i
UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DEL PERU
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS HUMANAS
Trabajo de Suficiencia Profesional
“Las ventajas de incorporar las sociedades
unipersonales en la legislación peruana a
través de la Ley General de Sociedades – Ley
N° 26887”
Bachiller
TATIANA DEL ROCIO ARICA PINEDO
Para optar el Título Profesional de Abogada
ii
DEDICATORIA
El presente trabajo se lo dedico a mi madre Amanda Pinedo Yalta y a mi padre Oswaldo Arica Osores a quienes les debo todo, desde inicio hasta el fin de mi vida, porque es por ello y para ellos todos los triunfos que pueda conseguir.
A mi novio Pierre Colona Reyes quien siempre me apoyo en los momentos más difíciles siendo
parte de mi fortaleza. A mis bellos hermanos y sobrinos que son mis ganas de continuar
perseverando ante cualquier obstáculo.
A mis profesores quienes fueron guías en mi aprendizaje, dándome los conocimientos para un
iii
RESUMEN
El reciente trabajo de investigación, tiene por título las ventajas de incorporar las sociedades unipersonales en la legislación peruana a través de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887 y ha sido estructurado para ser desarrollado en primer lugar estableciendo los antecedentes y la formulación del problema a investigar, determinar la justificación y objetivos que impulsan esta investigación y formular las hipótesis correspondientes.
iv
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN --- 6
PARTE I --- 7
PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN --- 7
1. Antecedentes y Formulación del Problema --- 7
2. Justificación de la investigación --- 7
3. Objetivos de la investigación --- 8
4. Formulación de la Hipótesis --- 9
5. Variables --- 10
PARTE II --- 11
MARCO TEÓRICO --- 11
CAPÍTULO 1 --- 11
ABORTO DEL CONCEPTO LITERAL DE UNA SOCIEDAD --- 11
CAPÍTULO 2 --- 15
LA SOCIEDAD UNIPERSONAL --- 15
2.1 Origen de la sociedad unipersonal en Europa y Latinoamérica --- 15
2.2 Estructura de las sociedades unipersonales --- 21
2.3 Constitución de una Sociedad Unipersonal --- 22
2.4 Organización de una Sociedad Unipersonal --- 24
2.5 responsabilidad del Socio Unipersonal --- 25
2.6 Fin de la Sociedad Unipersonal --- 26
CAPÍTULO 3 --- 28
CONSTITUCIONALIDAD DE LA UNIPERSONALIDAD SOCIETARIA EN EL PERÚ --- 28
v
LIMITACIONES DE LEY GENERAL DE SOCIEDADES – LEY N° 26887 PARA LA
CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL --- 31
4.1 Exigibilidad de la pluralidad mínima de socios --- 32
4.2 Disolución de Pleno Derecho por no tener pluralidad mínima de socios --- 33
CAPÍTULO 5 --- 36
LA INEVITABLE NECESIDAD DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL EN EL PERÚ --- 36
5.1 Eliminación de las sociedades a favor --- 37
5.2 Permanencia de las sociedades posicionadas en el mercado --- 39
5.3 Puede ser una sociedad originaria o sobrevenida --- 41
5.4 Falencias e insuficiencia de las E.I.R.L para las necesidades de los empresarios --- 44
CAPÍTULO 6: --- 48
MODIFICACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE ARTÍCULOS EN LA LEY N° 26887 Y SUS EFECTOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA. --- 48
1.1 Exigencia innecesaria de la pluralidad mínima de socios. --- 49
1.2 Disolución de Pleno Derecho por no tener pluralidad mínima de socios --- 49
1.3 Capital base mínimo para la constitución de una sociedad unipersonal --- 51
1.4 Responsabilidad ilimitada por falta de gestión ante terceros --- 51
CONCLUSIONES --- 53
6
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación, consiste en conceptualizar de manera clara que son las sociedades unipersonales, describir y analizar las ventajas de incorporar las sociedades unipersonales en la legislación peruana a través de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887.
7
PARTE I
PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
1. Antecedentes y Formulación del Problema
Las Sociedades Unipersonales son sociedades que están constituidas por un único socio, excluyendo el requisito de la pluralidad de socios. Este tipo de sociedad no se encuentra regulado en la Legislación peruana, debido que contraviene al artículo 4 de la Ley General de Sociedades Ley N° 26887, que como requisito para constituir una sociedad exige la existencia mínimo de dos a más socios y disolviéndola de pleno derecho si en caso esta perdiera dicha pluralidad.
Esta situación a diferencia del Perú, ya ha sido regulada en algunos países latinoamericanos y europeos integrando esta figura societaria dentro de sus normas respectivas, atendiendo a la necesidad de dar viabilidad a todas las actividades económicas empresariales a nivel micro económico así como macroeconómico.
a.- Problema Principal
¿Cuáles son las ventajas de incorporar las sociedades unipersonales en la legislación peruana a través de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887?
b.- Problemas secundarios
a) ¿Es necesario la exigibilidad de la pluralidad de socios para poder constituir una sociedad o mantener mi condición de sociedad?
b) ¿Cómo dar seguridad a los terceros ante las obligaciones contraídas con el único socio?
2. Justificación de la investigación
8
línea que Emilio Figueroa Reynoso “(…) empecemos a analizar y ampliar el concepto jurídico de la constitución de sociedad y no quedarnos únicamente con el concepto etimológico, lingüístico o gramatical de que una sociedad, es la unión de dos personas (…)” (Figueroa.2016:14) y consecuentemente exista una participación plena de aquellas personas naturales o jurídicas que desean realizar actividad empresarial sin necesidad de recurrir a las sociedades de favor.
Así, se pueden encontrar posibles soluciones más eficaces, para aquellas sociedades que se encuentran constituidas formalmente y al amparo legal con una colocación en el mercado; y perdiesen la pluralidad mínima de socios y no la restituyan en seis meses no tenga que recaer en la Disolución de Pleno Derecho y puedan continuar su actividad empresarial a través de otra forma societaria que se adapte a su nueva condición.
3. Objetivos de la investigación
a.- Objetivo General
Determinar la importancia de las ventajas de la regulación de las Sociedades unipersonales dentro de la legislación peruana como un tipo sociedad.
b.- Objetivos Específicos.
1) Explicar las consecuencias de la modificación de la pluralidad mínima de socios para constituir una sociedad unipersonal.
2) Establecer cómo las sociedades pueden continuar con su actividad como sociedad unipersonal sin que se aplique la disolución de pleno derecho y continúen con su actividad comercial.
9
4. Formulación de la Hipótesis a. Hipótesis general
Las ventajas de incorporar las sociedades unipersonales en la legislación Peruana a través de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887, es que la legislación peruana considerará que sin interesar los intervinientes, la importancia de constituir una sociedad recae en la voluntad de desarrollar una determinada actividad económica, respaldar a las sociedades ante la disminución de socios y dar fluidez al capital e inversión económico financiero.
b. Hipótesis específica
1) El determinar que en la constitución de una sociedad no es necesario la pluralidad mínima de socios (de 2 a más) sino la manifestación de voluntad de al menos una persona para poder desarrollar actividad mercantil, conlleva una mejora en la legislación peruana en cuanto esta puede brindarle a los empresarios igualdad de oportunidades.
