FINDETER, veinte años con un régimen jurídico prestado

Texto completo

(1)FINDETER VEINTE AÑOS CON UN RÉGIMEN JURÍDICO PRESTADO. JAIME ALBERTO AFANADOR PARRA. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO BOGOTÁ 2010.

(2) FINDETER VEINTE AÑOS CON UN RÉGIMEN JURÍDICO PRESTADO. JAIME ALBERTO AFANADOR PARRA. Trabajo de Monografía para optar el título de Magister en Derecho. Directora de Tesis: Dra. Helena Alviar García Docente y Directora del Programa de Maestría en Derecho. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO BOGOTÁ 2010. 2.

(3) RESUMEN __________________________________________________________ 4 FINDETER, VEINTE AÑOS CON UN RÉGIMEN JURÍDICO PRESTADO. _______________________ 4. INTRODUCCIÓN _____________________________________________________ 5 1.. CONTEXTO HISTÓRICO ___________________________________________ 13. 2.. BANCA DE SEGUNDO PISO ________________________________________ 24 2.1.. La operación de redescuento y de descuento ___________________________ 26. 2.2.. Antecedentes del redescuento en Colombia ____________________________ 30. 3.. ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES _______________________________ 35. 4.. FINDETER Y EL MARCO LEGAL. _____________________________________ 43 4.1.. Ley de creación___________________________________________________ 43. 4.2.. Naturaleza jurídica y régimen jurídico ________________________________ 45. 4.3.. FINDETER y el régimen de empresa industrial y Comercial del Estado. ______ 50. 4.3.1. Régimen de utilidades __________________________________________________ 53 4.3.2. Actos administrativos que produce FINDETER. Visión actual del régimen de los Actos y el Juez Natural _______________________________________________________________ 56 4.3.3. Régimen de los funcionarios _____________________________________________ 61 4.3.4. Régimen de contratación de FINDETER ____________________________________ 67 4.3.5. Régimen presupuestal __________________________________________________ 72. 4.4.. FINDETER y el control de tutela ______________________________________ 74. CONCLUSIONES _____________________________________________________ 77 BIBLIOGRAFÍA ______________________________________________________ 82 ANEXOS ___________________________________________________________ 87. 3.

(4) RESUMEN FINDETER, VEINTE PRESTADO.. AÑOS. CON. UN. RÉGIMEN. JURÍDICO. El presente trabajo hace un análisis de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., (de aquí en adelante FINDETER), desde la óptica de su naturaleza pública y el régimen jurídico que le ha endilgado la ley, circunstancia que la ha limitado, esto, dado las opciones que tenía el legislador en el año 1989 para determinar el régimen legal que debería tener la financiera. Así mismo, se analizan las ventajas y desventajas que dicha normatividad le ha acarreado en su devenir. En la primera parte del texto se explica el contexto histórico en el que se dio este hecho, teniendo por referencia obligada la descentralización, para posteriormente, mostrar el trabajo desarrollado durante veinte años como banco de segundo piso y los retos que se han propuesto en la implementación de nuevos productos y servicios. En este trabajo confluyen la investigación sobre los veinte años de FINDETER desde su creación, mi participación como funcionario de esta entidad y la oportunidad para generar un debate académico que repercuta en aportes a la entidad a través, que serán presentadas en el proyecto de grado de la maestría.. 4.

(5) INTRODUCCIÓN FINDETER cumplió en el año 2010 dos décadas al servicio de las políticas económicas de los gobiernos de turno, pero principalmente de la economía del país1, buscando generar desarrollo regional y urbano. FINDETER es una institución catalogada como “especial” en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero EOSF (Decreto 663 de 1993), que desde su naturaleza legal se identifica como una Sociedad Anónima, pública, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, siendo autorizada su creación por la ley 57 de 1989, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público –MHCP. Es una financiera estatal2, que como sociedad se constituyó con participación exclusiva de entidades públicas. Está dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, capital independiente del Presupuesto General de la Nación, sujeta al control y tutela del Gobierno Nacional mediante la vinculación que se le hiciera al MHCP y que su objeto social, en términos generales, es la promoción del desarrollo regional y urbano, mediante la financiación y asesoría en lo referente al diseño, ejecución y administración de proyectos o programas3. Financiera que no fue. 1. Una explicación más amplia se encuentra en el punto que desarrolla el concepto de banco de segundo piso. 2 Es una Entidad Financiera, pero no un establecimiento de crédito. Para la Superintendencia Financiera de Colombia, es una IOE, Institución Oficial Especial, que desarrolla actividades comerciales, como son operaciones bancarias, conforme a las reglas del derecho privado, precisiones que nos permiten desde ahora ver lo especial de esta entidad, como sinónimo de poco común, situación que será desarrollada a lo largo del texto. 3 Igualmente está previsto que puede ejecutar aquellas actividades, que por disposición legal o que el Gobierno Nacional por Decreto, le atribuyan.. 5.

(6) incluida en el EOSF como una entidad que presta servicios financieros, tampoco como un establecimiento de crédito y por ende no es un banco4. Sin embargo, la problemática de FINDETER radica en que por ser una entidad descentralizada indirecta, cuyo marco normativo vigente para el momento de su creación no le permitía ser una sociedad de economía mixta o regirse en su totalidad por normas de derecho privado, debió conformarse con recibir prestado el régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, sin que realmente lo fuera. Dadas las nuevas condiciones la pregunta válida es: ¿llegó el momento de reclamar su propio régimen? Las anteriores características generan las siguientes preguntas: ¿con qué fin se creó esta financiera estatal a finales de la década de los ochenta? ¿Por qué se determinó que actuaría como sociedad anónima y sin embargo hace uso de una categoría tradicional del derecho público, específicamente del derecho administrativo, como es el de EICE? ¿Esa combinación prevista por el legislador tendría un valor agregado? ¿Veinte años después es posible evaluar su cometido? Las respuestas a las anteriores inquietudes deberán analizarse respecto al lugar que FINDETER ocupa dentro del sistema financiero colombiano, haciendo uso de la premisa: “la empresa pública no responde, ni debe responder a dogmatismos y criterios cerrados, sino a un análisis, caso por caso, de cuáles son las necesidades de un país y cuál puede ser la mejor forma de satisfacerlas, aquí y ahora5”.. 4 5. Los Conceptos antes mencionados son desarrollados en el EOSF, artículos 2 y siguientes del EOSF. ARIÑO, Gaspar. Economía y Estado. Pons : Madrid. 1993, pág. 53. 6.

(7) Como funcionario percibo que FINDETER, siendo una entidad financiera de propiedad estatal y con régimen de EICE, no parecieran actuar de manera coordinada, y que al estar sometida indirectamente a dicho régimen, tiene dificultades y limitaciones. Y precisamente, el presente trabajo radica en demostrar sí la naturaleza de EICE conlleva ventajas (en términos de eficacia), o desventajas, es decir si se trata de un régimen obsoleto para una institución financiera estatal. Dada su naturaleza legal y su régimen jurídico. Resulta de interés analizar una institución financiera del Estado que nació como banco de segundo piso6, en un momento en el que se inició el desmonte de las inversiones forzosas y de los subsidios a los créditos de fomento7, procurando separar la política monetaria de estos últimos, es decir, contraviniendo la tendencia del momento.. El trabajo está estructurado de la siguiente manera. El primer capítulo hace una revisión del contexto histórico de las dos últimas décadas, donde la Financiera, como institución, no solo superó en los años noventa una importante crisis del sector 6. En el desarrollo de este trabajo, se hará referencia continua e indistintamente a Banco de segundo piso o Banco de Redescuento, términos a los que dedicaré completamente un capítulo, pero para efectos de ir generando el debate que se desea, se anticipa que se entiende por ello, la exigencia legal de realización de todas las operaciones de crédito, a través de establecimientos de crédito o de entidades autorizadas para actuar como intermediarios. Lo que quiere decir, que FINDETER para financiar proyectos, requiere de un intermediario para poder desembolsar los recursos, por ejemplo los bancos y a través de ellos los destina a los sectores financiables, como la salud, educación, infraestructura vial, etc. Éste concepto, constituye un referente importante, en cuanto a que son pocas las instituciones de este tipo y por ello resultan prácticas las comparaciones que entre éstas se puedan hacer, con el propósito de dar argumentos que sustenten lo expuesto y que ratifica aún más, el criterio de especial –por no decir sui generis- que tiene esta financiera. 7. Por créditos de fomento, se entiende aquella intervención del Estado como reacción a una falla del mercado, donde canaliza fondos hacia un sector o actividad específica, ya sea con recursos del Presupuesto General de la Nación u obtenidos del mismo mercado, colocados a través de la banca central o de Entidades creadas por el Estado para tal fin. Ver más en: GÓMEZ Hernando J. Antecedentes y Evolución del Crédito de Fomento en Colombia y su relación con el Banco Central. Página consultada en noviembre de 2010 .. http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/economia/banrep1/hbrep93.htm. 7.

