Dos visiones del poder del derecho
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(2) fiscos por medio de regalías e impuestos) lo hacen un campo propicio para el ejercicio del poder a través del derecho. En este sentido la investigación se pregunta principalmente cómo se ha transformado la diplomacia internacional (siempre teniendo como referentes necesarios instituciones de derecho internacional) y cómo estas transformaciones revelan una concepción particular del derecho a través de un ejercicio de una forma de poder.. En conjunto estas dos investigaciones tratan de revelar distintos ámbitos del poder del derecho o del poder ejercido a través del derecho. Se trata de una investigación teórica desarrollada en los cursos de Teoría I y II en la Maestría en Derecho en los semestres 2010-II y 2011-I a cargo de la Profesora Isabel Cristina Jaramillo Sierra..
(3) La artificialidad de la ciencia y la razón del derecho moderno: ¿Qué se oculta tras el velo? ―Sería lo que faltaba, que nuestros venerables conceptos tuvieran que dar explicaciones a un gusano como tú acerca de su procedencia y del porqué de su existencia‖. (Rudolf von Ihering 242). La idea principal de este texto es mostrar un ejemplo de cómo la supuesta cientificidad y objetividad racional del derecho, tal y como fue concebida a principios del Siglo diecinueve en Europa Occidental, es una creación de sus proponentes y no una consecuencia ineludible del desarrollo progresivo de la historia de los pueblos. Mostraré un ejemplo específico de que no existe un único ―camino‖ racional o un ―espíritu‖ científico que guió la formulación de leyes, instituciones o prácticas jurídicas de la época, sino que por el contrario la aludida objetividad del derecho sirvió como un velo útil para ―naturalizar‖1 una única concepción de ciertos aspectos de la vida social, negando la existencia de opciones alternativas. Ello me permitirá señalar que en esa movida de naturalización reside una de las más importantes expresiones del poder del derecho2.. Empezaré por esbozar el marco conceptual de la crítica legal al llamado ―funcionalismo evolutivo‖ (i). Esto me permitirá proponer un lente de análisis crítico para una lectura alternativa de algunas ideas de los textos canónicos de Portalis y Savigny. Mostraré cómo la explicación del derecho codificado, como derivación lógica del Derecho Romano sirvió como un mecanismo artificial para justificar ciertas instituciones jurídicas y excluir otras opciones de la vida social (ii). Posteriormente mostraré que la idea del derecho germánico como producto. del. espíritu natural. de. un. pueblo termina. por. cumplir. el. mismo. propósito de imposición de una única opción dominante y la consecuente exclusión de 1. Por ―naturalización‖ de una idea entiendo aquel proceso cuyo resultado es la imposición de la misma como necesaria e inevitable. 2 Esto sin perjuicio de los comentarios acerca de los límites de la razón y el derecho expuestos abajo..
(4) alternativas de vida social (iii). Por. último concluyo señalando que la idea de un derecho. científico o racional ―naturalizado‖ constituye una de las manifestaciones más importantes del poder del derecho (iv).. 1. El funcionalismo evolutivo y el historicismo legal crítico. En. su. importante. trabajo. sobre. el. papel. de. la. historia. en. los. estudios. críticos. legales, Robert Gordon (1984) define el funcionalismo como la ―explicación que propone una serie de necesidades o procesos dinámicos objetivos ‗primarios‘ y posteriormente encuentra explicaciones a éstos en fenómenos históricos ‗secundarios‘‖ (Gordon 1984 84). Esta idea forma el núcleo de la visión dominante de la historia legal en occidente. La noción de que existe una evolución natural y adecuada de una sociedad, y de que la función natural y adecuada del derecho es facilitar ese proceso evolutivo se convierte en una asunción lógica o natural.. Si se parte de la premisa de un único proceso evolutivo funcionales. 3. lineal entonces las respuestas. del derecho a las circunstancias dadas por este proceso van a ser también. únicas. Es decir, no hay lugar a visiones alternas del derecho, a través de la historia, por encontrarse éste montado sobre líneas evolutivas específicas que le imprimen un carácter único a las leyes, instituciones y prácticas jurídicas. La idea de que la necesidad principal de una sociedad es encontrar el desarrollo a lo largo del ―camino apropiado‖ lleva implícita la noción de que existe un camino evolutivo determinado y natural que tiende hacia el progreso social, estas ideas son centrales del paradigma dominante. Cada una de dichas ideas del paradigma dominante tiene una respuesta o contracara crítica que propone una alternativa analítica.. Un sector del movimiento de estudios críticos del derecho en los Estados Unidos ha propuesto que no necesariamente debe entenderse la historia del derecho en términos de una única narración natural evolutiva. Por el contrario han demostrado que las ―necesidades‖ son realmente ―intereses‖ y que el derecho es una respuesta a los intereses dominantes en una 3. El método funcionalista consiste en: ―construir una tipología de estadios de desarrollo social y posteriormente mostrar cómo las formas e instituciones legales han satisfecho o han intentado satisfacer los requerimientos funcionales de cada etapa‖. (Gordon 1984 61). Todas las citas textuales de escritos en inglés son traducciones libres realizadas por quien escribe..
