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La casación como forma de centraLización deL poder.
Una mirada histórica. Jorge González Jácome ... 3
Resumen AbstRAct IntRoduccIon De la historia conservaDora a la historia reformista ... 5
la casación para nuestra Doctrina Del Derecho procesal ... 7
la casación en la regeneración ... 11
* el presente trabajo hace parte de una investigación más extensa publicada reciéntemente en: Jorge gonzález Jácome. Entre la Ley y la Constitución. Una introducción histórica a la función institucional de la Corte Suprema de Justicia, 1886-1915.
editorial Javeriana, Bogotá, 2007
Resumen
El presente artículo realiza una aproximación histó-rica al nacimiento del recurso de casación en el sis-tema jurídico colombiano. La hipótesis central es que el nacimiento de la casación en Colombia se puede entender mejor en el contexto del triunfo de la Rege-neración como proyecto político dominante a finales del siglo XIX. Por ello, la casación es un recurso que contribuye a la centralización del poder. Este análisis se realiza en tres momentos: uno de crítica donde se cuestionan las estrategias de narración histórica usa-das por la doctrina colombiana del derecho procesal al momento de contar el nacimiento de la casación, otro en el que se intenta construir un contexto para entender la casación en un marco político amplio y uno tercero donde se examina cómo la Corte Supre-ma de Justicia, en sus primeros fallos donde tuvo que lidiar con la casación, protegió el proyecto centrali-zador de la Regeneración.
palabras clave: casación, derecho procesal, historial del derecho, derecho constitucional
AbstRACt
This article is a historical approach to the origins of cassation in the Colombian legal system. The main hypothesis is that the origins of cassation in Co-lombia can be understood better in the context of the victory of a particular political project called the “Regenración”, at the end of the nineteenth century in Colombia. Thus cassation is an instrument that contributes to the centralization of political power. This analysis has three different moments: the first one is a critical one, since it questions de histori-cal strategies deployed by Colombian legal doctrine when it told the store of the origins of cassation; in the second moment, the text tries to build a context to understand cassation as a part of a broader po-litical frame; the third moment examines how the Supreme Court of Justice protected the centralizing Project of the “Regeneración” when it dealt with cassation in its first judgments.
Keywords: cassation, procedure, legal history, cons-titutional law.
LA CAsACión Como foRmA de
CentRALizACión deL podeR.
unA miRAdA históRiCA
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e intRoduCCión
hablar de derecho procesal dentro de la cultu-ra jurídica colombiana causa varias sensaciones asociadas con el tedio, la aridez y la densidad de temas que exigen una buena dosis de memo-ria. los libros de derecho procesal contribuyen a esta sensación y sus exposiciones terminan sien-do una exégesis árida de los artículos de los res-pectivos códigos de procedimiento. la sensación que un estudiante de una facultad de derecho tiene del derecho procesal es que se trata de un tema en el que no hay mucho entusiasmo para profundizar. con estas exposiciones daría la im-presión de que más allá de los artículos de los códigos de procedimiento no hay nada más para aprender del derecho procesal.
si esta reflexión la ampliamos a uno de los con-tenidos de los cursos de derecho procesal que es “el recurso de casación”, a la sensación anterior se le suma la de un instrumento prácticamente incomprensible y reservado para unos abogados especiales que dominan una técnica. por eso no es extraño que en el salón de clases la explica-ción del “recurso de casaexplica-ción” sea una proclama del profesor en el sentido de “se los voy a expli-car muy corto porque no lo van a entender pues es muy complejo”1. así, la propuesta de este
artí-culo de abordar el recurso de casación puede no sonar muy atractiva pues se pensaría que no hay mucho más para saber de la casación aparte de lo expresado por el curso de derecho procesal. sin embargo, gracias a la celebración de los 120 años de la corte suprema de Justicia colombiana como tribunal de casación, el 2006 mostró que las reflexiones sobre la casación estuvieron en el
1 esta experiencia común sobre el derecho procesal y so-bre el recurso de casación la pude constatar mientras desarrollaba mi tesis de maestría en derecho en la uni-versidad de los andes. muchos colegas de diferentes universidades con quien tuve la oportunidad de discutir estos temas recordaban que la explicación de la casación en la clase de derecho procesal era una especie de apén-dice del curso, cuando ya se estaba acabando el tiempo y la dictaban con una simple lectura de los artículos del código en el que se encontraba regulado.
centro de la defensa institucional que la corte suprema hizo de su labor. esta defensa estuvo marcada por una insistencia de este tribunal en la reforma a la acción de tutela para el recorte de las facultades de la corte constitucional. así las cosas, si la corte suprema realizó una de-fensa institucional a partir del recurso de casa-ción, es posible sospechar que este instrumento ha sido algo más que un simple acápite sin im-portancia de los cursos del derecho procesal. la casación fue defendida como una herramienta que ha protegido los derechos fundamentales desde tiempo atrás y, para ello, la corte se va-lió de argumentos históricos que intentaron ver este espíritu garantista en el surgimiento de la casación2. es por ello que el presente artículo
quisiera, por un lado, proponer una mirada cons-titucional al recurso de casación con el fin de revisar las tensiones políticas que le subyacen; por otro lado, esto se hará a través del uso de la historia para mostrar cuáles fueron los obe-jtivos que este recurso persiguió en sus orígenes en colombia y la manera como la propia corte suprema de Justicia procuró el cumplimiento de los mismos entre 1887 y 1889.
para tal efecto el artículo constará de cuatro partes. en la primera de ellas realizaré algunas consideraciones sobre el uso de la historia del derecho con el fin de mostrarle al lector la for-ma como se ha narrado la historia del derecho y la manera como este proyecto se distancia de ello. en la segunda parte trataré de mostrar la manera como la doctrina del derecho procesal civil y la corte suprema de Justicia en el año 2006, en una defensa institucional, expusieron los orígenes del recurso de casación. posterior-mente, en una tercera parte se construirá un
2 por ejemplo, el presidente de la corte suprema de Justi-cia, Yesid ramírez, señaló con motivo de los 120 años de la casación colombiana, que la misma se constituyó como una forma de protección de los derechos fundamenta-les y que siempre lo ha hecho desde la constitución de 1886. véase: Yesid ramírez Bastidas. “corte de casación: patrimonio de civilidad y democracia” en Revista Corte Suprema No. 22, Bogotá, noviembre de 2006, p. 1.
