe tomar cuando un edificio tiene fallas estructurales: para el bien de todos, hay que demolerlo y volverlo a construir.

Y si se emprende esa radical solución, quizá sea bueno repensar si la ejecución deba continuar siendo atribuida a los órganos judiciales y no más bien (como se hizo en su momento, respecto de lo que hoy llamamos «procedimientos concursales») a una modernísima autoridad independiente que pueda manejar con eficiencia ese sutil mecanismo enderezado a «convertir lo que debe ser en ser» que es la ejecución

.

A fin de cuentas, quizá no andaban errados los antiguos cuando señalaban que iurisdictio in sola notione consistit.

italiano, conforme al art. 508 de su CPC, el adquirente del bien gravado por prenda o hipoteca, «con la autorización del juez de la ejecución, puede concordar con el acreedor prendario o hipotecario la asunción de la deuda con las garantías a ella inherentes, liberando al deudor. // En tales casos, en la resolución de venta o de adjudicación se debe mencionar la asunción de la deuda». Esta disposición tiene por objeto facilitar la enajenación, en el sentido de que el adquirente en venta forzada tendrá que pagar un precio menor de aquél que correspondería si adquiriera un bien libre.

36 Sin dejar de decir que también puede conducir a que un (aparente) acreedor (en colusión con el deudor) pueda, a través de una ejecución, lograr «limpiar» el bien de todos sus gravámenes, burlándose así de los demás acreedores.

37 Tal como la Swedish Enforcement Authority (cfr. en www.kronofogden.se ).