El hecho notorio como solución al problema de desconocimiento de las costumbres mercantiles certificadas

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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

INVESTIGACIÓN DIRIGIDA

EL HECHO NOTORIO COMO SOLUCIÓN AL PROBLEMA DE

DESCONOCIMIENTO DE LAS COSTUMBRES MERCANTILES CERTIFICADAS

JOSÉ ANDRÉS SÁNCHEZ RIVERA

ASESOR: PROF. CARLOS JULIO GIRALDO

BOGOTÁ

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TABLA DE CONTENIDO

A. INTRODUCCIÓN ... 4

B. LACOSTUMBRE MERCANTIL ... 6

a. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE ... 7

i. Uniformidad ... 7

ii. Reiteración ... 7

iii. Publicidad ... 7

iv. Opinio iuris o conciencia de obligatoriedad ... 8

b. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO ... 8

c. COSTUMBRE MERCANTIL ... 10

C. EL PROBLEMA DE LAS COSTUMBRES MERCANTILES CERTIFICADAS: CASO SECTOR INMOBILIARIO EN BOGOTÁ ... 11

a. ESTUDIO ... 11

i. Análisis Bibliográfico y Jurisprudencial ... 12

ii. Trabajo de Campo: Encuestas ... 14

iii. Análisis Virtual: Páginas Web Cámaras de Comercio ... 16

b. PROBLEMA DE PUBLICIDAD O DESCONOCIMIENTO ... 18

D. COSTUMBRES MERCANTILES CERTIFICADAS COMO HECHO NOTORIO: APLICABILIDAD PRÁCTICA (Y TEÓRICA) ... 19

a. EL HECHO NOTORIO ... 20

ii. Hecho notorio y costumbre. ... 22

iii. Aplicabilidad del hecho notorio a las costumbres mercantiles certificadas. ... 23

b. ROL DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO ... 25

c. EFECTOS ... 26

i. Eliminación de la carga probatoria. ... 26

E. CONCLUSIONES ... 27

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G. ANEXOS ... 29

a. ANEXO 1 – ENCUESTA... 29

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A. INTRODUCCIÓN

Es de conocimiento de los abogados que las fuentes del derecho son: la ley, la jurisprudencia,

la doctrina, los principios generales del Derecho y la costumbre. Pero hay que tener en cuenta

dos cosas al momento de hacer la anterior afirmación: primero, el derecho, aunque se cree

que es sólo para los abogados, es de y para todos; y segundo, el derecho no sólo es para

saberlo, es también para aplicarlo, pues está presente en todas las relaciones que tenemos

como individuos y como sociedad. Ahora, desde otro punto de vista, el de una persona no

abogada, ¿sabemos a qué se refiere cada fuente de derecho? ¿Qué tanto las utilizamos en

nuestro día a día? Tal vez la mayoría de personas tengan un conocimiento básico en el cual

reconocen que la Ley se refiere a los códigos y leyes expedidas por el Congreso, la

Jurisprudencia a las sentencias de las cortes, tribunales y jueces, y, por último, la Doctrina a

los académicos del derecho, pero no tienen claridad sobre qué son los Principios Generales

del Derecho y la Costumbre. Respecto de su uso, los códigos y leyes son los que consciente

o inconscientemente se utilizan más, seguido de las sentencias, que tal vez por su relevancia

hemos escuchado o afectan a la mayoría de personas; finalmente, se presenta el uso de

Principios Generales del Derecho y Doctrina de una manera menos frecuente y más exclusiva

de los abogados. Con este panorama, ¿dónde queda la costumbre?

Es precisamente la costumbre, mercantil específicamente, el tema central alrededor del cual

girará esta investigación, y como mostraré a lo largo de este trabajo, aunque es una fuente de

derecho al igual que la Ley y la Jurisprudencia, es la más relegada y menos usada en la

práctica diaria del derecho. Su importancia (de la costumbre mercantil) se evidencia en la

recopilación y certificación que hacen las Cámaras de Comercio, en donde se materializan

hábitos y tradiciones de los diferentes sectores económicos del país. Por sus características,

la costumbre ha sido considerada como un mecanismo directo que tienen las personas para

crear derecho y normas jurídicas. En este orden de ideas, los comerciantes, tienen una

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al no contar con la misma popularidad que la ley, la jurisprudencia o la doctrina, la costumbre

se encuentra relegada, en la práctica, de su categoría de fuente de derecho.

El objetivo principal de este trabajo es la identificación de problemáticas por las cuales la

costumbre mercantil está relegada frente a las otras Fuentes del Derecho y el planteamiento

de posibles soluciones a las mismas. En la primera parte del trabajo, se hará una

contextualización conceptual del tema, que luego dará lugar al estudio e investigación

realizados que permiten evidenciar la problemática principal encontrada: el desconocimiento

de las costumbres mercantiles en los comerciantes (problemática que también llamaré como

problema de publicidad). Como consecuencia de la exposición de la problemática

encontrada, y con ayuda de los resultados arrojados por el trabajo de campo que se explicará

más adelante, surge, en la segunda parte del trabajo (planteamiento de soluciones a las

problemáticas), la propuesta de utilizar la institución del hecho notorio como solución al

problema de desconocimiento.

Para alcanzar el objetivo planteado, se hizo necesario delimitar temporal, geográfica y

sectorialmente el tema debido a su amplitud. Es por esto que se seleccionaron las costumbres

mercantiles certificadas por la Cámara de Comercio de Bogotá del sector inmobiliario de esta

ciudad, el cual, junto con el de la construcción, son de los más importantes para la economía

local y nacional. Una vez definido el tema, se planteó el trabajo de campo y de investigación

de tal forma que permitiera alcanzar el objetivo trazado. Por esto se utilizaron las siguientes

herramientas para obtener la información necesaria: 1. Revisión bibliográfica del tema; 2.

Estudio cuantitativo: encuestas realizadas a más de 50 inmobiliarias de Bogotá; y 3. Revisión

de las páginas de internet de las Cámaras de Comercio de Medellín, Cali, Barranquilla y

Bogotá. .

Finalmente, se pudo concluir, como ya se dijo, la presencia de una problemática principal

que afecta a la costumbre mercantil colocándola, en la práctica, un escalón por debajo de las

demás Fuentes del Derecho: el problema de publicidad o desconocimiento. Es por esto que

se plantea en esta investigación la aplicación del hecho notorio a las costumbres mercantiles

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costumbres mercantiles, de tal manera que se equiparen, en algún grado, la importancia

teórica y práctica de esta fuente de derecho.

B. LACOSTUMBRE MERCANTIL

La costumbre, consideran algunos autores, ayudó a la consolidación de la práctica jurídica

de los pueblos en sus orígenes e impuso una forma de vivir particular e imprescindible a

todos, pues, cómo lo dice Jellinek, los hechos tienen una fuerza normativa tal que cuando un

hábito social se prolonga, acaba por convertirse en obligatorio, pasando de ser lo

acostumbrado a lo debido (Cámara de Comercio de Bogotá, 2006).

