Roj: SAP GC 202/2019 - ECLI:ES:APGC:2019:202
Id Cendoj:35016370052019100085 Órgano:Audiencia Provincial
Sede:Palmas de Gran Canaria (Las) Sección:5
Fecha:25/01/2019 Nº de Recurso:632/2017 Nº de Resolución:49/2019
Procedimiento:Recurso de apelación
Ponente:MARIA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:SJPI, Palmas de Gran Canaria (Las), núm. 2, 12-05-2017, SAP GC 202/2019
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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 42 99 15 Fax.: 928 42 97 75
Email: [email protected] Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000632/2017 NIG: 3501642120150023889 Resolución:Sentencia 000049/2019
Proc. origen: División herencia Nº proc. origen: 0001074/2015-01 Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria Demandado: Miguel ; Procurador: Silvia Gonzalez Perez
Apelado: Obdulio ; Procurador: Elena Henriquez Guimera Apelado: Luz ; Procurador: Elena Henriquez Guimera
Apelante: Marisol ; Abogado: Maria Teresa Perez Tato; Procurador: Julia Costa Minguez SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García van Isschot MAGISTRADOS: Don Victor Manuel Martín Calvo Doña María del Carmen Izquierdo Moreno
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 25 de enero de 2019
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha de 12 de mayo de 2017 dictada por
el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados seguidos a instancia del demandante, D. Obdulio y DÑA Luz , parte apelada, representada en esta alzada por Doña Elena Henríquez Guimera y asistida por D. Alfonso Álvarez Sahagún, contra D. Miguel , no comparecido en esta alzada, y contra DÑA Marisol , parte apelante, representada en esta alzada por Doña Julia Costa Mínguezy asistida por Doña María Teresa Pérez Tato, siendo ponente el Sra. Juez Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia, por la que se resolvía el Juicio Verbal de División de Herencian.º 1074/2015, cuya fallo literalmente establece:
-Que estimando la pretensión actora queda configurado el inventario de en los términos que consta en la demanda, desestimando las pretensiones de las parte demandada, aprobando el inventario en los términos de la demanda donde se detallan conforme una relación valorada y descriptiva de los bienes dados al fallecimiento de D. Juan Miguel , dando pro reproducido su contenido, todo ello sin expresa condena en costas- SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por DÑA Marisol , parte demandada , interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Mediante providencia de fecha de 20 de noviembre de 2018,, sin necesidad de vista se señalo para discusión, votación y fallo el día 14 de diciembre de 2018.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte apelante se alza frente a la resolución dictada en primera instancia solicitando la revocación de dicha resolución y la declaración dela nulidad de todo lo actuado y de la sentencia recaída en el procedimiento tramitado en primera instancia por haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento causando indefensión a la parte apelante ( Artículos 24 CE , 18 y 238.3 LOPJ y 218 y 225.3 LEC ).
Se afirma que dicha resolución inadmite la solicitud a trámite de la pretensión de liquidación de la sociedad de gananciales así como la inclusión de bienes de los causantes en el inventario. Los motivos son los siguientes:
1.- En relación con la inadmisión a trámite de la solicitud de liquidación de la sociedad gananciales se considera que se extiende ilegalmente la vigencia de la sociedad de gananciales y se incluyen en la herencia de Doña Loreto bienes y derechos que no eran suyos, pues algunos pertenecían a la herencia yacente de Don Juan Miguel y otros eran ya propiedad de Don Miguel y Doña Marisol , en concreto el legado de su abuelo Juan Miguel . Discrepan con el pronunciamiento que les remite a un procedimiento judicial ordinario distinto que habría de tener el mismo el objeto. Se niega el carácter extemporáneo de esta pretensión ya que fue alegada mediante el primer escrito dirigido al juzgado el día 12 de enero de 2016.
En cuanto a la decisión del juzgador de que las posibilidades de alegación y prueba respecto a la formación de inventario precluyeron al formarse el acta de 20 de febrero de 2017 afirman que infringe los artículos 286 , 400 , 412 , 426 y 437 de la LEC y 24 CE . Ponen de relieve que solicitaron en varias ocasiones la formación de inventario pero que no se acordó, limitándose a señalar la comparecencia a los efectos de designar contador- partidor. Afirman que solo en la diligencia de ordenación de 16 de febrero se menciona la formación de inventario, pero que no se dicta con la antelación suficiente, máxime cuando los demandados residen fuera del partido judicial.