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discurso histórico distinto al que plantea la doc-trina de derecho procesal y la corte suprema, el cual ayudará a corroborar la hipótesis de que la casación puede ser entendida en el contexto de la concentración del poder. al final, en una úl-tima sección, se ofrecerán algunas conclusiones. el objetivo del presente texto no es sólo el de presentar el estudio del caso de la casación sino también mostrar cómo se puede usar la historia en el derecho distanciándose de las formas tra-dicionales en las que se ha hecho uso de ella.
de LA histoRiA ConseRvAdoRA
A LA histoRiA RefoRmistA
el uso de la historia como forma explicativa de instituciones o normas jurídicas es algo común en los textos de doctrina jurídica. así, por ejem-plo, no es extraño encontrar en el derecho civil el nacimiento de la noción de obligación des-de el des-derecho romano y se explica la “evolución histórica” del concepto hasta llegar a la moder-nidad jurídica3. usos de la historia de este tipo
por parte de los abogados es lo que ha llevado a que se identifique que los abogados utilizamos la historia de una forma conservadora, con el objetivo de prevenir el cambio legal4.
así, la historia se ha utilizado para mostrar cómo ciertas categorías o soluciones jurídicas han es-tado siempre presentes en las sociedades “civili-zadas”. se pretende ver que los conceptos de la actualidad (como la obligación) se convierten en irrefutables por estar anclados a un pasado re-moto que se ha venido legitimando en diferentes momentos de desarrollo histórico5. De esta
for-ma, cuando hay una discusión compleja sobre un punto de derecho, por ejemplo sobre si la teoría
3 ricardo uribe holguin. De las obligaciones y de los con-tratos en general. temis, Bogotá, 1982, p. 4.
4 robert gordon. “critical legal histories” en 36 Stanford Law Review 57 (1984)
5 antonio manuel hespanha. Cultura jurídica europea: síntesis de un milenio. tecnos, madrid, 2002, p. 16
de la imprevisión6 desmantela los principios
fun-damentales de la teoría de las obligaciones, el doctrinante cierra la discusión acudiendo a un argumento de autoridad que se lo brinda el de-recho romano. ello puede ocurrir con citas abs-tractas como “los romanos lo decían” o también con una cita expresa del Digesto.
veámoslo en acción en uno de nuestros doc-trinantes de derecho privado que se opone a la teoría de la imprevisión señalando que si el cumplimiento de una obligación se vuelve exce-sivamente gravoso, ello es una mera dificultad y no una imposibilidad de cumplimiento. citando el digesto sustenta su posición y prácticamente cierra la discusión:
“esto se comprueba con la lectura de los siguientes pasajes del Digesto, que cito traducido al español: ‘nadie está obligado a lo imposible’; ‘generalmente la causa de la dificultad debe soportarla el deudor, no el acreedor, y así para el que ha prometido siervo ajeno hay apenas una dificultad en el hecho de que el dueño se niegue a enaje-narlo’. advierto que el derecho romano no conoció excepción a esta segunda regla”7.
esta cita del digesto le proporciona al autor los elementos suficientes para mostrar cómo se ha entendido la figura desde tiempos inmemoriales, dando la idea que una solución contraria esta-ría vulnerando el orden “natural” de las cosas8.
roma es un lugar que se protege en el derecho privado como una cuna de la civilización occi-dental que sirve para afirmar la superioridad del derecho actual; roma es vista como una socie-dad altamente desarrollada, como un lugar que
6 se trata de una figura jurídica que señala que es posible pedir al juez el restablecimiento del equilibrio de un con-trato o su terminación, cuando condiciones imprevistas vuelven muy gravoso el cumplimiento de las obligaciones de un contrato de ejecución sucesiva.
7 uribe holguín, op. cit., p. 124.
8 ricardo uribe-holguín, Cincuenta breves ensayos so-bre obligaciones y contratos. temis, Bogotá, 1979, pp. 154-5
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e se debe buscar siempre en las interpretaciones
del derecho privado9. esta es una primera
estra-tegia de la historia conservadora a la que se po-dría llamar naturalizadora10.
Desde otra estrategia, la historia ha servido para mostrar cómo el derecho de nuestros días es un resultado final de un proceso evolutivo que nos ha llevado al más perfecto de los ordenamien-tos. es una forma narrativa que trata de mos-trar cómo nuestra sociedad actual es necesaria y nuestra llegada a ella es el culmen del desarrollo; ideales como industrialización, modernización o desarrollo económico son protegidos por esta visión de la historia como escalones últimos de estadios evolutivos11. las narrativas
históri-cas que se presentan en este históri-caso son lineales y progresivas. estas narraciones nos parecen mos-trar un derecho, el de nuestros días, que ha ido evolucionando con el paso de los años hasta su perfeccionamiento presente. así las cosas, el pa-sado es presentado como un escalón necesario, pero inferior, de un proceso evolutivo que cul-minó con lo que hoy tenemos. el efecto de esta historia lineal y progresiva es que se pierden de vista aquellas instituciones que no siguieron la línea de cambio que llevó a una sociedad per-fecta12 y que las instituciones que hacen parte
del último escalón evolutivo se vuelven inmo-dificables.
teniendo en cuenta lo anterior, se podría traer a título de ejemplo la forma como en la doctri-na del derecho constituciodoctri-nal hay un esfuerzo por mostrar históricamente la consolidación del estado como el ente político por excelencia. la historia trata de ser reconstruida para mostrar que la línea evolutiva lleva al estado nacional
9 carlos morales de setien ravina, “la invención del dere-cho privado moderno” en p.g. monateri, (et. al.) La in-vención del derecho privado. siglo del hombre editores, Bogotá, 2006, p.23
10 hespanha, op. cit. 11 gordon, op. cit., pp. 62-3 12 hespanha, op. cit. p. 19
moderno13. lo que se pierde de vista acá es que
hay comunidades que se han organizado distan-ciándose de la forma del estado nacional y sus reclamos han sido invisibilizados por estar fuera del progreso lineal que se convierte en la narra-tiva hegemónica. estas formas de organización coexisten hoy con los estados nacionales14. sin
embargo, pensar una organización política dis-tinta del estado nacional es improbable o bas-tante impopular al menos; el estado como forma de organización se nos ha convertido como una forma de organización inmodificable. este efec-to lo podríamos llamar la estrategia progresista de la historia.
las dos formas del uso del discurso histórico parten de premisas que deben ser revisadas. se podría decir que el gran problema de estas dos formas de narrativa que tienden a naturalizar y a mostrar como progresivo y lineal el discurso histórico es que no utilizan la historia para pro-blematizar el derecho sino que, al contrario, la utilizan para dar una apariencia de estabilidad: el derecho civil se resiste a modificaciones por-que parece ser la expresión de un estado natural de las cosas y, de otro lado, el derecho consti-tucional se resiste a pensar un modo de orga-nización político disinto al estado porque éste es el culmen de un proceso evolutivo. en otras palabras, toman
“la narrativa histórica [como] un rela-to, fluido y sin conflictos, de aquello que ‘realmente sucedió’. Y es que de hecho los acontecimientos históricos no están ahí, in-dependientes de la mirada del historiador y disponibles para ser descritos. por el contra-rio, los crea el investigador que, al seleccio-nar una perspectiva, construye objetos que no tienen una existencia empírica (como
13 vladimiro naranjo. Teoría Constitucional e instituciones políticas. temis, Bogotá, 1994.
14 Kathy seton. Fourth world nations in the era of globa-lisation. An introduction to contemporary theorizing posed by indigenous nations en http://www.cwis.org/ fwj/41/fworld.html, 1999. (recuperado el 23 de enero de 2006.)