Otros autores han llegado a establecer que la costumbre se limita a un simple hecho

psicológico:

Las prácticas tradicionales de los primitivos, se van traspasando de padres a hijos,

constituyéndose de esa manera un carácter uniforme en la vida social y jurídica de

aquellas gentes. Lo que se ha realizado siempre, permanece incólume en el pensar

del hombre y se confunde con la idea de lo que debe hacerse. No se anima a crear

nuevos modos porque la fuerza de la imitación y el hábito hacen de ese acto el modelo

perfecto. (...) Si se rompía el mandato tradicional que pasaba de familia en familia

podía provocarse la ira de los dioses que satisfacían sus prácticas religiosas. (…)

Esa la costumbre, desde este punto de vista, un reflejo de los elementos psíquicos que

contiene la conciencia de un pueblo” (Cámara de Comercio de Bogotá, 2006).

Actualmente en la doctrina podemos encontrar diferentes definiciones de costumbre, en

donde se resalta la importancia que ésta tiene para diferentes aspectos de la vida, como es el

caso del derecho y el comercio. De todas estas, se puede definir la costumbre como una

práctica o conjunto de prácticas o comportamientos sociales, que cumplen ciertos requisitos

comunes, tales como la uniformidad, reiteración y publicidad, además que se desarrollan de

manera constante a través de un periodo de tiempo (Cámara de Comercio de Bogotá, 2006),

además de, como se explicará en un acápite posterior, ser reconocida constitucional, legal y

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a. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE

i. Uniformidad

Según la Real Academia Española (RAE), “uniformidad” es cualidad de uniforme, que a su

vez es sinónimo de igual, conforme y semejante. Fundado en esto, y aplicándolo al caso de

la costumbre, la uniformidad se refiere a la forma como se lleva a cabo una práctica mercantil:

las prácticas que forman una costumbre deben ser iguales ante las mismas situaciones,

generando una aceptación común en el sector económico donde se realiza dicha práctica; en

el caso donde no existe un mismo patrón para el desarrollo de las actividades en un sector

comercial, no podrá existir costumbre mercantil (Cámara de Comercio de Bogotá, 2006).

ii. Reiteración

También se conoce o equipara con la constancia de la costumbre. La RAE define “reiterar”

como volver a decir o hacer algo; por otro lado, define constante como lo persistente, durable

y continuamente reiterado. Además de ser uniforme, para ser costumbre, un comportamiento

requiere que se haya repetido y practicado por un tiempo determinado, evitando así que tenga

un carácter transitorio u ocasional. Es importante en el caso de la reiteración el carácter

temporal de la reproducción de una costumbre, pues no se define una cantidad de tiempo

determinada para que una forma de hacer las cosas se convierta en costumbre; el indicador

que determina cuándo existe o no una costumbre se presenta en el momento en que dicha

práctica se considere como obligatoria para la comunidad del sector comercial aplicable

(Cámara de Comercio de Bogotá, 2006).

iii. Publicidad

Una práctica debe, además de ser uniforme y reiterada, cumplir el requisito de publicidad

para poder ser catalogada, según el artículo tercero de nuestro Código de Comercio, como

una costumbre válida. Respecto de este, la RAE define “público” como lo notorio,

manifiesto, visto o sabido por todos. Según esta característica, una costumbre tiene que ser

reconocida y aceptada como una actividad obligatoria por la comunidad o sector económico

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iv. Opinio iuris o conciencia de obligatoriedad

Aunque los tres anteriores (uniformidad, reiteración y publicidad) son los elementos que

exige la norma (Código de Comercio) como características de la costumbre, la doctrina ha

desarrollado un elemento subjetivo o interno, relacionado con estos, que se define como la

opinio iuris o la conciencia de obligatoriedad. Esta consiste en el reconocimiento que deben

tener quienes practican la costumbre de estar cumpliendo una norma jurídicamente necesaria.

Lo anterior implica que la costumbre se practique consiente y deliberadamente, con un

sentido de obligatoriedad, por los miembros de una comunidad. Este elemento se resume con

lo que afirma Carlos Antonio Espinosa Pérez al respecto:

En términos jurídicos, la costumbre se acata cuando surge la opinio iuris, esto es,

el convencimiento por los empresarios sobre la imposibilidad de sustraerse a

determinado modo de obrar, con lo cual se genera una regla jurídica. Se da allí un

círculo interesante, donde el surgimiento de la creencia generalizada (opinio iuris)

es precisamente lo que torna obligatoria o aplicable la costumbre mercantil, y ella

se sigue acatando porque se mantiene la observancia generalizada de la regla, con

lo cual los elementos objetivo y subjetivo se imbrican íntimamente para dar

permanencia a la regla mientras ella siga siendo percibida como lógica, justa,

razonable y sobre todo: útil” (Espinoza Pérez, 2000)

b. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO

En la Constitución de 1886 la Costumbre era consagrada como una fuente formal subsidiaria

y autónoma, tal y como se indica en el artículo 13 de la Ley 153 de 18871, pero que,

posteriormente, fue excluida del ordenamiento jurídico con la Carta Política Actual, tal y

1 Artículo 13 Ley 153 de 1887: “La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva”. Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-224 de 1994, en donde se da por entendido que la expresión “moral cristiana” hace referencia a la “moral general” o “moral social”, tal y como lo explica la Corte en la parte motiva de dicha providencia.

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como lo afirma el magistrado Carlos Gaviria Díaz en el salvamento de voto a la Sentencia

C-486 del 28 de Octubre de 1993:

cuando se consagra expresamente o se tolera, está subordinada a la legislación mas

no deriva de ella. En eso consiste su status de fuente a la vez subsidiaria y autónoma

(no reductible a la legislación). Desde esta particular perspectiva, entonces, la

costumbre no sólo queda comprendida dentro del concepto ley, sino que se le opone,

del mismo modo que el proceso consuetudinario, inconsciente, al proceso legislativo

en tanto ejercicio de la reflexión, encaminado a la creación de la norma” ("C-486,"

1993).

Por otra parte, en la Constitución de 1991, el artículo 230 consagra a la Ley como la principal

fuente de derecho, y adiciona como criterios auxiliares la equidad, la jurisprudencia, los

principios generares del derecho y la doctrina. Aunque no se menciona la Costumbre en esta

norma, la Corte Constitucional la ha incluido dentro de esta categoría mediante desarrollo

jurisprudencial, principalmente mediante sentencia anteriormente citada, la cual reza:

Si bien el segundo inciso del artículo 230 de la Constitución Política, sólo menciona

como criterios auxiliares de la actividad judicial a la equidad, la jurisprudencia y los

principios generales del derecho, no excluye en modo alguno otros criterios que sean

indispensables en relación con la materia sujeta a decisión, y que a este respecto

revistan utilidad como apoyo de la misma. La mención que la Carta hace de aquellas,

no se orienta a asignarles el papel de únicos criterios auxiliares del juez, sino a

calificarlas justamente como auxiliares y, por esta vía, despojarlas de cualquier

posibilidad de servir como fuentes directas y principales de las providencias

judiciales […] La ley es una de las principales normas que pertenecen al

ordenamiento y la Constitución la reconoce como Fuente válida de Derecho. La ley

a su turno admite y autoriza la costumbre jurídica (Ley 153 de 1887), artículo 13; C.

de Co., artículo 3; CPC, artículo 189), con las limitaciones que ella establece, como

Fuente de Derecho. La invocación que la ley hace de la costumbre reafirma su

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Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional, en la misma sentencia, afirma que la costumbre

no puede extraerse del grupo de las fuentes del derecho, pues el antecedente de una ley puede

basarse en una práctica considerada como costumbre; en consecuencia, para una correcta

interpretación y aplicación de dicha ley, el juez tendrá que conocer del trasfondo de dicha

práctica y de los comportamientos que la componen. Así las cosas, la costumbre toma un rol

relevante en la interpretación de la ley pues puede permitir aprehender la esencia misma de

la norma.