2) Con la modificación del artículo 4 de la LGS (pluralidad mínima y la disolución de pleno derecho de la sociedad) y la incorporación de otros artículos más para la incorporación de la sociedad unipersonal; se acarrea benéficamente la continuidad en el mercado de una sociedad que anteriormente fue constituida legalmente con pluralidad de socios pero ahora solo cuenta con un único socio.
10
posible falta de gestión realmente comprobada la responsabilidad del socio se transformaría de limitada a ilimitada.
5. Variables
11
PARTE II
MARCO TEÓRICO
CAPÍTULO 1
ABORTO DEL CONCEPTO LITERAL DE UNA SOCIEDAD
Si bien sabemos que el Derecho es dinámico; es decir está siempre en constante cambio y se debe a su estrecha relación con la realidad de una determinada sociedad en la cual existen hechos jurídicos que gracias al Derecho pueden ser regulados en base a las costumbres y principios de cada sociedad.
Por ende esto obliga a que el Derecho a través de sus instrumentos jurídicos-legales, se encuentre en constante actualización, para que pueda cumplir con la regulación de todos los hechos jurídicos nuevos que puedan surgir en una sociedad por consecuencia natural de la dinámica de la vida en sociedad.
Estos pequeños párrafos anteriores nos introducen en el mundo societario y nos hacen recordar a los no tan nuevos hechos jurídicos denominados sociedades de favor (sociedades que eran y son aún constituidas solo para poder cumplir con los requisitos formales de una cantidad mínima de personas para poder constituir una sociedad en la cual solo una persona es la interesada en dicha sociedad) y preguntarnos ¿Por qué el Derecho no ha podido regular esta situación jurídica?
12
se debe al interés pero sobre todo a la voluntad de una persona de querer realizar una actividad mercantil o comercial, pero que debido a que no puede cumplir con los requisitos formales como el de la pluralidad mínima de socios, requisito que le permitirá constituir una sociedad y poder limitar su patrimonio, es que recurren a buscar una o más personas que sirvan como aparentes socios para así poder constituir una sociedad y realizar su actividad mercantil.
El que para constituir una sociedad, signifique que se necesite más de una persona; proviene de las corrientes doctrinarias que tienen teorías como la de Messineo:
“Como institución de carácter privado, el contrato presupone que los sujetos que en él participan (contratantes) se encuentren en un pie de paridad jurídica, aunque a veces estén en una situación de disparidad económica, en virtud de la diferente fuerza económica de que cada uno esté dotado”.
(Messineo.1948:52).
Pues la mayoría de la doctrina versada en sociedades considera como un principio fundamental que para constituir una sociedad se necesita un contrato de aportes entre las partes, y no es posible concebir un contrato sin la existencia de la dualidad o pluralidad de partes, por ello en la misma línea doctrinal que Messineo, Ahets Etcheberry opinaba lo siguiente:
“El silogismo es simple: la sociedad es una persona jurídica; la persona jurídica está formada por un grupo de personas; ergo, la sociedad es un grupo de personas. Si la sociedad no se integra con una pluralidad de personas, habría allí una desnaturalización de la figura persona jurídica”. (Ahets.2005:15). En consecuencia la Teoría del Contrato bilateral considera que la constitución de una sociedad proviene de la celebración de un contrato con prestaciones plurilaterales autónomas, en el cual las partes cumplen con prestaciones en aportes u obligaciones de dar o hacer y no tienen un fin altruista, sino un fin lucrativo es decir generar ganancias a través de la realización de su objeto social.
13
es porque al seguir considerando que la constitución de una sociedad es necesaria la existencia de un contrato bilateral, dejamos de lado la verdadera motivación de las sociedades que surge de la voluntad de una persona para poder desarrollar una determinada actividad que le genere un beneficio económico.
Si bien la teoría del contrato bilateral encaja exactamente en otras figuras societarias, como las sociedades anónimas, sociedades comanditas entre otras, para la cual se necesita una pluralidad de personas; que pasa con aquel hecho social en el cual existen personas que no desean asociarse para poder realizar una actividad económica o cuentan con los medios y recursos necesarios para realizar dicha actividad mercantil por cuenta propia, pero desean contar con los beneficios que les ofrece una sociedad; por no encontrar un socio ¿No podrán constituirse como sociedad?
Entonces como esto es una situación no regulada por el Derecho, ¿seguiremos alentando la constitución de sociedades de favor?, sociedades en la cual el conseguir un socio simplemente es un saludo a la bandera; o pondremos en práctica también la teoría del acto jurídico unilateral y demás posiciones doctrinales que nos permitirá regular esta situación y permitir constituir una sociedad en virtud de la voluntad de una persona que puede realizar una actividad empresarial sin necesidad de recurrir a asociarse con otra.
Es así, que para empezar a fundamentar esta teoría es necesario abortar de nuestro interior la conceptualización literal de que una sociedad, necesariamente necesita un mínimo de 2 personas y que sin ello no se puede considerar como tal; o bien que es un conjunto de personas que se agrupan para realizar determinados fines comerciales. Si no dejamos este concepto literal que si bien, es a causa de su origen lingüístico; no podremos analizar el concepto teleológico de la sociedad.
14
15
CAPÍTULO 2
LA SOCIEDAD UNIPERSONAL
2.1 Origen de la sociedad unipersonal en Europa y Latinoamérica
Conforme la sociedad se va desarrollando; la evolución histórica, económica y los efectos de la globalización, obligaban a la sociedad a reconocer una nueva realidad social que de soluciones a los nuevos fenómenos que manaban en ella.Es así que Alemania, se encarga de dar el primer paso para encontrar posibles soluciones con la 12º Directiva en materia de sociedades la impulsora definitiva (actualmente Directiva 2009/102/CE) a las deficiencias por las que pasaban los empresarios con las sociedades de capital.
El inicio de las Sociedades Unipersonales, surge no solo por el comportamiento de los juristas, sino conjuntamente a ellos el de los comerciantes; pues según Gabriel Ochoa:
“(…) A finales del siglo XIX y principios de siglo XX, más específicamente, se habían instituido prácticas para gozar de la protección del patrimonio propio y sólo responder con el capital que se invertía en la actividad comercial, las personas constituían Sociedades donde para cumplir el requisito del número de socios incluían familiares, testaferros u otras personas las cuales solo comparecían para llenar el requisito legal pero en realidad no tenían nada que ver con el desenvolvimiento de la sociedad, las cuales fueron conocidas como sociedades de hecho o sociedades de favor (…)” (Ochoa.2015:37)
16
protección de su interés personal debido a que dichas aportaciones solo pertenecían a un solo titular del negocio.
Para dar frente a esta situación, los juristas comenzaron a buscar soluciones para aquellas personas que querían delimitar su patrimonio empresarial de su patrimonio personal para así, poder empezar un negocio y gozar de la responsabilidad limitada, sin la necesidad de recurrir a las ya anteriormente mencionadas Sociedades de hecho o Sociedades a favor.
Estas soluciones, tenían por pionero al jurista Paul Carry, y a su desarrollador Oscar Pisko, que las transformaron en teorías que llegarían a ser parte de la legislación de Liechtenstein en 1926.