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curvas de natalidad, universos textuales, etc.) o elabora esquemas mentales para or-ganizar los acontecimientos (como causali-dad, influencia, retorno). los historiadores deben ser conscientes de estos artificios de la realidad histórica, del carácter poiético (creador) de su actividad intelectual y de las raíces social y culturalmente impregnadas de este proceso de creación”15.
así las cosas, es posible pasar de una historia conservadora a una que reconozca que la activi-dad del historiador no solamente es descriptiva sino, igualmente, creativa. si eso es así, ello quie-re decir que las formas naturalizadoquie-res y progquie-re- progre-sistas de hacer historia no son las únicas pues estas responden simplemente a ciertos objetivos estabilizadores que el derecho trata de imponer a la vida humana16.
la pregunta que surge es cuáles podrían ser los presupuestos de los que se podría partir para pensar en un uso de la historia que quisiera lla-mar reformista. ello se lograría haciendo un uso de la herramienta histórica que consista en la problematización de las instituciones jurídicas, haciendo ver que ellas no siempre han estado allí, que han obedecido a proyectos políticos que les subyacen y que una vez creadas producen resultados que pueden distanciarse o no de los objetivos de sus creadores. las instituciones jurídicas no aparecen por una especie de gene-ración espontánea, porque son las más justas y “el pueblo se merece sus instituciones”; apare-cen por una decisión política, por una lucha17. en
este sentido es que se plantea la reconstrucción histórica del recurso de casación en colombia: como la expresión de una voluntad política par-ticular. Desaparecida la voluntad política que le
15 hespanha, op. cit. p. 21-2
16 véase por ejemplo como el discurso de los derechos se puede convertir en una forma de estabilizar la vida hu-mana en peter gabel. “the phenomenology of rights consciousness and the pact of the Withdrawn selves, 62 Texas Law Review 1563 (1984)
17 respecto al derecho como lucha véase a rudolph von ihering. La lucha por el derecho. temis, Bogotá, 1999.
subyace no se puede sostener que la institución que se analiza sea “necesaria” para la sociedad. su mantenimiento obedece a nuevas decisiones políticas que se replantean la problemática. la trampa en el discurso histórico conservador está en creer que las instituciones se crean y siem-pre han tenido y tendrán el mismo significado; la casación como protectora de derechos fun-damentales obedece a una nueva retórica para su conservación para el ordenamiento jurídico, pero no fue la que se pensó en 1886. en la his-toria hay cambios, rupturas y discontinuidades que las narrativas conservadoras no permiten ver. en la siguiente sección presentaré la manera como se ha narrado el origen de la casación en colombia para posteriormente ahondar en una construcción histórica más crítica.
LA CAsACión pARA nuestRA
doCtRinA deL deReCho pRoCesAL
en el derecho procesal, la casación es estudia-da como un recurso extraordinario que tienen las partes en un proceso civil, penal o laboral. el fin de este recurso es que la parte que se crea afectada pueda acudir ante la corte suprema de Justicia para la revisión del fallo proferido por un tribunal de Distrito Judicial. la corte supre-ma tiene que corroborar que no se haya produ-cido un error en la aplicación o interpretación del derecho o en la apreciación de los hechos que dieron origen a la controversia. la corte, en su decisión final, optará por “casar” –romper– o no “casar” la sentencia que estaba revisando18.
como habíamos anticpado en la introducción de este escrito, el recurso de casación es pre-sentado como un apéndice pequeño del derecho procesal y esto tiene una influencia en la forma como es expuesta. uno de los textos líderes de derecho procesal en nuestro medio19,
represen-ta en buena manera la forma como se estudia
18 uno de los textos más usados en esta materia es: hernán fabio lópez Blanco, Dercho procesal civil colombiano. Parte General. Dupré editores, Bogotá, 1997.
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e esta área del derecho entre nosotros: se trata
de una metodología muy cercana a la exégesis en la que se transcribe el texto normativo perti-nente y posteriormente se realiza, por parte del autor, un comentario acerca del mismo con un ejemplo que explica dicha norma20. el efecto de
esto sobre la casación es evidente: lo que una estudiante debería aprender del recurso –y del derecho procesal– es todo aquello que está en el código ya que a él se limitan todos sus con-tenidos. así que, considerando a la casación no solamente como un recurso regulado en el có-digo sino como una institución política propues-ta para fines determinados, se puede ampliar la perspectiva que de ella queda al finalizar un cur-so de derecho procesal.
algunos –pocos– doctrinantes en colombia han tratado en obras específicas el tema de la casa-ción, eso sí, sin desprenderse de la perspectiva que la trata como un simple recurso que amerita una exposición exegética de las normas que lo regulan en la legislación21. en ellos, como es
cos-tumbre en nuestra doctrina jurídica, se realiza una exposición de los orígenes históricos de la figura objeto de análisis. allí se pueden percibir dos ideas comunes que sirven para aproximar-se a la casación como un problema con hondas repercusiones en el ámbito constitucional. en primer lugar, según la doctrina nacional, la es-tructura del actual recurso encuentra uno de sus antecedentes más importantes en la revolución francesa de 1789 y, por otro lado, en colom-bia el recurso nació en 1886 gracias al impulso constitucional del movimiento de la regenera-ción. a continuación se expondrá la forma como
20 para una síntesis muy concreta sobre esta metodología de la exégesis, véase giovanni tarello. Cultura jurídicia y política del derecho. fondo de cultura económica, méxi-co, 1995, pp. 63-91.
21 las obras particulares que han tratado el tema de la ca-sación en colombia son: humberto murcia Ballén, Re-curso de casación. temis, Bogotá, 1978; alvaro pérez vives, El recurso de casación en materias civil, penal y del trabajo. temis, Bogotá, 1966; y hernando morales molina. Técnica del recurso de casación. lerner, Bogotá, s.f.
nuestros doctrinantes presentan cada una de estas no sin antes advertir que la presentación del surgimiento de la casación en francia es mu-cho más rica que los datos que nuestra doctrina trae sobre el nacimiento del recurso en colom-bia. pareciera que la historia del derecho ha sido más europea que local22.
De este modo, es una idea común señalar en los textos jurídicos la fecha de 1789 como el punto originario a partir del cual se establecen nues-tras instituciones jurídicas y, a pesar de que en el mundo anterior a esta fecha existían gérme-nes de la figura actual, lo clave es ver que su nacimiento se debe a los acontecimientos revo-lucionarios. De ahí hacia atrás había a lo sumo gérmenes de la institución pero fue el mundo revolucionario el que, con su genio, logró dar forma a la figura que se analiza. la exposición de la casación por parte de nuestros doctrinan-tes no escapa a este esquema:
“es indudable que el análisis de los ante-cedentes históricos del recurso extraor-dinario de casación es fundamental para comprender acertadamente su naturaleza, especialmente en cuanto tal análisis se cir-cunscriba a la época de su creación por la asamblea constituyente francesa, en el año de 1790”23.
en el mismo sentido se expresa murcia Ballén señalando:
“el recurso de casación, como medio tute-lar del derecho objetivo con su primordial finalidad de propender a la recta aplicación de la ley y la uniformidad de la jurispruden-cia, es institución relativamente moderna: su origen como tal se encuentra en el de-recho francés posterior a la revolución de 1789.24”
22 eric Wolf, Europa y la gente sin historia. fondo de cultu-ra económica, méxico, 1987.