Finalmente, y en complemento a lo expresado por la Corte Constitucional, tratados

internacionales sobre derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Políticos

y Civiles, aprobado por la Ley 74 de 1968, dan fundamento adicional a la costumbre como

fuente de derecho, cuando, por ejemplo, afirman: “No podrá admitirse restricción o

menoscabo alguno de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o

vigentes en un Estado parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres,

[…]”. De la misma manera, el Convenio 169 de la OIT, relativo a pueblos indígenas,

ratificado por la Ley 21 de 1991, le otorga pleno valor normativo a la costumbre en su artículo

8, cuando estipula que “Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán

tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario”, y que

Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones

propias, siempre que éstas no sean compatibles con los derechos fundamentales definidos

por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente

reconocidos”.

c. COSTUMBRE MERCANTIL

Teniendo claro lo anterior, es hora de introducir el tema específico: la costumbre mercantil.

Son varias las formas en que podemos clasificar la Costumbre, dentro de las cuales tenemos:

la clasificación tripartita de creación doctrinal (secundum legem, praeter legem y contra

legem), la clasificación según el área del derecho (civil, comercial, penal, tributaria, etc.), y

la clasificación por su territorialidad (local, nacional, extranjera) (Camara de Comercio de

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Partiendo de la clasificación según el área del derecho, tenemos que la costumbre mercantil

es principalmente de carácter regional, aunque en ocasiones puede llegar a extenderse a nivel

nacional o internacional dependiendo principalmente de factores económicos y contractuales.

Tratándose de costumbre mercantil, pueden exigirse ciertos elementos adicionales a los

característicos de la costumbre en general (uniformidad, reiteración y publicidad), que son:

obligatoriedad y vigencia.

El primero de estos, aunque, como ya mencionamos, está relacionado con los demás

elementos, se hace más importante en materia comercial, pues las personas que practican la

costumbre mercantil la tienen que ver como obligatoria dentro del desarrollo de su actividad

comercial.

Respecto de la vigencia, aunque al igual que con la obligatoriedad se puede deducir de los

demás elementos, por el mismo desarrollo de los negocios jurídicos del comercio se hace

necesario hacerla explícita; esta se refiere a que la costumbre mercantil tiene que practicarse

en la actualidad y no puede ser contraria a las leyes escritas (Camara de Comercio de Bogotá,

2009).

C. EL PROBLEMA DE LAS COSTUMBRES MERCANTILES CERTIFICADAS:

CASO SECTOR INMOBILIARIO EN BOGOTÁ

La costumbre, como ya se dijo, es el conjunto de prácticas realizadas por los comerciantes

de manera uniforme, reiterada y pública, además de tener la calidad de fuente de derecho. A

pesar de esto, la costumbre está relegada frente a las demás fuentes de derecho, pues no tiene

el mismo nivel de publicidad y conocimiento que gozan la ley y la jurisprudencia en virtud

del principio iuria novit curia2. Para conocer porqué la costumbre está relegada y no tiene el

mismo nivel de conocimiento que las demás fuentes de derecho, se realizó el estudio que se

explica a continuación.

a. ESTUDIO

2Este principio implica la presunción de que el juez conoce el derecho, reconoce la publicidad del mismo, y por tal razón

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Para desarrollar la propuesta que plantea esta investigación, y teniendo clara la delimitación

del tema (costumbres mercantiles certificadas del sector inmobiliario en Bogotá), se llevaron

a cabo tres actividades principales: 1) Análisis bibliográfico y jurisprudencial, 2) Trabajo de

campo mediante herramientas cuantitativas, principalmente encuestas a inmobiliarias de

Bogotá, y 3) Análisis virtual de las Cámaras de Comercio de Medellín, Cali, Barranquilla y

Bogotá.

i. Análisis Bibliográfico y Jurisprudencial

En la primera sección del estudio (análisis bibliográfico y jurisprudencial) se analizaron tres

grupos de fuentes de información: los códigos (Código de Procedimiento Civil, Código de

Comercio, y Código General del Proceso), la doctrina, y la jurisprudencia del año 2000 en

adelante.

1. Análisis de Códigos.

Del análisis de los códigos, encontramos relevante para la investigación la forma en que se

prueba la costumbre en Colombia. En el Código de Procedimiento Civil, en adelante CPC,

la prueba de la Costumbre está contemplada en los artículos 189 y 190, complementados por

los artículo 6, 7, 8 y 9 del Código de Comercio. En estos artículos se establece que la

costumbre podrá probarse de las siguientes maneras:

- Mediante documentos auténticos o con un conjunto de testimonios, es decir, mediante

copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, las

cuales tienen que haber sido proferidas dentro de los últimos cinco años, o mediante

certificación de la Cámara de Comercio correspondiente al lugar donde rija (Artículos

189 y 190 CPC y 6 del Código de Comercio).

- Mediante testimonio de cinco comerciantes debidamente inscritos en el registro

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- Cuando la costumbre que se pretenda usar como prueba sea de carácter internacional,

esta tendrá que cumplir los requisitos del artículo 33 del Código de Comercio, y tendrá

que probarse mediante copia auténtica de la sentencia o laudo en que dicha costumbre

fue reconocida o mediante certificación autenticada de una entidad internacional

idónea que pueda dar fe de la existencia de esta costumbre (Artículo 7 y 9 Código de

Comercio).

- En el caso de las costumbres mercantiles extranjeras, esta se probará con una

certificación del respectivo cónsul colombiano o del de una nación amiga (Artículo 8

Código de Comercio)

Ahora, con la entrada en vigencia del Código General del Proceso4, en adelante CGP, hubo

sólo un cambio sustancial respecto a la forma de probar la costumbre: se reducen el número

de testimonios necesarios para probar la costumbre, siendo ahora necesarios únicamente dos.

2. Análisis de Doctrina.

Por otro lado, del análisis de doctrina sobre costumbre encontramos que son varios los autores

que han escrito al respecto. Desde un punto de vista teórico, y tal vez el más común,

encontramos desde reconocidos doctrinantes como Devis Echandía (2002), Hernández Díaz

(2010), Espinosa Pérez (2000), Bedoya G. (2002) y Olano García (2010), pasando por

entidades como la Cámara de Comercio de Bogotá (2006; 2009), y terminando con

estudiantes de pregrado o especializaciones en Derecho como Vargas Gómez (2012). En esta

línea del estado del arte, encontramos que dichos autores enfocan sus trabajos hacia la

elaboración y recopilación de conceptos, teorías, características y formas probatorias de la

costumbre.

En este sentido, se ha dicho que la costumbre, como ya se mencionó, es el conjunto de

prácticas realizadas por los comerciantes, las cuales tienen que cumplirse de manera

3 El artículo 3 del Código de Comercio trata la validez de la costumbre mercantil, definiendo como elementos esenciales de la misma la publicidad, uniformidad, reiteración y generalidad.