Las teorías establecidas por Pisko tuvieron tres enfoques la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, El Anstalt y la Sociedad de Personas o capital de una sola persona, que con posterioridad fueron introducidas en la legislación de Liechtenstein en el año de 1926.
Esta teorías estaban fundamentadas en que el empresario (sin ningún socio) del total de su patrimonio personal, tendría que realizar un fraccionamiento, es decir una división del patrimonio que sería dispuesto para su actividad mercantil; este patrimonio destinado gozaría de autonomía y de enajenamiento de las obligaciones en las que incurra el propio empresario con su patrimonio personal
Este patrimonio fraccionado era garantizado para los posibles acreedores con el desembolso total de dicho patrimonio desde el inicio de la actividad económica y con la exclusividad de que el patrimonio sería utilizado en beneficio de la actividad para el cual fue destinado.
17
negocio y a su actividad empresarial relacionada a un patrimonio determinado en respaldo a una posible afectación a terceros.
Así surgía el concepto de no limitarse a las sociedades como un conjunto de dos o más personas; sino que una sociedad tiene una finalidad comercial mediante la cual se realiza un negocio y cuenta con una personalidad jurídica, totalmente independiente al de las personas que la conforman.
Tras la influencia teórica de los alemanes, en el lapso de los años 80 y 90, los países Europeos empezaron a discutir la relevancia e importancia que tendría implementar a sus legislaciones las sociedades unipersonales; entre ellos los principales países europeos en incorporar esta figura societaria fueron:
a) Inglaterra en 1897 con el caso “Salomón & Salomón”, que de acuerdo a Marta Rovere :
“Este recordado fallo de la Cámara de los Lores, en su calidad de último tribunal de apelaciones, estableció la doctrina según la cual posteriormente, en Estados Unidos e Inglaterra, se basó el reconocimiento de las “one man companies”.- El sentido sustancial de esta doctrina es: ...que una sociedad a cuya constitución concurrieron y en cuyos registros aparecen asentados el número mínimo de accionistas exigidos por la ley, conserva sus atributos, aun cuando de hecho esté virtualmente integrada por un único socio, del cual los restantes son simples representantes, gestores o prestanombres.
Es decir, que es irrelevante a los fines de la constitución y funcionamiento de la sociedad, determinar el real titular del interés”. (Rovere.1992:386).
b) Alemania en el año 1980 tal como precisa Ana Piaggi:
“Desde el siglo XIX la doctrina y la jurisprudencia de ese país admite la sociedad de capital devenida unipersonal, por razones de política jurídica y de orden jurídico conceptual.
18
Hasta los últimos años de la década de 1960 fue unánime la tendencia a no admitir legislativamente la fundación originaria de una sociedad de capital unipersonal, con la excepción del pequeño principado de Liechtenstein, que sancionó en 1926 un “Código de las Personas Físicas y Jurídicas Mercantiles”, conocido como “Personen und Gesellshaftsrecht”, posteriormente incorporado al Código Civil; excepto los casos de sociedades de capital del Estado. (…)” (Piaggi.1997:20)
“(…) La sociedad de fundación unipersonal se incorpora a la GmbHG alemana el 04/07/1980 vigente desde el 1 de enero de 1981. Con un capital mínimo de 50.000 DM (marcos alemanes), su existencia comienza luego de la inscripción en el registro y el socio único puede ser una persona natural o jurídica, que mantiene responsabilidad ilimitada por las obligaciones contraídas durante el iter constitutivo.
El ejemplo de los países de influencia germánica cundió más tarde en los ordenamientos latinos europeos (…)” (Piaggi.1997:22)
a) Francia en 1985; antes, durante y hasta finales de 1953 el hecho de constituir una sociedad con un solo socio, era considerado como una irregularidad que se sancionaba con la nulidad de su inscripción pues no contaba con la totalidad de los requisitos de formalidad para dicha constitución en virtud de su Ley 537/1996 del 24 de julio. Si bien Francia no fue el primer país en adoptar esta figura societaria; fue uno de los países que implementaron la unipersonalidad societaria de manera más severa.
Pues un claro ejemplo de esto fue como lo indica Emilio Figueroa
“(…) Mediante la Ley 85-697 del 11 de julio de 1985, tras una larga discusión doctrinal, que se modificó la Ley de Sociedades Mercantiles de 1966 y se introdujo y se alentó la reforma del año 1999 en la admisión de la sociedad de un solo socio. Luego en el año 2009 se suprimió la capitalización mínima y se configuro la posibilidad de que pueda constituirse por una persona natural o una persona jurídica.
Luego mediante la Ley 958 del año 2010 se incorporó a su sistema la nueva empresa individual de responsabilidad limitada (entrepreneur individuel àresponsabilité limitée). (…)” (Figueroa.2016:100).
19
sociedad unipersonal; más si está prohibido que una sociedad unipersonal pretenda constituir otra sociedad unipersonal.
De esta manera el único socio se hará responsable de las obligaciones contraídas con terceros hasta lo correspondiente al monto pagado por él, pero en caso de una falta de gestión (negligencia o imprudencia en la administración y la gestión), este tendrá el deber de hacerse responsable con toda la capacidad de sus bienes personales hasta cubrir su obligación.
c) España con el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital de reformas legales que incorpora las sociedades unipersonales, siendo estas sociedades constituida por un único socio (no necesariamente por una persona física, sino también una persona jurídica) o aquella que fue constituida con más de dos socios pero ahora las acciones han recaído en una sola persona.
La finalidad de los españoles para introducir las sociedades unipersonales en la Sección 1 Capitulo III del RDL 1/2010 es que podrían brindar igualdad de oportunidades al pequeño comerciante y participar en el mercado resguardando una sólida competición de mercado basado en el respeto, y así también de manera paralela poder hacer más sencillo las transmisiones de empresas o procesos hereditarios.
20
Pero otros países como Chile (Ley N° 20.190 – 2007) y Colombia (Ley N° 1258 – 2008) se dotaron de otros instrumentos como las Sociedades por Acciones en Chile y las Sociedades por Acciones Simplificadas en Colombia, cuyo origen puede emerger de una sola persona.
Argentina, regula esta sociedad a través de la Ley General de Sociedades Nº 19.550, T.O. 1984 (2014), pues los argentinos no vieron la necesidad de incorporar artículos o capítulos enteros que se dediquen a describir a las sociedades unipersonales; si no de lo contrario solo modificaron artículos en los cuales puedan introducir el concepto y las características de las sociedades unipersonales.
Así en la Ley 19.550, T.O. 1984 su Sección I – De la existencia de las sociedades,
Artículo 1 “Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.
La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.”
Dan la posibilidad de poder constituir una sociedad unipersonal con un único socio, siempre y cuando esta sea una sociedad anónima.
Si bien Honduras, no cuenta con la tipificación literal de las sociedades unipersonales en el artículo 5 del Decreto Legislativo 284-2013, el cual es la reforma del Código de Comercio hondureño; establece expresamente que las sociedades mercantiles originadas en contemplación de los requisitos emanados por esta ley, pueden ser constituidas por un único socio.
21
2.2 Estructura de las sociedades unipersonales
Para poder comprender la estructura de las sociedades unipersonales, analizaremos el siguiente cuadro para tener presente que; por más que esta sociedad posea una representación unipersonal no implica que este tipo societario excluya la estructura orgánica de la sociedad, es decir sus órganos de gestión y decisión.