23 pérez vives, op. cit., p. 1. 24 murcia Ballén, op. cit., p. 9.
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si bien nuestros doctrinantes muestran que bajo el antiguo régimen existía una figura que se de-nominaba el Conseil des Parties (consejo de las partes) que era un organismo dependiente del rey y que ayudaba a uniformar la interpretación de las ordenanzas reales, no reconocen en él los elementos distintivos de la casación. señalan que este consejo de las partes fue creado por la monarquía como una forma a través de la cual se podía controlar a los parlamentos que eran unos organismos judiciales distribuidos territo-rialmente en francia y que tenían la facultad de resolver, en última instancia, las disputas entre particulares. Dado este gran poder judicial que empezaron a adquirir los parlamentos, se empe-zó a dar una gran lucha política entre éstos y el monarca, principalmente causado –dice la doc-trina sin cita alguna– por los desmanes de los parlamentos25. nuestra doctrina hace referencia
a un conflicto que se presentaba entre el rey, titular del poder ejecutivo, y los parlamentos. Éstos eran órganos descentralizados dispersos por el territorio francés que se encargaban de aplicar las ordenanzas del rey a casos particu-lares. en razón a que esta dispersión de órganos podría ir en desmedro del poder que los mo-narcas absolutos querían tener, se construyó un aparato administrativo que pudiera hacer que el rey controlara efectivamente la aplicación de sus propias ordenanzas26. el monarca
deci-dió crear el consejo real dividido en dos sec-ciones: el consejo de estado para los asuntos de carácter político y el consejo de las partes para aquellos asuntos privados judiciales; este órga-no iba a funcionar de oficio controlando que los parlamentos cumplieran efectivamente con las ordenanzas del rey27. hasta acá, esta exposición
coincide con otros lugares en donde se ha ex-puesto en el consejo de las partes como órgano
25 morales molina, op. cit. p. 26.
26 véase a: luca mannori y Bernardo sordi, “Justicia y ad-ministración” en maurizio fioravanti, (ed). El estado mo-derno en Europa. trotta,madrid, 2004.
27 murcia Ballén, op. cit. p. 13.
sometido a la autoridad del rey, un antecedente de la casación28.
a pesar de las similitudes con el actual recurso de casación, al menos en sus objetivos de unifi-cación, llama la atención que la doctirna colom-biana vea en él diferencias con la casación. la doctrina señala que este consejo de las partes no es un antecedente tan claro de la casación en la medida en que pretendía solucionar una lucha política. por su parte, la casación estaba desprovista de dicha lucha. en este punto afirma morales molina
“como puede apreciarse, en realidad eran razones de orden político las que prevale-cían en el instituto de que viene tratándo-se y no había lugar mediante él a buscar la unidad jurisprudencial, pues la jurisdicción no era propiamente una función pública, de modo que se perseguía mantener la vo-luntad subjetiva del monarca y no la norma objetiva general. por esta causa no puede afirmarse que existiera todavía un recurso de derecho, sino que la anulación era el pro-ducto de la lucha entre los parlamentos y el soberano”29.
en palabras casi idénticas, murcia Ballén cerca de 10 años después va a señalar en el mismo sentido que
“De este breve resumen se infiere, sin embar-go, que en realidad fueron razones de orden político las que prevalecieron inicialmente en el instituto de la casación y que no hubo lugar, entonces, a pretender con él la unidad jurisprudencial, sino que lo que se perseguía
28 al respecto pueden consultarse: sofie m.f.geeroms, “comparative law and legal translation: Why the terms cassation, revision, and appeal should not be translated” en 50 American Journal of Comparative Law 201 (2002); francisco geny, Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo. editorial reus, madrid, 1925 y piero calamandrei. La casación civil. tomo i, volumen 2. editorial Bibliográfica argentina, Buenos aires, 1945. 29 morales molina, op. cit., p. 27.
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e era mantener la voluntad del monarca. por
esto no puede decirse inequívocamente que existiera un recurso de derecho, sino que la anulación de las sentencias era el produc-to de la lucha entre los parlamenproduc-tos y el soberano”.30
así las cosas, la diferencia con el recurso de ca-sación es que este último, como es heredado de la revolución, tendría un objetivo más jurídico-objetivo que es el de la unidad jurisprudencial. es decir, era necesario que la voluntad política fuera expresada por el órgano legislativo –re-sultado de la revolución francesa–, para que su protección no fuera algo eminentemente políti-co. era necesario el mito de origen de la revolu-ción francesa de 1789 para sustentar el recurso de casación:
“la institución, tal y como ha sido conoci-da en nuestros días, solo puede explicarse dentro del proceso histórico de la revolu-ción burguesa de 1789. solo entonces nació el parlamento democrático-burgués que se ha perpetuado hasta nuestros tiempos y que ahora tiende a desaparecer. Y puesto que a partir de aquella época la ley fue obra del organismo que se decía encarnar la volun-tad soberana del pueblo, es comprensible que solo en las repúblicas cuyas institucio-nes se fundamenten en la separación de poderes que preconizara montesquieu, este recurso tenga algún sentido y un preciso e inconfundible carácter”31
a grandes rasgos, la exposición de la doctrina del derecho procesal ata la casación con los acon-tecimientos propios de la revolución francesa e intenta establecer un corte entre el mundo re-volucionario y el antiguo régimen monárquico contra el cual los burgueses se revelaban. sin embargo, inmediatamente se cierra la historia europea del surgimiento del recurso de
casa-30 murcia Ballén, op. cit.p. 13. 31 pérez vives, op. cit.p. 1.
ción, nuestros doctrinantes establecen que el recurso apareció en colombia en 1886 sin mayor reflexión al respecto32. como el énfasis de
nues-tra doctrina es la óptica del recurso, el problema constitucional de la casación ha sido ignorado en unas ocasiones y en otras tratado de mane-ra muy liviana. por ejemplo, algunos doctrinan-tes han descrito la aparición de este recurso en colombia de una manera bastante liviana (en comparación con la atención prestada a francia) señalanado que en nuestro país “se implantó por vez primera en 1886 y a partir de entonces pocas son las variaciones que había tenido de fondo [hasta el Decreto 2651 de 1991], pues en verdad, su regulación ha sido de las más completas”33.
De una manera poco profunda, se señalaba lo siguiente: “la constitución política de colombia, dictada por la constituyente de 1886, atribuyó en su art. 151 a la corte suprema de Justicia la facultad de actuar como tribunal de casación”34.
en recientes intentos por historiar la casación, lo máximo que encontramos sobre su desarrollo en colombia es una sucesión de leyes que la perfi-laron hasta el presente; es decir, una mención de los textos normativos simplemente que parecen dar la sensación de que en colombia no hay un contexto político para explicar la figura; lo polí-tico está en francia35.