4En el Código General del Proceso los artículos que tratan la forma de probar las costumbres mercantiles son el artículo

178 y 179. En ellos se contemplan las formas que contenían antes los artículos 189 y 190 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 6 al 9 del Código de Comercio.

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uniforme, reiterada y pública. En este sentido, Espinoza Pérez (2000) ha hecho un análisis de

cómo la costumbre, siendo una práctica uniforme, reiterada y pública, tiene la capacidad de

producir normas jurídicas de carácter vinculante. En la misma línea, Hernández Díaz (2010)

y Olano García (2010) muestran cómo en Colombia se ha reconocido a la costumbre como

fuente principal de Derecho desde 1887.

Por otro lado, se evidencian trabajos e investigaciones que no se centran en aspectos

generales y doctrinales de la costumbre, sino que se enfocan más en la práctica y en sectores

específicos; es decir, trabajos que hablan sobre las costumbres mercantiles certificadas como

tal. Dentro de las áreas que este tipo de trabajos han estudiado encontramos: sector comercio,

sector financiero, sector servicios, sector informático, sector transporte, sector seguros, sector

automotor, sector turístico y sector inmobiliario. En esta línea de trabajos, encontramos a

entidades como la Cámara de Comercio de Bogotá (2006), la Cámara de Comercio de

Cartagena (2013), y autores como Bustos Zalamea (2006), Herrera Tapias (2009).

3. Análisis Jurisprudencial.

Finalmente, respecto del análisis jurisprudencial fueron varias las sentencias encontradas que

tratan de una u otra manera la costumbre mercantil. Ejemplo de lo anterior son las sentencias

del Consejo de Estado (2007a, 2007b, 2008, 2011), que en su mayoría trataban,

principalmente, la validez de costumbres mercantiles específicas. A pesar de eso, en ninguna

se encontró que trataran o debatieran el tema puntual que trata este trabajo, que es la

existencia de defectos de publicidad, desconocimiento o irrelevancia de la costumbre

mercantil.

En virtud de esto, y con miras a conocer la importancia de la costumbre mercantil como

prueba dentro de procesos judiciales, iniciamos la búsqueda de posibles estadísticas que nos

indicaran en cifras el nivel de uso de la costumbre medio probatorio, obteniendo un resultado

negativo puesto que no encontramos información útil al respecto.

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Posteriormente, en la sección del trabajo de campo cuantitativo, se realizó una encuesta

virtual – enviada por correo electrónico – (Anexo 1) a 50 inmobiliarias (Anexo 2)

domiciliadas en Bogotá con el fin de determinar el nivel de conocimiento sobre costumbres

mercantiles certificadas del sector al cual pertenecen.

Dentro de los resultados más sobresalientes encontramos:

- El 36% de las inmobiliarias encuestadas conocen qué es una costumbre mercantil, el

28% saben que ésta labor la desempeña la Cámara de Comercio de Bogotá, y sólo el

22% tiene claro cuáles son las costumbres mercantiles certificadas para el sector.

- Una vez se les indicó a las inmobiliarias encuestadas cuáles eran las costumbres

mercantiles certificadas del sector inmobiliario en Bogotá, el 88% manifestó haber

utilizado estas costumbres en el desarrollo de su actividad, pero sólo el 20% tenían

consciencia que la costumbre que estaban ejecutando estaba certificada por la Cámara

de Comercio de Bogotá.

- De las inmobiliarias encuestadas, el 80% manifestó haber tenido un conflicto (no

necesariamente judicial) que involucró una de las costumbres mercantiles certificadas

por la Cámara de Comercio de Bogotá; de estas respuestas, encontramos que las

costumbres del pago de comisión por compraventa y arriendo de inmuebles son las

que tienen mayor tendencia a generar conflictos5.

- Sólo el 4% de las inmobiliarias encuestadas conoce el procedimiento para certificar

una costumbre mercantil; de este porcentaje, ninguna ha iniciado el trámite para

certificar una costumbre.

- El 16% de las inmobiliarias encuestadas sabía que la costumbre era una fuente de

derecho, al igual que la Ley y la Jurisprudencia.

- El 14% de las inmobiliarias encuestadas sabían que pueden aportar costumbres

mercantiles como pruebas dentro de procesos judiciales.

- Sólo el 8% de las encuestadas saben las formas como se puede probar la costumbre

en un proceso judicial.

5El 63% de los conflictos que tuvieron las inmobiliarias encuestadas involucraron estas dos costumbres – comisión por

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- A pesar de lo anterior, el 84% de las encuestadas considera importante la posibilidad

de aportar costumbres mercantiles como pruebas dentro de los procesos judiciales.

- Finalmente, la totalidad de los encuestados considera que la labor de certificación de

las costumbres que desempeñan las Cámaras de Comercio es importante para el sector

inmobiliario.

iii. Análisis Virtual: Páginas Web Cámaras de Comercio

Finalmente, se realizó una búsqueda en las páginas web de las Cámaras de Comercio de

Medellín, Cali, Barranquilla y Bogotá con el fin de establecer el nivel de publicidad,

visibilidad y de información se podía encontrar respecto de las costumbres mercantiles de

cada región. Estos fueron los resultados:

Cámara de Comercio de Medellín6: La página web de esta cámara tiene una sección

relacionada con Costumbre Mercantil, en donde encontramos una breve definición y una

descripción de la función de las cámaras de comercio en la recopilación y certificación de

costumbres regionales. Adicionalmente, encontramos cinco enlaces que nos redireccionan a

las siguientes secciones: 1) Investigaciones: indica las investigaciones en curso para certificar

o no una práctica. En esta misma sección localizamos otro enlace que despliega una tabla

donde relacionan las investigaciones hechas desde el año de 1988 que han tenido como

objetivo certificar una costumbre mercantil. En lista hay aproximadamente 29

investigaciones realizadas entre los años 1988 y 2012, en donde se enuncia el objetivo de la

investigación y se indica si la práctica fue certificada como costumbre; 2) Solicitar

costumbre: muestra un formulario de solicitud de una costumbre mercantil ya certificada; 3)

Marco Regulador: ofrece una descripción más amplia de la costumbre mercantil como fuente

de derecho y de la obligación de las cámaras de comercio alrededor de ésta; 4) Clasificación:

hace una clasificación de la costumbre teniendo en cuenta si es “praeter legem”, “secundum

6 La información encontrada sobre costumbres certificadas para Medellín fue consultada el 15 de Octubre de 2014 en el siguiente enlace: http://www.camaramedellin.com.co/site/Tramites-Virtuales/Costumbre-mercantil.aspx

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legem” o “contra legem”; 5) Valor probatorio: explica brevemente el valor probatorio de una

costumbre mercantil certificada.

Cámara de Comercio de Cali7: Respecto de las Costumbres certificadas por la Cámara de

Comercio de Cali, es importante resaltar que el volumen de publicidad de las costumbres

certificadas es mucho menor en comparación con las otras cámaras de comercio. La última

costumbre certificada data de diciembre de 2013.