(8) financiero, siendo la tendencia privatizar las entidades financieras del Estado. Desde el año 2002 la entidad ha prevalecido a pesar de los intentos de fusionarla con otras entidades o inclusive liquidarla, contingencias que se hicieron latentes con la aprobación de la ley 790 de 2002, que revistió de facultades extraordinarias al Presidente para adelantar el programa de renovación de la administración pública.. Para entender cómo se ha mantenido la entidad, un buen ejercicio lo constituye la revisión de los Informes de Gestión que cada año se producen con ocasión del cierre contable y analizar las utilidades que en ellos se registra, pero en mi criterio, la razón por la cual la entidad ha sobrevivido se debe a las excepciones al régimen de EICE. Por citar un ejemplo, la previsión del legislador determinó un régimen diferente de utilidades para FINDETER, lo que contradice lo previsto para las EICE, dado que éstas no son, ni serán propiedad de la Nación, muy en contra de la regla general para este tipo de empresas, situación que nos aproxima a los interrogantes que guardan relación con las diferencias y ventajas del régimen de Sociedad de Economía Mixta y el de EICE, lo que constituye el eje central del presente documento.. En este punto es preciso destacar que cuando en 1989 se autoriza la creación de una Entidad financiera Estatal, bajo la ley 57, artículo primero, se estableció que sería una sociedad por acciones, y en el artículo tercero, que se organizaría “de conformidad con el artículo cuarto del Decreto extraordinario 130 de 1976”, es decir, que estaría sometida “a las normas previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado”.. 8.

(9) Como se puede apreciar, existe una importante diferencia con respecto a entidades similares y que tienen como operación autorizada el redescuento, donde todas utilizan la forma de sociedades por acciones de economía mixta, y sin embargo sólo a FINDETER se le presta el régimen de EICE8.. Con el propósito de sentar las bases para el análisis, considero que entender y administrar a FINDETER como una Empresa Comercial del Estado es obsoleto, por sus sinónimos de anticuado e inadecuado, en razón a que a priori se observa que no aporta mayores beneficios, y por el contrario, sumerge a la Financiera en estado de indeterminación, por llevarla en muchos casos al régimen de excepción y, a que deba soportar el ritualismo y las limitantes de una categoría del derecho administrativo innecesaria para una Financiera del Estado.. La anterior afirmación tiene sustento en situaciones concretas como la distribución de las utilidades de la sociedad, así como el deber de manifestar sus decisiones a través de actos administrativos, como resoluciones y circulares, forzándola a agotar la vía gubernativa cuando son controvertidos sus actos. Este es el caso de sus funcionarios, quienes estando bajo el régimen de empleados públicos, debe someterse a todo el proceso burocrático, generando traumas e inequidades innecesarias; y talanqueras a su “autonomía financiera”, quedando atada a los principios del Presupuesto General de la Nación.. 8. Considero que para el año de 1989, FINDETER no tenía posibilidades de ser una sociedad de economía mixta, -por estar compuesta en su totalidad de aportes de la Nación- y sin embargo indirectamente lo hizo el legislador, al expresar que tendría el régimen de las sociedades de economía mixta, que tuvieran entre sus aportes, capital de la Nación, en cuantía superior al noventa por ciento (90%) para lo cual está previsto sujetarse a lo dispuesto para las EICE.. 9.

(10) Igualmente, se trata de una Entidad Financiera que contrata con Certificados de Disponibilidad Presupuestal - CDP y realiza los consecuentes Registros Presupuestales – RP. Esto nos lleva a otro de los principales puntos que genera controversia y para el que se ha utilizado recurrentemente el régimen de excepción, como es el marco legal que deben tener las contrataciones de estas entidades, las EICE, pero principalmente el de las Entidades Financieras del Estado. Aquí surgen cuestiones como la transición de contratar en principio por el régimen general de la contratación estatal, ley 80 de 1993 y los cambios introducidos en virtud de la ley 1150 de 2007, al disponer que su contratación sea por las normas del derecho privado; situaciones que serán desarrolladas como argumentos en contra del régimen de EICE para una Entidad Financiera del Estado.. Como defensa podría esbozarse que en virtud de los aportes con los cuales se constituyó la entidad, (ciento por ciento recursos públicos), lo ideal es contar con una institución, que para el desarrollo de su objeto social, se rija por el derecho privado y para el cumplimiento de funciones administrativas por el derecho público. No obstante es que una sociedad pública anónima, por la actividad que se desarrolla como financiera, se encuadra en la categoría del derecho administrativo por ser autorizada su creación por la ley, para desarrollar una actividad comercial conforme al derecho privado, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, logrando que tenga vigencia la escogencia del legislador en el año 1989.. 10.

(11) En razón a su actividad financiera se requiere que esté en estrecha relación con la economía del país, siendo necesario mantenerla como una entidad vinculada al Gobierno Nacional, y en este caso, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (o cualquier otro que guarde relación con el objeto social). Esta figura posibilitaría el ejercicio de la autonomía administrativa y financiera, con el control de tutela que debe ejercer el Estado, sin que exista una relación jerárquica, por tratarse de una empresa descentralizada por servicios. Estamos ante un debate relevante, por tratarse de una Entidad estatal de comercio, que funcionalmente tiene un lugar en el sistema financiero, que las operaciones autorizadas de la financiera le dan una naturaleza especial9, como lo reconoce el EOSF. Así mismo, la necesidad para la cual fue creada aún persiste, y aunque ha soportando los ataques que se mencionaban anteriormente, la institución podría haber corrido la misma suerte de entidades como el IFI - Instituto de Fomento Industrial, o su transformación legal, tal como sucedió con el ICETEX - Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, (de lo cual haremos posteriormente una reflexión). Pero lo que realmente interesa es que la financiera perduren gracias a las herramientas jurídicas que faciliten su labor y remover aquellas limitaciones legales que la entorpecen. En resumen, para el desarrollo del presente trabajo se hará una presentación de FINDETER y su marco legal, y para ello se analizarán los antecedentes que tuvieron. 9. Insistiendo más en la especialidad, ésta no se puede entender, como lo hace la superintendencia Financiera de Colombia, como sin igual o fuera de los parámetros, sino que es una Entidad que tiene operaciones autorizadas, pensadas en generar desarrollo al país, las cuales no deben ser asimiladas en todo momento a las que realizan los establecimientos de crédito.. 11.

(12) lugar en las décadas de los ochenta y noventa, para luego destacar el papel de la entidad en el sistema financiero colombiano, siendo esta la razón por la que se debatirá sobre las operaciones de descuento y de redescuento, como ya se mencionó.. 12.

