FACULTAD DE DERECHO
TIPO DE DOCUMENTO: ARTÍCULO ACADÉMICO.
REGULACIÓN DE PLATAFORMAS PARA LA ECONOMÍA COLABORATIVA EN EL TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS: EL CASO UBER
NICOLÁS CEPEDA NIGRINIS 201017554
DIRECTORA: BETSY PERAFAN
Tabla de Contenidos
Introducción ... 5
I. CONTEXTUALIZACIÓN Y DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO ... 6
1.1 Definiendo el modelo de economía colaborativa ... 6
1.21 Uber en Colombia ... 7
1.3 Descripción y delimitación del problema jurídico: Los desafíos regulatorios de las plataformas virtuales de economía colaborativa. ... 9
1.4 Objetivos ... 12
1.4.1 Objetivos Generales ... 12
1.4.2 Objetivos Específicos ... 12
II. LA METODOLOGÍA PROPUESTA: APORTES DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO A LA DISCUSIÓN SOBRE LA REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA COLABORATIVA. ... 13
III. EVALUACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD TRANSPORTADORA Y DE UBER. ... 15
3.1 Razones de la regulación de la actividad transportadora pública y privada. ... 15
3.2 La regulación del transporte público vigente al momento de entrar Uber al mercado colombiano ... 16
3.2.1 Ley 336 de 1996 ... 16
3.3 La regulación de Uber: El Decreto 2297 de 2015 y la Resolución 2163 de 2016. 18 3.3.1 El Decreto 2297 de 2015 ... 18
3.3.2 La Resolución 2163 de 2016 ... 20
3.4 Proyectos de Ley para la regulación de Uber y de otras plataformas virtuales de transporte. ... 21
3.4.1 Proyecto de Ley 110 De 2015. “Por medio de la cual se regula el Trabajo Autónomo Económicamente Dependiente en Colombia y se dictan otras disposiciones” ... 22
3.4.2 Proyecto de Ley 03 de 2016 “Por medio de la cual se apoya la modernización del transporte”. ... 23
3.5 La regulación de Uber en otras latitudes: evidencias de Derecho Comparado 24
3.5.1 Estudio del caso Uber en Australia ... 25
3.5.2 Legalización de Uber en México ... 26
3.5.3 La Ley Thévenoud y la prohibición de Uber En Francia. ... 27
IV. UN ANÁLISIS DE EFICIENCIA Y DE COMPETENCIA DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. ... 28
4.1 Diagnóstico de las fallas estructurales de la movilidad. ... 28
4.2 Las fallas de Mercado del transporte individual de pasajeros. ... 29
4.3 La Competencia entre Uber y los Taxis Amarillos: ¿Son Uber y los Taxis competentes? ¿Es esta una competencia desleal? ... 31
4.4 Propuestas de Regulación y análisis de implantes jurídicos. ... 32
V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES FINALES. ... 33
Resumen
La propagación de modelos de economía colaborativa de transporte como Uber, donde por medio de redes sociales de intercambio se conecta a un usuario que ofrece transporte y otro que lo demanda, han generado la aparición de nuevos oferentes en el mercado de transporte individual que compiten con los taxis. En este documento, se argumenta que la regulación existente en Colombia para el transporte individual de pasajeros es causa de ineficiencias que generan detrimentos en el bienestar de los consumidores. Por lo anterior, se propone la legalización de estas plataformas colaborativas inspirados en la manera en que se ha legislado en otros países.
Palabras Clave
Regulación y Competencia, Economía Colaborativa, Análisis Económico del Derecho.
Abstract
The emergence of Uber and other shared economy transport companies, that through internet platforms and mobile phone applications connect a user that offers transportation and another one that demands it, have generated the appearance of new offerers in the individual transport market that compete with the taxi drivers. In this paper, it is argued that the existing regulation in Colombia for individual passenger transportation is causing inefficiencies that generate detrimental welfare for consumers and for the Colombian economy. Therefore, this document proposes the legalization of the sharing-economy companies by exploring the existing draft laws and by analyzing the way other countries have dealt with the appearance of Uber in the market.
Key words
Regulation and Competition, Sharing Economy, Law and Economics, Collaborative Consumption.
Introducción
La teoría económica ha evidenciado que cuando en los oligopolios, los oferentes se ven enfrentados a nuevos competidores, los primeros hacen uso de su poder económico e incluso de su poder político para crear o solicitar al regulador la creación de barreras de ingreso que les permita conservar su cuota de mercado, creando ineficiencias al imponer al consumidor costos excesivos que derivan en una menor demanda 1. Mercados oligopólicos como el del transporte no son la excepción en Colombia. Este es un oligopolio legal que se enfrenta en este momento a nuevos competidores por lo que han solicitado en Colombia y en otras latitudes la regulación e incluso la prohibición de aplicaciones como Uber y otras plataformas de economía colaborativa que funcionan como intermediario y conectan a oferentes de servicios de transporte con demandantes de los mismos. En Colombia, la presión de los taxistas mediante bloqueos, marchas e incluso amenazas de votar no al plebiscito2 ha llevado a que desde el Ministerio de Transporte se expidiera la Resolución 2163 del 27 de mayo del 2016 que regula el Decreto 2297 de 2015 y que entre otras cosas prohíbe a los vehículos particulares prestar el servicio de transporte público de pasajeros.
Teniendo en cuenta lo anterior, el objetivo de este trabajo se centra en responder: ¿Es la regulación de la economía colaborativa en Colombia eficiente? ¿Beneficia al consumidor la conservación de los oligopolios legales? Para poder dar respuesta a las anteriores preguntas, se utilizan conceptos teóricos del Análisis Económico del Derecho (AED) para de esta manera poder realizar un análisis del mercado de transporte público individual a la luz de la legislación existente con el fin de efectuar tanto una comparación con los modelos de regulación de otros países como una evaluación sobre la eficacia de la regulación de los modelos de economía colaborativa.
1 POSNER, Richard. “Oligopoly and antitrust laws: a suggested approach”. En: GAVIL, Andrew. An antitrust anthology. Stanford Law Review. 21. Cincinnati: Anderson Publishing Co. 1996
2 “Plebiscito, chantajes y política tradicional” El Espectador agosto 20 de 2016 disponible en http://www.elespectador.com/opinion/editorial/plebiscito-chantajes-y-politica-tradicional-articulo-650146
De la misma manera las herramientas conceptuales del AED, permitirán analizar si el Proyecto de Ley 110 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Trabajo Autónomo Económicamente Dependiente en Colombia y se dictan otras disposiciones” y cuyo autor es el Representante a la Cámara, Rodrigo Lara Restrepo, al igual que el Proyecto de Ley 03 de 2016 “Por medio de la cual se apoya la modernización del transporte” tienen la potencialidad de mejorar la eficiencia, y el beneficio de los consumidores.