Consideran que el acta no cumple con las exigencias legales, afirmando que no existe una relación de los bienes del inventario formado en dicho documento. Afirman que dicho acta no puede determinar la preclusión del derecho a alegar la inclusión de bienes ya que no existe un inventario formado.
2.- En cuanto a la aprobación del inventario conjunto de los causantes con exclusión de los restantes bienes y derechos que se ha probado eran propiedad de los mismos y existían a su fallecimiento, se sostiene que la sentencia recaída en primera instancia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Afirma la apelante que los actores eran los que tenían toda la información sobre los bienes de la herencia, y que no han aportado toda la documentación hasta el momento de la junta para formar inventario. Alegan que no puede apreciarse preclusión, ya que desde el escrito de 12 de enero de 2016, ya se solicitó que habían de incluirse todos
los bienes de los causantes en el inventario. Reiteran que la junta del día 20 de febrero de 2017 no estaba convocada para formar inventario sino para nombrar contador- partidor, , y que a pesar de ello, se opusieron a la formación de dicho inventario por no incluir todos los derechos de los causantes.
La parte apelante pretendía que se incluyeran en el inventario, además de los bienes ya relacionados, los siguientes:
2.1.- Dominio de 6/60 partes de la finca registral NUM000 de Agüimes, código registral único NUM001 , inscrita a favor de D. Juan Miguel , casado con Doña Loreto . La existencia de este bien fue conocida por la apelante el día 4 de abril de 2017, y fue admitido el documento que lo acredita como n.º 2 y 3 en la vista de 11 de mayo. Solicita su inclusión en el inventario como bien ganancial.
2.2.- Turismo Simca, modelo 1000, matrícula HT .... . Su existencia fue conocida por la apelante en la vista celebrada el día 20 de febrero y se solicita su inclusión como bien ganancial.
2.3- Saldo de la cuenta corriente NUM002 del Banco Exterior de España a la fecha del fallecimiento de D, Juan Miguel , de la que tuvo noticia la apelante también en la vista celebrada el día 20 de febrero de 2017.
2.4- Importe de la imposición a plazo fijo en el Banco Exterior de España, resguardo NUM003 , bien que existía a en el momento de la muerte de D. Juan Miguel y cuya existencia la parte recurrente conoce igualmente el día 20 de febrero.
2.5 - Importe de la imposición a plazo fijo en el Banco Exterior de España, resguardo NUM004 , existente al momento del fallecimiento de D. Juan Miguel y del que tuvo conocimiento la apelante también el día 20 de febrero de 2017
2.6- Importe de la imposición a plazo fijo en el Banco Exterior de España, resguardo NUM005 , existente al fallecimiento de Doña Loreto , formando parte del legado de Don Miguel y Doña Marisol , del que tuvo conocimiento el día 8 de mayo de 2017
2.7.- Importe de la cuanta a plazo fijo número NUM006 en le Banco Exterior de España a nombre de Doña Loreto , que se recoge en el inventario de la demanda, pero no como plazo fijo sino como cuenta corriente, siendo relevante, ya que se legan a los D. Miguel y a Doña Marisol las imposiciones a plazo fijo tuvieran en el Banco Exterior de España., de la que tomaron conocimiento el 8 de mayo de 2017
2.8- Cuentas corrientes en Caja de Canarias, cuya existencia se desprende de la documentación aportada por los demandantes, si bien afirman que no son cuentas de los causantes sino de alguno de los herederos. Se deniega su inclusión porque se afirma quelas cuentas posían existir cuando se testa y no después, pero afirma la apelante que no es el caso
3.- La parte apelante solicitó que las colaciones se hicieran al final del inventario en una partida aparte y se afirma que la sentencia nada resuelve al respecto, solicitándose la colación de los siguientes bienes:
3.1 Valor del pleno dominio de la finca urbana NUM007 de Ingenio, código registral único NUM008 , que fue donada a Doña Luz el 19 de junio de 1974 sin que los donantes hicieran dispensa de la donación. Su existencia fue conocida por la apelante después del 28 de abril de 2017.
3.2 Valor de la nuda propiedad de la finca urbana NUM009 de Santa Brígida, código registral único NUM010 de la que tiene conocimiento la parte recurrente el día 5 de mayo de 2017, obteniendo la escritura el día 11 de mayo de 2017. Se afirma que la misma se transmite a un heredero forzoso sin existencia de precio.