(13) 1. CONTEXTO HISTÓRICO. Este primer avance denominado contexto histórico, es una exposición de la situación política, económica y administrativa de finales de la década de los ochenta, así como de la gestación del movimiento que daría lugar a la Constitución Política de 1991 y sus implicaciones en la creación de una entidad Financiera Estatal, factores que como se destacarán en el siguiente cuadro,. 1991 – 2000. 1980 – 1990. confluirán en lo que es hoy en día FINDETER.. SITUACIÓN DEL MOMENTO. TENDENCIA. En vigencia de la Constitución de 1886. Liberalismo Clásico Estado centralista. Crisis financiera. Escasa participación de las regiones en el manejo de recursos y toma de decisiones. Entidades Territoriales politizadas, con marcadas ineficiencias administrativas y fiscales. Subvención del Estado a los municipios. Todas las anteriores, causas de la violencia. acompañado de un proceso de paz.. Influencia de la teoría neoliberal. Desde la década anterior (Gobierno de López Michelsen), se dio impulso a la descentralización administrativa. Reducción del tamaño del Estado. Incremento de su eficiencia en la prestación de servicios públicos, ideas que se mantuvieron y algunas concretaron, especialmente en el Gobierno de Belisario Betancurt. Ley 14 de 1983, ley 12 de 198610. Elección popular de Alcaldes y nuevas formas de participación popular - Acto legislativo 01 de 1986.. Promulgación de la Constitución Política de 1991. Cambio al modelo neoliberal como respuesta al auge de la globalización económica. Fortalecimiento del proceso de descentralización. Desarrollo de algunos municipios y rezago en otros.. Soluciones a las necesidades regionales y locales. Mayor cobertura de la acción estatal. Reasignación de competencias. Apertura económica. Estado especializado en políticas macroeconómicas y planeación. Libre mercado.. 10. Ver más en DUGAS, Jhon, et. Al. Los caminos de la Descentralización: Diversidad y retos de la Transformación Municipal. Bogotá: Universidad de los Andes, 1992. 47/49 P.. 13.

(14) Colombia en la década de los ochenta, venía con una fuerte tendencia para abandonar el centralismo, propio de la constitución de 1886, que lo había sumergido en una crisis estructural de Estado, manifestado en problemas fiscales, en una crisis financiera, en la limitada participación en política de los ciudadanos, en pobreza y en general, en el panorama desalentador que fue resumido en el cuadro anterior; razón para centrar las esperanzas en el proceso de descentralización11. La descentralización constituyó un conjunto de políticas adoptadas a manera de solución a ese deplorable estado y por su parte, en la causa más relevante de la creación de FINDETER, según se concluirá más adelante, al citar las reformas más destacadas. Igualmente es preciso acentuar, que la descentralización tiene varios matices, como el político, administrativo y fiscal, diferencias que puede ser relevante analizar, pero que para el presente escrito cobra mayor importancia el administrativo, si de buscar los antecedentes que confluyeron en la toma de la decisión gubernamental de crear una financiera estatal se trata, como un ente descentralizado por servicios. Continuando con lo que acaecía en la década de los años ochenta, había un clamor generalizado de las regiones por el desarrollo12 de las mismas, concepto al que. 11. En palabras de Jaime Castro, podría decirse que la descentralización es un proceso de redistribución de los poderes, funciones y recursos del nivel central del Estado, en favor de una mayor autonomía y protagonismo de las regiones y los municipios y de una participación más directa del ciudadano en la gestión de los asuntos públicos y locales. CASTRO, Jaime. La Reforma Municipal: Perestroika Colombiana. Bogotá : Oveja Negra, 1989. 67-73 P. 12 El desarrollo económico de un país, se entiende como la habilidad de la economía nacional para originar y mantener un aumento anual del producto interno bruto (PIB). En : TODARO P, Michael. Economic Develop: the history o of an idea, Chicago : University of Chicago, 1987. 49/50. En : ALVIAR GARCÍA, Helena. Derecho, Desarrollo Y Feminismo en América Latina. Bogotá :. 14.

(15) hacemos referencia en varios apartes del presente escrito y que fue esquivo para las regiones, quienes desde la época colonial vieron como se concentró en las principales poblaciones el comercio y posteriormente el adelanto industrial, quedando vastos territorios nacionales en el olvido y la indiferencia, siendo foco de movimientos subversivos; éstos últimos, que alejándose de las vías institucionales llamaban la atención, reclamando como necesario el uso de las armas en contra del poder central, provocando el efecto contrario, ya que la violencia generó desplazamientos masivos de campesinos a las principales ciudades, apartando más el tan anhelado desarrollo13. Esta realidad era consecuencia de un ciclo vicioso por el funcionamiento de un sistema económico imperfecto, según el cual, las personas por el olvido del centro carecían de condiciones mínimas de calidad de vida, producto del poco crecimiento de la economía Nacional. Si esto sucede, los ahorros no pueden aumentar, la baja de ahorro trae consigo poca inversión y ello repercute a su vez, en el bajo crecimiento14, situación que para el caso que nos ocupa, conlleva a un retraso en infraestructura vial, en puestos de salud, centros educativos, transporte público, energía, comunicaciones, etc. Era común en ese entonces y en casi la totalidad de las provincias, observar paros cívicos por la inconformidad de los pobladores, que tenían por causa común, la Universidad de los Andes, 2008. 21 P., pero que en el sentido de las regiones éste constituía el anhelo por abandonar el atraso en el que se encontraban. 13 Es así como, a finales de la década de los años setenta, las cuatro grandes ciudades del país producían el 69% del valor agregado industrial y nacional y absorbían el 71.6% de la población ocupada total. Moncayo, Víctor Manuel. Política Regional : Una razón sobre su ausencia, En: Economía colombiana No. 151 (Noviembre de 1983) 49 P. En : DUGAS, Jhon, et. Al. Los caminos de la Descentralización: Diversidad y retos de la Transformación Municipal. Bogotá: Universidad de los Andes, 1992. 14 NURSKE, Ragnar. Problems of capital formation in underdeveloped countries. Oxford. Oxford Universty, 1997 En : ALVIAR GARCÍA, Op. Cit. 25 P. 15.

(16) falta de fluido eléctrico, de agua potable, de alcantarillado y en general, por la deficitaria prestación de los servicios públicos, manifestaciones que incluso eran alentadas por los mandatarios locales, que inermes ante la desatención del nivel central, hacían parte de las protestas contra entidades que veían lejanas15. Como solución y promoción al Estado como motor de desarrollo, que rompa ese círculo, tiene lógica la creación de una agencia descentralizadas por servicios, como FINDETER, encargada de promover políticas para tratar de resolver dichas condiciones16, solución que propone el desarrollo como redistribución, en donde se debe eliminar la pobreza, la desigualdad y reducir las diferencias del centro, respecto de la periferia. Hemos dicho que las deficiencias en la prestación de los servicios públicos fueron el detonante que animó a las regiones y que generó el movimiento en contra del centralismo, por todo el atraso evidenciado. Movimiento que tuvo por principal muestra del proceso de descentralización política y administrativa del momento, el Acto Legislativo 01 de 1986, en razón a que con esta reforma constitucional se dio un importante cambio, desmoronando en su base el centralismo político, sustrayendo a los alcaldes y municipios de la dependencia jerárquica del Gobernador e impulsando la autonomía municipal17. Fue un logro que necesitó de cuatro décadas de gestación18, con el cual fueron elegidos los primeros Alcaldes por votación popular el día 13 de marzo de 1988,. 15. CASTRO, Jaime. Op. Cit. 39 P. ALVIAR GARCÍA, Helena. Op. Cit. 23 P. 17 HIDRÓN, Javier Henao. Panorama del Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá : TEMIS. 103 P. 18 Se encontraron referencias a presentación de proyectos de actos legislativos, en los años 1959, 1962, 1974, 1975, 1976 y 1980, ello sin contar con que fue discurso programático de algunos candidatos a la 16. 16.