Cámara de Comercio de Barranquilla8: en la revisión de la página web de esta cámara, llama

la atención que enuncian, como lo afirman en la publicación, la totalidad de costumbres

certificadas hasta el 01 de octubre de 2013 (fecha en que se certificó la última costumbre).

Cámara de Comercio de Bogotá9: Tal vez la Cámara de Comercio con la información más

completa sobre costumbre mercantil y las costumbres certificadas por esta entidad. Dentro

de la información que ofrece la sección principal sobre costumbre mercantil, encontramos: i)

la definición de costumbre mercantil, ii) algunos ejemplos de prácticas certificadas como

costumbre mercantil, iii) los beneficios de las costumbres mercantiles, iv) los pasos para

solicitar una certificación de una costumbre, y v) el procedimiento y requerimientos para

certificar una práctica comercial como una costumbre mercantil. Adicionalmente, ubicamos

un link que nos lleva a una sección donde listan todas las costumbres mercantiles

certificadas10, en donde mediante un índice de sectores comerciales, las personas pueden

acceder a conocer las costumbres certificadas para cada sector junto con una breve

7 La información encontrada sobre costumbres certificadas para Cali fue consultada el 15 de Octubre de 2011 en el siguiente enlace: http://www.ccc.org.co/servicios/costumbre-mercantil/

8 La información encontrada sobre costumbres certificadas para Barranquilla fue consultada el 15 de Octubre de 2011 en el siguiente enlace:

http://www.camarabaq.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=180%3Acertficacion-de-la-costumbre-mercantil&catid=105%3Aotras-funciones-legales&Itemid=147

9 La información encontrada sobre costumbres certificadas para Bogotá fue consultada el 15 de Octubre de 2014 en el siguiente enlace: http://camara.ccb.org.co/contenido/contenido.aspx?catID=73&conID=293

10 Listado de las Costumbres Mercantiles, Cámara de Comercio de Bogotá. Consultado el 16 de Octubre de 2014. Disponible en: http://camara.ccb.org.co/contenido/contenido.aspx?catID=73&conID=1047

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descripción de dicha costumbre. En esta sección podemos encontrar las costumbres

mercantiles certificadas del sector inmobiliario en Bogotá.

b. PROBLEMA DE PUBLICIDAD O DESCONOCIMIENTO

Luego de realizar el estudio descrito en el acápite anterior, encontramos que el principal

problemática que lleva a que la costumbre esté relegada en su práctica frente a las otras

fuentes de derecho es el desconocimiento o falta de publicidad de la misma.

El conocimiento del sistema jurídico en conjunto parte de la base que el sistema jurídico está

al alcance de cualquiera. Por lo tanto, la publicidad de la ley, y en general de las fuentes de

derecho, es la característica que hace que dichas normas sean de conocimiento de todos los

ciudadanos de una sociedad. Adicionalmente, el Código Civil en su artículo noveno,

establece que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, lo cual refuerza la importancia

del elemento de publicidad de las Fuentes de Derecho; de otra forma, la carga de

conocimiento del sistema jurídico no sería de carácter impositivo para toda la población. Al

respecto, el profesor Devis Echandía afirma:

Las reglas de derecho contenidas en las leyes del Estado, vigentes en su territorio,

deben ser conocidas por el juez, quien tiene la obligación de averiguarlas y

estudiarlas, como también de aplicarlas oficiosamente de acuerdo con la

interpretación que libremente les dé: iuria novit curia. Por consiguiente, no pueden

ser tema de prueba” (Devis Echandía, 2002).

En virtud del principio enunciado en la cita anterior, iuria novit curia, existe la presunción

de que el juez conoce el derecho, reconoce la publicidad del mismo, y por tal razón debe

aplicarlo cuando lo considere necesario, sin necesidad de que sea probado.

Es indiscutible entonces, tanto el deber de hacer públicas las fuentes de derecho para el

conocimiento de la sociedad en general – pues su ignorancia no es excusa –, como el de

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Contrasta esto con lo encontrado en el estudio realizado, tanto con las encuestas como con el

análisis jurisprudencial y búsqueda de estadísticas.

Desde el estudio cuantitativo realizado, es evidente la falla en la labor de publicidad de las

costumbres mercantiles, pues la mayoría de los comerciantes, en este caso inmobiliarios,

manifestaron desconocer la existencia de costumbres mercantiles de su sector. Sin embargo,

hay un pequeño porcentaje que manifiesta conocer la existencia de las costumbres

mercantiles, pero, aún así, reconocen no ser conscientes de estar usando costumbres

mercantiles certificadas cuando emplean estas prácticas en el desarrollo de su actividad.

Adicional a lo anterior, con el análisis jurisprudencial y la ausencia de estadísticas vemos que

la aplicación y uso de las costumbres como prueba dentro de los procesos judiciales es

prácticamente nula, lo cual reafirma, por un lado, la falta de aporte de costumbres como

pruebas dentro de un proceso por parte de las partes, y por otro, la ausencia de aplicación de

oficio por parte de los jueces.

Claramente los resultados obtenidos en el estudio indican la presencia de un alto nivel de

desconocimiento de las costumbres mercantiles del sector inmobiliario dentro de los

comerciantes de este sector, lo cual lleva a un desuso y relevo de la costumbre como fuente

de derecho en comparación las demás fuentes, principalmente con la ley y la jurisprudencia.

D. COSTUMBRES MERCANTILES CERTIFICADAS COMO HECHO NOTORIO:

APLICABILIDAD PRÁCTICA (Y TEÓRICA)

En este escenario, ¿cómo hacer que las costumbres mercantiles certificadas puedan ocupar

su lugar como fuentes de derecho? Para lograr lo que este interrogante plantea, primero,

debemos retomar los resultados obtenidos del estudio para destacar lo siguiente: las

costumbres mercantiles certificadas del sector inmobiliario de Bogotá están, en su totalidad,

listadas en la página web de la Cámara de Comercio; en la misma línea, es evidente el libre

acceso que el público tiene a la página web de esta cámara, lo que indica que cualquier

(20)

Realizando un análisis paralelo a lo expuesto previamente – pero que guarda relación con lo

que se pretende demostrar –, tenemos que la información económica relevante para los

procesos judiciales (interés bancario, inflación, etc.) es información que se puede conseguir

en las páginas web de las entidades que la manejan (Banco de la República, Dane, etc.); al

igual que con la página web de la Cámara de Comercio de Bogotá, las páginas web de estas

entidades son de acceso público y permiten que cualquier ciudadano pueda conocer la

referida información mediante la visita a estos sitios web.

Ahora, con este panorama, nos preguntamos: ¿estos datos económicos se prueban dentro de

los procesos judiciales? La respuesta es no. ¿Por qué? Porque estos datos son tratados como

Hechos Notorios11. Ahora bien, ¿por qué no tratar las costumbres mercantiles certificadas

como hechos notorios?