(5) sociedad. A su vez han traducido algunas ―necesidades‖ en casos de ―dominación‖ por parte de una clase o grupo dominante y han mostrado cómo cada vez que un teórico del derecho dice que una norma, institución o práctica jurídica sirve las necesidades de la sociedad, en realidad se encuentra defendiendo a dicho grupo dominante4.. De esta manera se abre el espectro histórico y se critica la idea de un discurso hegemónico evolutivo sobre el desarrollo unívoco de los pueblos. La crítica puede consistir tanto en la ―revelación ideológica‖ en la cual se toma un sistema de reglas o prácticas jurídicas que pretende ser neutral y objetivo y se demuestra que en la práctica se usa para favorecer unos intereses específicos en desmedro de otros, como también puede consistir en evidenciar la indeterminación interna del sistema (Gordon 1986 339).. Bajo este lente de análisis la crítica a la historia legal nos invita a evitar creer que ―el. patrón [evolutivo] ideal, compuesto de miles de diminutas partículas contingentes. constituye una fuerza histórica universal.‖ (Gordon 1984 85)5. En las páginas siguientes mostraré cómo algunas categorías legales construidas por Portalis y Savigny, fundadas sobre. la. idea. de. una. evolución6 natural, objetiva y racional, esconden o excluyen. alternativas legales y sociales igualmente válidas pero que han sucumbido ante el sistema dominante que constituye el canon del derecho continental europeo y han sido ocultadas por el manto de la cientificidad.. 2. La. codificación. como. creación. voluntaria. de. categorías,. no. como. desarrollo. evolutivo natural del Derecho Romano. 4. El discurso de las necesidades es el más apropiado para la visión lineal liberal de la historia. De esta manera el derecho se convierte en el instrumento del progreso porque sirve a una serie de necesidades humanas universales. La crítica recae sobre la verdadera contingencia de estas necesidades, de esta forma el derecho termina siendo la herramienta que atiende a las necesidades que han triunfado en una lucha de poder dada. 5 Al concebir el mundo tal como lo conocemos, como un producto de fuerzas sociales impersonales, los funcionalistas evolucionarios oscurecen las formas en las que estos procesos aparentemente inevitables son manufacturados por las personas que aseguran (y de hecho creen) estar simplemente adaptándose pasivamente a esos procesos‖. (Gordon 1984 70). 6 Si bien en el texto de Portalis el efecto de la Revolución Francesa se plasma en el Código y se ve reflejada en las ideas del autor, las ideas que sirven de trasfondo a la Revolución del iluminismo y la razón sirven como base de un ideario evolutivo del mejoramiento de la sociedad, pasando de la Monarquía a la República..
(6) La pregunta inicial de esta sección plantea el interrogante respecto de la verdadera influencia del Derecho Romano en la codificación y cómo se relaciona esto con las ideas sobre la historia del derecho esbozadas arriba. Los codificadores del Siglo diecinueve aluden casi siempre al derecho romano como aquella expresión máxima de la razón humana hecha leyes, y por esa vía justifican el arreglo específico que ha resultado en las instituciones o normas particulares del Código Civil. Sin embargo, convincente. que. muchos. de. Shael. Herman. los resultados. (1981). del. ha. Código. demostrado. Napoleón. son. de. manera. contrarios. al. derecho romano o no se derivan de éste.. Herman. estudia. dos. de. los. tres. pilares. básicos. del. Código,. la. propiedad. y. la. autonomía contractual, y demuestra cómo en Roma la primera no poseía el carácter irrestricto que la modernidad le imprimió7, y cómo el derecho romano no conocía una teoría general del contrato8. En la época en la que Portalis se inspiró en autores como Pothier, quien de hecho no cita ninguna fuente romana, existían visiones alternativas de la propiedad. Por ejemplo Cambeceres presentó en su proyecto de 1796 una definición de corte social, menos individualista que la propuesta por Portalis (Herman 676)9.. Se rompe así la idea ilustrada de continuidad lógica bajo la cual los codificadores explican la presencia en el Código de ciertas ideas o instituciones. Si el derecho romano era esa emanación culmen tenían. un. muy. de. la. razón. humana. aplicada. derecho,. los. codificadores. fuerte argumento de autoridad detrás de sus instituciones. Pero se ha. evidenciado cómo Justiniano no dictó. los. contenidos. ―proporcionó una terminología fácilmente adaptable. 7. al. del por. Código los. sino. que. más. bien. codificadores. para. sus. Portalis habla de ―rastrear‖ los ―trazos‖ del derecho a la propiedad en el derecho romano. La escogencia de palabras no es fortuita pues la noción moderna de la propiedad privada era novísima para la época. (Herman 675). 8 A pesar de esta ausencia los codificadores explican que el contrato con sus principios se derivan directamente de Roma. 9 La lucha por la definición de la propiedad en el Código es un ejemplo preciso de la incoherencia interna que intentan desenmascarar los teóricos críticos del derecho ―[D]e lo que se trata es de minar la supuesta coherencia interna de los objetos predilectos de de la tradición jurídica […] para desenmascarar las opciones políticas que dieron lugar a ellos y los grupos concretos que son favorecidos por el mantenimiento del statu quo.‖ (Rodríguez 41)..