(17) como jefes de la administración municipal y ejecutor de los acuerdos del Concejo Municipal. La elección popular de Alcaldes, constituye una causa adicional que motiva la creación de FINDETER, en tanto que los nuevos gobernantes requerían de asesoría y financiamiento para iniciar las obras y hacer la gestión que respondiera al favor del pueblo obtenido en las urnas. Inicia igualmente con la reforma un proceso de modernización política y administrativa y el deber del Acalde de buscar para la comunidad local mejores condiciones de vida19, necesidad que sería recogida posteriormente como la “promoción de la prosperidad general”, descrita como uno de los fines generales del Estado en el artículo segundo de la constitución política de 1991. El momento histórico de la creación de FINDETER tuvo lugar durante la administración del Presidente Virgilio Barco, que desde sus inicios propuso un programa de modernización de la economía, con el fin de superar los obstáculos estructurales al crecimiento económico y crear las condiciones requeridas para mejorar las condiciones de empleo e ingreso y elevar los niveles de bienestar de la población20. Este último propósito, es el que resulta coherente cuando se determinó en la exposición de motivos expuestos en la ley 57 de 1989, que existía para el momento “una necesidad de nuevas demandas de inversión regional y municipal. presidencia (Rafael Uribe y Jorge Eliecer Gaitán, entre otros), desde mucho antes de la presentación del primer intento de reforma. 19 DUGAS, Jhon, et. Al. Op. Cit. 68 P. 20 Revista Economía Colombiana. Números: 228 - 229 Contraloría General de la República. (abril – mayo 1990). 10 P. 17.

(18) y se consolide y complemente el nuevo esquema de cofinanciamiento adoptado por las entidades nacionales como apoyo al desarrollo municipal” 21. Antes de la creación de la Financiera y un año después de promulgada la elección popular de Alcaldes, se aprobó el decreto Legislativo 77 de 1987, que fortalece las atribuciones de los municipios, acompañado de la cesión de recursos fiscales destinados a financiar su ejercicio, en desarrollo del proceso de descentralización administrativa. La política básicamente consistía en que todo lo que pudiera decidirse y ejecutarse a nivel local no debe ser responsabilidad del nivel central de gobierno22. Ello implicaba como primera medida que la prestación de los servicios públicos estuviera a cargo de las entidades públicas y por ello dispuso el traslado progresivo y armónico de funciones a los municipios y a entidades territoriales, de tal manera que en un plazo prudente la Nación dejaría de ser prestadora de servicios a nivel local, traslado que quedó consagrado en la ley 12 de 198623. Pero la transferencia de funciones también fue dispuesta en materia de educación, mediante la ley 29 de 1989 y en salud, a través de la ley 10 de 199024. Por la primera se asignó a los alcaldes la función de nombrar, trasladar, remover, controlar y en general, administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos. Por la segunda, se entregó el manejo de los servicios de salud, asignándoles amplios recursos, mediante una mejor distribución del 21. Ley 57 de 1989. Exposición de Motivos DUGAS, Jhon, et. Al. Op. Cit. 73 P. 23 YOUNES Moreno Diego. Curso de Derecho Administrativo. Octava edición. Bogotá : Temis 2007. 28 P 24 DUGAS, Jhon, et. Al. Op. Cit. 74 – 75 P. 22. 18.

(19) situado fiscal y el monopolio de todas las modalidades de juegos se suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes. Lo que no tuvo lugar con la educación, en donde lo que se transfirió fue el problema del régimen laboral de los educadores.. Estas nuevas funciones asignadas a los mandatarios locales, requerían que éstos realizaran inversión en infraestructura y facilitaran la prestación del servicio y precisamente la nueva entidad contaba entre sus sectores financiables con la posibilidad de otorgar recursos a los Entes Territoriales. Se concluye entonces que los últimos años de la década de los ochenta, fueron el centro de un gran movimiento en cuanto a la División Política - Administrativa del Estado, con reformas como la redistribución del poder económico, el fortalecimiento a las finanzas municipales (ley 14 de 1983), el aumento del porcentaje de los recursos cedidos por el Gobierno central a los municipios (ley 12 de 1986), asumiendo en consecuencia los gobiernos locales la responsabilidad de proveer servicios productivos y sociales, con el apoyo del cofinanciamiento de entidades del orden central. También eran indiscutibles las primeras fisuras de la centralización política, la reforma al modelo territorial y el nacimiento de la Constitución que ahora nos rige, en donde se optó por el Estado Unitario con descentralización de sus entidades territoriales, las cuales requerían adquirir mayor experiencia y madurez25.. 25. Ver más en RESTREPO SALAZAR, Juan Camilo, Et Al., Por qué primero el Departamento. En : Queastiones Juridicae No. 25. (Septiembre de 2002).Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. 8 – 9 P.. 19.

(20) FINDETER, nace en el momento previo a que desaparecieran las intendencias y comisarías, para dar lugar a los departamentos, quienes deben cumplir con la promoción del desarrollo municipal en un ámbito regional. Fue también antes que los municipios pasaran a ser fortalecidos y considerados como la entidad fundamental de la organización territorial, con el compromiso de incrementar su participación y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, el desarrollo económico, social y cultural (Decretos leyes 77 a 81 de 1987). Con la creación de FINDETER, se pretendía configurar un aliado estratégico para la consecución del desarrollo territorial, especialmente de los municipios, básicamente porque como en la misma exposición de motivos se acusa, estaba identificado el vacío “de un organismo sólido y autónomo encargado de prestar apoyo al desarrollo regional”26, que es en últimas, la búsqueda de garantizar bienestar a la población. Así mismo, consciente o inconscientemente, se pretendía corregir un terrible problema de inequidad, que consistió en que la trasferencia de funciones partió del ideal de homogeneidad de los municipios y regiones del país, según el cual, “el municipio recibe la responsabilidad, bajo el supuesto que cuenta con la capacidad institucional para hacerlo, y si ésta no es suficiente, se adecúa sobre la marcha”27, con desconocimiento de la baja capacidad administrativa y fiscal de la mayoría de los municipios y departamento del país, por no decir que de Regiones enteras.. 26. Ley 57 de 1989. Exposición de Motivos. VELÁSQUEZ, Fabio y RODRÍGUEZ, Clara Rocío. Construyendo Municipio : Experiencias del Fortalecimiento Municipal en el Pacífico Colombiano. Bogotá : Foro Nacional por Colombia, 1989. 51 P 27. 20.

(21) Por otra parte y desde el panorama económico, estaba finalizando en Colombia una década difícil para el sector financiero, catalogada como de contrastes, por presentarse. en. un. mismo. período. estabilidad,. crisis,. recuperación. y. consolidación28, pero es precisamente por el último calificativo que se proyectaba 1989 como un año de recuperación, de la que fue catalogada en su oportunidad como la peor y más profunda recesión desde los años treinta29, recuperación que se vislumbraba por las utilidades crecientes, la mayor rentabilidad y la disminución de los activos improductivos, en donde se demandaba una asignación más eficiente de los recursos, así como la existencia de crédito democrático, a largo plazo y más abundante para financiar el aparato productivo, a tasas que no desestimulen la inversión30. Era una época de alta inflación, altas tasas de interés, por lo cual las entidades territoriales tenían una difícil situación de financiamiento. FINDETER, se creó pensando en suplir la gran necesidad de racionalización de tasas y con el pasar del tiempo se amplió su órbita, como se mencionará posteriormente.31 Con la administración del Presidente Cesar Gaviria, se profundizó el proceso descentralizador y se promulgó la Constitución de 1991, que adopta la fórmula de Estado “social de Derecho”, para continuar con la transformación del antiguo. 28 Editorial de la Revista SB de la Superintendencia Bancaria. Abril 1990. número 7. Bogotá KALMANOVITZ Salomón y RORÍGUEZ Jorge Armando. Las finanzas públicas a las puertas de los años noventa En : Revista Economía Colombiana. Nos. 224-225 (Diciembre – enero 89/90). Contraloría General de la República. 48 P 30 Editorial de la Revista SB de la Superintendencia Bancaria. número 6. (Enero 1990). Bogotá 31 Discurso del Ex Presidente Álvaro Uribe Vélez en la conmemoración de los veinte años de la Entidad. Página consultada el 28 de agosto de 2010: http://www.findeter.gov.co/aymsite/aym_index.php?option=noticias&new_id=326&new_cat_id=1&pa g_cat_id=4&pag_id=53&alr=aymsoft& 29. 21.