Es precisamente esta la solución que se plantea para solucionar la problemática encontrada:

aplicar la institución del hecho notorio a las costumbres mercantiles certificadas. De esta

manera se pueden generar dos efectos principales: primero, eliminar la carga probatoria

adicional del numeral 2 del artículo 190 del CPC y del artículo 179 del CGP, haciendo que

los jueces se vean obligados a aplicarlas en los casos pertinentes – bien a petición de parte o

de oficio – según el principio de iuria novit curia; y segundo, un mayor conocimiento,

publicidad y divulgación de estas costumbres en los comerciantes.

a. EL HECHO NOTORIO

El principio general en la valoración de los hechos establece que el juez no puede tomar en

cuenta ningún hecho si éste no está probado. A pesar de esto, existen excepciones en donde

al juez le es permitido tener en cuenta hechos no probados y utilizarlos en la adopción de la

decisión final de cualquier caso (Taruffo, 2008). Este es el caso de los hechos notorios.

Se ha dicho que la existencia de un hecho notorio se da cuando:

11Código de Procedimiento Civil, Artículo 191 – Notoriedad de los indicadores económicos: Todos los indicadores

(21)

en el medio social donde existe o tuvo ocurrencia, y en el momento de su apreciación

por el juez, sea conocido generalmente por las personas de cultura media en la rama del

saber humano a que corresponda, siempre que el juez pueda conocer esa general o

especial divulgación de la certeza sobre tal hecho, en forma que no le deje dudas sobre

su existencia presente o pasada, mediante sus conocimientos previos o la investigación

privada que haga por las pruebas aducidas con ese propósito” (Devis Echandía, 2002).

En la legislación colombiana está contemplada la teoría del hecho notorio, como se puede

evidenciar en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que los

hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre qué es un hecho notorio,

llegando a definirlo como “aquel cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba

alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de

observarlo” ("C-145," 2009).

De la misma manera, el Consejo de Estado, en complemento a lo dicho por la Corte

Constitucional, afirma que:

"El hecho notorio además de ser cierto, es público, y sabido del juez y del común de las

personas que tienen una cultura media. Y según las voces del artículo 177 del C. de P.C. el

hecho notorio no requiere prueba; basta que se conozca que un hecho tiene determinadas

dimensiones y repercusiones suficientemente conocidas por gran parte del común de las

personas que tienen una mediana cultura, para que sea notorio." ("Sentencia Radicación No

8045 del 27 de Noviembre," 1995).

i. Facultad del juez para reconocer hechos notorios.

De las definiciones anteriores, podemos darnos cuenta de un elemento que subyace de la

institución del hecho notorio: la facultad del juez para reconocerlos. Como se dijo

anteriormente, el deber principal del juez en la valoración de los hechos es hacer que estos

se prueben correctamente para poder ser tenidos en cuenta; a pesar de esto, el juez tiene la

(22)

respecto del caso objeto de juzgamiento. Esta facultad del juez opera sólo respecto de ciertos

hechos que, por sus características, no necesitan ser probados: los hechos notorios.

Sin embargo, existe debates respecto de cuándo deben ser tomados en consideración los

hechos notorios: cuando estos han sido alegados por una de las partes, cuando estos hechos

deben haber sido aducidos como tales por alguna de las partes, o únicamente cuando a criterio

del juez son reconocidos y considerados pertinentes para el fallo (Taruffo, 2008).

Sin embargo, lo importante es reconocer que los jueces tienen esta facultad de reconocer

dentro del proceso, bien sea porque son invocados por alguna de las partes o por él mismo,

hechos que no requieren prueba que pueden llegar a ser fundamentales y determinantes

dentro del proceso. El debate de si sólo tienen que ser invocados por las partes o sólo por el

juez pasa a un segundo plano, pues, perfectamente pueden convivir las dos posiciones (que

se acepten que los hechos notorios pueden ser invocados por las pares o bien por el juez)

teniendo como fin último la adopción de una decisión justa; lo relevante es que el juez puede

reconocer el hecho notorio y adoptarlo para su decisión final.

ii. Hecho notorio y costumbre.

Según Carnelli (1944), lo notorio, una expresión derivada de notoriedad, está relacionado

con el derecho probatorio, la cual se refiere a que el juez tiene el conocimiento debido a su

función pública o su investidura oficial. En su obra, Carnelli dedica un acápite a hablar sobre

las analogías y afinidades de otras instituciones y áreas del derecho con el hecho notorio,

dentro de esas el derecho consuetudinario. Habla Carnelli de dos tipos de costumbre: la que

no es ley porque depende de la voluntad del juez, y la que ha sido señalada en forma explícita

como fuente subsidiaria de la ley. En esta última, señala este autor, el juez tiene que conocer

la costumbre para aplicarla, siendo esta una aplicación clara del principio iuria novit curia.

Es así como afirma Carnelli:

Y es en estas circunstancias que resultaría verdaderamente ilógico, suscribiendo la

observación aducida por Diero, que si la ley ordena el empleo supletorio de la

(23)

aportasen. Sería mucho más, pues la costumbre susodicha habría dejado ya de

constituir un hecho para informar esencialmente un precepto de ley” (Carnelli, 1944).

Por otra parte, encontramos en los sistemas de common law que el juez puede reconocer

diferentes clases de hechos, considerados como notorios, porque constituyen información

general de la población media. Dentro de estos hechos que los jueces pueden reconocer,

encontramos acontecimientos históricos, asuntos políticos, las costumbres y las prácticas

profesionales (Taruffo, 2008).

Adicionalmente, hallamos el caso de Giuseeppe Chiovenda, quien decía que cuando se

hablara de normas consuetudinarias el juez puede, usando la figura del hecho notorio,

invocar, independiente de lo que aleguen y prueben las partes, el conocimiento privado

(costumbre) si está a su disposición, en tanto el juez está en el proceso como un órgano activo

y no como un autómata (Instituciones de Derecho Procesal Civil, 1954).

Aunque en los sistemas del civil law, incluyendo el sistema colombiano, no encontramos

evidencia específica y puntual respecto del reconocimiento de las costumbres como hechos

notorios, con lo que expone Carnelli, Taruffo y Chiovenda se constituyen antecedentes claros

que indican que es viable la aplicación del hecho notorio a las costumbres, tal y como lo

demostraremos en el punto a continuación.

iii. Aplicabilidad del hecho notorio a las costumbres mercantiles

certificadas.

En el caso colombiano, la teoría del hecho notorio está contemplada pero, según lo hemos

visto en los códigos procesales, no le es aplicable a la costumbre mercantil. A pesar de lo

anterior, antecedentes de otros sistemas jurídicos, vistos en el acápite anterior, y normas de

nuestra legislación soportan aplicación de la institución del hecho notorio a las costumbres

mercantiles certificadas. Por ejemplo:

- Artículo 9 del Código Civil, el cual instituye que la ignorancia de la ley no sirve de

(24)

- Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil: “Las pruebas deberán ser

apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de

las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos

actos” [Subraya propia].

- Articulo 191 Código de Procedimiento Civil: “Todos los indicadores se consideran

hechos notorios”.

- Artículo 4 Código de Comercio: “Las estipulaciones de los contratos válidamente

celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres

mercantiles”.

Tomando lo anterior como base, y teniendo en cuenta que el juez puede conocer todas las

costumbres mercantiles acudiendo simplemente a las páginas web de las cámaras de

comercio analizadas, ¿Qué impide la aplicación la figura del hecho notorio a las costumbres

mercantiles certificadas, y por ende la aplicación del principio iuria novit curia (para que

goce del mismo nivel de publicidad y se aplique igual que la Ley y la Jusrisprudencia)?