El desarrollo de este trabajo consistirá en primer lugar en describir la naturaleza de la economía colaborativa para entender con mayor claridad el funcionamiento de aplicaciones como Uber. Dilucidado lo anterior, se presentará la metodología propuesta por lo que en esta parte se plantearán algunas herramientas del AED que se consideran indispensables para poder realizar análisis de eficiencia sobre la legislación de Uber. Luego, en la tercera sección de este documento se revisará la normatividad relevante sobre la regulación de ambas aplicaciones al igual que la experiencia de otros países regulando la aparición de estos nuevos competidores en el mercado de transporte. Finalmente se concluirá con una síntesis sobre los retos que enfrenta la regulación de Uber y posibles recomendaciones para alcanzar mercados más competitivos que beneficien a los consumidores a través del uso de las herramientas del AED.
I. CONTEXTUALIZACIÓN Y DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
JURÍDICO
1.1 Definiendo el modelo de economía colaborativa
Según Katz (2015) la economía colaborativa puede entenderse como un modelo de negocio donde una plataforma a través de un portal en la web o mediante una aplicación móvil que se denominará (A) conecta a un usuario (B) y otro (C) en la misma aplicación o red, creando un mercado donde (A) sirve como intermediario para que un usuario (B) funja como oferente de un servicio que (C) demanda. Se puede observar entonces que estas
plataformas en vez de funcionar como proveedores de un servicio o producto, crean escenarios donde los usuarios se conectan y transan con otros usuarios que hacen el papel de proveedores.
Para que la economía colaborativa sea hoy una realidad, ha sido necesario la confluencia de tres elementos. Estos son la existencia de un bien privado, la capacidad ociosa del mismo y la valoración de la reputación de los usuarios (Cañigueral, 2014, p. 29). Las Plataformas tecnológicas que crean redes entre pares, también conocidas como peer to peer (P2P),
incentivan a que los dueños de bienes realicen un análisis costo-beneficio sobre la capacidad ociosa de sus bienes, por lo que al evaluar el desaprovechamiento del valor económico de los bienes en desuso, concluyen que es rentable arrendar sus bienes a otros individuos cuando no estén gozando, usando o disfrutando sus bienes. Por último, debido a que las plataformas crean mercados donde transan desconocidos, se hace necesaria la creación de sistemas de valoración de la reputación de compradores y venderos que creen incentivos para que tanto vendedores como compradores confíen en su contraparte. Estos sistemas de valoración, son como menciona Dellarocas (2003) “la digitalización del voz a voz” por lo que las calificaciones o comentarios de los usuarios terminan siendo un activo, que incentiva a cada usuario a ofrecer lo mejor de sí mismo para concretar mayores transacciones en el futuro (Hearn, 2010, p. 433). La combinación de estos tres elementos permite que dentro de los beneficios derivados de la economía colaborativa se genere la reducción de los costos de transacción entre oferentes y demandantes, lo que lleva a que bienes y servicios se transen a menores precios en comparación con los bienes y servicios ofrecidos fuera de estas plataformas digitales.
1.2 Uber en Colombia
Uber Technologies es una empresa estadounidense fundada en el año 2009 con sede en San Francisco, California que mediante una aplicación móvil (App) instalada en smartphones proporciona a sus usuarios el acceso a una red de transporte privado individual que conecta a pasajeros con conductores registrados. Por el servicio de localización y disposición de su
plataforma, Uber cobra el 20 % del valor total del servicio pagado por el usuario. El cobro de esta tarifa puede cargarse a la tarjeta de crédito que el usuario inscribe en la App y también desde el 5 de agosto de este año, se puede pagar en efectivo3. En Colombia, esta aplicación desembarcó en octubre de 2013 y ha operado a través de la sociedad Uber Colombia S.A.S. De acuerdo con su página en internet (https://www.uber.com/es/cities/bogota), Uber ofrece estos servicios con una tarifa mínima de $4.600 pesos como es el caso de Uber X, que es un servicio que se presta con vehículos particulares y cuyo valor aumenta por tiempo $110 por minuto, así como por distancia $549,91 por kilómetro recorrido. Por otro lado, Uber funciona con tarifas que varían de acuerdo a la oferta y a la demandan por lo que las tarifas pueden ser superiores en horas pico e inferiores en las horas de baja demanda en comparación a las tarifas de los taxis.4 La calidad de servicio, el menor valor e incluso la seguridad que ofrece esta aplicación ha llevado a que Colombia esté entre los países de mayor crecimiento de la demanda alcanzando la cifra de 100.000 usuarios los cuales usan semanalmente en promedio entre 2 y 3 veces la aplicación, y más de 5,000 conductores a tan solo dos años de que Uber haya llegado al territorio colombiano.5 El crecimiento acelerado de esta aplicación ha permitido que en este corto periodo de tiempo, se expanda el servicio de Bogotá, Cali, Cartagena y Medellín a otras ciudades como Armenia, Barranquilla, Bucaramanga, Cúcuta, Ibagué, Montería, Neiva, Pereira, Popayán, Santa Marta, Sincelejo, Valledupar y Villavicencio como evidencia su página (https://www.uber.com/es-US/cities/ ).
Los problemas regulatorios relacionados con esta plataforma radican en que al no ser una empresa de transporte sino una aplicación que conecta a conductores con pasajeros, hace creer que no le aplicaría la Ley 105 de 1993, la Ley 336 de 1996 y el Decreto 348 de 2015, que exigen que cualquier persona natural o jurídica, privada o pública, que ofrezca
3 Uber dice que ahora recibirá dinero en efectivo (29 de julio de 2016) El tiempo disponible en http://www.eltiempo.com/tecnosfera/novedades-tecnologia/uber-recibira-dinero-en-efectivo/16658370 4 Uber: "somos una empresa que facilita el transporte privado" Revista Dinero Julio 7 de 2015 http://www.dinero.com/empresas/articulo/el-crecimiento-uber-colombia-mundo/210652
5 “Más de 100.000 usuarios utilizan Uber por lo menos una vez a la semana” La República Mayo 16, 2015
servicios de transporte público de pasajeros en cualquiera de sus modalidades debe contar con autorización previa del Estado y que las tarifas que cobra al usuario serán determinadas por las autoridades de tránsito respectivas.
En el 2015, la Superintendencia de Puertos y Transporte mediante Resolución No. 18417 de 2015, sancionó a Uber Colombia S.A.S. con una multa de $140,000 dólares por facilitar la violación a la regulación en materia de transporte. En el mismo año, el Ministerio de transporte mediante el Decreto 2297 de 2015 y la Resolución 2163 de 2016 exigió a Uber adelantar los trámites necesarios para estar autorizada para operar. Sin embargo, a la fecha la aplicación continúa funcionando, por lo que el gremio de taxistas ha tomado las vías de hecho para detener la operación de Uber.
1.3 Descripción y delimitación del problema jurídico: Los desafíos regulatorios de las plataformas virtuales de economía colaborativa
La tecnología y la regulación a menudo posan como fuerzas antagónicas. Mientras que la tecnología funciona para dinamizar los mercados y hacer eficientes a las empresas, la regulación del gobierno por el contrario parece representar la burocracia y los límites del crecimiento (Wiener, 2004; p. 483). Autores como North (1990, 1993) o Desierto (2005) han afirmado que las reglas de juego creadas por las instituciones pueden incentivar o desmotivar la innovación, que como evidenció Schumpeter, en su libro La teoría del desarrollo económico, tiene la potencialidad de generar mayor progreso que la competencia de precios a corto plazo. Siendo lo anterior así, el rol del legislador es la de crear una regulación y promover la competitividad y la innovación tecnológica en vez de inhibirla.