32 entre el 16 y 17 de noviembre de 2006 la corte supre-ma de Justicia celebró un congreso para celebrar los 120 años de la casación. en dicho congreso se invitó a uno de los doctrinantes que venimos citando, humberto murcia Ballén, sobre la historia del recurso de casación; el expo-sitor se extendió por más de 60 minutos en una charla que hacía gala de su erudición en el conocimiento de la historia francesa y de la nula referencia a la forma como la casación había sido simplemente adoptada en colom-bia sin detenerse en las particularidades de ese proceso histórico.
33 lópez Blanco, op. cit., p. 764. 34 pérez vives, op. cit.p. 29.
35 carlos ignacio Jaramillo, “finalidades primordiales del recurso de casación en el siglo XXi: el rol protagónico asignado a la unificación jurisprudencial” en Revista Corte Suprema No. 22, Bogotá, noviembre de 2006.
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a esta narración que hasta acá se presenta pro-pongo oponerle la que se presenta en la siguien-te sección. hasta acá se ha tratado de ver a la casación como una forma de regulación perfec-ta a la que se llegó gracias al triunfo de la bur-guesía. la revolución francesa es vista como el triunfo de la sociedad burguesa y no es extraño que, por ejemplo, en algunas historias clásicas del pensamiento político se vea la sucesión de ideas políticas como la lenta construcción de las sociedades civilizadas hacia el liberalismo po-lítico36. el afán de atar la casación con la
re-volución francesa y desprenderlo de la monar-quía que concentraba el poder es evidente. en la siguiente sección quisiera darle un contexto colombiano a la historia de la casación con el fin de mostrar que su objetivo en nuestro país no tenía que ver con una regulación perfecta o con la correcta separación de poderes de la que habla nuestra doctrina. se trató de un recurso que contribuyó en la concentración del poder que propuso la regeneración.
LA CAsACión en LA RegeneRACión
Dentro de la historia política nacional se ha planteado que en 1886 ocurre un acontecimien-to político de singular naturaleza: se expide una constitución política verdaderamente naciona-lista que intenta apaciguar los ánimos de los partidos que se han enfrentado a lo largo del siglo XiX. la constitución política de 1886 esta-ba reaccionando contra el texto constitucional de la constitución federal de rionegro de 1863 que había dado nacimiento a los estados uni-dos de colombia. los estauni-dos uniuni-dos de colom-bia era una organización federal compuesta por nueve estados soberanos –Bolívar, antioquia, cundinamarca, Boyacá, santander, cauca, toli-ma, panamá y magdalena- que tenían amplias competencias. una de las características con la cual nuestra historia constitucional ha descrito
36 george sabine, Historia de la teoría políitca. fondo de cultura económica, méxico, 1994.
la constitución de 1863 ha sido con la idea de que consagraba un excesivo catálogo de liberta-des, lo cual la hacía una constitución para ánge-les37. se señalaba que había un absoluto respeto
por las libertades públicas hasta el punto que “los ciudadanos podían hacer acusaciones fal-sas, clamar por el derrocamiento violento de un gobierno y otras cosas por el estilo, contando con protección constitucional”38. al propender
por una protección de las libertades públicas y los derechos, los estados soberanos no podían imponer la pena de muerte como castigo y tampoco se podía establecer una pena superior a diez años de prisión, por atroces que fueran los crímenes. sin embargo, las críticas sobre la constitución de 1863 fueron mucho más allá del excesivo catálogo de libertades en la medida en que existían también problemas económicos y político-administrativos.
en materia económica, la crítica fundamental que se hacía era que la carta había relegado a un segundo plano las actividades del estado central y por ende no se podía hacer una administración efectiva desde el ejecutivo nacional39. De he-cho, gracias a que bajo el régimen federal se ha-bía protegido el credo del laissez faire, se haha-bía dejado en libertad a que cada uno de los estados soberanos dirigiera el comercio como mejor le pareciera. los estados manejaban las rutas de comercio por sí solos y al gobierno central sólo le correspondía administrar el transporte intero-ceánico40. ello iba en contra de la consolidación de un gobierno central fuerte que pudiera tener el control sobre las entidades territoriales; uno de los efectos de este estado débil era su im-posibilidad de controlar efectivamente el orden público, en la medida en que no existían los su-ficientes ingresos para poder formar un ejército nacional fuerte. el ejército empezó a ser
posi-37 marco palacios y frank safford. Colombia. País fragmen-tado, sociedad dividida. norma, Bogotá, 2002, p. 456. 38 David Bushnell, Colombia: Una nación a pesar de sí
mis-ma. planeta, Bogotá, p. 198. 39 Bushnell, op. cit., p. 176. 40 Id., p. 175.
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e ble solamente cuando las críticas al federalismo
fueron llevadas a la realidad en el primer go-bierno de rafael núñez. Éste, a través de ciertas medidas, logró imponer aranceles sobre algunos productos con el fin de proteger la industria na-cional, pero también de lograr mayores ingresos para el ejecutivo nacional41.
la crítica económica que se hacía al lais-sez faire derivaba en una crítica político-admi-nistrativa referente a las competencias de los estados soberanos. uno de los puntos más po-lémicos contenidos en la constitución de 1863 era la distribución de competencias entre el estado nacional y los nueve estados soberanos que componían la unión42. Durante la vigencia
de esta constitución se cuestionaba hasta qué punto tenía derecho el gobierno central de in-tervenir militarmente en los estados soberanos cuando en ellos hubiera una perturbación del orden público. esta potestad no había quedado claramente establecida en el texto de la cons-titución de 1863. en algunos casos el gobierno central se negó a intervenir cuando ocurrieron revueltas en los estados –como en el caso de antioquia en 1864– invocando la neutralidad del gobierno central en los conflictos locales. en otras ocasiones el gobierno intervino militar-mente con el fin de apaciguar revoluciones en otros estados –como en el caso de magdalena en 1867–43. esta última intervención llevó a que
grupos partidarios de la autonomía y soberanía de los estados presionaran con el fin de que se expidiera una ley en el congreso nacional que garantizara la neutralidad del gobierno central en casos de conflictos locales 44.
este punto fue uno de los más polémicos y a la postre iba a ser un lugar desde donde el movimiento de la regeneración iba a atacar el régimen federal. De hecho rafael núñez, en la primera de sus administraciones en 1880, logró
41 Id., p. 200.
42 palacios & safforD, op. cit., p. 427 43 Id., p. 428.