(7) propósitos‖. (Herman. 678)10.. En. este. sentido. la Codificación no es el estadio más. avanzado de aquel desarrollo progresivo del derecho que nace en Roma y se conjuga con las costumbres de un territorio para aplicarse a varias naciones11 de manera unitaria. El Código termina siendo la creación de una clase que en un momento dado ha logrado establecerse en el poder para dictar, a través de sus leyes, su visión del mundo y de la sociedad.. Habiendo visto cómo la Codificación es un rompimiento más que un continuum lógico con el derecho romano, nos resta en esta sección ver cómo las categorías creadas terminan por excluir ciertas visiones de la sociedad que no han resultado favorecidas con el arreglo de poder.. Las primeras páginas del texto de Portalis (1997) contienen una clave importante para entender los efectos del proceso de codificación del derecho en las personas a quienes les son impuestas dichas normas12. En un territorio específico donde existen varios pueblos con costumbres diferentes, el proceso de codificación funciona como una barredora homogeneizante que necesariamente excluirá ciertas visiones del mundo y por lo tanto terminará. por. imponer. una única concepción de ciertas instituciones 13. El comparativista. Pierre Legrand (1997) ha mostrado cómo el proceso de codificación lejos de reflejar el mundo es más bien ―una máquina de intervenciones en las esferas sociales y económicas que permiten la normalización de las vidas al traducirlas a un lenguaje de norma legal‖.. 10. También son pruebas de lo artificial de esta construcción el resultado del derecho civil francés frente a la teoría romana de título y modo y aún más impresionante el movimiento aleatorio de la lesión enorme que después de ser rechazada inicialmente como una afrenta a la libertad contractual terminó renaciendo para ver la luz en el Código después de que Napoleón mismo pusiera fin a la eterna discusión: ―En el caso de la doctrina de la lesión el soldado prevaleció sobre los juristas. Si el Código Civil francés vio la resurrección de la doctrina romana de lesión, esto ocurrió después de varios embalsamientos y entierros‖. (Herman 685). 11 Véase nota 10 infra. 12. Al mencionar el carácter heterogéneo de la población en aquella época asentada en Francia Portalis abre la puerta a una de las críticas más fuertes a la codificación. ―… se hubiera dicho que Francia no era más que una sociedad de sociedades. La patria era común, los Estados particulares y distintos. El territorio era uno, y las naciones diversas‖. Énfasis añadido (Portalis 28). 13 Portalis al hablar de desechar ciertas costumbres de diversos pueblos del territorio francés nos permite ver cómo este proceso no repara en la diversidad cultural de aquella época: ―Hemos renunciado sólo a aquellas [costumbres] cuyo espíritu ha desaparecido ante otro espíritu, cuya letra no es más que una fuente diaria de controversias interminables, y que repugnan a la razón como a nuestros usos‖ (Portalis 51 enfasis añadido). El deseo de acabar con las controversias interminables es diciente de la existencia de una multiplicidad de opciones de vida, pues de no haber defensores de aquellas costumbres ―repugnantes a la razón‖ no existiría dicha controversia. La codificación sirve como un colador de costumbres distintas en el territorio francés..
(8) (Legrand 799)14.. Como. último. detendré. en. ejemplo. de. ruptura. lineal. y. categorización. para. la. exclusión. me. el interesante tema del matrimonio según el texto de Portalis. El autor. comienza con un relato de la discusión en torno a la naturaleza del matrimonio, se debatía si ésta era puramente eclesiástica o puramente civil. Se adopta una posición ecléctica en la que la noción del matrimonio antes del cristianismo ―no es ni un acto civil ni un acto religioso, sino un acto natural que ha captado la atención de los legisladores‖ (Portalis 54). De ahí en adelante, con ese poderosísimo argumento de autoridad, todo aquello que se desvíe de la noción del matrimonio que expone Portalis será visto como contrario a la razón que, recordemos, es la vía de conocimiento del orden natural de las cosas. ¿Dónde quedan entonces otras posibilidades de matrimonio, o de uniones distintas a las que expone. el. autor? La idea que salta a la mente inmediatamente es la unión de parejas del mismo sexo15. En varios pasajes el autor hace alusiones a la unión de sexos distintos (Portalis 55; 56). En un movimiento rápido se excluye toda posibilidad de formalizar el encuentro entre personas del mismo sexo, tan antiguo y real como el otro encuentro, el que se da entre personas de distinto sexo16.. Portalis justifica la categorización creada bajo dos ideas: por un lado la codificación es válida por ser el resultado lógico de la evolución natural del Derecho Romano hasta 1800; y por otro lado se justifica bajo la apelación a la razón. En este sentido si las ―fuentes‖ de la codificación 14. Los ejemplos de Legrand en su texto (el Código Civil monolingüe de la multilingüe y multicultural Provincia de Quebec y la Codificación a nivel de derecho Comunitario) muestran cómo se excluyen vía codificación opciones sociales plenamente válidas y vigentes en un determinado contexto: ―En el proceso de ‗racionalización‘ del derecho en Quebec el gobierno institucionaliza la represión cultural de un segmento significativo de la sociedad de Quebec al decirles que la vida del derecho civil ya no es bilingüe, sino que adopta el lenguaje francés únicamente.‖ (Legrand 802) 15. Hay una infinidad de ejemplos, probablemente más interesantes por lo inexplorados, de una imposición de la visión dominante de Portalis en el texto. Por ejemplo, la idea de no concebir un matrimonio sin amor, o la publicidad de los matrimonios como antídoto contra las uniones vagas e ilícitas poco favorables a la propagación de la especie. 16 Aquí las categorías son ―volteadas‖ completamente. El encuentro ―natural‖ según la concepción dominante (matrimonio hombre-mujer) viene a ser ―el otro‖ desde la perspectiva del polo invisibilizado por la concepción hegemónica del matrimonio. La división del mundo en binarios consistentes en una visión hegemónica y otra subordinada es típica del discurso logocéntrico occidental. El trabajo reciente de los críticos del derecho es poner en evidencia dicho discurso y alterar el orden del binario para privilegiar el polo subordinado por la visión dominante. Cfr. Balkin 1997 y Kennedy 2001.