El problema central para Uber radica en que en la actualidad, estos modelos de economía colaborativa caen en zonas grises pues operan utilizando plataformas tecnológicas que no se contemplaban como previsibles para satisfacer las necesidades de los consumidores, por lo que las leyes existentes no logran determinar si estas plataformas operan desde la ilegalidad o no. En segundo lugar, debido a que estos modelos de economía colaborativa
han entrado a competir contra oferentes de servicios tradicionales, se han llegado a enfrentar a grupos de interés que tienen la capacidad de influir en la regulación e incluso en la prohibición de estas aplicaciones (Kaplan y Nadler, 2015, p. 103-104).
Sumado a lo ya mencionado, también resulta problemático el hecho de que las plataformas virtuales ofician como intermediarios. Por tanto, el primer desafío regulatorio aparece cuando se cuestiona el grado de control que ejercen las plataformas colaborativas sobre las transacciones. Katz (2015) menciona que el control que ejercen las aplicaciones se ve plasmado no solamente en el cobro de una tarifa de transacción para cada intercambio realizado por los usuarios sino también en el control de los contenidos de los anuncios, la creación de estándares mínimos de calidad de los proveedores y la proporción de un sistema de pago electrónico. La concepción de estas plataformas como meros intermediarios termina siendo problemática si se tiene en cuenta que las plataformas a pesar de obtener ingresos por cada transacción realizada, se exime de la responsabilidad sobre eventuales incumplimientos por parte de los oferentes de bienes y servicios. De la misma manera el hecho de que las plataformas no tengan relaciones laborales con los proveedores de bienes y servicios, para algunos autores termina siendo contraproducente debido a que como ocurre en el caso de Uber, a pesar de que la plataforma impone al proveedor del servicio unos estándares a cumplir, no hay una relación laboral por lo que se deja expuesto al conductor al no poderle garantizar un salario mínimo o cumplir con las prestaciones sociales que exige la ley.6
Teniendo en cuenta lo anterior, el problema jurídico existente es frente a la regulación de la economía colaborativa y la implicación que esto tiene tanto en la eficiencia como en el bienestar de la sociedad. En este documento se intentarán trascender los debates políticos que se han fraguado alrededor de la regulación de estos. Sin embargo, lo anterior no implicará desconocer a los proveedores tradicionales de transporte como grupos de interés con la capacidad de influir sobre la regulación. Por tanto, esta investigación se limitará a
6 Asher-Schapiro “Against Sharing” septiembre 22 de 2014 disponible en https://www.jacobinmag.com/2014/09/against-sharing/
presentar la regulación existente en Colombia para Uber y plataformas que presten un servicio similar para posteriormente hacer un análisis de eficacia y equidad de la regulación existente, así como de los proyectos de ley encaminados a regular las plataformas ya mencionadas. Finalmente es importante mencionar que, si bien el título del trabajo es indicativo de que la investigación se realizará en relación a la regulación colombiana, también se tendrá en cuenta la manera en que se ha regulado en otros países a fin de poder realizar una crítica de la investigación existente.
1.3.1 Formulación de las preguntas de investigación
Las preguntas centrales para la elaboración de esta Tesis son: ¿es eficiente la regulación de la economía colaborativa en Colombia?, y ¿cómo debe ser la regulación de Uber para que se tenga una mayor eficiencia y equidad?
Para lo anterior, será necesario plantear preguntas auxiliares tales como:
¿Cuál es la regulación vigente para los proveedores de transporte público en Colombia? Para entender cuáles son las normas que regulan la materia.
¿Pertenecen al mismo mercado las plataformas tecnológicas y los proveedores tradicionales de transporte individual? Pues los opositores a las plataformas tecnológicas afirman que están en directa competencia por lo que deberían cumplir con los mismos requisitos operacionales que ellos.
¿Puede afirmarse que hay competencia desleal entre Uber y los taxis? La anterior pregunta bajo el supuesto de que sean competidores directos
¿Qué efectos produce la actual regulación de las economías colaborativas en términos de equidad y eficiencia?, y ¿qué vacíos jurídicos existen en la regulación de la economía colaborativa? para poder analizar y evaluar los efectos de la legislación vigente.
¿Cómo se ha legislado en otros países Uber? para criticar y traer respuestas a la manera en que se debe regular el tema.
1.4Objetivos
1.4.1 Objetivos Generales
Este documento tiene la finalidad de realizar una contribución en materia de política pública en este debate que se fragua en Colombia sobre la legalidad de Uber. Por tanto, el objetivo principal de este documento, que no solo es descriptivo sino también crítico y prescriptivo, es el de evaluar el estado actual de la legislación en Colombia, desde el análisis económico del derecho para de esta manera determinar si este es eficiente o no, con el fin de formular críticas a la regulación vigente y para propugnar por una modificación.
1.4.2 Objetivos Específicos
Expuesto el objetivo principal de este documento se tiene que especialmente se pretende:
A. Evaluar la finalidad y trascendencia de las normas que buscan promover la competencia económica en los mercados de redes de transporte privado.
B. Realizar un análisis sobre la definición de los mercados y de los comportamientos empresariales de las plataformas en cuestión a la luz del marco normativo aplicable. C. Investigar sobre la manera en que se han regulado estas aplicaciones en otras
latitudes, con el fin de obtener una perspectiva más amplia sobre lo que se ha logrado.
D. Proponer alternativas para regular de una manera eficiente las economías colaborativas en aras de promover a los vacíos jurídicos.
II. LA METODOLOGÍA PROPUESTA: APORTES DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO A LA DISCUSIÓN SOBRE LA REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA COLABORATIVA
Para el desarrollo metodológico, se utilizará el Análisis Económico del Derecho que se vale de conceptos y herramientas propias de la teoría económica para analizar instituciones jurídicas (Lozano, 2015 p. 9). Uno de los primeros conceptos necesarios para desarrollar el AED de la regulación de las economías colaborativas es la concepción del mercado y su regulación. La teoría económica se fundamenta en la idea de la existencia de un mercado de competencia perfecta donde hay muchos consumidores y oferentes de bienes que no tienen capacidad de fijar precios y no se enfrentan a barreras de ingreso. Por tanto, tal y como exponen Pacces y Van de Bergh (2011), para los economistas la regulación de los mercados solo se justifica cuando existan fallas de mercado que restrinjan la competencia como se presenta en estructuras de mercados donde existen barreras de entradas que sucede por lo general en los monopolios y oligopolios, donde al haber agentes que detentan poder de mercado puedan fijar precios, evitando que estos se fijen por la oferta y la demanda.