(22) modelo reducido de Estado, propio del liberalismo clásico32, para dar paso al neoliberalismo, que requiere de una estructura político administrativa mucho más compleja, promotora y responsable de toda una dinámica social, dirigida a la satisfacción de las necesidades básicas de la población en campos como los de la salud, la vivienda, el trabajo, la educación, la alimentación, la seguridad, la infraestructura etc. Como se puede observar del listado de necesidades, la mayoría de ellos corresponden a sectores financiables por la nueva entidad (en un aparte posterior haré una relación de éstos) y es referente, en tanto demuestra todo un movimiento que se venía gestando, a finales de la existencia de la Constitución de 1886. Dicho cambio, producto del olvido de la periferia, implicó entre otras cosas, una marcada tendencia a la satisfacción de necesidades básicas, no sólo las individuales, concebidas ahora como derecho de cada cual y no como mera beneficencia, sino también de las necesidades colectivas. Este cambio de tendencia, reclamó el aumento de la actividad de la Administración local33 y fue por tanto tarea de los departamentos y municipios el crecimiento de su estructura orgánica con nuevas formas de Entidades Públicas.. 32. Me refiero en términos de profundización de un proceso, por cuanto en la Constitución de 1886 se suponía que la unidad se lograba a través del totalitarismo del Estado y de la sumisión, por no decir anulación de la autonomía local, situación que motivó el que en la década de los ochenta, se modelaran importantes mecanismos de descentralización. Ver más en: MORELLI Sandra y SANTOFIMO Jaime Orlando. El centralismo en la nueva Constitución Política Colombiana. Temas de derecho Público. Universidad Externado. 1991. 17 P. 33 Como fundamento de esta afirmación, me remito al inciso final del artículo 339 de la Constitución Política, que consagra: “[L]as entidades territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y el Gobierno Nacional, planes de desarrollo, con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley…”. En donde se reclama mayor actividad, planificación y uso eficiente de los recursos, pero continuando bajo la tutela del Gobierno Central, permaneciendo una concepción centralista en materia política y solo la instancia administrativa es susceptible de descentralización. Ver más en : MORELLI Sandra y SANTOFIMIO José Orlando. Op. Cit. 42 – 44 P.. 22.

(23) Aunque conservó las formas clásicas del derecho administrativo (establecimientos públicos, EICE y Sociedades de Economía Mixta). Mientras que el Gobierno Central, al reducir su tamaño, buscó especializarse en funciones globales o macroeconómicas y de planeación, orientación y evaluación.34 Entre las nuevas funciones asignadas al Estado aparecen, entre otras, las de fomento e intervención económica, mientras que para los departamentos y municipios, la de garantía de la adecuada prestación de los servicios públicos, siendo necesario para su cabal cumplimiento hacer uso del concepto de descentralización administrativa por servicios, el cual tuvo un importante desarrollo luego de la reforma administrativa de 1968, que fue anterior en el tiempo a la reforma constitucional de 1968, aunque consecuente con este, que tenía por propósito la unificación y sistematización de los diferentes organismos administrativos35. Por último, se concibió como mecanismo para generar un aliado estratégico para que los municipios y departamentos avanzaran en el cumplimiento de las tares encomendadas y por ende, en la satisfacción de las necesidades locales, la creación de FINDETER, como una sociedad descentralizada de segundo nivel, con el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, vinculada a la Rama Ejecutiva del poder público, es decir a la Administración Central,36 conceptos que serán desarrollados más adelante.. 34. DUGAS, Jhon, et. Al. Op. Cit. 82 P. Ver más en: TAFUR Galvis, Álvaro. Estudios de Derecho Público. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá 1982. 201 P 36 Ver más en sentencia de la Corte Constitucional. C – 736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 35. 23.

(24) 2. BANCA DE SEGUNDO PISO. Como se mencionó expresamente en la introducción, la financiera es conocida como un banco de redescuento37, banco de descuento y/o banco de segundo piso y constituye el propósito de este capítulo, profundizar en estos conceptos, determinar las entidades que realizan estas operaciones y el propósito de las mismas en el Sistema Financiero Colombiano, ejercicio que permitirá destacar y comparar los elementos importantes de la naturaleza pública de ésta entidad, concluyendo que FINDETER no es sólo un banco de redescuento38, sino que es el elemento por el cual se reconoce, más que por las demás operaciones que pueda realizar.. A manera enunciativa, la financiera tiene como operaciones autorizadas las siguientes: el descuento de créditos, captar ahorro interno mediante la emisión de títulos y la suscripción de otros documentos; recibir depósitos de las entidades públicas, a término fijo o de disponibilidad inmediata; celebrar contratos de fiducia para administrar los recursos que le transfieran otras entidades públicas. A partir del año 2003, en vigencia de la ley 795, se autorizó redescontar créditos a entidades públicas del orden nacional, pero también, se amplió la posibilidad de. 37. Al momento de su creación, como lo recordó el ex presidente Álvaro Uribe Vélez en el discurso de la conmemoración de los veinte años, no fue pacífica la discusión en cuanto a si debía crearse una Entidad de Primer piso, o un banco de segundo piso. Obviamente se impuso lo último y ahora es el momento de evaluar los resultados. Más que para retomar la discusión, para insistir en que la necesidad persiste y determinar qué se puede hacer para seguir aportando al desarrollo del país. 38 Como ya se mencionó en la introducción, el término banco de segundo piso, hace referencia a que la Entidad realiza sus operaciones financieras, a través de los establecimientos de crédito (bancos de primer piso).. 24.

(25) considerar entre sus clientes, a entidades de derecho privado y patrimonios autónomos. Así mismo, se destaca que con la ley 1328 de julio de 2009 o ley de reforma financiera, FINDETER se está. preparando para desarrollar tres nuevas. operaciones autorizadas, el servicio de asistencia técnica, estructuración de proyectos, consultoría técnica y financiera; la administración de títulos de terceros y la emisión de avales y garantías. El nombrar las demás operaciones autorizadas, tiene como propósito que el lector contemple las posibilidades con las que cuenta FINDETER, es decir, el potencial para desarrollar su objeto social. Hasta hace poco se generó el interés por diversificar el portafolio de servicios, motivado principalmente porque el redescuento es una operación pensada para dotar de liquidez al sistema financiero y bajo las circunstancias actuales de la economía, los bancos no requieren en la misma proporción de recursos provenientes de éstas entidades. Actualmente el sector financiero puede invertir con tasas competitivas en sectores que antes no eran atrayentes, es por ello que una entidad dedicada exclusivamente al redescuento no tiene cabida39, hasta que se requiera nuevamente estimular40 el crédito. Con tasas y plazos amplios.. Otro aspecto a destacar, es que como operación autorizada, el redescuento fue autorizado sólo hasta el año 2003, en razón a que hasta ese momento únicamente 39. Es preciso aclarar que aunque los recursos para el redescuento están orientados a unos sectores específicos, que se desean fomentar, los cuales en principio no son atractivos para el sector privado, no es menos cierto, que en momentos donde los bancos cuentan con exceso de liquidez, éstos asumen riesgos que en otra oportunidad no lo harían. 40 RODRÍGUEZ AZUERO Sergio. Contratos Bancarios. Su significación en América Latina. Sexta Edición. Legis. Bogotá 447 P. 25.