Para responder este interrogante hay que hacer una distinción entre las costumbres

mercantiles no certificadas y las certificadas, recordando que nuestro objeto de estudio en

esta investigación son las costumbres mercantiles certificadas.

Respecto de las costumbres mercantiles no certificadas, es posible afirmar que teniendo en

cuenta el principio de seguridad jurídica, se torna necesario que las prácticas que pretendan

ser costumbre y fuente de derecho tengan un fundamento probatorio; no cualquier costumbre

cumple los requisitos para serlo, ni puede considerarse fuente de derecho. Por esta razón, el

Código de Procedimiento Civil y el Código de Comercio, y ahora también el Código General

del Proceso, contienen artículos específicos que establecen la forma de probar las

costumbres.

Por otro lado, lo que atañe a las costumbres mercantiles certificadas, no encontramos razón

alguna por la cual no se le pueda aplicar la institución del hecho notorio, y por ende, el

principio de iuria novit curia. Al estar certificadas las costumbres mercantiles, estas ya

(25)

jurídica; con la certificación, se está corroborando el cumplimiento de los elementos

necesarios de existencia y vigencia de dicha costumbre, de tal forma que queda facultada

para ser fuente de derecho. Si a lo anterior le sumamos que la aplicación del hecho notorio a

las costumbres mercantiles certificadas es perfectamente viable, en tanto el hecho (en este

caso la costumbre mercantil certificada) sería conocido por personas de mediana cultura y

dentro de la influencia del mismo (comerciantes del sector inmobiliario), no encontramos

razón alguna por la cual los operadores judiciales no le apliquen la misma presunción de

publicidad a las costumbres mercantiles certificadas (tal y como lo hacen con la Ley y la

Jurisprudencia en virtud del principio iura novit curia).

Lo anterior, traería beneficios prácticos y de celeridad en las etapas probatorias de los

procesos en donde se invoquen costumbres mercantiles, sin perder en ningún momento el

nivel de seguridad jurídica que requiere nuestro ordenamiento jurídico. Así, se estaría

devolviendo a la costumbre la importancia práctica que teóricamente tiene, y es de ser

catalogada y usada como una fuente de derecho (al igual que la ley, jurisprudencia y

doctrina).

b. ROL DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO

Con esta propuesta, es importante repensar el rol de las Cámaras de Comercio y la

Confederación de Cámaras de Comercio, Confecámaras, pues habría un cambio sustancial

en la forma como se manejan la certificación de costumbres mercantiles. Por el lado de las

Cámaras de Comercio, la labor de certificación y publicación de las costumbres mercantiles

certificadas tendría una importancia mayor, pues de ésta dependería la efectiva publicidad y

divulgación las costumbres.

A su vez, respecto de Confecámaras, encontramos legislación comercial que determina que

dicha entidad está en la obligación de recopilar las costumbres mercantiles de carácter

nacional (artículo 96 del Código de Comercio). Conociendo esto, y luego de ver los

resultados del estudio respecto de las páginas web de las Cámaras de Comercio, se torna más

importante aún la obligación legal que se le impone a Confecámaras, pues se constituye en

(26)

tratamiento de las costumbres mercantiles certificadas como hechos notorios y como fuente

de derecho. Aunque esta entidad no tiene dentro de sus competencias certificar costumbres

mercantiles nacionales, sí puede agruparlas, luego el cumplimiento al mandato legal del

artículo 96 del Código de Comercio es vital para consolidar la propuesta planteada en este

trabajo.

c. EFECTOS

Los efectos generados con la aplicación del hecho notorio a las costumbres mercantiles

certificadas serían los propios de los hechos notorios; es decir, básicamente, el contemplado

en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil: “Los hechos notorios y las

afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

Puntualmente, y como consecuencia del efecto propio que tienen inmersos los hechos

notorios, vemos que la eliminación de la prueba de estas costumbres – costumbres

certificadas por las cámaras de comercio – dentro de un proceso judicial sería el efecto

práctico inmediato.

i. Eliminación de la carga probatoria.

Del análisis de códigos, se estudió con detenimiento la forma de probar las costumbres

certificadas por las Cámaras de Comercio, a saber el artículo 190 del CPC y 179 del CGP.

Respecto de las costumbres mercantiles certificadas (nuestro tema de estudio), estos artículos

establecen que para probar este tipo de costumbres hay que allegar una certificación de la

cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija. Esto nos llevaba a preguntarnos: si

ya está certificada la costumbre, ¿por qué certificarla o probarla de nuevo?

Con la aplicación del hecho notorio a las costumbres mercantiles certificadas, este

interrogante se elimina, pues, al tener que todas las Cámaras de Comercio analizadas publican

la lista de las costumbres mercantiles certificadas, no habría excusa para que los operadores

de la justicia no estén al tanto de las costumbres que están certificadas, vigentes y susceptibles

(27)

E. CONCLUSIONES

Partiendo del objetivo trazado para esta investigación (la identificación de problemáticas por

las cuales la costumbre mercantil está relegada frente a las otras Fuentes del Derecho y el

planteamiento de posibles soluciones a las mismas), es clara la problemática principal que

coloca a la costumbre mercantil un escalón por debajo de las demás fuentes de derecho: el

desconocimiento y falta de publicidad de las costumbres mercantiles certificadas.

En este sentido es preocupante lo encontrado en el estudio realizado (análisis bibliográfico,

trabajo de campo cuantitativo y análisis virtual), pues refleja la gravedad del problema de

desconocimiento de la costumbre mercantil en los comerciantes.

Es por esto que se plantea en esta investigación la aplicación del hecho notorio a las

costumbres mercantiles certificadas, en analogía al tratamiento de la información económica

de interés general (tasa de interés, inflación, etc.) que contempla el artículo 191 del Código

de Procedimiento Civil, buscando una repercusión importante en la aplicación y uso real de

la costumbre, equiparando en algún grado la importancia teórica y práctica de esta fuente de

derecho.

De igual forma, más allá de la aplicación del hecho notorio como solución a las problemáticas

encontradas, la respuesta al problema radica principalmente en la “re-concientización” de la

categoría e importancia que tiene la Costumbre en nuestro ordenamiento jurídico: Fuente de

Derecho. A partir de esta re-concientización, existen formas de hacer valer la Costumbre

como fuente de derecho, como es el caso de la institución del hecho notorio, posibilidad

planteada en esta investigación, pero que no es la única opción para llevar a cabo esto.

Es en este punto donde el papel de las Cámaras de Comercio y Confecamaras se torna

determinante, pues mediante ellas se puede establecer una estrategia de comunicación más

efectiva que permita disminuir los niveles de desconocimiento en los comerciantes, trayendo

consigo beneficios tales como eliminación de cargas probatorias innecesarias, la unificación

de costumbres a nivel nacional y el aumento de la seguridad jurídica respecto de esta fuente

(28)

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(29)

Vargas Gómez, E. L. (2012). La Costumbre Mercantil en Colombia (Ensayo Jurídico).

Universidad de la Sabana.