Dicho lo anterior, y bajo el supuesto que los participantes tienen incentivos para tener poder de mercado y aumentar su cuota de mercado, es importante tener en cuenta presupuestos de la teoría microeconómica como la racionalidad de los agentes. Al aplicarse el concepto de racionalidad dentro del análisis jurídico lleva a comprender que, al estar las acciones de los individuos motivados por incentivos, las leyes y las normas del ordenamiento jurídico funcionan como incentivos o desincentivos para que sus destinatarios realicen o dejen de realizar determinadas acciones (Domenech, 2014 p. 101). En este punto vale la pena mencionar que se entenderá que una norma es eficaz cuando la norma o ley del ordenamiento crean incentivos tales que se obedece la ley, por lo que el comportamiento de los agentes se adecua al comportamiento deseado (Correas 1992, p. 92) Para ejemplificar lo anterior, se evidencia que el Decreto 1523 de 2015, que aumentó los beneficios al primer delator de un cartel, genera incentivos para romper acuerdos colusorios debido a que la cartelización supone una afectación del bienestar de los consumidores. Por lo tanto, los
empresarios conciben las sanciones como precios implícitos, por lo que realizan un análisis costo-beneficio sobre la conducta a realizar. En este ejemplo, el Decreto 1523 de 2015 se supondrá eficaz si logra incentivar la denuncia de carteles en la economía colombiana.
Por lo anterior, autores como Arjona y Rubio exponen que se “recomienda la adopción de aquellas leyes que permitan alcanzar situaciones eficientes” (p.120, 2002). Sin embargo, en este punto el AED enfrenta dificultades pues no existe consenso acerca de los criterios de eficiencia que se deben utilizar para analizar políticas públicas. Como menciona Lozano (2015) el criterio más ampliamente utilizado es el óptimo de Pareto que consiste en definir una situación como eficiente cuando se puede mejorar la situación de un individuo únicamente empeorando la situación de otro. Aparte del anterior criterio también es ampliamente utilizado el criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks mediante el cual los beneficiados por una asignación legal puedan compensar a los perjudicados de la nueva asignación, con lo que los beneficios superarían a los costos (Lozano, 2015, p 33).
Teniendo en cuenta los ya mencionados criterios de eficiencia, cuando se aplican estos al análisis normativo se tiene que -como cita Lozano (2015)- a Posner “la eficiencia de una norma se predica si esta logra provocar ciertas conductas que dan a situaciones eficientes”. Si bien, los criterios paretianos y de Kaldor-Hicks son importantes para analizar la eficiencia de las normas que regulan las economías colaborativas, será necesario hacer uso del concepto de eficiencia adaptativa utilizado ampliamente por la escuela neo institucionalista del AED, pues bajo este análisis se toma en cuenta el proceso de innovación; razón por la cual las instituciones tienen el deber de incentivar la competencia, premiar la adaptación y castigar la inadaptación (North, 1990, p. 109).
Entendiendo los conceptos de eficiencia, eficacia, mercados y regulación, en este documento se plasmará un análisis de la normatividad colombiana concerniente a los mercados de transporte de privados al igual que la incipiente regulación de las economías colaborativas. Sin embargo, este documento no solo se puede enmarcar como un análisis
positivo debido a que se hace uso del derecho comparado para de esta manera proponer un trasplante de soluciones a los problemas que enfrenta la legislación nacional.
III. EVALUACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD TRANSPORTADORA Y DE UBER
3.1 Razones de la regulación de la actividad transportadora pública y privada.
Antes de comenzar a analizar el marco normativo que regula tanto a Uber como otros servicios de transporte público y privado, se debe partir de que la Constitución Política de Colombia en su artículo 333 al configurar la libre competencia como un derecho colectivo, también le otorga al Estado la facultad de intervenir la economía cuando “se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado”. A pesar de lo anterior también se debe tener en cuenta que al no ser la libre competencia un derecho absoluto, como señaló la Corte Constitucional en la Sentencia T-425 de 1992, (M.P.: Ciro Angarita Barón) la libre competencia se encuentra “limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y, particularmente, por el establecimiento de monopolios o la calificación de una determinada actividad como servicio público”.
En el caso del transporte público la Corte Constitucional en la Sentencia C-468 del 2011 (M.P.: María Victoria Calle Correa) ha justificado la amplia intervención policiva por parte del Estado a este mercado debido a que al ser una actividad peligrosa no solo se debe
“asegurar la posibilidad de desplazarse, sino el hacerlo en condiciones de seguridad, sin riesgos para la vida y la integridad personal más allá de lo razonable”. De la misma manera, en esta sentencia se entiende como necesaria la regulación de los prestadores de transporte público ya que “el acceso al servicio público de transporte en las ciudades es fundamental para el ejercicio de la libertad de locomoción, y de los demás derechos constitucionales que dependen de la posibilidad de movilizarse, en especial para aquellos
sectores marginados de la población urbana que carecen de otra alternativa de transporte diferente a los servicios públicos.” Por este sentido, la regulación del servicio de transporte -que como esta misma corporación ha recordado en Sentencia C-408 de 2004 (M.P.: Alfredo Beltrán Sierra)- abarca “los modos, y los medios en que este se preste, las condiciones generales para el otorgamiento de las rutas y horarios, los requisitos mínimos de seguridad de los usuarios, la determinación de quienes han de ejercer la autoridad de transporte”.
Dentro de este control que ejerce el Estado sobre la actividad transportadora, se encuentra tanto la fijación de la capacidad transportadora, es decir el tamaño de los oferentes al igual que la fijación de las tarifas a cobrar por el servicio prestado, razón por la cual los precios para el transporte individual de pasajeros no están determinados por las leyes de oferta y demanda7.
3.2La regulación del transporte público vigente al momento de entrar Uber al mercado colombiano.
3.2.1 Ley 336 de 1996
El objeto del Estatuto Nacional de Transporte (ENT) pretendía recoger los principios y conceptos de la Ley 105 de 1993 con el fin de generar un marco regulatorio que reglamentara al transporte público fluvial, aéreo y terrestre dentro del territorio nacional. Como se presenta en la exposición de motivos, donde se prioriza el interés general, entendiéndose como el bienestar de los usuarios sobre el de los transportadores, se concibe el transporte como un servicio público esencial, que lleva a que este servicio “permanezca bajo la dirección, regulación y control del Estado, por cuanto es esta una obligación fundamental del mismo, independientemente que, como ha sucedido hasta ahora, se le
7 El decreto 588 de 1978 establecía la estructura de costos bajo la cual el hoy desparecido instituto nacional de Transporte debía fijar las tarifas para el transporte público urbano.
pueda encomendar su prestación a los particulares, consideración que se ajusta racional y plenamente a lo dispuesto por el artículo 365 de la Constitución Política”8.
En cuanto atañe para el tema de estudio encontramos que los artículos 5, 7, 10, 11 y 12 de esta ley, establecen las definiciones y limitaciones a la prestación del servicio que nos serán de utilidad para identificar en qué categoría se clasifican los servicios ofrecidos por la plataforma tecnológica Uber. En primer lugar, en el artículo 5º se define al servicio privado de transporte como” aquel que tiende a satisfacer necesidades de movilización de personas o cosas, dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales y/o, jurídicas. En tal caso sus equipos propios deberán cumplir con la normatividad establecida por el Ministerio de Transporte. Cuando no se utilicen equipos propios, la contratación del servicio de transporte deberá realizarse con empresas de transporte público legalmente habilitadas en los términos del presente estatuto”. Dicho lo anterior, vale la pena mencionar que en Sentencia C-033 del 2014 (M.P.: Nelson Pinilla Pinilla) para la Corte Constitucional entre otros aspectos, el transporte privado es aquel que “ [..] realiza el particular dentro de un ámbito exclusivamente privado, tiene por objeto la satisfacción de necesidades propias de la actividad del particular, y por tanto, no se ofrece la prestación a la comunidad” (negrilla no original).