Fuente: propia
En las sociedades unipersonales, el socio unipersonal; para constituirse como socio único dentro de la sociedad, posee la total integridad en la toma de las decisiones en las juntas. Así las asimilaciones de los acuerdos sociales se pueden dar cuando el socio lo desee y crea conveniente para poder ejecutar dichas decisiones; siempre y cuando estas no sean contrarias a la ley y se encuentren debidamente probadas por sus actas de registro.
22
para llevar a cabo la administración y gestión de la sociedad. El régimen del órgano administrativo siempre se mantendrá bajo el mandato legal, tendrá que estar especificado en el estatuto de la sociedad en el cual también constará el nombramiento de los administradores, su contrato de constitución, sus funciones y competencias.
Consecuentemente el órgano administrativo por voluntad de los administradores pueden convocar a junta para solicitarle al socio único se pronuncie y tome decisiones respecto de la sociedad y su actividad empresarial, o por mandato estatutario o legal se convoquen a juntas ya programadas.
En las juntas universales se formalizan y certifican las actas que constituyen las decisiones del socio único; pero de contar con alguna decisión que contravengan los mandatos legales, serán los propios administradores o aquel tercero con legítimo interés acreditado, quienes puedan impugnar dichas decisiones o acuerdos ejecutados.
Es necesario acotar que no habría necesidad de extender no solo la competencia del socio ni otorgar la representación de la sociedad a los administradores, hasta que estén establecida las funciones de cada uno de ellos en el estatuto de la sociedad.
2.3 Constitución de una Sociedad Unipersonal
23
Para que el socio único formalice su manifestación de voluntad de querer constituir una sociedad unipersonal solo es necesario en la misma línea de las EIRL; una simple declaración jurada o la manifestación de esta voluntad ante notario sin necesidad que preceda una minuta.
Esta declaración jurada debe estar integrada por dos voluntades del socio, la voluntad constitutiva y la organizativa y debe constar en esta declaración jurada:
a) Nombre, documento de identidad, domicilio y dirección del socio titular o socio único.
b) La denominación de la sociedad seguida de la expresión “sociedad unipersonal” o su abreviatura S.U., conforme indican los artículos 9, 54 y 55 de la Ley General de Sociedades.
c) Término de duración, si es definido o indefinido o por objeto social conforme el artículo 9 de la Ley General de Sociedades.
d) Enunciación clara y completa del giro u objeto social, donde indique las actividades principales que se van a desarrollar, o la aclaración de que se podría realizar cualquier acto de comercio.
e) Tipo y monto del capital, descripción detallada de los bienes apartados y su valor según el mercado. 1
La condición de los bienes que integraran el capital de la sociedad, podrán ser muebles o inmuebles, dinero en efectivo y todo lo que sea ventajoso para el avance del negocio y para cubrir las acreencias ante futuras obligaciones con terceros, pues el objetivo es que el pago de las acreencias de la sociedad no dependan de la existencia de uno o más socios; sino que los bienes sean suficientes para garantizar las acreencias.
24
Para ello los bienes no deberán ser futuros y los bienes inmuebles deberán estar registrados a nombre del socio único y ante su debida identificación deberán especificar su condición real y si están gravados. No está permitido la copropiedad de los bienes que pertenecerán al patrimonio de la sociedad, ni derechos reales ni mucho menos participaciones sociales y acciones sociales.
2.4 Organización de una Sociedad Unipersonal
Tal como dice Emilio Figueroa:
“Una vez que nace a la vida jurídica la sociedad unipersonal, comenzará a desarrollar las actividades previstas en su acto de constitución. En el transcurso de su vida social es necesario tener claro diferentes aspectos, como régimen de incompatibilidades, la responsabilidad empresarial, las prohibiciones, la posibilidad de conversión en otros tipos societarios, la forma de distribución de
utilidades y, finalmente, la forma de liquidación o disolución.”
(Figueroa.2016:126).
Asimismo la condición de que las sociedades unipersonales solo estén constituidas por un solo socio, no es motivo para que estas no tengan una adecuada gestión del negocio; sino todo lo contrario los socios unipersonales están más que obligados a aplicar correcta e íntegramente todos los principios y reglas del Buen Gobierno Corporativo.
Pues los parámetros que rigen el buen gobierno corporativo no solo permitirán que el desarrollo de la actividad empresarial se realice en buenas condiciones, sino que a través de una planificación estructurada de manera óptima y adecuada se podrá plasmar la continuidad de la sociedad ante cualquier contingencia. De la misma manera la sociedad unipersonal, podrá aplicar el sistema de administración monístico mediante el cual su gestión, representación y administración estará a cargo del Directorio o Gerencia es decir del socio único y sus administradores si el así lo determinara.
25
la toma de decisiones y acuerdos jurídicos, lo cual significa frenar la libertad ilimitada en la forma y fondo de la ejecución de los acuerdos y decisiones del socio unipersonal. Pues los acuerdos deberán siempre mantenerse dentro de lo permitido legalmente y lo establecido en su respectivo estatuto y posteriormente con su correspondiente formalización.
2.5 responsabilidad del Socio Unipersonal
En virtud de la Directiva de la Comunidad Europea 2009/102/CE del Parlamento Europeo del 16 de setiembre de 2009 en materia de sociedades relativas a “las sociedades de responsabilidad limitada de socio único, los Estados miembros son libres para establecer normas y para hacer frente a los riesgos que pueda representar una sociedad unipersonal por causa de la existencia de un solo socio”.
Ante ello; muchos doctrinarios han establecido negativas a la responsabilidad limitada de la sociedad individual, debido a que desde su concepción este tipo societario no tendría fundamento jurídico, justificación económica o ventajas prácticas.
No obstante durante 1876 ya se tenían ideas de poder proporcionar a las haciendas mercantiles, sin importar la condición de su titularidad (individual o plural), una personalidad jurídica. Por ello Paraguay en 1983, a través de la Ley del Comerciante, en su artículo 15 se constituía la empresa individual de responsabilidad limitada y tres años después Portugal en 1986 con su Decreto Ley 248/1986 de 25 de agosto del mismo año, ya hacía mención a los establecimientos individuales de responsabilidad limitada.
Ante esta base reglamentaria, los socios unipersonales no podían actuar con un fin ilícito, pues de incurrir en actos fraudulentos estos deberán asumir integra, personal y solidariamente las obligaciones y los perjuicios causados por las actos cometidos.
26
responsabilidad ilimitada ante la comprobación de actos fraudulentos o de una falta de gestión.
De acuerdo a lo acotado anteriormente; la responsabilidad del socio unipersonal ante los supuestos fácticos mencionados líneas arriba, será personal debido a que la compensación que se establezca como pago de los perjuicios causados por el socio, ante estos actos será a partir del patrimonio personal del socio unipersonal.
De igual manera la responsabilidad será ilimitada pues el socio unipersonal responderá con la totalidad de sus bienes que conforman su patrimonio personal, pues su responsabilidad deja de ser limitada para ser ilimitada y consecuentemente también sería solidaria, todo cuanto la responsabilidad es asumida no solo por el patrimonio que pertenece a la sociedad, sino también con el patrimonio del socio unipersonal, conformando una solidaridad directa y no subsidiaria.