4.- No se ha valorado la prueba admitida y declarada pertinente, alegándose asimismo error en la valoración de la prueba.
La parte apelada se opone a lo interesado en el recurso de apelación interpuesto Si bien coincide con lo establecido en la sentencia recurrida en relación con que ninguna de las partes ha discutido el carácter ganancial de los bienes que conforman el activo del caudal hereditario, y que no hay más interesados en la herencia que las partes en el procedimiento, así como que en el hecho de acumular en el procedimiento de división de herencia la liquidación de la sociedad de gananciales, discrepa de la conclusión a la que llega la resolución apelada, así como con la remisión que se realiza a otro procedimiento.
Estiman que la liquidación de gananciales ha de ser realizada por el Contador Partidor que se nombre en el presente procedimiento como una operación preparticional
En relación con las cuestiones relativas a los bienes del inventario, esta parte coincide tanto con las consideraciones jurídicas como con la conclusión alcanzada por el Juez de Instania. Afirman que ya en el auto de 14 de octubre de 2015 se convoca a la comparecencia prevista en los artículos 783 , 784 , 793 y 794 de la
LEC . Sostienen que por el hecho de aceptar el legado el 12 de marzo de 1991, los demandados aceptaron la liquidación de la herencia en aquellos términos (ex art. 1025 del CC )
SEGUNDO.- El primer motivo de apelación aducido es la discrepanciacon la inadmisión a trámite de la solicitud de liquidación de la sociedad gananciales.
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en varias resoluciones, entre ellas la de fecha de 2 de marzo de 2017:
-Como ya dijera la AP Alicante, sec. 6ª, S 15-4-2015, nº 70/2015, rec. 113/2015 - ROJ: SAP A 1004:2015, ECLI:
ES:APA:2015:1004, cuyos razonamientos compartimos:
" La LEC 1/2000, dentro el Libro IV sobre procesos especiales, contiene dos regulaciones que afectan a la división de patrimonios: el procedimiento especial para practicar la partición judicial de la herencia ( arts. 782 a 805) cuando no existe acuerdo unánime entre los herederos y legatarios de parte alícuota, tal y como reconoce el art. 1059 CC ; y el procedimiento especial para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 a 811) cuando éste, ya sea por pacto en capitulaciones matrimoniales ya por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes, es decir, los casos de la sociedad de gananciales y del régimen de participación en el derecho civil común, y en los derechos forales, entre otros, los casos del consorcio conyugal aragonés, de la comunicación foral de bienes vizcaína, de la sociedad legal de conquistas navarra, de la comunidad de bienes catalana y del fuero de Baylio en algunos pueblos de Extremadura.
En la doctrina y jurisprudencia se ha planteado la posible acumulación del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial al de división de la herencia cuando uno o los dos cónyuges han fallecido y hay identidad subjetiva entre las personas interesadas tanto en la liquidación como en la partición, y, en consecuencia, además de liquidar el régimen económico matrimonial se ha de proceder a practicar la partición de la herencia de uno o de los dos finados.
Hemos de tener en cuenta que a diferencia de lo que establecía la LEC de 1881, la actual LEC 1/2000 recoge con total nitidez el principio de legalidad procesal, de modo que sólo es posible acudir a las vías que el legislador ha establecido para ventilar las controversias que entre las partes surjan. Es por ello que, como recuerda la Audiencia Provincial de Teruel en Auto de 9 de febrero de 2007 , o la AP Madrid, en auto de 22 de noviembre de 2005 , en modo alguno las partes, ni los Juzgados o Tribunales pueden, allí en donde la Ley no lo permite, acudir a procedimientos distintos de los señalados por el legislador para debatir y resolver la cuestión. Y, por otra parte, también debemos tener en cuenta que el art. 71 LEC admite la acumulación objetiva de acciones con mucha amplitud, sin exigir mayor conexión que la identidad subjetiva, siendo el único límite a dicha acumulación la incompatibilidad entre las acciones ejercitadas, y, en este sentido, la nueva LEC define como acciones de ejercicio incompatible aquéllas que se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, estableciendo el art. 73 los requisitos de carácter general que deben concurrir para que proceda la acumulación de acciones.