Ahora, a diferencia del transporte privado, el transporte público es definido en la Ley 105 de 1993 como “la industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas, por medio de vehículos apropiados, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios y sujeto a una contraprestación económica”. Para poder operar, el operador de transporte que la ley define como “la persona natural o jurídica constituida como unidad de explotación económica permanente con los equipos, instalaciones y órganos de administración adecuados para efectuar el traslado de un lugar a otro de personas o cosas, o de unas y otras conjuntamente” debe estar previamente inscrito en el registro que para el efecto establezca el Ministerio de Transporte y que deben solicitar y
8 (Exposición de motivos Ley 336 de 1996, Juan Gómez Martínez, Ministerio de Transporte) disponible en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=12632#0
obtener la solicitud para operar en concordancia con lo que se establece en el artículo 7 y 11 del ENT.
En este análisis también es importante tener en cuenta el capítulo 7º y 9º del ENT. En el capítulo 7º se establece en los artículos 29 y 30 la obligación que tiene el Estado de realizar estudios y de definir criterios para la regulación de las tarifas de los servicios de transporte público. Finalmente, en el artículo 49 se contemplan como sanciones la inmovilización o retención de los equipos y procederá para las personas naturales y jurídicas que sin autorización realizan la actividad transportadora que como se define en el artículo 6º, aborda “un conjunto organizado de operaciones tendientes a ejecutar el traslado de personas o cosas, separada o conjuntamente, de un lugar a otro, utilizando uno o varios modos, de conformidad con las autorizaciones expedidas por las autoridades competentes basadas en los reglamentos del Gobierno Nacional”.
3.3La regulación de Uber: El Decreto 2297 de 2015 y la Resolución 2163 de 2016
3.3.1 El Decreto 2297 de 2015
El Decreto 2297 del 27 de noviembre de 2015, en vez de regular las plataformas tecnológicas que ofrecen el servicio de transporte como Uber, Cabify, Udrive, Mi Águila o Lyft, se limitó a crear una nueva categoría denominada taxis de lujo dentro de la modalidad de servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros. Para evidenciar que en efecto este decreto no termina de regular la situación de estas plataformas tecnológicas, en el artículo 2º del mismo se establece que para poder ofrecer el servicio de taxis de lujo, “se debe prestar bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad”. Lo anterior se traduce a que empresas como Uber, que en principio funcionan como plataformas tecnológicas que conecta oferentes y demandantes de transporte privado, no podrían operar en Colombia a menos que solicitara y obtuviera la habilitación exigida para prestar el servicio por parte del Ministerio de Transporte.
Para obtener esta habilitación se debe cumplir una serie de características. La primera es tener un capital pagado o patrimonio líquido en un porcentaje adicional del treinta por ciento (30%) por lo que para operar en Bogotá esta cuantía sería superior a 260 salarios mínimos. También se debe acreditar que se tiene una plataforma digital habilitada por el Ministerio de Transporte. Como tercera condición se fijó demostrar que los conductores estén certificados en competencias laborales para el transporte de pasajeros y que hayan recibido capacitación en atención al usuario de al menos 50 horas. La cuarta condición es la de cumplir con los indicadores de servicios señalados por el Ministerio. El último requisito establecido para las empresas interesadas en ofrecer el servicio de taxis de lujos es contar con una base de datos sobre los usuarios del servicio de lujo. En lo que resta del decreto, se especifican características de los taxis de lujo como lo son que el vehículo sea un sedán o campero de color negro, con airbags, cuatro puertas, frenos ABS y entre otras características técnicas. También se estima que la tarifa para los taxis de lujos debe ser superior a la cobrada por los taxis básicos o comunes, y que esta solo se puede cobrar electrónicamente.
Expuesto lo anterior se hace evidente que el Decreto 2297 de 2015 está lejos de regular los servicios ofrecidos por Uber y otras alternativas de movilidad ofrecidas en plataformas virtuales. Debe tenerse de presente que en las consideraciones del decreto se estableció que bajo ninguna circunstancia los vehículos de servicio particular podrán prestar o atender algún tipo de servicio público de transporte de pasajeros por lo que se entendería que la modalidad de Uber X, que se prestan a través de vehículos particulares permanecería bajo la ilegalidad. Las demás modalidades como Uber Black y el servicio básico de Uber, estarían sujetos a que Uber solicitara la habilitación para funcionar como una empresa de transporte. Sin embargo, Uber insiste en que no funciona como empresa de transporte sino tan solo como un mero intermediario.
3.3.2 La Resolución 2163 de 2016
La resolución 2163 de 2016, expedida el 27 de mayo de este año por el Ministerio de Transporte, reglamenta las condiciones plasmadas en el Decreto 2297 de 2015 para la operación de los taxis de lujo. Esta resolución que como se afirma en el artículo 1º, ahonda en las condiciones y requisitos que deben cumplir las empresas transportadoras para poder operar taxis de lujo, en aspectos como las características de los vehículos, la formación de los conductores y los indicadores de servicio a cargo de las empresas legalmente habilitadas no termina de despejar las zonas grises en las que opera Uber ni tampoco moderniza el sector de transporte individual de pasajeros. En esta dirección, representantes del gremio de los taxistas como Ernesto Sandoval han criticado lo limitado que termina siendo la resolución ya que según él esta se puede resumir en que “Cada empresa de taxis debe tener una plataforma tecnológica y la que no la posea puede crear una alianza con la aplicación que vea conveniente”.9
Sin embargo, dentro de las novedades que introduce esta resolución, se tiene que como indica el artículo 4º, las plataformas tecnológicasusadas para ofrecer el transporte de lujo,
“deberán integrarse y migrar la información generada por la prestación del servicio al Sistema Inteligente Nacional para la Infraestructura, el Tránsito y el Transporte (SINITT)
con el fin de que el Ministerio de Transporte y las autoridades centrales ejerzan control sobre las plataformas virtuales. Como un aspecto complementario de lo expuesto en el Decreto 2297 de 2015 se tiene que en el artículo 20 se indica que la capacidad transportadora solo puede ser incrementada por las autoridades locales para el servicio público de transporte terrestre automotor en la modalidad individual, presentando un estudio técnico que así lo determine. Por tanto, esto no termina solucionado los problemas derivados de una aparentemente exigua oferta de taxis10 pues al estar limitada el tamaño de
la flota transportadora por una cantidad fija de cupos, para que pueda operar un taxi de lujo,
9 Mintransporte expide resolución para el transporte de lujo (30 de mayo de 2016) EL TIEMPO, disponible en http://www.eltiempo.com/economia/sectores/resolucion-sobre-el-transporte-de-lujo/16606659
10 La Cantidad de Taxis en Bogotá supera a la oferta de taxis en ciudades como Londres o Nueva York donde hay 13,500 y 22,500 taxis respectivamente.
este debe hacer uso del cupo de un taxi convencional.