Estas características de la responsabilidad del socio unipersonal, tienen como finalidad que todas las actividades o decisiones que pueda tomar el socio sean realizadas no solo con transparencia, sino con buena fe y en base a todo los mandatos legales, para que conjuntamente se pueda garantizar no solo las deudas con sus acreedores, sino también sus reparaciones por actuaciones de mala fe.2
2.6 Fin de la Sociedad Unipersonal
Este tipo societario tiene una manera muy parecida a las sociedades pluripersonales para la extinción de la sociedad; ello se debe a que las causas de disolución son también parecidas a algunas causales del artículo 407 de la Ley General de Sociedades como:
“1. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prorroga en el Registro;
2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante su periodo prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo;
27
3. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente;
4. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra;
5. Resolución adoptada por la Corte Suprema, conforme el artículo 410; 6. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o convenio de los socios registrados ante la sociedad”.
Ante esta similitud es que Emilio Figueroa respecto de la causal por acuerdo de disolución, el cual solo correspondería al socio unipersonal; señala:
“(…) Las situaciones que regulan el final de una sociedad unipersonal se deben detallar debidamente, de manera que no haya ninguna evidencia de que se busca, con el acuerdo de disolución, perjudicar tanto a los acreedores como a los mismos administradores que forman parte de la sociedad unipersonal.
La sociedad Unipersonal deberá realizar una convocatoria y acordar la disolución por alguna de las causales establecidas por la ley. Posteriormente, deberá publicitar el acuerdo de disolución conforme lo establece el artículo 412 de la LGS por tres veces consecutivas en el diario oficial y en uno de mayor circulación por el periodo de diez días calendario, contado desde la fecha de dicho acuerdo.
Un vez realizadas estas publicaciones, se procederá inscribir el acuerdo de la liquidación en el Registro, así como a informar de este hecho a la Sunat dentro de los diez días de producido el acuerdo (…)” (Figueroa.2016:140,141)
Respecto de la liquidación de la sociedad, esta será regulada en la misma dirección que los artículos 409, 410, 411 y 412 de la Ley N° 26887, para lo cual el socio unipersonal deberá de acuerdo a lo prescrito legalmente no solo liquidar el patrimonio total, sino también establecer las deudas impagas existentes para su posterior cancelación. Para ello el socio unipersonal nombrará un liquidador en base al acuerdo adoptado por la sociedad. Finalizado este proceso, se presentará la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto, el balance final de la liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y todas las demás cuentas para su respectiva aprobación.
Seguidamente se realizara la distribución del haber social restante, para posteriormente poder inscribir la extinción de la sociedad que conlleva al fin de la declaración de la voluntad y la personalidad jurídica. 3
28
CAPÍTULO 3
CONSTITUCIONALIDAD DE LA UNIPERSONALIDAD SOCIETARIA EN EL PERÚ
Si bien hemos iniciado desarraigándonos de la antigua corriente doctrinal contractualista para poder comprender que la sociedad unipersonal no surge necesaria y exclusivamente de un contrato; sino de la manifestación o declaración de voluntad para luego conceptualizar este tipo societario; es menester ahora poder establecer que las sociedades unipersonales no son sociedades prohibidas en nuestra legislación por la Constitución de 1993, ni mucho menos transgreden principios constitucionales.
La Constitución Política del Perú de 1993 en su Título III del Régimen Económico en su artículo 59 y 60 expresa como principios generales la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, al igual que el pluralismo económico, principios que no expresan prohibición alguna para la constitución de una sociedad unipersonal en la legislación peruana.
Ante ello analizaremos el artículo 59 de la Constitución Política del Perú de 1993 que expresa:
29
De lo emanado constitucionalmente en el artículo 59 el Tribunal Constitucional ha interpretado en su numeral 13 – STC N° 4334-2404-AAITC:
“Que el contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho:
En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, que significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado.
En segundo término, la libertad de organización, que contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades de los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación personal y política publicitaria, entre otros.
En tercer lugar está la libertad de empresa y en último término esta la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, o de disponer el cierre o cesación de las actividades cuando considere más oportuno.” (Expediente 01091-2011-AA FJ 17).
En base a lo expresado por el TC podemos afirmar que la libertad de empresa es poder elegir qué tipo de organización tendrá el desarrollo de una actividad empresarial ya sea por producción de bienes o prestación de servicios; por ello esta actividad debe ser realizada dentro del régimen legal; no perturbe la seguridad, higiene, moralidad o preservación del medio ambienten y respetando los derechos socio-económicos.
30
Asimismo, el artículo 60 de la Constitución Política del Perú de 1993, dispone:
“Artículo 60°: El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no publica, recibe el mismo tratamiento legal.”
En este artículo podemos ver que la constitución expresamente establece que en la economía peruana pueden coexistir diferentes formas de empresa mediante lo cual el Estado garantiza que todos las personas forman parte de la economía nacional, por ende tienen el derecho a participar con cualquier actividad económica empresarial que cada una desee. Es así que si una persona desea constituir una sociedad unipersonal siendo esta el socio único, no habrá ninguna inconstitucionalidad, pues de lo contrario la norma de normas no prohíbe la existencia de esta, de lo contrario establece que es la diversidad empresarial el sustento de la economía nacional.
Ante ello es rol del Estado respetar, orientar, estimular y promover la intervención de todos los tipos societarios en el sector económico; consecuentemente se debe remover todo impedimento o restricción que no permitan a todos los empresarios acceder al mercado; de igual manera eliminar todo tipo de práctica que limite y restringa la libre competencia mediante mecanismos jurídicos que salvaguarden la economía.
31
CAPÍTULO 4
LIMITACIONES DE LEY GENERAL DE SOCIEDADES – LEY N° 26887 PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL
En el Perú, las primeras acciones por regular las actividades económicas empresariales iniciaron el 27 de julio de 1966 con la Ley de Sociedades Mercantiles, aprobada mediante Ley Nº 16123, en concordancia y relacionado directamente con el Código Civil de 1936.
Transcurrido más de 60 años, ante el constante cambio, las nuevas situaciones empresariales y la cada vez más obsoleta normativa societaria; es que el 9 de diciembre de 1997 se publica el texto de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887. Asimismo, la Ley N° 26887 actualmente vigente, cuenta con 5 libros, 6 secciones, 29 títulos, 3 capítulos, 8 disposiciones finales y 11 disposiciones transitorias que desarrollan un marco normativo para la actividad societaria.
La mencionada Ley, dentro de su cuerpo normativo, no hace mención expresa de que haya sido creada en función a la teoría contractualista para la constitución de empresas y sus actividades; por ello es que no se puede precisar cuál es la corriente que sirve como base para el desarrollo de esta ley.
32
implementación de las sociedades unipersonales en la legislación peruana; pues el resto de la normativa sobre la estructura de las sociedades, no se enmarca exclusivamente en si existen dos o más socios.
4.1 Exigibilidad de la pluralidad mínima de socios
La Ley General de Sociedades en su artículo 4 establece:
“Pluralidad de Socios
Artículo 4: La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo.
No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley.”
