CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE LAS FAMILIAS, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
COMISIÓN N° 3: Contractualización de las relaciones familiares patrimoniales.
Empresa familiar, pactos convivenciales y convenio regulador.
TÍTULO: Pactos entre convivientes o cónyuges a efectos de prevenir las consecuencias
de la ruptura en el desarrollo de la empresa familiar
AUTOR: Fernando Andrés Gastiazoro
San Lorenzo 1033 – Santa Fe Capital CP – 3000. Tel. 3426356495
RESUMEN: La omisión de regulación directa de la Empresa familiar se muestra como
una de las notables falencias que perduran en nuestro Código Civil y Comercial, Ley 26.994. No obstante, la posibilidad de celebrar pactos entre convivientes o cónyuges en previsión de la ruptura, se perfila como una herramienta jurídica de protección útil para facilitar la conservación y desarrollo de las empresas de familia.
El respeto de la autonomía de la voluntad, la igualdad entre cónyuges o convivientes, la contratación y circulación de bienes, la protección de la familia y de la empresa familiar son algunos de los grandes principios del Código Civil y Comercial unificado. Estos deben adecuarse a las necesidades de los miembros de la familia empresaria, alentando el progreso económico con herramientas dinámicas y actualizadas, todo ello en un marco de equidad.
I.- Introducción
No es una novedad la importancia económica que tienen las empresas familiares en la economía de un país. Las estadísticas marcan que en Argentina el 90% de las empresas son familiares, lo que demuestra por sí que son sumamente significativas y la necesidad de brindarles un marco normativo específico una imperiosa necesidad.
Si bien el Código Civil y Comercial ha incorporado algunas disposiciones que facilitan o permiten un mejor desarrollo de la explotación de una empresa por la familia1, claramente no resultan suficientes y creemos que se ha perdido la oportunidad de dotar al derecho privado de normativa esencial sobre empresas familiares.
En este orden de ideas, ante la omisión de regulación integral manifestada en el apartado anterior, entendemos que al momento de planificar cuestiones patrimoniales o negocios entre los miembros de la pareja, la posibilidad de realizar pactos en previsión
de una futura y eventual ruptura, significaría una herramienta legal valida que sin dudas contribuiría a conservar las empresas de familia.
A su vez, considerando que estos pactos carecen de tradición en el derecho argentino, es necesario preguntarnos, ¿son válidos los pactos o acuerdos que regulen las consecuencias económicas de la ruptura? ¿Son necesarios? ¿Resultan inoponibles a los otros socios? ¿Qué sucede con la prohibición de contratación que se desprende del Art. 1002 del CCyC cuando los cónyuges hubiesen optado por el régimen de comunidad? ¿No podrían encontrar estos acuerdos el mismo fundamento que prevé la excepción de pactar en los pactos de herencia futura?
El objeto del presente trabajo será dar respuestas a cada uno de estos interrogantes, poniendo de manifiesto la importancia que pueden tener estos acuerdos en el desarrollo de la empresa familiar.
II.- LA EMPRESA FAMILIAR
No es posible determinar un concepto unánime de empresa familiar, como tampoco podemos encontrar una definición precisa en nuestro ordenamiento jurídico. Calificada doctrina, dice que “hay empresa familiar cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la familia y la empresa”2.
La intención de la familia de mantener el funcionamiento de la empresa en el tiempo, no es un detalle menor, y más aún si consideramos los afectos adversos que pueden causar su disolución en la vida económica de un país. Las estadísticas marcan, que solo el 40% de las empresas llegan a lo que se denomina –segunda generación- y nada más que el 15 % a la –tercera generación-.
En este contexto, son variadas las contingencias que puede sufrir una empresa a lo largo del tiempo, como ser los vaivenes de la economía nacional y su constante inestabilidad. Téngase en cuenta además, los cambios fácticos y jurídicos que se pueden generar en una empresa-familia, a raíz de diversos comportamientos o sucesos que pueden representar sus participantes. Divorcios, segundas nupcias, inclusión de nuevos socios, diferencias entre ellos, renuncias, fallecimiento de algún familiar y/o socio, etc.
Frente a este panorama adverso, vale agregar la falta de reconocimiento por parte de nuestro ordenamiento jurídico y por sobre todo, del Estado. La inexistencia de políticas públicas, una economía empresarial informal y la falta de conciencia sobre su importancia económica y social por parte de la comunidad, son factores que agravan su
2 FAVIER DUBOIS, Eduardo M.: La empresa familiar. Encuadre general, marco legal e instrumentación,
situación y reducen las posibilidades de pronosticar a largo plazo, sea en lo patrimonial, familiar o empresario.
III.- El artículo 1010 del Código Civil y Comercial. Su fundamento.