De esta disposición se encuentra que, se crean barreras de ingreso al mercado al restringir que nuevos actores ofrezcan los servicios de transporte de lujo ya que los dueños de los taxis amarillos son los únicos potenciales oferentes debido a que detentan los cupos para operar y también ya están afiliados a empresas de transporte.
3.4Proyectos de Ley para la regulación de Uber y de otras plataformas virtuales de transporte.
Hans Kelsen afirma que una norma se predica eficaz si, y sólo si, dadas sus condiciones de aplicación esta es acatada por los sujetos sometidos al orden jurídico o cuando los órganos jurídicos sancionan los incumplimientos derivados de esa norma (Kelsen, 1986, p.25). Con esto en mente, y expuesta lo que indica la regulación de los taxis de lujo, se hace evidente que esta normativa ha resultado ineficaz pues a la fecha Uber sigue operando, a pesar de que no está registrada como una empresa transportadora y sin importar que mediante vehículos particulares ofrezca servicios de transporte pago. La falta de eficacia de las normas que prohíben a las plataformas virtuales facilitar el transporte privado ha llevado a los taxistas a intentar hacer cumplir la ley por su cuenta al retener, e inmovilizar vehículos de Uber por lo que incluso han llegado a ofrecer $50.000 pesos a los usuarios por denunciar a los vehículos que prestan el servicio de Uber.11
A pesar de que la Superintendencia de transporte ha ordenado la inmovilización de los vehículos que operen con Uber, esta y otras empresas siguen operando y debido a los problemas sociales que se están generando derivada de falta de eficacia, se hace necesario analizar los proyectos de ley encaminados a regular la situación de las plataformas tecnológicas de transporte. El primer proyecto de Ley a analizar será el Proyecto de Ley 110 De 2015. “Por medio de la cual se regula el Trabajo Autónomo Económicamente
11 Taxistas estarían pagando $50.000 a quienes denuncien vehículos de Uber (16 de septiembre de 2016) Caracol Radio disponible en http://caracol.com.co/emisora/2016/09/16/bogota/1474058266_750914.html
Dependiente en Colombia y se dictan otras disposiciones” impulsado por el representante a la Cámara Rodrigo Lara. También se expondrá el Proyecto de Ley 204 de 2016, “por medio de la cual se crea el servicio privado de transporte mediante plataformas tecnológicas y se dictan otras disposiciones” que también es conocida como la Ley Uber.
3.4.1 Proyecto de Ley 110 De 2015. “Por medio de la cual se regula el Trabajo Autónomo Económicamente Dependiente en Colombia y se dictan otras disposiciones”
Este proyecto de ley también busca legalizar las plataformas virtuales y ofrecer alternativas para el funcionamiento de Uber a pesar de que está más enfocado en la protección laboral de los trabajadores autónomos económicamente dependientes. Estos trabajadores se definen en el artículo 3º como las personas naturales que realizan una actividad económica de manera habitual, personal, directa, y sin subordinación en el ámbito de dirección y organización de una plataforma de economía colaborativa.
Si bien es cierto que este proyecto de ley busca garantizar la seguridad social, el aseguramiento y la prestación de los servicios de salud de las personas asociadas a Uber y otros negocios que funcionan mediante modelos de economía colaborativa, se debe resaltar que en el artículo 13 se instituye la creación del Fondo de Indemnización por Cupos. Mediante la creación de este fondo se establece que las plataformas de economía colaborativa cuyo objeto social sea el transporte de personas, como es el caso de Uber, tienen la obligación de contribuir en un cinco por ciento (5%) por cada uno de sus servicios de transporte, al Fondo de Indemnización por Cupos (FIC) que se utiliza para recomprar a los taxistas los cupos. Lo anterior resolvería uno de los mayores problemas que supone la competencia entre Uber y los taxis amarillos pues los cupos son el activo de mayor valor de los taxistas toda vez que estos se transan entre 90 y 120 millones de pesos12 y son la razón
12 Uber, Rappi o Mercadoni: a garantizar la seguridad social de sus colaboradores (Agosto 19 de 2016) Revista Semana disponible en http://www.semana.com/tecnologia/articulo/uber-rappi-o-mercadoni-a-garantizar-la-seguridad-social-de-sus-colaboradores/489544
por la cual los taxistas se sienten en una competencia desleal pues sus pares de Uber no tienen que incurrir en el gasto que representa el cupo para poder operar.
Este proyecto de ley, cuyo informe de ponencia para primer debate fue publicado en la Gaceta del Congreso número 891 del 18 de octubre de 2016, sin lugar a dudas es un gran avance con respecto a la legislación existente al considerar que Uber y otras plataformas de economía colaborativa no funcionan como empresas de transporte por lo que operan únicamente como intermediarios. Sin embargo, en el proyecto de ley no se discute la legalidad de servicios prestados por Uber como Uber X, o la posibilidad de que estas plataformas virtuales fijen independientemente sus tarifas, por lo que continúan existiendo los mismos vacíos jurídicos que han existido desde que entró a operar Uber el mercado colombiano.
3.4.2 Proyecto de Ley 03 de 2016 “Por medio de la cual se apoya la modernización del transporte”
El Proyecto de Ley 03 de 2016, radicado por el Senador Andrés García Zuccardi, intenta rescatar alguna de las soluciones que planteaba el Proyecto de Ley 204 De 2016 “Por Medio De La Cual Se Crea El Servicio Privado De Transporte Mediante Plataformas Tecnológicas Y Se Dictan Otras Disposiciones” que quedó condenado al archivo por tránsito de legislatura debido al poco avance que se le dio13. Dentro de las soluciones expuestas en el Proyecto de Ley del Senador García Zuccardi para modernizar el transporte, se contempla en el artículo 5º recomprar los cupos de taxis, servicios de lujo y servicios especiales en Colombia para disminuir las barreras de ingreso al mercado del transporte
13 La falta de iniciativa por parte del Senado para impulsar este proyecto radica en que como menciona el artículo El Salvavidas De Uber En Colombia Le Falta Aire En El Congreso (Junio 2 de 2016) de Peñarredonda José Luis http://www.enter.co/cultura-digital/colombia-digital/al-salvavidas-de-uber-en-colombia-le-falta-aire-en-el-congreso / de que podrían perder su investidura por adelantar el proyecto de ley ya que en principio se defiende un interés privado
individual de pasajeros y de esta manera beneficiar a los consumidores. Por otro lado, también resulta novedoso de este proyecto de ley que pretende crear una aplicación gubernamental con el fin de otorgarle a los taxistas una herramienta para optimizar sus operaciones y de esta manera poder contrarrestar las ventajas comparativas con las que cuenta Uber. A pesar de lo anterior, la falencia de este proyecto de ley es que a pesar de que en la exposición de motivos se mencione que “busca licenciar a las plataformas tecnológicas para operar en el transporte público de Colombia” en ningún artículo del proyecto de ley se contempla la manera en que podrán operar estas plataformas.