(9) resultan ser artificiosas, la exclusión y la división de la realidad social en dos termina siendo ilegítima. La codificación simplemente logra servir como manto de objetividad a una configuración específica del balance de poder alcanzado en una sociedad.. 3.. El conceptualismo alemán, como apelación a la razón para imponer una visión unitaria. particular. El texto de Savigny (1969) contiene una serie de claves que nos permiten encontrar lecturas parecidas. a. las. realizadas. categorías a partir de un único del. desarrollo. del. derecho.. –y. arriba.. según. Los. hemos. codificadores visto,. franceses. artificioso–. crearon. recuento. lineal. Los conceptualistas harán lo propio pero esta vez basándose. también en las luces de la razón que les permiten conocer una única y verdadera materia de derecho que está incluso por encima de la ley escrita.. Para Savigny (1969) el derecho va ligado a la costumbre por medio del lenguaje y por esta vía las instituciones, normas y prácticas jurídicas progresan con el pueblo (Savigny 46). Las ideas sobre el discurso del único recuento lineal de la historia del derecho son relevantes en este punto pues, recordando que puede haber recuentos históricos distintos al dominante, se concluye fácilmente que aquella configuración de ―derecho‖ no necesariamente tendrá que ser la única posible en un determinado contexto. El lenguaje utilizado por Savigny es ilustrativo de su proyecto específico.. Las. constantes. positivista. alusiones. a. ―ciencia‖,. ―verdad‖. o. ―razón‖. demuestran. el. método. de observación de una realidad y a partir de allí la formulación de reglas o. principios con la pretensión de ser universales. El derecho pasa a ser sistematizado a partir de grandes obras o tratados que contienen una única noción natural y racional de la verdad acerca de lo que es el derecho. Si el tratado es el fruto de la abstracción por vía de la única razón inmutable y verdadera, sus resultados serán irrefutables. Se llega al mismo resultado de la exclusión, por vía de autoridad, de concepciones. alternas. ante la configuración de las fuerzas de poder en un momento dado.. que. sucumben.
(10) 4.. Conclusión. Hemos visto cómo la pretensión de una única línea evolutiva verdadera es artificiosa al. existir muchas maneras de contar una historia, más precisamente diríamos al existir. muchas historias. A partir de allí tenemos que el funcionalismo evolutivo entendido como la respuesta funcional del derecho igualmente. artificioso. pues. al al. desarrollo. histórico. existir recuentos. en. un. alternativos. contexto existen. dado. es. igualmente. posibilidades alternas de existencia de un derecho dado. Es decir, al no haber una única línea evolutiva se abre la posibilidad a la existencia de ―diversos derechos‖. No necesariamente nos encontramos sometidos al canon dominante que la ―historia‖ evolutiva que occidente nos enseña.. A partir de allí pasamos a ver cómo el proceso de codificación no responde, como sus impulsores lo pretendieron, partía. en. Roma. al. resultado lógico de un único discurso evolutivo que. para terminar en Paris. Las inconsistencias y rompimientos en dicha. evolución demuestran que gran parte del trabajo fue producto de la imaginación de los codificadores y no aquel resultado lógico de la evolución del derecho. A su vez, hemos reseñado un proceso parecido frente a las ideas de cientificidad y racionalidad del derecho. Para. los. conceptualistas. el. argumento. de. autoridad se funda en una noción dada del. ―espíritu‖ de un pueblo, noción que no necesariamente tiene que ser unívoca. Esto ha permitido ver que algunas de estas categorías no son ―necesarias‖ o fundadas exclusivamente en una ―razón‖ plena.. Lo anterior permite concluir con una idea ya clásica en el movimiento de los estudios críticos del derecho: ―El poder ejercido por un régimen legal no consiste tanto en la fuerza con la que pueda castigar a quienes rompen las reglas sino en su capacidad para persuadir a la gente de que el mundo tal como lo describen sus imágenes y categorías es el único mundo posible en el que una persona cuerda desearía vivir‖. (Gordon 1984 109).. La movida moderna de entronizar al derecho como una ciencia exacta, plena y coherente, derivada de la naturaleza y cogniscible por vía de la razón inmutable logra persuadir a las personas de la absoluta ―apoliticidad‖ del derecho. La ciencia se presenta desconectada de cualquier discusión ideológica acerca del mundo en el que queremos vivir y por lo tanto nos.
(11) sometemos voluntariamente, y sin saberlo, a una configuración de poder específica beneficia. a. unos. y. excluye. a. otros.. Todo. esto. bajo. el. manto. artificioso. que. de. la. perfección y cientificidad de las soluciones jurídicas dadas.. Cuando se ejerce poder a través del derecho tendemos a pensar que se trata de una expresión del sentido común y por tanto aceptamos la. única. posible.. Esta. impresionante. movida. esa. visión. del. mundo. como. de naturalización de ciertas opciones de. vida se logra con el nacimiento de la ciencia del derecho, su sistematización y ordenación a través de códigos o por vía de conceptos. Por esta vía todos aquellos sometidos al derecho en su expresión moderna, somos rápidamente silenciados cuando preguntamos por qué de la configuración actual, tal. como le sucedió a Ihering en. su. el. relato. fantástico de un viaje a un lugar aún más fantástico.. BIBLIOGRAFÍA. Balkin, J. (2007). Práctica deconstructiva y teoría jurídica. En M. García, I. Jaramillo, & E.. Restrepo,. Crítica. jurídica. (págs.. 287-336).. Bogotá:. Universidad. Nacional;. Universidad de Los Andes.. Gordon, R. (1984). Critical Legal Histories. Stanford Law Review , 57-125.. Gordon, R. (1986). Critical Legal Studies. Legal Studies Forum , 335-340.. Herman, S. (1981). The Uses and Abuses of Roman Law Texts. The American Journal of Comparative Law , 671-690.. Ihering, R. (1987). En el cielo de los conceptos jurídicos: Una fantasía. En Bromas y veras de la ciencia jurídica. Madrid: Civitas.. Kennedy, D. (2001). A Semiotics of Critique. Cardozo Law Review ..
(12) Legrand, P. (1997). Codification and the Politics of Exclusion: A Challenge for Comparativists. UC Davis Law Review , 799-807.. Portalis, J. (1997). Discurso preliminar sobre el Código Civil .. Rodríguez, C. (1999). Una crítica contra los dogmas de la coherencia del derecho y la neutralidad jurídica de los jueces. Los estudios críticos del derecho y la teoría de la decisión judicial. En Libertad y restricción en la decisión judicial (págs. 19-88). Bogotá: Siglo del Hombre editores, Ediciones Uniandes. Savigny, F. (1969). De la vocación de nuestro siglo para la legislación..