El artículo 10103 de nuestro ordenamiento jurídico actual fue un gran acierto por parte de los juristas que llevaron adelante la redacción del Código Civil y Comercial.
Como mencionamos anteriormente, el nuevo código no legisla especialmente a las “empresas familiares” pero si contiene algunas normas que permiten mejorar su marco legal en pos de evitar conflictos y permitir su continuidad. El pacto de herencia futura, estaba expresamente prohibido en el art. 11754 del Código Civil velezano.
El Código Civil y Comercial, si bien confirma la prohibición que establecía el Código de Vélez, incorpora una excepción que no reconoce antecedentes en los proyectos nacionales anteriores. Se trata, sobre la posibilidad de pactar sobre futuros derechos hereditarios, siempre y cuando dichos pactos recaigan sobre una explotación productiva o participaciones societarias de cualquier tipo, teniendo como finalidad dicha convención lograr la conservación de la unidad de la gestión empresarial o la prevención o solución de conflictos. En esta línea de pensamiento, Lorenzetti advierte “La inclusión de la excepción normativa que autoriza el pacto implica una transformación del orden moral por cuanto se ha producido una modificación de las normas imperativas y se ha optado por la omisión de las buenas costumbres en una transformación justificada en necesidades del tráfico”5.
En efecto, estas directivas tienden a minimizar los impactos sobre las empresas o a prevenir y solucionar conflictos, que podrían generarse a raíz de un hecho eventual e inevitable, como ser en este supuesto, el fallecimiento del fundador.
Sin dudas, este es el camino que debemos transitar. Los integrantes de las empresas familiares, deben contar con la mayor cantidad de herramientas jurídicas que contemplen sus necesidades.
3 ARTICULO 1010.- Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco
pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.
4 ART. 1175 CC .- No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el
consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares.
IV.- Pactos en previsión de la ruptura en nuestra legislación
El Código Civil y Comercial unificado permite que los cónyuges mediante convenciones matrimoniales opten por el régimen de comunidad de bienes o por el régimen de separación. Esta elección, puede efectuarse al momento de la constitución del matrimonio, contando con la posibilidad de cambiar el régimen patrimonial matrimonial elegido después de celebradas las nupcias. A su vez, aquellos matrimonios que celebraron el acto sin ejercer el derecho de opción, se presume que eligieron el de comunidad de ganancias.
Por su parte, el Art. 10026 del CCyC prohíbe expresamente la posibilidad de contratar entre aquellos cónyuges que hubiesen optado por el régimen de comunidad. En este contexto normativo, el régimen de separación de bienes se perfila como la mejor opción para los cónyuges que formen uno o ambos parte de la actividad empresarial, pudiendo celebrar diversas convenciones contractuales.
Ahora bien, pensemos que el régimen de comunidad de bienes seguirá siendo la opción mayoritaria en nuestro país y más aún si consideramos su carácter supletorio previsto en el Art. 463 del Cód. Civ. y Com. Esto nos permite preguntarnos ¿Es razonable que los cónyuges unidos por el régimen de comunidad no puedan contratar entre sí? Graciela Medina, considera que la disposición de celebrar contratos entre cónyuges unidos por el régimen de comunidad es absurda, carece de sentido y es contraria al interés de la familia en general y de la empresa familiar en particular por lo que debe ser interpretada restrictivamente7.
Sin dudas, es un retroceso respecto de la autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia y las tendencias legislativas que se vienen promoviendo en el Derecho Comparado. Así lo ha hecho el Código Civil español (Art. 1323, texto ley 23/2005) que dispone “Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos”. Siguen esta corriente contractual, países como Alemania, Suiza y México entre otros.
La plena capacidad civil de la mujer, la igualdad de los cónyuges, la idea de consagrar la libertad contractual entre ellos, la buena fe, el avance de la autonomía de la voluntad, deben ser las pautas rectoras en materia contractual, independientemente del régimen matrimonial por el que hayan optado.
En las uniones convivenciales (arts. 509 y ss., CCyC) la situación es más pacífica. La posibilidad de realizar pactos pre convivenciales o durante la unión convivencial se encuentra prevista, con un amplio respeto de la autonomía de la
6 El Art. 1002 del CCyC refiere a la inhabilidad para contratar entre sí: Inc. D) Los cónyuges, bajo el
régimen de comunidad, entre sí.
7 MEDINA GRACIELA; La protección de la empresa familiar en el CCyC.; Revista de Derecho Privado y
Comunitario 2016-2; Derecho de Familia II. Relaciones entre adultos; Rubinzal Culzoni – Editores; Buenos Aires 2016; Pág. 101.
voluntad de los convivientes. Por su parte, el Art. 513 establece expresamente que podrán celebrar pactos de convivencia, respetando algunos límites, como ser (el deber de asistencia a los convivientes, la contribución a los gastos del hogar, la responsabilidad por los gastos de sostenimiento del hogar y la imposibilidad de disponer de la vivienda familiar y de sus bienes).