Por tanto, las soluciones que se ofrecen para la regulación de Uber por parte del Proyecto de Ley 03 de 2016 son escuetas en comparación a las ofrecidas por el proyecto de Ley 204 del mismo año. Ese proyecto de ley contemplaba la creación de licencias anuales para que los privados pudieran ofrecer el servicio de transporte individual y también introducía la figura de las Empresas de Red de Transporte para que personas jurídicas encargadas en administrar plataformas tecnológicas, como Uber, pudieran operar como intermediarios de transportadores y transportados. De la misma manera, llama la atención que a pesar que en el Proyecto de Ley del Senador García Zuccardi se mencione la recompra de cupos, no se mencione la procedencia de los recursos para hacerlo mientras que en el proyecto de ley archivado esto se garantizaba con el pago del 0.5% de la totalidad de viajes realizados en el año al Fondo para la Infraestructura y la Movilidad para la recompra de cupos.
3.5La regulación de Uber en otras latitudes: evidencias de Derecho Comparado
Desde el método funcionalista del Derecho Comparado, se puede entender que el proceso de globalización ha logrado que vivamos en contextos más o menos similares por lo que como afirma como Sweigert (2002) es pertinente analizar las soluciones realizadas por otras sociedades a problemas que se asemejan a los nuestros. Por tanto, debido a que como se ha evidenciado en las anteriores secciones, la regulación existente no es eficaz y los proyectos de ley no brindarán soluciones a los vacíos jurídicos que permiten la operación
de Uber en el mercado de transporte individual en Colombia desde la ilegalidad, es necesario buscar en las legislaciones de otros países respuestas a la manera de regular a Uber en el mercado de transporte individual.
Por lo anterior, en esta sección se presentarán las soluciones que se dieron en países como Australia. México y Francia, para de esta manera determinar si es posible trasplantar alguna o algunas de las soluciones al sistema colombiano.
3.5.1 Estudio del caso Uber en Australia
Bajo los términos del Passenger Transport Act 1990 que era la legislación existente al momento en que entró a operar Uber en el territorio australiano en el 2012. Esta acta exigía que para el transporte individual de pasajeros solo los operadores licenciados podrían operar taxis u otros vehículos de servicios especiales. Además, los conductores debían ser apropiadamente autorizados por los servicios marítimos y de carretera. Por lo tanto, en un comienzo los conductores de Uber se enfrentaron a multas de $ 11,000 dólares australianos por conducir sin estar autorizados mientras que Uber y otras plataformas podían ser sancionadas con multas de hasta $ 110,000 dólares australianos por operar un servicio no acreditado y por usar un vehículo que no tiene licencia para funcionar como vehículo público de pasajeros.
El Gobierno del Estado de Nueva Gales del Sur, fue de los pioneros en buscar soluciones a los vacíos jurídicos de Uber en Australia. La Comisión de Productividad del Estado en concepto de mayo de 2015 recomienda que la legislación responda a los cambios tecnológicos de manera que se permitan a los nuevos operadores satisfacer la demanda de los consumidores y, al mismo tiempo garantizar la integridad y la seguridad de los consumidores.14 En el mismo sentido, el Panel de Revisión de Políticas de Competencia de Nueva Gales del Sur recomendó que los enfoques regulatorios de Uber y otras tecnologías
14 Productivity Commission 2015, Business Set-up, Transfer and Closure, Draft Report, Canberra. Disponible en http://www.pc.gov.au/inquiries/completed/business/draft/business-draft.pdf
móviles sean centrados en el cliente por lo que se debía evitar la inhibición de la innovación y la protección de los negocios ya establecidos.
Lo anterior, llevo a que el Gobierno Estatal en diciembre de 2015, legalizara Uber y su servicio de Uber X. Para realizar esto, la primera medida que se tomó fue la de compensar al gremio de los taxistas con un paquete de ajuste de la industria que corresponde a $250 millones de dólares australianos, que se financia mediante un impuesto de 1 dólar por viaje tanto para taxistas como para conductores de Uber. Con este paquete se compensó a cerca de 5,800 dueños de taxis con $20,000 dólares australianos por los gastos de la matrícula que necesitaban para operar. Para poder operar los conductores de Uber tienen que pagar una cuota de registro de 45 dólares y se les obligó a someterse a controles criminales y a revisar regularmente sus vehículos. Finalmente, para la efectiva legalización de Uber se les prohibió a sus conductores recoger pasajeros en los aeropuertos, autorizando únicamente a los taxistas para poder hacerlo.
3.5.2 Legalización de Uber en México
México no solo es el primer país donde se lanzó Uber en América Latina. También es el primer país de la región que tuvo una regulación favorable a las economías colaborativas que ofrecen el servicio de transporte individual o compartido. En la Ciudad de México, el artículo 258 de la Ley de Movilidad del 2014 establecía que el delito de transportación ilegal de pasajeros o de carga, era cometido por el que, sin contar con la concesión o permiso expedidos por la Secretaria para tales efectos, preste el servicio público, privado o mercantil de transporte de pasajeros o de carga en el Distrito Federal. Las penas que se impondría a los que transgredieran la norma sería entre tres meses a dos años de pena privativa de libertad y una multa de 480 a 500 veces la Unidad de Cuenta de la Ciudad de México vigente.
El 15 de julio de 2015, mediante el Decreto 133 de 2015 se introdujo la categoría de Empresas de Redes de Transporte (ERT), que se definieron como “personas morales que
operen y/o administren aplicaciones y plataformas informáticas para el control, programación y/o geolocalización en dispositivos fijos o móviles, a través de las cuales los particulares pueden contratar el servicio privado de transporte con chofer en el D.F.”. A estas personas jurídicas se les impuso la obligación de pagar por cada servicio 1.5% que se destina a la creación de un fondo cuyo fin es el de mejorar la calidad de los taxis, la malla vial y el espacio público en el Distrito Federal. Dentro de las condiciones que se establecieron para poder operar, los vehículos vinculados a las ERT tenían la obligación de registrarse, y de renovar el permiso anualmente. También se estableció que los vehículos debían tener un valor mínimo de unidad de $12.000 dólares además de contar con cuatro puertas, radio, aire acondicionado, airbags y estos debían ser revisados anualmente. Finalmente como indica el artículo 7º del decreto para la legalización de Uber, se prohibió que estos recibieran pagos en efectivo, para diferenciarlos de los taxis tradicionales.
3.5.3 La Ley Thévenoud y la prohibición de Uber En Francia.
A pesar de que el Parlamento Europeo en un estudio del 2015 llamado The social, economic and legal consequences of Uber and similar transportation network companies
respalde la aparición de nuevos actores como Uber en el mercado de transporte para mejorar los problemas de congestión de las ciudades y de contaminación, también reconoce la necesidad de que plataformas como Uber compitan en igualdad de condiciones frente a los taxis.
En el caso francés, se evidencia que desde el arribo de Uber al país galo en el 2012, el Gobierno ha intentado restringir a Uber. El 15 de octubre de 2014, con la llamada Ley Thévenoud se establecieron sanciones de hasta dos años de cárcel y multas que ascendían a $300.000 euros para los conductores que ofrecieran el servicio de transporte sin pertenecer a ninguna empresa de transporte. Para las compañías que funcionaran como intermediarias entre conductores no registrados y usuarios la multa para una empresa puede ser de hasta 1,5 millones de euros y una prohibición de 5 años de operar en Francia.