(13) DEL BOMBARDEO AL TRATADO: EL DERECHO DE INVERSIONES COMO HERRAMIENTA DE DEFENSA DE UNA AGENDA CENTENARIA. ―Es comprensible que insistan en medirnos con la misma vara con que se miden a sí mismos, sin recordar que los estragos de la vida no son iguales para todos, y que la búsqueda de la identidad propia es tan ardua y sangrienta para nosotros como lo fue para ellos. La interpretación de nuestra realidad con esquemas ajenos sólo contribuye a hacernos cada vez más desconocidos, cada vez menos libres, cada vez más solitarios.‖17. En el presente texto argumento que hoy en día las condiciones producidas por la llamada ―globalización‖18 generan instituciones jurídicas capaces de ejercer un inmenso poder, y que sus efectos pretendidos y logrados a través del derecho materializan una agenda político/económica específica en beneficio propio de quienes lo generan. Para ello presento un estudio de caso que me permitirá sostener que hay espacios del campo jurídico actual que se asemejan, o por lo menos generan efectos equivalentes, al uso de la fuerza para lograr consolidar sus intereses o perseguir su propia agenda política y económica. El arbitraje de inversiones le abre la posibilidad a un grupo determinado de individuos 19 imponer sus centenarios intereses y ejercer el mismo poder que siempre han tenido bajo un manto de objetividad y racionalidad falsamente otorgados por el derecho. La primera parte de este texto presenta (I) una ampliación o complementación al estudio de las relaciones entre globalización y derecho. En segundo lugar (II) presento una breve introducción al arbitraje de inversiones simplemente para efectos de contextualización. En tercer lugar (III) presento el caso de estudio que llamaré ―la permanente situación de las cañoneras‖, que me permitirá mostrar cómo la institución del arbitraje de inversiones permite. 17. Gabriel García Márquez. Discurso ofrecido durante la entrega del Premio Nóbel de Literatura, 8 de diciembre de 1982. En: http://www.literaterra.com/gabriel_garcia_marquez/discurso_premio_nobel/ 18 Entiendo por Globalización el proceso de integración económico y social transfronterizo logrado gracias a las reducciones en costos de transporte y comunicaciones. 19 Los llamados países exportadores de capital que constituyen lo que se conoce como el ―norte global‖. (Santos 2007)..
(14) un ejercicio de poder equivalente a aquel de la fuerza militar en épocas de colonización. Por último (IV) presento unas conclusiones.. I.. El arbitraje de inversiones dentro de la discusión de “globalización y derecho”. Germán Burgos Silva (2009) presenta un interesante estudio sobre las relaciones entre el Estado de Derecho y la Globalización, centrándose específicamente en el caso del Banco Mundial (en adelante ―BM‖) y su injerencia en la transformación del Estado de Derecho. En este sentido el BM se presenta como un actor que impulsa cambios y reformas a través del derecho en los Estados del ―sur global‖, para perseguir y consolidar su agenda política y económica. El autor se centra en el caso de la participación de dicho organismo en Bolivia. La tesis presentada por Burgos es atractiva y abre el campo a estudios particulares sobre este tipo de efectos del llamado ―derecho globalizado‖ 20 como medio adecuado para perseguir un fin o imponer una agenda particular. Sin embargo, hay ciertos elementos del marco teórico de Burgos que podrían ser complementados analizando precisamente la participación de una de las principales agencias del BM: el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Burgos señala cómo ―algunas áreas consideradas como transnacionales ya no están en manos del Estado-Nación, sino de entidades supraestatales, y en algunos casos de actores privados‖ (16). Sin embargo, Burgos hablará específicamente de un campo del derecho que no es producido por los Estados. Hablará de cómo las principales transformaciones del derecho se encargarán precisamente de limitar el actuar del Estado en ciertos ámbitos en lo que él llama ―el nuevo derecho supranacional‖. Al hablar de elementos de creación difusa del derecho transnacional como la llamada lex mercatoria u otras normas de derecho blando Burgos sostiene que la producción del derecho pasa de manos del Estado a manos de entes privados con intereses particulares. Si bien este aspecto podría debatirse, 21 la discusión que propongo se centra en un nivel de análisis distinto al afirmar que son los mismos Estados soberanos quienes se someten voluntariamente a un campo de ejercicio del derecho (i) por parte de entes privados, y (ii) por fuera de sus poderes de imperium, es decir renunciando a parte de su soberanía. En este 20. En el sentido de Twining 2003. Gran parte de la producción teórica sobre el tema de la lex mercatoria la rechaza como verdadera generación de derecho. Cfr. De Ly 1992. Sin embargo ello no le resta veracidad al hecho de que muchas decisiones arbitrales internacionales acuden a la lex mercatoria como derecho de fondo aplicable al caso, incluso en contra de disposiciones legales elegidas por las partes. Ahí hay un foco importante de ejercicio de poder a través de decisiones judiciales basadas en un concepto poco claro como lo es la lex mercatoria. 21.