A su vez, el Art. 514 hace una enumeración meramente enunciativa, sobre algunas cuestiones que pueden contener los pactos de convivencia, pudiendo comprender en su contenido pautas que regulen el funcionamiento y conservación de la empresa familiar, previendo el cese de la convivencia y su ruptura.
V.- Los pactos en el Derecho Comparado
En los modernos códigos la posibilidad de realizar pactos antes o después de celebrado el matrimonio dirigidos a regular las consecuencias personales y económicas de una eventual y futura ruptura matrimonial, vienen explícitamente enumerados, por ejemplo, el Art. 15.1 del Código de Familia de Cataluña que dispone “En los capítulos matrimoniales, puede determinarse el régimen económico matrimonial, convenir heredamientos, realizar donaciones y establecer las estipulaciones y pactos lícitos que se consideren convenientes, incluso en previsión de una ruptura matrimonial” Art. 15.2 “Los capítulos matrimoniales pueden otorgarse antes o después del matrimonio. Los otorgados antes sólo producen efectos a partir de la celebración del matrimonio”.
Se hace notar que una de las características propias del Derecho Civil Catalán es el principio de Libertad Civil que hace prevalecer la voluntad de las partes en todo aquello que no contraríe normas imperativas. El mismo camino, transita la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, Ley Aragonesa de Régimen Económico Matrimonial y viudedad y la Ley gallega de Derecho Civil.
En el país donde más se han desarrollado los acuerdos prematrimoniales es en el derecho norteamericano. Si bien Estados Unidos es una nación con un sistema plurilegislativo, teniendo 51 ordenamientos jurídicos -uno por cada uno de los Estados- la regulación en Derecho de Familia es bastante similar en cada uno de ellos, asumiendo el régimen matrimonial patrimonial de separación de bienes como reinante.
En este análisis, es necesario traer a colación el caso “Posner c. Posner” (1972) que tuvo lugar en el Tribunal Supremo de Florida y es el primer precedente que abre las puertas a la validez de los acuerdos prematrimoniales en Estados Unidos. Nos quedamos con el razonamiento del Tribunal que fue el siguiente 1) prever los efectos del divorcio no puede ser considerado contrario al orden público debido a que en dicha sociedad ya entonces el divorcio era muy habitual; 2) En cuanto a la validez del pacto, el tribunal manifestó que el consentimiento se había prestado en forma libre y consciente por ambas partes y además se determinó una ausencia de cambios en las
circunstancias, considerando el estado patrimonial de cada uno de los firmantes previo a contraer matrimonio y una vez producida su ruptura.
A raíz de varios tribunales que sostuvieron la misma postura, en 1983 se redactó el Uniform Premarital Agreement Act, que vino a unificar la jurisprudencia existente en la materia. A posteriori, en el año 2002 el American Law Institute8 dictó los Principles of the Law the Family Dissoluttion, y dedican el capítulo siete a los acuerdos en previsión de la ruptura tanto de los matrimonios como de las uniones convivenciales. Estos principios no tienen carácter normativo pero influyen considerablemente en el derecho de los Estados Unidos y de otros países9.
Seguidamente, en 2012 se publica Uniform Premarital and Marital Agreements Act 2012 (sustituyendo al Uniform Premarital Agreement Act 1983) regulando dos aspectos importantes: la validez del pacto y su contenido. Como novedad, viene a regular no sólo los acuerdos prematrimoniales sino también los postnupciales.
Todos estos textos han permitido perfilar el régimen de los acuerdos prematrimoniales en Estados Unidos, siendo totalmente válidos en los 51 Estados. A su vez, su régimen no es igual al de cualquier contrato, sino que su validez será considerada por el tribunal evaluando el caso concreto. Particularmente, la materia objeto del acuerdo, su contenido y la capacidad de las partes al momento de su celebración.
VI.- Flexibilización en cuanto a la validez y eficacia de los pactos
Estos pactos destinados a regular los efectos de la ruptura matrimonial o convivencial en el desarrollo de la empresa familiar carecen de tradición en el derecho argentino. A su vez, atento nuestra falta de experiencia doctrinaria y jurisprudencial sobre estos pactos, al analizarlos debemos indefectiblemente observar las respuestas dadas en el derecho español y el derecho norteamericano, que como repasamos en apartados anteriores, son las legislaciones que más se han ocupado de regularlos y tratarlos.
La prohibición expresa contenida en la norma (Arts. 446 y 1002 CCyC) no debe ser alcanzada a aquellos pactos que tengan por objeto la conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la prevención o solución de conflictos de las parejas, porque en estos casos no se encuentra una razón inmoral, ni contrarios al orden público, ni a los derechos fundamentales de las partes.