Se colige del artículo 4 que “La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que
pueden ser personas naturales o jurídicas…” ante ello; si bien las sociedades se constituyen mayormente por tener un fin lucrativo, al amparo de este artículo es necesario ser como mínimo dos personas para poder asociarnos sin necesidad de que importe el fin que persigamos. Pues la finalidad de este artículo es que quiere plasmar la antigua idea de que la sociedad por sí misma, es un contrato entre diversas personas mediante el cual estas se obligan a favorecer a través de bienes un bien común por el cual celebran el contrato.
Consecuentemente para la Ley N° 26887 es requisito indispensable para la constitución de toda sociedad la pluralidad mínima de socios, en cuestión a que el concepto literal de una sociedad es la reunión de dos o más personas generando que las sociedades constituidas por un único socio, no sean contempladas ni permitidas legalmente por esta ley.
33
fundador de la sociedad en virtud a que el aporte de capital solo proviene de esta persona y es solo ella la que está dispuesta a asumir los riesgos de la actividad comercial que desea realizar.
Esta misma realidad y la practica societaria, nos trae como consecuencia otra disociación de este imperativo normativo, pues lo que realmente les importa a los acreedores de los futuros socios o accionistas de una sociedad; no es la cantidad de números de fundadores por la que se constituyó la sociedad, sino su capacidad de solvencia para responder sobre el cumplimiento de sus obligaciones. 4
Por ello el creer que es importante y relevante la existencia de una pluralidad mínima de socios, traería una gran contradicción al ser este artículo el mismo que a su vez ya posee de manera accidental y temporal a la sociedad unipersonal, siendo aquella que perdió su pluralidad de socios pero solo cuenta con un plazo determinado para restablecer su pluralidad.
4.2 Disolución de Pleno Derecho por no tener pluralidad mínima de socios
De la misma manera en la que la pluralidad de socios está amparado en el artículo 4 de la Ley N°26887, este mismo artículo se convierte de nuevo en un límite más para las sociedades unipersonales al expresar: “(…) Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de
socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho
al término de ese plazo.”
Como mencionábamos en líneas anteriores, este texto nos hace referencia a que la Ley General de Sociedades permite de manera temporal que las sociedades puedan seguir su actividad comercial sin que les sea exigible la pluralidad mínima de socios durante seis meses ¿pero qué es lo que sucede si estas no llegan a restablecer esta pluralidad mínima en el plazo establecido legalmente?
34
Debido a que la ley no ampara la sociedad unipersonal como medida ante esta situación; por un momento las sociedades están permitidas de seguir operando durante el plazo de seis meses en esta condición, pues después de vencido el plazo y no conseguir nuevamente su pluralidad societaria, serán forzadas bajo apercibimiento a la disolución de pleno derecho.
Es así, que ante la preocupación de restituir la pluralidad societaria; el socio que no pueda lograr esto, ya sea por cualquier motivo, tendrá que recurrir a lo que ya anteriormente se había mencionado; las sociedades de favor o lo que en nuestra legislación es muy conocida como los testaferros.
Está más que claro que si el socio que se quedó recure a esta medida, la sociedad pueda correr o entrar en una situación de riesgo o peligro, pues el testaferro podría actuar de mala fe en contra de la sociedad, afectado así directamente los intereses de esta; consiguiendo que se ponga en peligro la existencia de la sociedad, pues el fin de buscar que la sociedad permanezca en el mercado con su misma posición económica y siga realizando su actividad comercial, quedaría totalmente frustrada a consecuencia de los actos, que en beneficio propio podría realizar el testaferro, ahora socio.
El plazo de seis meses que la ley impone, empieza a transcurrir desde el día en que la sociedad pierde su pluralidad mínima de socios, es decir solo existe un socio único para seguir con el fin de la sociedad.
35
Pero aun así, a pesar de la existencia de estas medidas el legislador considera que no es necesario brindar a un número reducido o a una sola persona el uso de esta facultad de manifestación de voluntad. 5
36
CAPÍTULO 5
LA INEVITABLE NECESIDAD DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL EN EL PERÚ
La necesidad de poder incorporar a las sociedades unipersonales en la legislación peruana, es poder seguir generando beneficios económicos en nuestra sociedad, no solo para brindar una igualdad entre todos los empresarios; sino que esta implementación permitirá una mayor fluidez de la actividad económica y una transparencia total de los empresarios al momento de querer plasmar sus intereses económicos, para los cuales no tendrán que recurrir a artimañas o actos no justificables legalmente.
El Estado debe tener siempre presente las realidades sociales y económicas de nuestro país, y a través del Derecho Societario tener políticas legislativas actualizadas y concordantes con la realidad, para que cuando exista la necesidad de realizar cambios empresariales, los hechos económicos dinámicos y espontáneos cuenten con una regulación actualizada.
37
Entonces todo aquel empresario que decide realizar una actividad económica y desea limitar su responsabilidad, siempre recurrirá a la constitución de una sociedad con responsabilidad limitada; pero para ello tendrá necesariamente que hacerlo en contemplación de los imperativos legales de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887, en específico al artículo 4 de este cuerpo normativo, sobre la pluralidad mínima de socios y para aquellos empresarios que desean conservar su personalidad jurídica, de igual manera tendrán que cumplir con lo establecido en el mismo artículo, si es que no desean la aplicación forzosa de la disolución de pleno derecho.
Es así, que se hace notorio una vez más que ante la imposibilidad de cumplir con estos imperativos legales (pluralidad mínima de socios y la disolución de pleno derecho) los empresarios busquen cualquier salida para poder salvaguardar sus intereses, pues estos imperativos son el obstáculo más grande para darle una adecuada fluidez a la actividad socio económica, presionando a los empresarios a recurrir a las sociedades de favor, a los testaferros o a dejar su posición en el mercado debido a que no consiguen mantenerse en el parámetro legal.
5.1 Eliminación de las sociedades a favor
Como mencionamos, la existencia de las sociedades a favor o los testaferros, se han vuelto parte de nuestra realidad, su permanencia en nuestra sociedad es cada vez más notoria, debido a que es el medio más práctico y rápido para constituir y seguir permaneciendo como una sociedad.
Las sociedades unipersonales, ante este fenómeno jurídico, se han convertido en la solución más directa y eficaz para poder contrarrestar y poder eliminar el uso de estas actividades contrarias a la ley.
Según Josefina Boquera asegura que respecto de las sociedades de favor se refiere a:
38
interés de únicamente una de ellas; es decir, a aquellos casos por todos conocidos en que se finge intención asociativa con el único propósito de cumplir -formalmente -con la exigencia de pluralidad de socios impuesta por ley. El elemento definitorio de las sociedades de favor es pues para nosotros el propósito de cumplir solo formalmente con la exigencia legal de pluralidad de socios.
Por mucho tiempo las sociedades de favor han sido consideradas como anomalías jurídicas, y evitar su formación ha sido una de las razones para permitir el ejercicio individual del comercio con responsabilidad limitada en Europa.” (Boquera.1996:30)
A diferencia del Perú que ha acogido a la E.I.R.L con la especial misión de acabar con las sociedades de favor, los países europeos han optado por permitir la unipersonalidad en las sociedades. Actualmente la E.I.R.L. ha sido útil para que cierto sector privado local (los que normalmente representa a la pequeña empresa) pueda constituir o formalizar empresas.