(15) sentido quiero llevar la discusión que propone Burgos a un plano donde el ejercicio del poder, a través del derecho y gracias a la institución del arbitraje de inversiones y sus efectos, se vuelve considerablemente mayor pues en este caso no simplemente se está ―retirando‖ la creación del derecho blando del Estado, sino que éste está renunciando voluntariamente a la creación del derecho duro bajo el cual será juzgado posteriormente y se está sometiendo a una serie de cuestionables decisiones que muchas veces afectan temas fundamentales como la política estatal frente al medio ambiente o la política judicial. El ejercicio del poder por parte de los llamados países exportadores de inversiones y sus actores principales, tales como las grandes corporaciones multinacionales, es mucho mayor cuando utilizan la herramienta del derecho contemporáneo de las inversiones extranjeras. Este ejercicio del poder es tan fuerte que, tal y como argumento con base en el estudio de caso, es semejante o equivalente al uso directo de la fuerza militar antes usada por parte de estos mismos actores. II.. Contextualización: el derecho internacional de inversiones. El derecho internacional público ha evidenciado en las últimas décadas el surgimiento de una nueva disciplina en su interior: el derecho internacional de las inversiones 22. Esta nueva rama intenta dar cuenta de las diferentes relaciones jurídicas surgidas en el ámbito de las inversiones por parte de compañías transnacionales en los Estados. El derecho internacional de inversiones surge de la necesidad de proteger las inversiones extranjeras de personas privadas en el Estado receptor. La violación de los estándares de protección de dichas inversiones suscita la responsabilidad internacional para el Estado. A continuación presento una breve introducción al derecho internacional de inversiones con el fin de contextualizar el caso de estudio presentado 23. La concepción clásica de protección al extranjero en un territorio dado exigía que toda controversia de éste con el Estado debía dirimirse por sus Cortes en virtud de la jurisdicción soberana que ejerce el Estado sobre su territorio, independientemente de la nacionalidad del sujeto (Noble 1908). El inversionista planteaba sus alegatos ante las Cortes locales. La práctica del derecho, con la evolución de las inversiones suscitó un salto al plano del Derecho. Internacional. cuando. los. inversionistas. extranjeros. empezaron. a. solicitar. protección diplomática proporcionada por su Estado ante el receptor de la inversión 24. El. 22. Véase: Report of the Study Group of the International Law Commission on Fragmentation of International Law (2006). En: http://untreaty.un.org/ilc/guide/1_9.htm 23 Extracto de: Boada 2009. 24 Este principio consuetudinario del derecho internacional señala en su noción clásica que cualquier Estado que perjudique a un ciudadano extranjero indirectamente perjudica al Estado del que éste ciudadano es.
(16) jurista Emmerich Vattel en su clásica obra Law of Nations (1758) señaló por primera vez que el vínculo del extranjero con su nación natal se extiende a su propiedad mientras éste resida en otro país. Cualquier ataque contra él o su propiedad por parte del Estado en el que reside constituye un ataque a su país natal (Newcombe & Paradell, 2009). El Estado puede, a su discreción, invocar la protección a su ciudadano en el plano internacional. La controversia se da ahora entre Estados. Este mecanismo suscita el rompimiento con el derecho local y traslada la controversia al plano internacional en un litigio ante la Corte Internacional de Justicia 25. Este mecanismo ha sido remplazado por otro más directo y efectivo a la hora de proteger al inversionista. Diversos factores hicieron que se creara un mecanismo alternativo por medio del cual el inversionista acudía directamente al tribunal internacional cuando alegaba protección de sus inversiones, principalmente la búsqueda de un litigio menos politizado frente a aquel presentado por dos Estados ante un Tribunal Internacional (Lowenfeld, 2008). Con el paso del tiempo y la evolución de los sujetos del derecho internacional los conflictos ahora se presentan entre el Estado receptor y el inversionista privado en virtud de tratados multilaterales –CIADI, TLCAN– o bilaterales –TBI o TLC–. Este mecanismo aparece cuando los Estados consienten previamente a ser demandados directamente por los inversionistas a través de Tratados de derecho internacional público. Dichas normas convencionales generalmente. remiten las controversias a tribunales. arbitrales internacionales que han de aplicar los principios generales del derecho internacional público así como las normas contenidas en el tratado mismo. Este desarrollo culmina en la inaplicación de normas de derecho interno para llevar el pleito a un plano en igualdad de condiciones ante un tribunal internacional. Los inversores no sólo invocan rompimiento de los contratos sino del Tratado mismo, lo que tiene como consecuencia que se demande al Estado por incumplimiento de un deber a nivel internacional y no simplemente por rompimiento del contrato. Pasar del plano de regulación local al internacional –la internacionalización de la relación contractual– trae una consecuencia importante. En virtud de esta nueva relación el Estado no puede invocar una norma de su jurisdicción local para justificar el acto expropiatorio 26.. nacional. Una noción contemporánea se ofrece en los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional en sus artículos modelo sobre protección diplomática (International Law Commission, 2006). 25 Se presentaron casos importantes de expropiación de inversiones ante la Corte Internacional de Justicia y su antecesora la Corte Permanente de Derecho Internacional: Oscar Chinn; Chorzów Factory; ELSI; Barcelona Traction. Entre otros. 26 Véase la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados artículo 27. Sin embargo, esta posición es matizada por algunos autores que consideran importante resguardar algunos intereses legítimos del Estado. Conforme lo veremos al estudiar las decisiones arbitrales, éste es el punto fundamental de la discusión.