A favor de la acumulación se pronuncian, entre otras, el auto de la Audiencia Provincial de Toledo de 30 de septiembre de 2008 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de septiembre de 2008 , la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 2 de septiembre de 2008 , el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de noviembre de 2005 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 12 de diciembre de 2001 , y la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 14 de diciembre de 2005 . De todas ellas, podemos destacar como argumentos más importantes:
1.º El procedimiento de los arts. 806 a 811 LEC resulta únicamente aplicable a aquellos supuestos en que la disolución del régimen económico matrimonial que determina la liquidación deriva de un pronunciamiento judicial, esto es, a los supuestos de nulidad, separación o divorcio del matrimonio, o a los supuestos contemplados en el art. 1.393 CC de disolución judicial de la sociedad de gananciales, mientras que en los supuestos de disolución del régimen económico matrimonial por fallecimiento de uno de los cónyuges aquélla no deriva de un pronunciamiento judicial sino del hecho de la muerte.
2.º El fallecimiento del cónyuge determina, de conformidad con los arts. 657 , 659 y 661 CC , la apertura de la sucesión y concreción de lo que es objeto de la herencia, la cual comprende todos los derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte. Y esta concreción ha de hacerse necesariamente a través de las operaciones particionales habida cuenta de que, aún en el caso de que exista un único heredero, la partición de la herencia resulta necesaria a fin de fijar los derechos legitimarios del cónyuge viudo. De este modo, al devenir necesaria la previa liquidación del régimen económico matrimonial para determinar el verdadero y concreto caudal hereditario del causante, es evidente que la liquidación ha de hacerse dentro de las propias operaciones particionales, y, en consecuencia, en el supuesto de partición judicial, la liquidación del régimen
económico matrimonial habrá de efectuarse dentro del correspondiente procedimiento particional regulado en los arts. 782 a 805 LEC .
3.º La división judicial de herencia es un proceso universal con vis atractiva de los procedimientos relativos a la formación de la masa partible, como lo prueba la remisión que el art. 810 LEC hace a los artículos de la división de la herencia, tanto si hay acuerdo entre los cónyuges como si no lo hay.
4.º La conexión jurídica entre los dos procedimientos justifica su tratamiento procesal unitario puesto que la línea jurisprudencial ha relativizado y flexibilizado la aplicación estricta en cuanto a los requisitos de carácter procesal que deben concurrir para que proceda la acumulación de acciones cuando las garantías del proceso seguido no limitan los medios de defensa e impugnación, y ninguna indefensión se produce al respetarse las exigencias previstas en el art. 24 CE . De esta forma, las acciones de liquidación del régimen económico matrimonial y de partición y adjudicación de bienes hereditarios no son incompatibles por cuanto no se excluyen ni son contrarias entre sí, antes al contrario, el ejercicio de una de las acciones es necesario para realizar las otras, y el hecho de posibilitar el conocimiento de estas acciones simultáneamente aporta claros beneficios, tanto de carácter económico como en orden a la agilización en la resolución de los conflictos litigiosos.
5.º La interpretación armónica, integradora y teleológica en el orden procesal y sustantivo, evitando la dispersión procedimental y dilación del proceso, fundada en la concentración de actuaciones, economía y celeridad procesal.
Por último, no podemos concluir sin referir en este punto la opinión, muy ilustrativa, del profesor Montero Aroca que dice: "Cuando el régimen económico matrimonial se ha disuelto por muerte de una de esas personas existirá, sin duda, una comunidad postmatrimonial entre el cónyuge vivo y los herederos del muerto, pero su división no se hará acudiendo de modo directo a este procedimiento sino por el anterior de división de la herencia". Y, explica: "No se trata de que en el procedimiento de la Ley de Enjuiciamiento Civil se esté pensando principalmente en la liquidación del régimen económico matrimonial de manera dependiente respecto de un proceso matrimonial, pues puede tratarse de otro proceso en el que se inste la disolución de la sociedad de gananciales, por ejemplo por alguna de las causas del artículo 1.393 del Código Civil , sino de que la misma existencia del procedimiento específico se explica desde la vida de los cónyuges o excónyuges, pues una vez muerto uno de ellos carece de sentido".