44 Id., p. 456
que el congreso aprobara una iniciativa pre-sidencial que señalaba que el gobierno central adquiría la potestad de intervenir en los conflic-tos de cada uno de los estados soberanos; ello siempre y cuando se encontrara que había una grave perturbación al orden público que amena-zara la paz nacional45. el uso de esta potestad en
un conflicto interno que se dio en santander en 1885 fue una de las causas que llevaron a una guerra civil que haría triunfar al gobierno cen-tral. en santander se habían dado unas dudosas elecciones para escoger al presidente de dicho estado soberano; ante los debates y acusaciones que hubo en dicha elección se desató un con-flicto armado entre las partes en concon-flicto. el gobierno central presidido por núñez, aplicando la ley de 1880 anteriormente mencionada, en-vió tropas a santander y les obligó a firmar un acuerdo para que cesaran los actos de guerra. sin embargo, una vez se dispersó la amenaza del conflicto armado, los santandereanos decidieron incumplir el acuerdo porque consideraban que el gobierno central no tenía derecho de haberse inmiscuido en sus asuntos. se acusaba a núñez de querer controlar políticamente el estado de santander para poder iniciar un proceso de re-forma constitucional a la carta de 186346. al
incumplir el acuerdo firmado se declararon en insurrección contra el gobierno central y se ini-ció la guerra civil que culminaría con el triunfo militar de la regeneración47.
45 se trató de la ley de orden público proferida en la pri-mera administración de rafael núñez en 1880. véase indalecio liévano aguirre. Rafael Núñez. intermedio, Bogotá, 2002, p. 227.
46 Bajo la constitución de 1863 se requería que todos los estados soberanos aprobaran la reforma constitucional. núñez, se dice, controlaba políticamente siete de los nueve estados y con santander hubiera sido el octavo. los radicales no estaban dispuestos a otorgarle a núñez ninguna oportunidad de controlar santander y facilitarle el camino hacia una reforma constitucional. véase Jorge orlando melo, Colombia Hoy en www.lablaa.org/blaa-virtual/historia/colhoy/colo5.htm (febrero 17 de 2004). recuperado el 18 de enero de 2005.
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la regeneración representaba una coalición en-tre los conservadores y los liberales moderados que se aliaron al gobierno de núñez. Quienes ha-bían quedado excluidos de esta coalición eran los liberales radicales los cuales seguían apoyando un régimen federal que permitiera a los estados soberanos manejar sus asuntos. estos sectores liberales radicales eran grupos de comerciantes que se oponían a las altas tarifas aduaneras que quería imponer el gobierno central al comercio, así como grupos financieros que sentían amena-zado su poder económico si se creaba un Banco nacional centralizado48. estos grupos radicales
fueron derrotados y para algunos sectores de nuestra historia política, el proyecto de la rege-neración expresado a través de la constitución de 1886, puso fin a un caótico mundo federal: “evidentemente, el propósito fundamental bus-cado por [los] redactores [de la constitución de 1886], a saber, cerrar la página de desorden y de debilidad institucional que generó el régimen federal que rigió en el país durante la segunda parte del siglo XiX, se cumplió a cabalidad”49.
habiendo rescatado estos puntos del mundo fe-deral anterior a 1886, se puede señalar que el discurso del movimiento regenerador le apunta-ba más al orden del país y menos a las libertades públicas. es decir, las reformas eran una reacción a amplios catálogos de libertades y a la disper-sión de competencias que se escapaban del es-tado central. así las cosas, teniendo en cuenta esta retórica utilizada por los regeneradores, su reforma que apuntaba a la centralización era una forma de consolidación del estado central fuerte y eficiente.50. veamos en palabras de núñez ante
el consejo de Delegatarios que tenía a su cargo la redacción de una nueva constitución algunos de los vicios que él encontraba en el régimen federal:
48 melo, op. cit.
49 Juan camilo restrepo, “la decisión regeneradora” en aa. vv. 50 días que cambiaron la historia de Colombia. planeta, Bogotá, 2004, p. 134.
50 Bushnell, op. cit., p. 198.
“la [constitución] de 1858 –netamente fe-deral– preparó y facilitó evidentemente la desastrosa rebelión de 1860, la cual nos condujo al desgraciado régimen establecido en 1863, sobre la base deleznable de la so-beranía seccional. en el funesto anhelo de desorganización que se apoderó de nuestros espíritus, avanzamos hasta dividir lo que es necesariamente indivisible; y además de la frontera exterior, creamos nueve fronte-ras internas, con nueve códigos especia-les, nueve costosas jerarquías burocráticas, nueve ejércitos, nueve agitaciones de todo género casi remitentes. [...] Después de la constitución de 1863 –que fue mucho más adelante de las precedentes en descentra-lización de todo– los trastornos del orden se volvieron normales, como es notorio; y al cabo de años de batallar sin tregua, la nece-sidad de una completa reconstrucción polí-tica se ha impuesto en todas las conciencias honradas”51.
para efectos de entender el contexto en el que apareció la casación en colombia es conveniente rescatar de la anterior cita la idea de que uno de los vicios más notorios del régimen federado fue la división del estado nación colombiano, a punto tal que se crearon nueve códigos o legis-laciones distintas para cada uno de los estados. este elemento explica de una buena manera por qué la regeneración no fue solamente una re-forma constitucional sino una restructuración profunda en la administración;52 al cambio
cons-titucional lo acompañaron una nueva ley del po-der judicial (ley 61 de 1886) y otras leyes que
51 gonzalo españa (comp.) Rafael Núñez: escritos políticos. el Áncora, Bogotá, 1986, pp. 77-78.
52 no discuto el punto de si es una continuidad en los inte-reses económicos entre la elite de la federación y la de la regeneración, cuestión que ha sido discutido en: oscar eduardo guardiola rivera & Juan felipe garcía arboleda,
En regeneración: seguridad, democracia, mercado. Aná-lisis cultural de las relaciones entre economía y derecho
en: ceDe. centro de estudios en Derecho y economía. Ja-vegraf, Bogotá 2004. su hipótesis es que hay una conti-nuidad entre el proyecto federal y el de la regeneración.
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e intentaban reacomodar las fuentes del derecho
y homogeneizar la interpretación (leyes 57 y 153 de 1887).
la nueva ley que organizó el poder judicial co-rroboraba lo que ya aparecía en la constitución que era el surgimiento de un recurso de casación cuyo conocimiento estaba reservado a la corte suprema de Justicia en reemplazo de la corte suprema federal53. el tránsito constitucional
ha-cia la carta política de 1886, tal como lo hemos señalado, tuvo como marco un proyecto político centralizador y de unidad nacional, el cual influ-yó en la forma de concebir la función principal de la corte suprema como cabeza del poder ju-dicial. Ésta última, en un estado centralizado al estilo de la propuesta de la regeneración, iba a ser usada para que se articulara dentro de este proyecto centralizador y la casación sería una herramienta para contribuir en este ideal.
en concordancia con lo anterior, la corte supre-ma, en sus primeros años parece haber asumi-do este papel de un órgano que luchaba en pro de la unificación de la legislación. si se tiene en cuenta que el proyecto unificador-centralizador de la regeneración tenía como uno de sus ejes fundamentales la expedición de una legislación nacional,54 la casación se iba a constituir en el
mecanismo que se encargara de vigilar la obser-vancia de la fuente de derecho preponderante para el momento –la ley nacional por oposición a las leyes estatales–. el desastre de la federación y la solución traída por las herramientas –entre
53 Ésta última, además de juzgar a funcionarios del estado que contarán con algún fuero especial, tuvo a su cargo funciones típicas de una corte en un sistema federal. ello quiere decir que la corte tenía a su cargo precisar las competencias de los estados soberanos y del estado cen-tral. véase: carlos restrepo piedrahita. Constituciones Políticas Nacionales de Colombia. universidad externa-do de colombia, Bogotá, 2004, p. 365.