(17) Este hecho ha sido extendido en las modernas relaciones contractuales de inversión hasta el punto de considerar la expedición de una norma específica –p. ej. regulación ambiental que obliga al cierre de una planta contaminante, o regulación sanitaria que previene sobre efectos del tabaco sobre la salud– como un acto de expropiación; la llamada expropiación regulatoria que estudiaremos más adelante. Desde el punto de vista político/ideológico el movimiento hacia la regulación de la materia en el plano internacional es interesante. A los inversores. –grandes corporaciones. transnacionales– no les conviene estar sometidos a un régimen jurídico local que les es ajeno y que consideran inestable e incierto. Consideran que sus intereses económicos no deben estar sometidos al arbitrio de jueces locales que a veces adoptarán decisiones movidos. por. criterios. nacionalistas.. Estas. transnacionales,. actores. del. derecho. internacional, son considerados como fuertes centros de poder que buscan proteger sus intereses a través del Derecho Internacional 27. El derecho internacional de inversiones busca proteger éstas compañías de los actos arbitrarios de los Estados receptores.. III.. El caso de las cañoneras: el mismo poder ejercido ahora a través del derecho. A principios del Siglo pasado Gran Bretaña,. Alemania e Italia, apoyados por los Estados. Unidos, enviaron buques de guerra a las costas de Venezuela. Tenían la orden de bloquea r las costas y bombardear el territorio Venezolano con el propósito de forzar al dictador Cipriano Castro a pagar las deudas que el gobierno había contraído con particulares empresarios europeos. Castro se negaba inicialmente a reconocer y cancelar las deu das, pero eventualmente, ante la presión de los bombardeos y del bloqueo de sus mares, cedió y terminó pagando algunas de las deudas y garantizando otras con los ingresos generados en las aduanas de los puertos de la Guaira y Puerto Cabello. Este suceso fue conocido como el incidente de Las Cañoneras (Zuleta, 2005). Hoy en día las relaciones de los inversionistas con el Estado receptor de la inversión se ven mediadas por tratados internacionales tal. y como se vio arriba. Dichos tratados. internacionales son negociados, suscritos y ratificados por los Estados parte en un ejercicio soberano de renuncia a algunos de los aspectos más clásicos de la soberanía como lo es la jurisdicción28. Sin embargo dichos instrumentos a veces suelen ser excesivamente jurídico/política que subyace la definición de acto expropiatorio; el interés público del Estado soberano contrapuesto a los intereses privados de las compañías transnacionales que invierten en dicho Estado. 27 ―Es un hecho fascinante que a través del empleo de mecanismos privados de resolución de controversias, [las compañías transnacionales] son capaces de crear principios de derecho que generalmente les favorecen.‖ (Sornarajah, 2004, p. 4). (Énfasis añadido). 28 Véase la posición del ex magistrado.
(18) favorables a los inversionistas, mientras que dejan al Estado receptor sujeto a una serie de cargas catalogadas por algunos como excesivamente onerosas 29. Se trata de una institución que intenta proteger los intereses de los llamados Estados exportadores de inversión, el norte global30. Esquirol señala que uno de los mecanismos para efectuar el diagnóstico de derecho fallido latinoamericano y su subsecuente ―remplazo‖ por un derecho específico hecho a la medida de la agenda inversionista, es la institución del derecho de inversiones y su concreción en el arbitraje entre privados y Estados 31. Hay que resaltar que en la historia del desarrollo del derecho de inversiones, y en la historia reciente de los BITS, un Estado soberano nunca ha actuado como demandante en contra de un inversionista extranjero. Este hecho demuestra simplemente que la institución está dirigida únicamente a la protección del inversionista pues el derecho material de fondo, si bien menciona posibles violaciones sustantivas por parte del inversionista, lo hace de tal forma que sean completamente inoperantes. Los casos son contradictorios y a veces la actuación de los árbitros es impredecible. Este hecho que podría ser ilustrado con referencias a innumerables casos concretos 32 que el espacio no permite explorar, sin embargo se revela cómo el derecho sirve ahora como herramienta de ejercicio de poder y concreción de una agenda político/económica específica cual es la protección de los intereses corporativos de las transnacionales del norte global. La pretendida imagen de racionalidad y predictibilidad que estos casos reales niegan contrasta directamente con lo afirmado por Esquirol frente al derecho fallido y la justificación de la intervención extranjera en el derecho local 33.. 29. La experiencia argentina en arbitraje de inversiones es diciente. Después de la situación económica del 2001 el Estado decidió renegociar los contratos de servicios públicos suscritos con compañías extranjeras en los años noventas, en ese momento inició la ola de demandas contra el Estado por violación de ciertas condiciones de estabilidad de la inversión. Es el país con más litigios ante tribunales CIADI y las millonarias condenas han generado un sentimiento de rechazo frente al arbitraje de inversiones. 30 Una referencia en el texto de Esquirol ilustra el punto. Al mencionar las negociaciones del NAFTA y la percepción del derecho mejicano como fallido se refuerza la superioridad y la necesidad de imponer una protección a los intereses norteamericanos. En este sentido el negociador fuerte (el norteamericano) socava la confianza en el derecho mejicano. 31 ―La prescripción del neo-desarrollo, dicho rápidamente, refuerza los derechos de privados – especialmente los derechos de inversionistas extranjeros- por sobre la regulación gubernamental. Esta mezcla particular constituye la institución del derecho de propiedad, el cual se supone remplaza el derecho fallido de la región [latinoamericana].‖ Esquirol, 105. 32 Véanse, por ejemplo, las controversias suscitadas por la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida al tema de jurisdicción en el caso Siemens v. República Argentina; o por la posibilidad de los inversionistas minoritarios de una sociedad de acceder al arbitraje bajo los TBI en CRS v. República Argentina; o la discusión acerca de si está vedado el acceso al arbitraje cuando quienes tienen el control último de la sociedad extranjera inversora son nacionales del país receptor. 33 ―Como resultado de lo anterior, la diferencia entre el Estado de derecho y el derecho fallido – diferentes caras de una misma moneda- depende de la percepción que se tenga, especialmente la.