Tercero.- Dicho lo anterior, no cabe duda alguna que es perfectamente tratable en el presente procedimiento las dos acciones acumuladas, más cuando estamos ante el fallecimiento de ambos progenitores y siendo los litigantes los únicos herederos de aquellos, los tres hermanos, existiendo por tanto una auténtica identidad subjetiva; por lo que la sentencia dictada en la instancia, al declarar cuáles son los bienes que conforman los gananciales, e incluso cuáles son los privativos de Doña Gracia , es acorde con la legalidad vigente, debiendo ser desestimado este motivo del recurso ".
En este mismo sentido la AP Madrid, sec. 12ª, en Sentencia de 22 de enero de 2014 (nº 13/2014, rec. 535/2012 - ROJ: SAP M 4367:2014, ECLI: ES:APM:2014:4367) ha resuelto que:
" NOVENO.- La posibilidad de acumulación de pretensiones referidas tanto de la liquidación de la sociedad de gananciales como a la división de la herencia de alguno o de los dos titulares de aquella sociedad, y la acumulación en un solo proceso de la división de las herencias a las que están llamados los mismos herederos, aunque sea en distinta proporción, está ampliamente admitida en la práctica judicial.
Así, pueden citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2.012 , en cuanto a la acumulación de división de la herencia de los dos progenitores, o el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 29 de noviembre de 2.011 y Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 7 de noviembre de 2.011, respecto a la acumulación de la liquidación de gananciales y de división de la herencia
Siendo esto así, tampoco existe ningún inconveniente en la acumulación objetiva de la pretensión de liquidación de la sociedad ganancial y de las de división de las respectivas herencias de los dos titulares de la misma.
DÉCIMO.- El efecto que produce esta acumulación es el característico de la misma: la tramitación conjunta y decisión única en el mismo proceso ( artículo 71.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Ahora bien, siempre que se da una acumulación de acciones se produce una acumulación de relaciones jurídico-procesales, pues aun siendo los sujetos los mismos, el objeto de cada una es distinto. Ello implica que cada relación procesal, cada pretensión, conserva su independencia y ha de tener el tratamiento que le sea propio.
Así lo expresa la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2.012 al decir que "la acumulación objetiva implica una pluralidad de pretensiones que se sustancian en el mismo proceso, lo que se funda en razones de economía procesal y, en último término, en el derecho a la tutela judicial efectiva, como ha dicho la sentencia de 7 de febrero de 1997 . Hay una unidad de demanda y una diversidad de objetos procesales, tramitados en un único proceso".
La división de la herencia deferida por un causante que fue titular de una sociedad de gananciales que se extinguió por su muerte, coincidiendo, por tanto e ipso iure, la disolución de la sociedad y la apertura de la sucesión, implica la tarea previa de liquidar la sociedad de gananciales, pues sólo así puede determinarse con exactitud la composición de la masa hereditaria, la cual, salvo en el único supuesto de que exista un solo bien y no haya cargas, nunca estará formada por la mitad de cada uno de los bienes de la sociedad ganancial, pues sabido es que en ese régimen matrimonial, que engendra una comunidad de tipo germánico, no existen cuotas ideales de los titulares sino el derecho -expectante- al resultado de la liquidación.
Pero que la liquidación sea un prius lógico y jurídico a la división hereditaria, no implica que, cuando se acumulan las pretensiones en un solo proceso, la liquidación ganancial suspenda la división hereditaria. Ese pretendido efecto suspensivo (que implicaría tramitar, con sus posibles impugnaciones, todas las fases de la liquidación ganancial, para, después, comenzar con la división hereditaria) sería radicalmente contrario al afecto característico de la acumulación, conforme al citado artículo 71.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Lo que ocurre en esos casos es que, en los actos de formación de inventario ya se realice judicialmente ya se haga por el contador o por el albacea, se efectúa previamente la liquidación ganancial para, de seguido, formar el inventario de la herencia.
Hay supeditación pero no suspensión.
Los interesados, si no están conformes con la liquidación, podrán impugnarla al impugnar las operaciones particionales de la herencia, pues naturalmente una distinta liquidación ganancial influirá en la formación de los lotes de cada heredero.