(26) podía desarrollar el descuento, situación que hace necesario diferenciar estas dos operaciones que puede desarrollar FINDETER.. 2.1. La operación de redescuento y de descuento. El Consejo de Estado41 ha definido las operaciones de redescuento como mecanismos usados por el Estado, para orientar el crédito a determinados sectores de la economía calificados como prioritarios, mediante el acceso a líneas de crédito subsidiadas a cero riesgo, en tanto éste se traslada directamente a los intermediarios financieros con los cuales, en últimas, traban su relación crediticia los sujetos de crédito.. De lo anterior, podemos destacar varios aspectos, como que:. Es una operación activa para FINDETER y pasiva para los intermediarios, por la cual éstos últimos, asumen directamente la posición de deudores de la financiera. Por esta razón no puede calificarse la operación en sí misma, como activa o pasiva, sino que ello depende de la entidad que ejerza una y otra posición. Es una operación restringida42, en razón a que en Colombia, únicamente el Estado, por medio del Banco central o de las entidades autorizadas para ello, se. 41. Consejo De Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P.: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR. Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-27-000-2004-01402-02(AP) Demandando: NACION - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - FINDETER Y OTROS. 42 MORALES CASAS, Francisco. Fundamentos de la Actividad y los Negocios Bancarios: Análisis institucional legal y operativo de la Banca y su entorno. 3 Ed. Bogotá: Jurídica Radar Ediciones. 2005, 638 P. 26.

(27) desarrolla la misma. Igualmente, porque está reservada para unos sectores específicos, que se identifican previamente al desembolso.. Es una operación de crédito, en la medida que el banco redescontante, analiza y concede un cupo de crédito para que los bancos se hagan a unos recursos. El riesgo lo asumen los intermediarios, medida importante para proteger en épocas de crisis, los recursos públicos.. Los intermediarios pueden ser financieros y no financieros, siendo los primeros los establecimientos de crédito autorizados por el EOSF y los segundos, instituciones financieras del orden territorial (INFIS), no vigiladas por la Superintendencia. Financiera. de. Colombia,. tales. como:. INFIVALLE,. INFIMANIZALES, INFICALDAS, IDEA, etc. En relación con la operatividad, en palabras del mismo Consejo de Estado43, “…ésta tiene lugar a cambio del endoso de los títulos valores recibidos como garantía o de la cesión de los contratos que respalden los créditos a descontar. El margen de redescuento, esto es, el porcentaje de recursos a desembolsar a través de tal operación, puede llegar a ser hasta del 100%, según la importancia estratégica que la actividad a financiar tenga para el Estado. De otra parte, el intermediario financiero, como es propio de cualquier actividad comercial, tiene derecho a percibir una remuneración por el servicio financiero prestado en tal transacción, que en el presente caso corresponde a la diferencia entre la tasa de interés que éste cobra al deudor del crédito y la tasa de interés que debe pagar a. 43. Acción Popular. Ver nota 31.. 27.

(28) la entidad de redescuento, lo que se conoce como margen en la tasa de redescuento”.. El anterior concepto, a la vez que clarifica la operación, incurre en un error común, al confundir la operación de redescuento con el descuento, ésta última, que ante la ausencia de una definición legal, ha sido definida por la doctrina como una operación que consiste en la adquisición, por parte del descontador, de un crédito a cargo de un tercero de que es titular el descontatario, mediante el pago al contado del importe de un crédito, menos la tasa de descuento44. Entendido en otras palabras, es una operación que se autoriza a los establecimientos de crédito, que se realiza por un contrato que tiene por objeto, la entrega de una suma de dinero, por parte del banco a su cliente, mediante la transferencia como contraprestación de un crédito no vencido, a cargo de un tercero. El monto corresponde al crédito transferido, menos el interés equivalente al plazo pendiente, entre la fecha del descuento y la fecha de vencimiento del crédito, lo cual se conoce como tasa de descuento. Dependiendo de la modalidad que se utilice, es posible realizar el descuento de títulos valores, de créditos no incorporados en éstos y de créditos en libros.. Con fundamento en lo anterior, el descuento es un modo o forma de aligerar el ingreso real del valor incorporado de un crédito, cuyo vencimiento aún no se produce. Es un ingreso anticipado que procura y facilita el banco, que puede implicar la venta de un título (por esta razón algunos doctrinantes la consideran. 44. MORALES CASAS, Francisco. Op. Cit. 703 P.. 28.

(29) una operación de compra45). El descuento puede ser una forma crédito, en donde se movilizan los créditos derivados de las operaciones que una empresa o persona ha realizado.. En el redescuento, a diferencia del descuento, el título valor es endosado a la entidad como garantía de un crédito, por el cual el intermediario adquiere la calidad de deudor de la entidad de redescuento.. En el redescuento que hace FINDETER, se debe asegurar además, que los recursos fomenten sectores financiables por la entidad, previamente definidos en los Estatutos y ley de creación, dado que se otorgan en unas condiciones muy favorables y de fácil reintegro.46. En la operación, el intermediario debe verificar el cumplimiento de la obligación y frente a su incumplimiento, podrá prepagar la misma y solicitar las garantías, para requerir al beneficiario final del crédito su cumplimiento.. En tratándose del descuento, frente a un incumplimiento del crédito que respaldaba la obligación, la entidad que la descontó, requerirá directamente al girador de los títulos y en el evento de haberse ofrecido éstos como garantía, serán solidariamente responsables el girador de los títulos y el endosante47.. 45. MORALES CASAS, Francisco. Op. Cit. 704 P. “Así como puede haber un control simplemente cuantitativo sobre los recursos disponibles, puede llevarse a cabo una política de control cualitativo que permita restringir los recursos destinados a un sector o aumentar los que quieran dirigirse a otros.” RODRÍGUEZ AZUERO Sergio. Op. Cit. 450 451 P 47 Artículo 1407, Código de Comercio. 46. 29.

(30) La tasa de redescuento, es aquella que FINDETER o los denominados bancos de fomento, cobran a los intermediarios, por entregar los recursos que se garantizan para acceder al crédito y resulta de la diferencia entre la tasa de interés que el banco cobra al cliente y la tasa que se reconoce a la entidad redescontante.48. Otra diferencia radica, en que el descuento es una operación autorizada a los establecimientos bancarios49 y a manera de excepción a FINDETER, y FONADE. (BANCOLDEX y el Banco Agrario de Colombia, pueden realizarlas, por tener autorizadas operaciones propias de establecimientos de crédito). Mientras que el redescuento, es una operación exclusiva del Banco de la República y de las entidades especiales o de fomento autorizadas para tal fin, v gr. FINDETER.. 2.2. Antecedentes del redescuento en Colombia Como un antecedente jurisprudencial50, se destaca que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia que tuvo lugar dos años antes de la creación de FINDETER, ejemplariza en buena manera lo que hasta ese momento era el régimen del redescuento en Colombia y por tanto la operación que debía desarrollar.. 48. RODRÍGUEZ AZUERO Sergio. Op. Cit. 452 P Confrontar Artículo 7 del Decreto 663 de 1993. EOSF 50 Corte Suprema de Justicia - Sala Plena, Sentencia de octubre 22 de 1987, número 133 A, expediente número 1644. Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 18 de 1987, por la cual se dictan medidas tendientes a facilitar el pago de obligaciones en el Departamento del Cauca, adquiridas a raíz de la tragedia sísmica de 1983. Actor: Juan Camilo Restrepo Salazar. Magistrado Ponente, doctor Hernando Gómez Otálora. Le correspondió a la Corte Suprema de Justicia, por tratarse de una ley de la República del año 1987, fecha para la cual dicha corporación, era el Tribunal competente para fallar en forma definitiva sobre su constitucionalidad según el artículo 214 de la Carta Política de 1886. 49. 30.