Sin embargo, las sociedades de favor han continuado siendo un fenómeno de consideración pues aun con la vetusta regulación de la E.I.R.L. en nuestro medio, estas sociedades siguen presente. Esto nos lleva pues a concluir que la E.I.R.L. en realidad no es una alternativa eficiente para todo tipo de emprendimiento empresarial individual, pues en innumerables ocasiones se prefiere simular la pluralidad para constituir una sociedad de favor, antes que recurrir a su forma jurídica.
Consecuentemente los empresarios que constituyen sociedades de favor en su mayoría atribuyen su preferencia por las sociedades a una inexistente situación tributaria más beneficiosa, y una apreciación del mercado más favorable hacia estas formas empresariales. Pues en su mayoría consideran que la preferencia hacia las sociedades se refiere a su mejor y más favorable regulación legal, pero en buena medida también atribuyen el favoritismo a la confianza que las sociedades otorgan al mercado. 6
Por ello aun con la existencia de las E.I.R.L como posible solución a las sociedades de favor, es que las sociedades unipersonales se plantean como una solución mucho más eficiente que las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, puesto que:
39
a) Con la regulación de este tipo societario, no sería necesario cumplir con el requisito de la pluralidad mínima de socios, debido a que las sociedades unipersonales pueden construirse de la sola declaración de voluntad de una sola persona de ser una sociedad para realizar determinada actividad económica; consiguiendo que toda aquella persona, sea natural o jurídica, que desee constituirse como sociedad unipersonal, no tenga la necesidad de recurrir a las sociedades de favores para cumplir con los imperativos legales de celebrar un contrato necesariamente con otra persona para poder constituir una sociedad.
b) De igual manera, para aquellos empresarios que ya tiene una posición reconocida en el mercado y por situaciones externas hayan perdido la pluralidad mínima de socios; la transformación de su sociedad pluripersonal a una sociedad unipersonal, sería la solución más factible debido a que el socio que se quedó solo, no tendrá la necesidad de buscar a otra persona, que no tenga ningún interés en la sociedad ni en su actividad comercial para que solo forme parte de la sociedad como apariencia de cumplir con la pluralidad societaria.
Así, es que mediante esta sociedad unipersonal el socio no recurre a las sociedades de favor y permanece con su posición en el mercado y sigue desarrollando la actividad comercial de su sociedad como actualmente Francia y Colombia desde el 2008 aplican la sociedad por acciones simplificadas (SAS) como un tipo societario que brinda soluciones clara para las necesidades asociativas de los empresarios, debido a que estas sociedades puede constituirse y realizar su actividad empresarial con tan solo la presencia de un socio único o un solo accionista debida a la naturaleza del socio unipersonal.
5.2 Permanencia de las sociedades posicionadas en el mercado
40
derecho en caso no recuperen dicha condición; pues no es un simple capricho que se deje al socio que quedo como único socio; si no va más allá que eso, pues lo que se busca es que no haya un desbalance económico, ni las sociedades tengan que perder lo ya ganado dentro del mercado; ya sea su posición, sus clientes o sus contratos, etc..
Las sociedades que devengan en irregulares debido a su pérdida de pluralidad societaria, y no recuperen esta condición, de acuerdo y en amparo de la interpretación literal del artículo 4 de la Ley General de Sociedades tendrían que aplicar la disolución de pleno derecho, sin mediar otra solución debido a que es un mandato que no admite ninguna contravención.
Pero esta medida legal no permite que el Derecho Mercantil por ser una disciplina en constante cambio con situaciones totalmente dinámicas, todas sus cuestiones comerciales que no son más que reflejo de lo que la realidad muestra.
Ante este reflejo, es que las sociedades unipersonales permiten que las sociedades ya establecidas a nivel encomio con una posición en el mercado, puedan hacer uso integro de la autonomía de su voluntad, que es la base del desarrollo comercial y de la economía en un país. Entonces las sociedades unipersonales, no son medidas que van a sancionar la perdida de pluralidad de los socios, sino son medidas que coadyuvan a la permanencia de la sociedad en el mercado ante consecuencias que pueden ser previstas y no generen ningún desbalance económico social.
Así este tipo societario, no permitirá que las sociedades legalmente constituidas que son regulares devengan en irregulares; pues de recaer en la irregularidad, convertiríamos la responsabilidad limitada del único socio que quedo en una responsabilidad personal, solidaria e ilimitada.
41
socio en el cual su patrimonio personal será, la garantía ante sus acreedores; medida que no debería ser aplicada a las sociedades que pierden la mínima pluralidad de socios, pues esta pérdida no es consecuencia de una mala gestión, sino por fuerzas y motivos externos a la sociedad que tienen un impacto directo en ella.
Es así que la posibilidad de que exista una sociedad unipersonal ya sea originaria o sobrevenida; no es sinónimo de un contrato entre dos a más personas, si no que la declaración de voluntad o su manifestación, no afectará el acto constitutivo de la sociedad sin importar cuan fuerte puede ser la injerencia de actos externos a ella, pues el beneficio de la naturaleza de este tipo societario es que puede transformarse en un sociedad pluripersonal sin necesidad de disolver su acto de constitución.
A diferencia de lo emanado por el artículo 4 de la LGS de no ser cumplido íntegramente este artículo, las sociedades constituidas al amparo de la ley no podrán seguir desarrollando su actividad comercial y disminuir la actividad económica en nuestro país limitando no solo la del derecho de decisión del socio, sino también limitando de manera directa la capacidad de innovación de los empresarios.
5.3 Puede ser una sociedad originaria o sobrevenida
La relevancia de poder implementar en nuestra legislación la unipersonalidad societaria, surge como mencionábamos, que mediante una constitución social más rápida y sin actos fraudulentos, se permitirá tener una mayor fluidez económica y que si no se cuenta con la pluralidad mínima de socios, no serán necesarias las sociedades de favor para mantener una sociedad en el mercado.
42
Las sociedades unipersonales originarias, son sociedades que desde el inicio de su constitución son fundadas por un único socio; el cual se hace responsable de todas las acciones de la sociedad; es decir la unipersonalidad que enviste al único socio ha nacido de la declaración de voluntad de constituir una sociedad para realizar un negocio jurídico unilateral.
Ante este análisis, al reconocer a las sociedades unipersonales en el Perú, el socio unipersonal deberá respaldar y comprometerse con la sociedad, pues para iniciar su actividad comercial deberá hace el aporte íntegro del capital social con el que iniciara la sociedad. Y si bien el fin de constituir una sociedad es obtener beneficios económicos, esto no será posible si la declaración de voluntad no está debidamente constituida ante escritura pública, la cual a su vez deberá tener incluido el pacto social y el estatuto. 7
La sociedad unipersonal originaria, no cuenta con ninguna incompatibilidad legal y de acuerdo al análisis de la norma peruana, estas sociedades son compatibles con las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada, para lo cual su adopción deberá ser bajo las reglas de estas mismas; pues si de una sociedad anónima unipersonal se desease transformar en una sociedad anónima pluripersonal, el pacto social y el estatuto no tendrían necesidad de ser modificados ya que el tipo social seria el mismo, solo con la incorporación de nuevos socios.
Definitivamente el poder dejar de lado la arcaica idea de que necesariamente tiene que existir un contrato plurilateral de organización como base de negocio fundacional hace que la sociedad unipersonal originaria se dote de más significado, pues la superación de dicha idea genera más libertad para crear sociedad.