Por eso, aunque bajo unidad de acto, el inventario no es único sino que en realidad, en el caso ahora considerado, se han de hacer tres inventarios distintos: el de la sociedad de gananciales, y el de los bienes privativos de cada uno de los causantes. (.) "
TERCERO.- Esta Sala comparte los razonamientos expresados en las mencionadas resoluciones anteriormente transcritas sin que, además, en el caso enjuiciado siquiera pueda considerarse - al contrario de lo que razona la resolución apelada - que existan "legados" de bienes gananciales que pudieran dificultar las operaciones particionales que requerirían previa adjudicación del bien ganancial a la parte privativa del cónyuge que lo otorga - art. 1380 CC .
En efecto, no consideramos exista complejidad alguna que impida la acumulación de pretensiones: liquidación de ambas herencias, por más que se requiera, obviamente, la determinación y adjudicacion de los bienes gananciales pero sin que ello impida que sea en el seno de este mismo procedimiento como una operación más de la división de las herencias. Y es que las disposiciones de ambos causantes lo son en concepto de herencia, no de legado; lo que así se revela indiscutiblemente a través de la lectura de la disposición V del testamento otorgado por la causante doña Lidia y VI del otorgado por don Sebastián al establecer que
"Las anteriores atribuciones entiendense verificadas a título universal en cuyas respectivas proporciones de conjunto son instituidos herederos los mencionados descendientes" [el destacado es nuestro], por lo que ninguna dificultad entraña la existencia de la sociedad de gananciales en el seno del procedimiento de división hereditaria cuando todas las herederas aquí llamadas forman parte de la sociedad postganancial surgida a la muerte de sus causantes y no existe por los causantes atribución de legado alguno de bien ganancial.
Adviértase que en los testamentos litigiosos no se procede a efectuar ni siquiera partición (parcial) de las herencias; las disposiciones de atribución recogidas en ellos constituyen normas de partición que como dijera la STS de 22 de mayo de 2009 (nº 395/2009, rec. 41/2005 - ROJ: STS 3493:2009, ECLI: ES:TS:2009:3493 )
"las normas particionales que hace el testador no evitan la comunidad hereditaria ni excluyen la partición , es decir, no es la partición hecha por el testador que contempla aquella norma , pero sí son normas vinculantes que se deberán respetar cuando se haga la verdadera partición : ésta es la doctrina jurisprudencial que aquí se reitera (...)".
Por ello resulta procedente la admisión de la solicitud de liquidación de las herencias de los difuntos padres de la solicitante debiendo continuar el procedimiento por sus legales cauces procediéndose a citar a las interesadas para la formación de los correspondientes inventarios en los que se recogerán, en dicho único acto, los bienes gananciales del matrimonio de los causantes así como los privativos de cada uno de ellos para una
vez formados y resueltas, en su caso, las impugnaciones que pudieran formularse, continuar el procedimiento por los trámites previstos en los arts. 782 y sig. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-
En el presente caso, procede por lo tanto la previa liquidación de la sociedad de gananciales de ambos causantes, máxime cuando la parte demandada afirma que pueden existir bienes pertenecientes exclusivamente a alguno de ellos que prodrían alterar la división judicial de las respectivas herencias de ambos.
No puede entenderse que exista preclusión para solicitar dicha pretensión, ya que consta en las actuaciones, que los ahora apelantes, ya solicitaron la liquidación de la sociedad de ganaciales en el primer escrito dirigido al juzgado el día 12 de enero de 2016. Por último, y frente a lo que alega la parte apelada, la forma correcta de realizar dicha liquidación es hacerla de forma previa.
Por lo que en consecuencia, se estima el recurso interpuesto y procede retrotraer las actuaciones Al momento de la presentación del escrito de la parte apelante de fecha de 12 de enero de 2016, y admitir la acumulación al presente procedimiento de la liquidación de la sociedad de gananciales de los causantes, continuando el procedimiento por sus trámites legales. Al estimarse este primer motivo de apelación, y retrotraerse las actuaciones no procede pronunciarse sobre el segundo motivo de apelación alegado.
ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;
FALLO
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación dea DÑA Marisol contra la sentenciadictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 12 de mayo de 2017 en el procedimiento de división judicial de herencia nº 1074/2015, revocando dicha resolución que se deja sin efecto, admitiéndose a trámite la solicitud debiendo retrotraerse las actuaciones al momento posterior a la presentación por los apelantes del escrito de fecha 12 de enero de 2016, y admitirse la tramitación de la liquidación de la sociedad de gananciales de los causantes en el presente procedimiento, que continuará por sus legales cauces.
Sin condena en costas en esta instancia
Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.
Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.