(19) La referencia a un caso 34 famoso en el que el tribunal ―se excusó‖ de no condenar a los EEUU ayuda a ilustrar el punto. En este caso el demandante, un empresario Canadiense, demandó a los EEUU ante un tribunal arbitral por la violación de trato justo y equitativo en un proceso local ante la Corte del Estado de Mississippi 35. El tribunal arbitral, en una decisión que dejó perplejo al mundo del derecho internacional, aceptó sin dudarlo que el juez local había permitido que el jurado se viera influenciado por referencias constantes a favoritismos locales hechas por el abogado defensor en contra del inversionista extranjero. Allí, sin duda alguna se configuró el ―trato injusto e inequitativo‖ (Baccari, 2003). Justamente en un evento en el que se veía venir la primera condena en contra de un Estado del ―norte global‖, en contra del exportador de inversiones por excelencia, el tribunal arbitral decidió que si bien se había configurado una injusticia, éste no podría condenar por razones difíciles de entender. El mismo tribunal, tal vez consciente de la contradicción en que caía decidió incluir una nota comentando su propia decisión y ―excusándose‖ por no condenar cuando vio probado el ilícito 36.. diferencia entre la percepción de la predictibilidad prevaleciendo sobre la arbitrariedad‖ Esquirol 87. En este sentido cabría la siguiente pregunta: ¿el derecho de inversiones es derecho fallido? 34 The Loewen Group Inc. y Raymond L. Loewen v. Estados Unidos de América. 35 Específicamente, Loewen invocó el artículo 1105 del TLCAN sobre parámetros de tratamiento mínimo, según el cual: ―Cada parte otorgará a los inversionistas de la otra parte un tratamiento acorde con el derecho internacional, incluyendo tratamiento adecuado y equitativo y completa protección y seguridad‖. 36 ―XXXI. Conclusión 241. Pensamos que es correcto agregar una palabra final. Un lector que siga nuestro recuento de las injusticias sufridas por Loewen y por el señor Raymond Loewen en las cortes de Mississippi bien podría sentirse atribulado al encontrar que ellos salen de este largo y costoso proceso sin ninguna solución. Después de todo, hemos sostenido que los errores judiciales pueden, en principio, ser traídos en contra de la parte estatal bajo el capítulo 11, y hemos criticado los procedimientos en Mississippi en los términos más fuertes. Aquí existió injusticia contra el invasor extranjero. ¿Por qué no usar las armas a la mano para corregir? ¿Qué caso puede haber más claro que este para darle algunos dientes a los ideales de TLCAN? 242. Esta reacción humana ha estado presente en nuestras mentes todo el tiempo pero debemos estar en guardia para no permitir que controle nuestra decisión. Lejos de cumplir los propósitos de TLCAN, una intervención de nuestra parte los comprometería al oscurecer la separación crucial entre las obligaciones internacionales del Estado bajo el TLCAN —entre los cuales se encuentra el trato justo a inversionistas extranjeros en la esfera judicial— y las más amplias responsabilidades domésticas de toda nación frente a los litigantes de cualquier origen que aparezcan ante sus cortes nacionales. A menos que haya un explícito acuerdo internacional que permita el control o la revisión, estas últimas responsabilidades deben ser reguladas por cada Estado en particular, de acuerdo con su propia apreciación de la finalidad de la justicia. Como hemos querido hacerlo claro, no encontramos nada en TLCAN que justifique el ejercicio por este tribunal de una función de apelación paralela a aquella que pertenece a las cortes del Estado receptor. Como último recurso, una falla de esa nación en proveer medios adecuados de defensa puede calificar como un ilícito en el ámbito internacional, pero solo como último recurso. La línea puede ser difícil de trazar, pero es real. Están demasiado listos para saltar desde el exterior a la arena doméstica, atribuyendo la calidad de ilícito internacional a lo que es realmente un error local —por serio que él sea— dañaría tanto la integridad del sistema judicial local como la viabilidad del mismo TLCAN. El instinto natural, cuando alguien observa un atropello en la justicia, es intervenir para corregirlo, pero los intereses de la comunidad internacional de inversionistas demandan que debamos observar los principios para cuya aplicación hemos sido nombrados, y detener nuestras manos‖ Énfasis añadido. Tomado de Zuleta 2005..
(20) IV.. Conclusión. He sostenido que el arbitraje de inversiones constituye un mecanismo semejante o equivalente al uso de la fuerza militar en el caso de las Cañoneras. Si bien puede parecer una afirmación fuerte, se explica en el hecho de que en últimas el efecto que produce el derecho de inversiones hoy en día es el mismo que produjo la fuerza militar a principios del Siglo pasado. La exagerada protección al inversionista sirve hoy en día como elemento disuasorio para mantener ciertos acuerdos de estabilidad favorables al mismo en detrimento del ejercicio de algunas potestades regulatorias propias del Estado. Las cañoneras, si bien sirvieron en su momento como ―medida ejecutiva‖ para obtener el pago de las deudas a inversionistas, en últimas eran un mecanismo, un medio para proteger los intereses y la agenda económica de los actores transnacionales. Hoy en día las condenas de los tribunales del CIADI se encuentran garantizadas por la presión del grupo del BM. Ante la eventual posibilidad de incumplimiento y sus consecuencias ante la comunidad internacional y sobre todo las líneas de crédito del BM y la calificación de país receptor de inversión, los Estados condenados prefieren pagar. Los BITs y la institución del arbitraje constituyen ese mecanismo de disuasión/coerción adecuado especialmente a los intereses de los exportadores de capital. El derecho allí generado sirve como garantía para el cumplimiento de esta agenda. En este sentido hoy en día no deberíamos sentirnos tan solos, pues las cañoneras, aunque vestidas de otro ropaje, todavía nos acompañan. BIBLIOGRAFÍA De Ly, P. International Business Law and Lex Mercatoria. Amsterdam ; New York : North-Holland ; The Hague : T.M.C. Asser Instituut, 1992. Santos, B y Rodríguez, C. El derecho y la globalización desde abajo : hacia una legalidad cosmopolita. Rubí (Barcelona) : Anthropos ; Caujimalpa (México) : Universidad Autónoma Metropolitana, 2007. Twining, W. Derecho y globalización. Bogotá : Universidad de los Andes. Facultad de Derecho ; Siglo del Hombre Editores ; Universidad Javeriana ; Instituto Pensar, 2003. Zuleta, E. ¿El regreso a las cañoneras y Calvo?: hacia dónde va el arbitraje entre inversionistas y Estados. Revista Nº 2 Ene.-Jun. 2005.
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