G. ANEXOS

a. ANEXO 1 – ENCUESTA

ENCUESTA INMOBILIARIAS – COSTUMBRES MERCANTILES DEL SECTOR

INMOBILIARIO EN BOGOTÁ

1. ¿Sabe qué es una costumbre mercantil?

a. Si

b. No

Una costumbre mercantil es una práctica o conjunto de prácticas o comportamientos sociales,

que cumplen ciertos requisitos comunes, tales como la uniformidad, reiteración y publicidad,

además que se desarrollan de manera constante a través de un periodo de tiempo (Cámara de

Comercio de Bogotá, 2006)

2. ¿Sabía usted que la Cámara de Comercio de Bogotá certifica las costumbres

mercantiles?

a. Si

b. No

3. ¿Sabe cuáles son las costumbres mercantiles certificadas del sector inmobiliario en

Bogotá?

a. Si

b. No

4. (Si respondió SI en la pregunta anterior) Mencione las costumbres del sector

inmobiliario que recuerde.

Estas son las costumbres mercantiles que actualmente se encuentran certificadas para el

(30)

- Comisión por intermediación en la compraventa de bienes inmuebles. "En Bogotá

D.C. existe la costumbre mercantil de que en el contrato de comisión para la

celebración de la compraventa de bien inmueble, el vendedor del bien inmueble pague

al comisionista una comisión cuando por la intermediación del comisionista se ha

logrado celebrar un contrato de compraventa de bien inmueble. La comisión se

determina así: (i) si el bien inmueble vendido está en el área urbana de Bogotá D.C.

la comisión equivale al tres por ciento (3%) del precio de venta del inmueble; (ii) si

el bien inmueble vendido está fuera del área urbana de Bogotá D.C., pero dentro de

los municipios que integran la jurisdicción de la Cámara de Comercio de Bogotá, la

comisión equivale al cinco por ciento (5%) del precio de venta del inmueble."

- Comisión por intermediación en el arriendo de locales comerciales cuando se entrega

en administración el inmueble. "En Bogotá, D.C., existe la costumbre mercantil en el

contrato de corretaje para la celebración del arrendamiento de locales comerciales

que el propietario o arrendador del bien inmueble pague al corredor una remuneración

equivalente al ocho por ciento (8%) del canon mensual de arriendo cuando por la

intermediación del corredor se ha logrado celebrar un contrato de arrendamiento y el

inmueble es entregado en administración al corredor."

- Pago de los cánones de arrendamiento de locales comerciales. "En Bogotá, D.C.,

existe costumbre mercantil entre los arrendatarios de locales comerciales de pagar los

cánones de arrendamiento por mensualidades anticipadas durante los cinco (5)

primeros días comunes de cada mes."

- Comisión por intermediación en el arriendo de locales comerciales cuando NO se

entrega en administración. "En Bogotá, D.C., existe costumbre mercantil en el

contrato de corretaje para el arriendo de locales comerciales, que el propietario o

arrendador del bien inmueble pague por una vez al corredor una remuneración

equivalente a un (1) canon de arrendamiento mensual, cuando por la intermediación

del corredor se ha logrado dar el inmueble en arriendo y éste no es entregado en

administración al corredor."

- Quién paga los gastos notariales en la compraventa de bienes inmuebles. "En Bogotá,

(31)

pago de los gastos notariales correspondientes a la escritura pública de compraventa

se asuma por el comprador y vendedor por iguales partes."

- Quién paga los gastos de registro en la compraventa de inmuebles. "En Bogotá, D.C.,

en los contratos de compraventa de inmuebles, es costumbre mercantil que el pago

del impuesto de registro y del registro de la escritura pública de compraventa en la

Oficina de Registro de Instrumentos Públicos sea asumido por el COMPRADOR del

respectivo inmueble."

- Pago a prorrata del impuesto predial unificado. "En Bogotá D.C., es costumbre

mercantil que en los contratos de compraventa de inmuebles, el pago del impuesto

predial unificado causado en el año en que se realiza el contrato, se asuma

proporcionalmente por el vendedor y el comprador"

- Entrega de inmueble a paz y salvo en la compraventa. "En Bogotá D.C., es costumbre

mercantil que en los contratos de compraventa de inmuebles el vendedor asuma la

obligación de entregar al comprador el bien a paz y salvo por concepto de impuesto

predial, servicios públicos domiciliarios y cuotas de administración."

- Firma del inventario en el contrato de arriendo de locales comerciales. "En Bogotá

D.C., es costumbre mercantil que en el contrato de arrendamiento de locales

comerciales, el arrendatario deba firmar un inventario al momento de recibir el

inmueble, en el que consta el estado del mismo y de los elementos que lo conforman.

Este inventario hace parte del contrato de arrendamiento.”

5. Sabiendo cuáles son las costumbres mercantiles certificadas del sector inmobiliario,

¿Ha utilizado alguna vez una costumbre mercantil del sector inmobiliario en el

desarrollo de su actividad como inmobiliaria?

a. Si

b. No

(32)

7. (Si respondió la pregunta anterior) ¿Fue consciente que usaba una costumbre

mercantil certificada cuando usó/aplicó la costumbre mencionada en la pregunta

anterior?

8. (Si respondió NO en la pregunta 5) ¿Cree que una costumbre mercantil certificada

del sector inmobiliario le puede llegar a servir en el desarrollo de su actividad como

inmobiliaria?

a. Si

b. No

9. ¿Ha tenido alguna vez un conflicto que se relacione directa o indirectamente con una

costumbre mercantil del sector inmobiliario?

a. Si

b. No

10.(Si respondió SI en la pregunta anterior) ¿Con qué costumbre estaba relacionado el

conflicto?

11.¿Sabe usted cómo certificar una costumbre mercantil ante la cámara de comercio?

a. Si

b. No

12.(Si respondió SI en la pregunta anterior) ¿Ha iniciado alguna vez un trámite para

certificar una costumbre mercantil?

a. Si

b. No

13.¿Sabe usted que la costumbre mercantil es una fuente de derecho, es decir, tiene la

misma fuerza vinculante que una norma de un código, una ley o la constitución

política?

a. Si

b. No

14.¿Sabe usted que una costumbre mercantil puede ser una prueba dentro de un proceso

judicial?

a. Si

(33)

15.(Si respondió SI en la pregunta anterior) ¿Sabe usted cómo probar una costumbre

mercantil dentro de un proceso judicial?

a. Si

b. No

16.(Si respondió SI en la pregunta anterior) ¿Ha utilizado alguna vez una costumbre

como medio probatorio dentro de un proceso judicial?

a. Si

b. No

17.¿Considera útil una costumbre mercantil como medio de prueba dentro de un proceso

judicial?

a. Si

b. No

18.¿Considera útil la labor de certificación de las costumbres mercantiles que realizan

las cámaras de comercio?

a. Si

b. No

19.¿cuánto tiempo tiene la inmobiliaria trabajando en el sector?

20.¿cuál es el tipo de negocio que manejan más?

a. Administración de vienes

b. Compra y venta

c. Construcción

d. Otro

21.(Si respondió A en la pregunta anterior) ¿Cuántos bienes administra

aproximadamente?

22.¿Con qué tipo de bienes trabaja más?

a. Comercial

b. Vivienda

c. Industrial

d. Otro

(34)

a. Norte

b. Sur

c. Noroccidente

d. Nororiente

e. Sur occidente

f. Suroriente

g. Alrededores de Bogotá

24.¿Tiene sucursales en la ciudad?

a. Si

b. No

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