54 De ello se había encargado la ley 57 de 1887 especial-mente en sus artículos 1 y 5. en el artículo 1º estableció cuáles eran los códigos que iban a regir en la nación, mientras que en el artículo 5º dejó ver cuál era la jerar-quía de esa legislación nacional en casos de conflictos de interpretación.
ellas la casación– de la constitución de 1886 se recrea en palabras de la corte así, en la primera gaceta Judicial de nuestra historia jurídica:
“el régimen federal absoluto que imperó en la república desde 1863, había creado dife-rencias más o menos profundas y sustancia-les en la legislación de los nueve estados que al presente son Departamentos nacionales, produciendo discordancias en la vida social, en la familia, en la constitución de la pro-piedad y en los procedimientos judiciales de los colombianos que á la verdad no tenían razón de ser en el seno de un pueblo natural é históricamente unido por comunes senti-mientos, caracteres y necesidades. al mal de la diversidad de nueve cuerpos de legislación se añadía toda la legislación propiamente nacional, y nada era más difícil que hacer imperar en colombia la unidad del Derecho y la uniformidad de la Justicia. procediendo con la necesaria consecuencia [el consejo nacional constituyente] dio nuevas formas al poder Judicial, y admitió los recursos de casación, entre los nuevos procedimientos judiciales, con el fin muy loable de asegurar justicia en todas partes y abrir campo á la fijación, por medio del más alto tribunal, de principios y reglas que, estableciendo una Jurisprudencia nacional, sirviesen de sólida garantía á todos los intereses que tienen en la ley su vigencia”55.
en esta especie de editorial de la gaceta Judicial se percibe la especial importancia que iba a tener la casación en el marco del proyecto jurídico de la regeneración. por una parte se afirma que los recursos aprobados por el consejo de Delegata-rios56 como la casación, iban a cumplir un
objeti-vo importante a la luz de la unidad del derecho y uniformidad de la justicia. en segundo lugar esta
55 corte suprema de Justicia, Gaceta Judicial No. 1, Bogo-tá, febrero 12 de 1887, p. 1.
56 era el cuerpo que se había reunido para redactar una nueva constitución en 1886.
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afirmación de la corte confirma la visión de que la ley proferida por el congreso nacional era la fuente de derecho digna de protección por parte de la corte. por último, para la corte suprema de Justicia uno de los loables fines del poder ju-dicial a través de una figura como la casación era el de asegurar la justicia a las partes.
en este punto quisiera hacer evidente una crí-tica a la narrativa histórica de nuestra doctrina y para ello quisiera recrear un argumento que es central a ella. plantean nuestros doctrinantes que sólo es explicable la casación en los acon-tecimientos revolucionarios franceses y cortan con el problema del consejo de las partes y los parlamentos en épocas de la monarquía abso-luta. sin embargo, si tenemos en cuenta que las monarquía absolutas intentaban eliminar la pluralidad del mundo medieval y consolidar la soberanía en el estado nacional57 y que, además,
el consejo de las partes vigilaba la correcta apli-cación de las ordenanzas del rey en “provincia”, hay evidentes semejanzas con el nacimiento de la casación en nuestro país. su objetivo fue el de unificar la legislación y eso era un problema político, de distribución del poder, que nuestra doctrina tradicional se negó a ver, tal como lo vimos en la sección anterior.58
así las cosas, la llegada de la casación a nuestro ordenamiento jurídico no es el encuentro de la perfección jurídica. para ponerlo de otro modo, la unidad jurídica nacional no es el modelo más natural, como lo hacen ver los discursos de la regeneración. por el contrario la casación, la protección de la ley como fuente y la unidad na-cional del derecho son fruto de una decisión po-lítica de reacción ante situaciones de dispersión de órganos con atribuciones de proferir normas con alcance general. señalando que la adopción de la casación buscaba satisfacer un fin
políti-57 antonio manuel hespanha, “la revolución y los meca-nismos del poder: (1820-1851)” en carlos petit (coord.) Derecho privado y revolución burguesa, marcial pons, madrid, 1990.
58 veáse supra notas 49 y 50.
co unificador, se abre la posibilidad de revisar de manera crítica la doctrina: aparentemente de una forma apolítica y neutra la doctrina de-fendió el fin unificador de la casación. nuestra doctrina se refugió en la idea de que el logro de la unidad del derecho y la jurisprudencia como obejtivo central de la casación era un fin apolíti-co y esa puede ser una explicación para entender las razones por las cuales no había historia que contar en colombia sobre el surgimiento de la casación. el fin unificador de la casación era tan importante para el momento que la ley 61 de 1886, que se señalaba que tres fallos de la corte suprema como tribunal de casación constituían doctrina legal y por lo tanto su violación era causal de casación. en el mismo sentido se había pronunciado la ley 105 de 1890 pero señalando que dos fallos conformaban la doctrina legal59.
era tan importante políticamente este fin que se defendió a toda costa.
para nuestra doctrina, la casación apareció como una manera a través de la cual se podía lograr una reconstitución de la unidad nacional porque a través de este recurso se podía fijar la unidad en la interpretación jurisprudencial. el objetivo debía ser, principalmente, uniformar la jurisprudencia y su interpretación para que una norma fuera entendida de la misma manera en los diferentes lugares del territorio nacional; ello era lo que cumplía la casación y, según nuestra doctrina del derecho procesal, un mecanismo necesario para cumplir los fines de unidad60.
pero el fin unificador no ocupó solamente a los doctrinantes, sino también a la corte suprema de Justicia en las primeras sentencias en las que lidió con el recurso. realizando un rastreo gace-ta por gacegace-ta de los primeros años de existencia de la corte suprema de Justicia como tribunal de casación, solamente aparecen asuntos referen-tes a la casación hasta el número 32 de la gace-ta Judicial (13 de agosto de 1887) bajo el título