(31) La ley controvertida fue declarada inexequible en todas sus partes y tenía por objeto procurar la recuperación económica del Departamento del Cauca, facilitando el pago de los créditos que se habían otorgado con destino a personas naturales y jurídicas, afectadas en sus inmuebles por el terremoto del 31 de marzo de 1983, mediante la refinanciación de los préstamos otorgados desde la fecha inicial del crédito.. Este antecedente estableció unas precisiones importantes de la figura del redescuento en Colombia, como es que “las normas sobre cupos de crédito para redescuento son de carácter monetario y por lo tanto, le corresponde expedirlas al Estado, en ejercicio de su soberanía monetaria”, siendo la consecuencia lógica, que no le correspondía al Congreso adoptar esa clase de disposiciones, como en efecto había ocurrido. Por el contrario, sostiene que leyes de la Republica adoptadas conforme a la Constitución, atribuyen facultades para regular esos aspectos a la Junta Monetaria, entidad que pertenece a la Rama Ejecutiva del Poder Público. Lo cual tiene como fundamento que se trataba de una línea de redescuento. Manifiesta igualmente la Corte Suprema, que “El redescuento es una operación típicamente monetaria, posiblemente la principal de este género. Se realiza por el Banco Central de la respectiva Nación; en Colombia, por el Banco de la Republica.”, con lo cual se aprecia, que hasta ese momento era un política. 31.

(32) monetaria importante, ejercida únicamente por el Gobierno Nacional, por medio del Banco Central51. En relación con la operación, la Corte Suprema de Justicia hace una explicación de la manera cómo funcionaba el Redescuento, con el propósito de justificar la razón por la cual el constituyente de 1886 no entregó esa función al Congreso, sino que hizo depositario único de la política monetaria al Ejecutivo, siendo esta la misma razón por la cual “el beneficiario del préstamo suscribe el pagaré correspondiente a la deuda; el Banco Comercial que otorgó el crédito (el intermediario), lo endosa en favor del Banco de la Republica y éste se lo acredita en su cuenta; cuando el Banco Comercial utilice los recursos en cuestión, se eleva en igual cantidad el renglón de billetes en circulación. Así, pues, la operación, en último término, es una emisión, que no afecta las cuentas del Gobierno, a diferencia de lo que ocurre con una inversión pública…” A manera de conclusión de la sentencia, se destaca que entre una de las funciones principales de la Junta Monetaria, se encontraba la de regular el redescuento, como política que se ejercía a través del Banco de la Republica y que la regulación era en todos sus aspectos, inclusive respecto del monto, la orientación, condiciones y características. Con posterioridad a la creación de entidades como FINDETER, fue objeto de debate, que no era una tarea propia del Banco de la República administrar los 51. Sobre el órgano facultado para utilizar el redescuento como una política monetaria, se destaca en la sentencia, que fue a la Junta Monetaria, a quien se le otorgó por mandato de la Ley 21 de 1963, las autorizaciones al Gobierno (Art. 5°, b), el cual las ejerció mediante la expedición del Decreto 2206 de 1963. Había sido entonces, función de la Junta Directiva del Banco de la Republica, regular el redescuento en dicha Entidad, era una de sus principales facultades, y de ella se hizo usó frecuentemente.. 32.

(33) recursos que eran destinados para fomentar el redescuento, agrupaciones de dineros que fueron denominados “fondos”, así como tampoco la de colocarse en posición de prestamista de los recursos, siendo evidente para el año 1994 dejaría de atender tales operaciones52, para ser encomendadas a las entidades administradoras de los Fondos. Actualmente, puede entenderse el redescuento como un contrato innominado o una operación financiera, que no está definida en el Código de Comercio, ni en el EOSF, pero que se ejerce de dos maneras, la primera, por competencia que conserva el Banco de la República como prestamista de última instancia de los intermediarios financieros, en lo que se denomina apoyos transitorios de liquidez, que está reglamentado a través de la Resolución No. 06 de 2001 del Banco Central, según la cual, el contrato de redescuento será: “aquel por virtud del cual un establecimiento de crédito, para satisfacer una necesidad transitoria de liquidez, endosa en propiedad, a favor del Banco de la República, títulos de contenido crediticio que adquirió mediante descuento de un tercero, a cambio del pago de contado que de su importe hace el Banco de la República, con la facultad para este último, al cabo de un plazo, de exigir la restitución de tales sumas al establecimiento de crédito o al deudor que aparece en los títulos, devolviéndolos”53. Por otra parte, el redescuento a través de entidades redescontantes, convirtiéndose en prestamista de los prestamistas, que es precisamente el caso de instituciones como FINAGRO, BANCOLDEX, ICETEX, FEN y concretamente FINDETER,. 52 53. Ver más en MORALES CASAS, Francisco. Op. Cit. 539-540 P. Banco de la República, Resolución Externa No. 6 Artículo 3, de septiembre de 2001.. 33.

(34) quienes realizan esta operación firmando un contrato con los intermediarios, con el fin de financiar las iniciativas de inversión de los beneficiarios finales, que contribuyan al desarrollo de las comunidades y promuevan el progreso del país. Implica lo anterior, que para desarrollar la operación se necesitan intermediarios financieros o no financieros, situación que constituye la principal diferencia con los apoyos transitorios de liquidez, en cuanto que el financiamiento se pretende para incentivar un sector o a los terceros, llamados también beneficiarios finales y no para los intermediarios. Es una operación financiera autorizada únicamente para Entidades públicas. Este capítulo cobra mayor importancia, porque con él se ha querido distinguir una de las operaciones autorizadas a FINDETER, y quizá la más importante, por cuanto con el desarrollo de la misma es reconocida esta entidad del Estado en el sistema financiero. Con la explicación de la operatividad se concluye igualmente que no es requisito sine qua non ser una EICE para cumplir eficientemente con dicha operación y como se destaca, es sólo una de ellas, siendo precisamente el conjunto de dichas operaciones descritas en el artículo 270 del EOSF, las que en verdad identifican a una entidad como FINDETER, como Financiera del Estado y no su naturaleza legal, ni el régimen de EICE, que se ha considerado desde su creación.. 34.

(35) 3. ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES En la parte Décima del EOSF, se encuentran las que la Superintendencia Financiera de Colombia denomina Instituciones Oficiales Especiales - IOE, creadas en dos momentos de la economía colombiana, el primero, que trascurrió entre las décadas de los años cincuenta y sesenta y, un segundo estadio, que comprende los años ochenta y noventa.. Las primeras fueron objeto de liquidación y aquellas que aún prestan servicios, afrontaron radicales reformas, pudiendo ser esta experiencia un importante insumo para la creación de las entidades que se erigieron posteriormente, dado que todas tienen por propósito satisfacer necesidades consideradas por el legislador como de principal importancia, dirigidas a financiar y apoyar con recursos, actividades económicas prioritarias como son las relacionadas con la agricultura, la construcción de vivienda, la industria y en general, orientadas a la producción de bienes de capital54, siendo precisamente en esta reglamentación donde se encuentra FINDETER.. A parte de compartir su creación legal y un alto grado de participación nacional, por ser entidades constituidas con capital público-, en lo que respecta a la naturaleza jurídica, se encuentra que el ochenta por ciento (80%) de dichas. 54. Síntesis del Régimen Financiero y Cambiario. Editorial Legis. Parte Décima.. 35.