8 El American Law Institute (ALI) se estableció en 1923 para promover la clarificación y simplificación del
derecho común de los Estados Unidos y su adaptación a las necesidades sociales cambiantes. Los miembros de ALI incluyen profesores de derecho, abogados, jueces y otros profesionales de la industria legal. ALI escribe conocidos como “tratados”, que son resúmenes de la ley común estatal (principios legales que surgen de las decisiones de los tribunales estatales). Muchos tribunales y legislaturas consideran los tratados de ALI como material de referencia autorizado sobre muchos asuntos legales.
9 Medina Graciela. Pactos en previsión de la ruptura y compensación económica. DFyP 2017 (diciembre),
En los fundamentos se afirma que el fin principal de la prohibición de contratar entre cónyuges es tratar de evitar los fraudes a los acreedores de alguno de ellos. Si ésa es la razón primordial, debió haberse establecido la prohibición por la calidad de cónyuges, con independencia del régimen a que se hallen sometidos, pues también los cónyuges separados de bienes pueden celebrar actos fraudulentos en perjuicio de los acreedores, sea mediante enajenaciones simuladas del uno a favor del otro o donaciones francas que provoquen la insolvencia del cónyuge donante, entre otros supuestos10.
Aída Kemelmajer de Carlucci, sostiene que los principios constitucionales llevan a sostener la capacidad para contratar de los cónyuges, que el punto de partida debe ser la regla de la buena fe, y que si hay fraude, simulación, abuso, mala fe, etcétera, están los remedios generales que el Código Civil y Comercial establece para solucionarlos.
Además, pensemos que estas disposiciones implican un retroceso legislativo, contrario con el sistema de coherencia que la nueva legislación propone en el Art. 2 y con la autonomía de la voluntad e igualdad entre cónyuges que representan la filosofía de la Ley 26.994.
A su vez, esta solución legal colisionaría con la reforma en materia societaria, que habilita a los esposos a integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, así se encuentra previsto en el Art. 27 de la Ley 19.550 que indica “cada uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá conformarse en el plazo de seis (6) meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo”.
Para la validez de los pactos es imprescindible el consentimiento libre e informado, teniendo en cuenta que sus efectos pueden producirse mucho tiempo después de celebrado. Ambas partes deben contar con un asesoramiento legal independiente, que las represente y les brinde asistencia técnica sobre su contenido y los posibles efectos económicos que pueden causar en la empresa, en su patrimonio y en la familia.
En cuanto a la forma y prueba, consideramos que regirán las mismas reglas generales de los contratos, pero teniendo en cuenta la importancia de dichos pactos, lo más apropiado sería optar por la escritura pública como forma de hacer constar la celebración de dicho convenio. Más aún, pensando en su oponibilidad respecto de terceros, que pueden ser otros familiares y/o socios y/o accionistas. Para ser oponible frente a éstos, será necesario que se encuentre previsto en el estatuto, previa notificación fehaciente a todos los socios, por lo que se trata de un contrato extrasocietario que en principio, no podrá ser oponible a la sociedad.
Por último, los jueces al momento de interpretar si estos pactos son válidos o no lo son, entendemos que deberían considerar la validez de su contenido al momento de la
ruptura, teniendo en cuenta que se puede producir un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de celebrarlo, lo que determinaría su invalidez por resultar injusto, contrario al principio de equidad y al verdadero interés de la familia empresaria.
VII.- Conclusión
El respeto de la autonomía de la voluntad, la igualdad entre cónyuges o convivientes, la contratación y circulación de bienes, la protección de la familia y de la empresa familiar son algunos de los grandes principios del Código Civil y Comercial unificado. Estos deben adecuarse a las necesidades de los miembros de la familia empresaria, alentando el progreso económico con herramientas dinámicas y actualizadas, todo ello en un marco de equidad.
Si bien la nueva legislación porta consigo algunos indicios que indican un proceso de cambio en el reconocimiento de las empresas familiares, su omisión de regulación directa nos obliga a pensar como operadores jurídicos en alternativas que tiendan a satisfacer el verdadero interés de sus miembros.
Los pactos en previsión de la ruptura realizados por convivientes o cónyuges se perfilan como un instrumento jurídico destacable y valioso que puede ser utilizado por éstos a fin de que esas consecuencias tengan el menor impacto posible en el funcionamiento y desarrollo de la empresa familiar.
Bibliografía
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- MEDINA, Graciela – FAVIER DUBOIS, Eduardo M. Empresa Familiar. Proyecto de incorporación al Código Civil. DFyP 2012, 01/01/2012, 3. Cit. Online AR/DOC/5650/2011.
- MEDINA, Graciela. Pactos en previsión de la ruptura y compensación económica. DFyP, 15/12/2017, 3. Cit. Online AR/DOC/2999/2017, 3.
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