Por ello la sociedad unipersonal originaria, genera en el mundo mercantil, comercial y societario que aparezcan más negocios jurídicos unilaterales, reconocidos expresamente
43
por ley; negocios que encuentran sustento a su vez en la declaración unilateral de voluntad de la persona (natural o jurídica), tras cumplir con todas las formalidades previstas por la norma, al nacimiento de una sociedad con su personalidad jurídica.
A diferencia de la sociedad unipersonal originaria, la sociedad unipersonal sobrevenida tiene otro enfoque para aportar a los problemas societarios de la legislación peruana, pues esta sociedad fue en un inicio una sociedad constituida a través de varias personas.
Es decir se fundó siendo una sociedad pluripersonal, pero que por motivos diferentes ya sea una fusión, escisión, transformación o acuerdo societario, paso a poseer solamente un socio, es decir se convirtió en una sociedad unipersonal. En este caso particular las acciones y participaciones serán de propiedad exclusiva de uno de los socios, que después de formalizada la salida de los demás socios este es considerado como único socio.
Definitivamente la sociedad unipersonal sobrevenida es una sociedad de origen accidental, pues no fue fundada de la voluntad unilateral, sino de un contrato plurilateral; que permitirá obtener ventajas de un régimen de organización corporativa financiera que posee la legislación peruana. Esta sociedad permitirá desarrollar al igual que la sociedad unipersonal originaria un negocio jurídico que no infrinja ningún mandato legal y el socio único no tendrá que recurrir de manera obligatoria a las sociedades de favor o testaferros para poder conseguir una pluralidad de socios ante la pérdida de sus socios fundadores.
Con la incorporación de esta sociedad, conseguiremos cimentar mucho más sólida la idea de que el objeto social de una sociedad no debe estar condicionada a la cuantía de los fundadores del acto constitutivo de la sociedad, pues esta puede perderse por cualquier motivo lo cual no significa la trasformación del objeto social inicial pues esta trasformación no es nada más que una reorganización societaria.
44
modificación del pacto social y el estatuto, lo que a su vez genera un gran cambio del capital social. Así mismo, se modificaran las reglas estatutarias que regían la sociedad pluripersonal y que son incompatibles con la unipersonalidad sobrevenida, como las reglas para la convocatoria por junta general, quorum y otras en búsqueda de la armonía legal societaria.
5.4 Falencias e insuficiencia de las E.I.R.L para las necesidades de los empresarios
Si bien hemos tocado a fondo los fundamentos de las características de las sociedades unipersonales que hacen que estas se vuelvan realmente relevantes en la legislación peruana; no podemos dejar de lado el otro fundamento esencial de este trabajo, que es la fallida misión de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada para poder extinguir las sociedades de favor.
Las E.I.R.L. están reguladas en el Perú a través de la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada – Decreto Ley 21621 la cual, desde su primer artículo, encontramos limitaciones a la actividad empresarial, aprisionando a estas empresas solo a realizar actividades comerciales concernientes a las pequeñas empresas; pues su propio artículo establece:
“ Artículo 1: “La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley 21435”.
Este artículo, al igual que la ley, nos muestra muy claramente que la posibilidad de implementar una sociedad unipersonal en la legislación peruana, ya ha sido pensada con anterioridad, pues las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada surgen de la posibilidad de permitirle al empresario manifestar su voluntad unipersonal de realizar una actividad económica comercial.
45
conformara la empresa; el ser una empresa individual de responsabilidad limitada impide tal cual lo expresa su norma, desarrollar actividades a grande escala, es decir actividades de grande empresa, pues esta ley fue creada para regular exclusivamente a aquellos empresarios que sus ingresos netos no superen los 1.700 Unidades Impositivas Tributarias (UIT); pero entonces que pasa con los que superan estos ingresos.
De la misma manera, el artículo 4 del Decreto ley N° 21621 E.I.R.L expresa también:
“Artículo 4º.- Sólo las personas naturales pueden constituir o ser Titulares de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Para los efectos de la presente Ley, los bienes comunes de la sociedad conyugal pueden ser aportados a la Empresa considerándose el aporte como hecho por una persona natural cuya representación la ejerce el cónyuge a quien corresponde la administración de los bienes comunes. Al fenecer la sociedad conyugal la Empresa deberá ser adjudicada a cualquiera de los cónyuges con capacidad civil o, de no ser posible, deberá procederse de acuerdo a los incisos b) y c) del artículo 31º”.
Una vez más en esta ley; solo unos artículos más adelante encontramos otra limitación a la actividad económica comercial peruana, pues ante esta tipificación para que puedan constituirse como Empresa Individual de Responsabilidad Limitada solo y exclusivamente tendrán que ser personas naturales; pero que sucede con aquellas personas jurídicas que desean realizar alguna actividad económica y cuentan con los medios suficientes para realizar la actividad deseada, tendrán que recurrir a buscar una sociedad con alguna otra persona la cual probablemente no cuenten con el mismo interés que el empresario inicial.
Si bien las E.I.R.L han sido un gran intento por permitir que los empresarios que no desean asociarse realicen alguna actividad económica por cuenta propia, esta empresa limita muy fuertemente la capacidad decisoria de que cualquier persona sea natural o jurídica pueda realizar alguna actividad a grande escala.
46
desarrollar actividades de producción en beneficio propio y para impulsar la economía en el Perú.
Queda claro entonces que las E.I.R.L no se ajustan a la realidad peruana, pues ante todas estas exigencias, que en su gran mayoría no son cumplidas por los empresarios, surgen de nuevo como ya anteriormente mencionamos las sociedades de favor, aquellas sociedades que solo son originadas para poder cumplir y dar la apariencia legal de cumplir con determinados requisitos para poder realizar la actividad comercial.
Como mencionábamos anteriormente la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada E.I.R.L. ha sido útil para que cierto sector del empresariado local; exclusivamente para aquellas personas que podrían representar a los empresarios que se dedican exclusivamente a actividades comerciales de pequeña empresa y puedan constituir o formalizar empresas.
No obstante, una vez más, las sociedades de favor han permanecido en nuestra sociedad, aun con el intento de las E.I.R.L. por frenar a estas mismas. Estas sociedades se han convertido en un fenómeno de consideración en nuestra legislación; por ello es que podemos colegir que las E.I.R.L. en realidad no se convirtieron en la solución más eficaz para este fenómeno, ni mucho menos una alternativa eficiente para todo tipo de emprendimiento empresarial individual.
Y esto se debe a que en muchas ocasiones prefieren recurrir a la simulación de la pluralidad mínima de socios para constituir una sociedad con base en una sociedad de favor que recurrir a su forma jurídica propiamente dicha debido a la carencia de la existencia de una sociedad unipersonal, que muy fácilmente podría acoplarse a la mayoría de las necesidades empresariales.
47
actividad empresarial, incluso asumiéndose los costos y riesgos que involucraría tener que simular una realidad asociativa.8
Ante ello, más que pensar en la eliminación de este tipo empresarial, nos interesa más reconocer la existencia de esta sociedad de favor y la preferencia a elegirla debido a la carencia de posibilidades legales que el Estado puede brindarle a los empresarios.