(36) Instituciones55, tienen en común su constitución como sociedades por acciones, pero hacen uso de diferentes naturalezas legales, como la de Sociedad Anónima de Economía Mixta, Sociedad de Economía Mixta con régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado ó de Sociedad Anónima con régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, tal como se observa en el cuadro resumen56, que permite establecer diferencias y similitudes en cuanto a su régimen y naturaleza legal.. Sociedad Pública por Acciones. Sociedad de economía mixta. FINAGRO. X. X. FNG. X. X. FEN. X. X. BANCOLDEX. X. X. FINDETER FIDUCIARIA LA PREVISORA BANAGRARI O. X. FONADE. EICE. Establec de Crédito. X. Entidad de redesc.. X. X. X. RÉG SOC ECON MIXTA. X X. MHCP. X X. X. X. X. X. X. X. X. X. X X. ICETEX. VINCUL ACIÓN. MIN AGRIC MIN CIT MIN MINAS MIN CIT MHCP. X. X. X. RÉGIMEN DE EICE. MIN AGRIC DNP MIN EDUC. Con el propósito de entender que se haya destinado un aparte en el EOSF y se les dé una denominación “especial”, obedece a que no siempre es claro el régimen aplicable de dichas entidades en el sistema financiero colombiano57, ó que para. 55. En ese porcentaje no se tienen en cuenta el Banco Central Hipotecario - BCH y el Instituto de Fomento Industrial IFI, por encontrarse ya liquidados. 56 En el Anexo No. 2, ubicado en la parte final del presente documento, consagro un cuadro más detallado, con referencias normativas y desarrollo de los puntos que se presentan a manera de resumen. 57 Para mayor claridad, remitirse al anexo No. 1, en donde a manera de cuadro presento las diferentes entidades que componen el sistema financiero colombiano y la ubicación de las denominadas IOE´s.. 36.

(37) efectos de la vigilancia especial que ejerce este organismo de control, ha necesitado en algunas ocasiones, asimilarlas a otras instituciones, como los establecimientos bancarios ó hacer distinciones por aplicación de Decretos de intervención que expide el Gobierno Nacional. En general, estas instituciones son un instrumento de intervención que ha ejercido el Estado Colombiano, por el cual procura ejercer algunas actividades que en principio no fueron atractivas para el sector privado, corregir fallas del mercado, incentivar sectores o utilizar sus funciones como política monetaria. Es por ello que del análisis de cada institución en particular, de su momento de creación, así como de las operaciones que le han sido autorizadas, se entiende su papel en el sistema financiero colombiano. Retomando el ejercicio del cuadro resumen, en este se identifican tres tipos de entidades, las primeras, aquellas que tienen por régimen el de sociedades de economía mixta. Un segundo grupo, que comparten el régimen de EICE y un tercero, en donde se encuentra el ICETEX, que es la única entidad que transformó su naturaleza jurídica y su régimen legal, simplemente por el de naturaleza especial. En el primer grupo, se encuentran FINAGRO, El FNG, La FEN y BANCOLDEX, destacando de esta última, que a través de la reforma introducida por la ley 795 de 2003, se dispuso expresamente que: “continuará sometiéndose exclusivamente al régimen propio de las sociedades de economía mixta no asimilado al de las empresas industriales y comerciales del Estado, independientemente de la participación del capital público en su patrimonio”, lo que en mi concepto la transformó en una entidad con naturaleza especial, 37.

(38) permitiéndose que se mantenga su régimen jurídico, sin importar el porcentaje de capital público, incluso si es ciento por ciento público. En el segundo grupo de entidades, se encuentran FONADE, El Banco Agrario de Colombia, Fiduciaria la Previsora y FINDETER. siendo FONADE la única Empresa, a diferencia de las demás que son sociedades anónimas con régimen de EICE. Llama la atención igualmente, que FINDETER, con exclusión de FONADE (por la razón citada anteriormente) y el ICETEX, (de conformidad con lo que se expondrá a continuación) es la única sociedad que no es sociedad de economía mixta, situación que será objeto de análisis en el capítulo que tratará su naturaleza jurídica y su régimen legal. Como una tercera clase de entidades se encuentra el ICETEX, que ante la necesidad de transformarse, optó por abandonar las categorías tradicionales del derecho administrativo. El ICETEX, una institución que se crea en el año de 1950 como un establecimiento público, pero que en el 2005 modificó radicalmente su régimen legal, saliéndose de todos los parámetros utilizados para las demás instituciones financieras del Estado, pero manteniendo las razones para estar incluido en el capítulo de las Entidades con Régimen Especial. Se crea por así decirlo, un Ente Público que recoge características, excepciones y particularidades de los otros entes, según se destaca de la ley 1002 de 2005. A manera de ejemplo se adiciona el artículo 277 del EOSF, para establecer que el ICETEX no estará sometido al régimen de encajes, ni inversiones forzosas, así como que tampoco podrá ser obligado a destinar recursos de su portafolio para adquirir títulos de deuda pública - TES, situación que comparte con las IOE´s, dedicadas al redescuento, para que puedan destinar sus recursos en buenas 38.

(39) condiciones financieras, a los sectores que se requieran, como para el presente caso, en la educación. El ICETEX, como operaciones autorizadas además de las funciones previstas en el Decreto-ley 3155 de 1968, en la Ley 18 de 1988, en la Ley 30 de 1992, en el EOSF y en el Decreto 276 de 2004, en desarrollo de su objeto social, podrá realizar las actividades financieras que sean necesarias para el cumplimiento de su objeto, “operaciones de descuento y redescuento relacionadas con su objeto social”, con lo cual se le brinda un amplísimo marco de acción, que no permite hacer una comparación estricta con las demás entidades del EOSF, quedando como reflexión, el que pasó de ser un Establecimiento Público, a una entidad sin igual, pero que por su naturaleza pudo ser una EICE, dadas las características especiales que la acompañan desde su creación. El anterior es un claro ejemplo de transformación, sin recurrir a las tradicionales categorías existentes en el derecho administrativo (Especialmente EICE y Sociedades de Economía Mixta). En mi sentir, esta mutación abrió la posibilidad de transformar las entidades, para otorgarles el régimen legal que el legislador considere adecuado, sin mayor consideración que las operaciones que desarrolla y la necesidad para la cual fue creada. De las entidades que hacen parte del EOSF, sin tener en cuenta aquellas que están en proceso de liquidación o ya fueron liquidadas, retomaré a FONADE, quien es por así decirlo la otra cara de la moneda, dado que se crea en el año de 1968 por el Decreto 3068 como un Establecimiento Público e igualmente fue sometido a una radical trasformación en el año de 1992.. 39.

(40) Al momento de su creación se optó por la principal forma de descentralización por servicios con la que contaba el Estado Colombiano, que era la constitución de establecimientos públicos, pero que en razón de su actividad y justamente cuando se estaba autorizando la creación de nuevas entidades Financieras Estatales a finales de los años ochenta y principios de los noventa, se dispuso que se regiría por las normas relativas a las EICE y por sus estatutos. Por la anterior razón, es la única entidad que no es una Sociedad Anónima, ni una sociedad de Economía Mixta y que conjuntamente con BANAGRARIO, BANCAFE y FINDETER, comparten ese régimen legal, con la diferencia que es una Empresa, no una Sociedad por Acciones. Sí nos adentramos un poco en el cambio de régimen en el año 1992, encuentro que este tuvo lugar cuando el Gobierno Nacional propuso la supresión, fusión o reestructuración de las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la Constitución de 1991.58 Pero más allá del cumplimiento de un mandato constitucional, evidencia la crisis de los establecimientos públicos y el cambio de naturaleza de éstos a empresas estatales59. Así como se observa actualmente, en donde identifico una crisis de las Empresas Estatales y sus regímenes públicos, con la consecuente necesidad de evaluar la transformación de su naturaleza y régimen, sin que ello implique crear nuevas entidades.. 58 59. Constitución Política de Colombia. Artículo transitorio 20. YOUNES moreno Diego. Op Cit. 30 P.. 40.