59 Diego eduardo lópez medina, EL derecho de los jueces. legis, Bogotá, 2006.
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e “recursos de casación y de hecho”. sin
embar-go, con anterioridad a los fallos que aparecieron en esta gaceta, en un pronunciamiento del 10 de diciembre de 1886, la corte suprema resol-viendo un negocio civil que tenía que ver con una prelación de créditos en la cual tenía interés el Banco nacional,61 se pronunció mostrando un
interés fundamental en la unificación del dere-cho nacional. en didere-cho caso, el procurador seña-laba que la corte suprema no era competente para dictar una sentencia en el caso que se le presentaba. ello era así porque el problema obje-to del pronunciamienobje-to había surgido debido al incumplimiento de una deuda entre dos perso-nas que habían celebrado su negocio bajo las le-yes de cundinamarca. como una de las personas había incumplido y el acreedor quería cobrar sus deudas, surgió una controversia al encontrarse que el deudor tenía más deudas, y entre ellas, se encontraba una a favor del Banco nacional. De allí que el procurador afirmara que a la corte suprema, dadas las atribuciones otorgadas en la consitución de 1886, sólo le competía señalar la clase de crédito del Banco nacional y devolver el expediente al tribunal superior de cundinamar-ca para que este fallara. según el procurador, la corte suprema sólo tenía competencia para intervenir en aquellos asuntos en los cuales te-nía interés la nación y, por lo tanto, señalando la clase de crédito que el Banco nacional tenía, cumplía con lo prescrito por la constitución. la corte suprema contestó a esta propuesta de interpretación del procurador en los siguientes términos:
61 esta figura se encuentra regulada hoy entre los artícu-los 2488 y 2511 del código civil. su objetivo consiste en ordenar las diversas deudas que una persona puede tener con diferentes acreedores. así, la prelación de cré-ditos ordena las deudas con el fin de que el deudor pague sucesivamente las deudas adquiridas, pagando primero las que el ordenamiento jurídico considera las más im-portantes. por ello, los créditos se clasifican en cuatro clases en donde los que se catalogan de “primera clase” se pagarán primero y los de cuarta de último.
“sostiene [el procurador] que la corte debe reducirse a calificar el crédito del Banco na-cional y señalarle su lugar en la prelación, y que en seguida debe enviar los autos al tri-bunal superior de cundinamarca, conforme al artículo h transitorio de la constitución, para que este tribunal complete la senten-cia fallando respecto de los demás créditos. esta doctrina del señor procurador es de todo punto inadmisible, porque tiende á in-troducir desorden ó anarquía en la adminis-tración de justicia, dividiendo la continencia de la causa”62.
este pronunciamiento resulta importante en la medida en que el artículo h transitorio al que se refería al procurador indicaba que mientras no se expidieran códigos y leyes nacionales, continuarían rigiendo las disposiciones de cada uno de los departamentos-estados. De allí que el argumento del procurador se basara en dicho texto legal. los códigos para la unión empeza-ron a regir gracias a la ley 57 de 1887 del 15 de abril. ello quiere decir que, al menos durante un periodo de seis meses, entre la expedición de la constitución y la aprobación de los códigos únicos para la nación, había un periodo de tran-sición donde la interpretación de la corte su-prema de Justicia con respecto a las normas de cada estado durante el periodo federal era tras-cendental. la corte, en esta sentencia, optó por una interpretación que seguía expresando los temores con respecto a la anarquía con la que se caricaturizó al mundo federal. De allí que, a pesar de que esta sentencia no sea propiamente una de casación, deja ver que en el periodo de transición, la corte –mientras entraba a regir la ley 57 de 1887– se iba a guiar por el objetivo político de evitar el caos y la anarquía contra la que se estaba revelando la regeneración. una vez más, las funciones de la corte suprema esta-ban guiadas por estos objetivos unificadores.
62 corte suprema de Justicia, Gaceta Judicial No. 14 Bogotá, abril 29 de 1887, pág. 106 (subrayado fuera de texto).
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si tenemos en cuenta la declaración de la corte en la primera gaceta Judicial y la cita que se acaba de analizar, parece ser claro que en los ini-cios de la labor de la corte suprema de Justicia se construyeron argumentos que explícitamen-te mencionaban el objetivo político de la cor-te. este objetivo unificador y de eliminación de los vestigios jurídicos de los pasados federales, también caracterizó las primeras sentencias en las que se lidió expresamente con el recurso de casación.
una de las primeras sentencias en las que apa-reció expresamente el tema de la casación, fue la del 15 de julio de 1887 en la cual se había interpuesto un recurso de hecho contra el auto en el cual el tribunal superior de Distrito Judi-cial de pasto negó el recurso de casación contra una sentencia del mismo. es de anotar acá que el recurso de hecho procedía contra aquellos autos que negaran la casación y su resolución correspondía a la corte suprema de Justicia. en dicha sentencia del tribunal de pasto se había condenado a pena de muerte a Juan chaves por asesinar a n. pineiro. la casación se negó por parte del tribunal porque, según el juez, al ha-berse condenado a pena de muerte la consulta con la corte suprema procedía de oficio y no había necesidad de interponer la casación. en la resolución del recurso de hecho, la corte suprema señaló que el recurso era preferente y no un remedio subsidiario y, por lo tanto, el tribunal debió haber concedido la casación. en lo que atañe a la cuestión de fondo del juicio, la corte señaló que había habido una indebida aplicación del derecho. ello era así porque el juez de primera instancia había aplicado para el juicio el código penal del estado del cauca, descono-ciendo lo que señalaba el artículo J transitorio de la constitución. este decía: “si antes de la expedición de la ley a que se refiere el artículo h hubieren de ser juzgados algunos individuos como responsables de alguno o algunos de los delitos de que trata el artículo 29, los Jueces aplicarán el código del extinguido estado de
cundinamarca, sancionado el 16 de octubre del año de 1858”.
el artículo h transitorio se refería a la expedi-ción de una legislaexpedi-ción nacional de tal forma que, mientras esta no se expidiera, el código pe-nal de cundinamarca sería el vigente en aquellos delitos que, como el asesinato, se encontraban señalados en el artículo 29 de la constitución de 1886. si se hubiera aplicado el código de cundi-namarca, el competente en primera instancia no hubiera sido el Juez provincial de Quibdó, sino el Juez superior de Distrito de Quibdó, razón por la cual la sentencia debía anularse porque había una falta de jurisdicción63.
en un sentido unificador y haciendo respetar también lo señalado en los artículos transitorios de la constitución sobre la expedición de la le-gislación nacional, el caso que se encuentra en la sentencia del 19 de julio de 1887 es también ilustrativo al respecto. se trata de un caso de una sucesión intestada contra la cual gertrudis sánchez, por medio de apoderado judicial, in-terpone un recurso de casación y el tribunal se lo niega. por medio del recurso de hecho va a la corte suprema de Justicia y la misma se dispone a resolver su caso.
se alegaba en este caso que el juez debía haber aplicado en el asunto el código civil del extin-guido estado del cauca con fundamento en el artículo h transitorio. este señalaba lo siguiente: “mientras el poder legislativo no disponga otra cosa, continuará rigiendo en cada Departamen-to la legislación del respectivo estado”. el de-mandante señalaba que este artículo declaraba vigentes las leyes de los extinguidos estados y, por lo tanto, ellas quedaron incorporadas a la legislación nacional y funcionaban como leyes generales mientras no se expidiera la legislación de la que hablaba el artículo transitorio. la corte rechazó inmediatamente el argumento del de-mandante en los siguientes términos:
63 recuérdese que para la época el estado de cauca incluía lo que hoy es el departamento de chocó.