Como menciona Rienstra et al. (2015), la ley francesa es excesivamente proteccionista con los taxistas. En este afán de defenderlos, la Ley Thévenoud le imponía la obligación a los conductores de Uber de esperar 15 minutos antes de que se permitiera recoger a un pasajero. Dentro de las prohibiciones todavía vigentes no se les permite a los conductores de Uber utilizar los servicios de geolocalización ni recoger pasajeros en la calle. Esta estricta regulación, quedó expuesta mundialmente en el 2015 año en que los CEO de Uber Francia fueron arrestados por promover actividades ilícitas15. Además, en ese mismo año fue suspendida Uber Pop, la versión europea de Uber X, debido a que ni los conductores ni los vehículos cumplían con los requisitos exigidos por la Ley.
IV. UN ANÁLISIS DE EFICIENCIA Y DE COMPETENCIA DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.
Para poder conocer el impacto real que tiene la regulación de Uber en términos de competencia y de eficiencia no se debe ignorar los costes y beneficios sociales a los que se enfrentan los usuarios de transporte en la actualidad y como estos podrían variar de implementarse algunas de las soluciones regulatorias propuestas dentro y fuera del territorio nacional.
4.1Diagnóstico de las fallas estructurales de la movilidad.
En primer lugar, debe entenderse que como indica el Departamento Nacional de Planeación, (DNP), como producto de la congestión, los colombianos gastan 20 días al año en trancones, lo que en términos económicos se traduce en la perdida de 16 billones de pesos al año, valor que representa el 2% del PIB nacional.16 Las causas principales de estas
pérdidas según estudios del DNP se debe a la confluencia de dos factores. El primero, es la
15 Uber managers arrested in France over 'illicit' taxi service (29 de junio de 2015) BBC disponible en http://www.bbc.com/news/world-europe-33313145
16 “DNP advierte que se avecina colapso de movilidad en las principales capitales” DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN (DNP) 13 DE noviembre de 2016
https://www.dnp.gov.co/Paginas/DNP%20advierte%20que%20se%20avecina%20colapso%20de%20movilid ad%20en%20las%20principales%20capitales.aspx
ineficiente provisión de vías, que en ciudades como Bogotá alcanzan 50 años de retraso17. Y el segundo factor, es el fuerte crecimiento del parque automotor que según Colfecar (2011) entre el 2000 y 2011 correspondió al 116,92%. El efecto del crecimiento del número de vehículos, sumado a la poca ampliación y construcción de nuevas vías se ve empeorado por la baja ocupación de los vehículos particulares que para Colombia es de apenas 1.59 pasajeros por vehículo.18
Las causas descritas evidenciarían que en principio los problemas de movilidad son una escasez causada por una ineficiente provisión de vías públicas, ante una demanda creciente de carreteras. Ante esta situación, pareciera que la entrada de nuevos oferentes de transporte individual de pasajeros a través de plataformas tecnológicas como Uber no ayudarían a solucionar los problemas de movilidad en las ciudades. Sin embargo, es importante considerar que existen otras fallas de mercado que se relacionan más con la regulación.
4.2Las fallas de Mercado del transporte individual de pasajeros.
El poco crecimiento que ha tenido la malla vial, se ha visto perjudicado por las ineficiencias generadas por los taxis que ofrecen el transporte individual de pasajeros. Se afirma lo anterior pues, como menciona Valencia (2012) el número de taxis en Bogotá alcanza los 500,000 vehículos los cuales operan ineficientemente ya que a pesar de que ocupan el 32% de la red vial bogotana estos solo logran transportar únicamente el 5% de los viajes realizados en la capital. Ante esta situación, debe mencionarse que la regulación actual que prohíbe la operación de Uber en Colombia, limita posibles descongestiones de la malla vial a través de la oferta de servicios como el ofrecido por Uber denominado Uberpool que
17 “Bogotá tiene un retraso de 50 años en infraestructura vial: contralor Diego Ardila “ Caracol Radio Mayo 30 de 2013 disponible en http://caracol.com.co/radio/2013/05/30/bogota/1369873320_907300.html
18 Fundación Chevrolet (2013). ¿En la Semana del Carro Compartido se realizar on más de 50.000 viajes con una ocupación por carro que duplicó el promedio en Bogotá¿, disponible en:
http://media.gm.com/media/co/es/chevrolet/news.detail.html/content/Pages/news/co/es/2013/Oct/1028-carro-compartido.html
permite a los usuarios compartir el viaje con otros usuarios que se trasladan hacia direcciones similares, en una misma ruta. Lo anterior, aunque parece intuitivo, se ve ratificado por los resultados encontrados por Santi et al. (2013) quienes expusieron que, si en Nueva York se hubieran realizado el 80% de los viajes a través de plataformas de
Carpooling el resultado del desincentivo del uso de vehículos particulares, se traduciría en una disminución del 40% del tráfico, de los costos y las emisiones de dióxido de carbono.
Sumado a lo anterior, indica también Valencia (2012), que a pesar de que los taxistas en Bogotá trabajan cada día en promedio 14 horas en las que recorran 255 km, los taxis tienen unas bajas tasas de ocupación similares a las de los vehículos particulares. Este problema es causado por fallas de coordinación del servicio que impiden a los taxistas conocer donde se encuentra los usuarios que demandan servicios de transporte individual, por lo que mientras en unos puntos de la ciudad se condensa una sobreoferta de taxis, en otros lugares se desatiende la demanda. Las falencias de coordinación de información sobre la ubicación de la demanda de pasajeros son de tal envergadura que en ciudades como Nueva York o Xianyuan (2013), solo sería necesario utilizar las dos terceras partes de la flota de taxis.
Si bien, en Colombia aplicaciones como Tappsi o Easy Taxi, han permitido mejorar la coordinación entre la demanda y la oferta de taxis, estas aplicaciones no logran superar las asimetrías de información que generan problemas de selección adversa y de riesgo moral tanto para conductores como para usuarios. La asimetría de información lleva a que los usuarios al no poder contar con información sobre cualidades deseables como la calidad, la seguridad y la honradez de los prestadores del servicio de transporte individual, queden sujetos a las condiciones ofrecidas por los conductores.
Finalmente, también se encuentra que una de las fallas de mercado se deriva del modelo de cupos. Este modelo, al limitar la capacidad transportadora a una cantidad fija de taxis, creó oligopolios legales, generan barreras de ingreso a nuevos oferentes del servicio de transporte individual en el mercado. Lo anterior, lleva a que los taxistas no tengan incentivos para ofrecer un servicio de calidad, que se traduce en un servicio que ofrezca
seguridad, transparencia en las tarifas y en la falta de renuencia de los conductores de llevar a los usuarios a sus destinos, pues como indica la teoría neoclásica de los mercados, es la libre competencia la que permite que los oferentes en la búsqueda de mayores ganancias, ofrezcan mejores productos y servicios.
Expuestas lo anterior, se hace evidente que el mercado de transporte individual de pasajeros, es un mercado con barreras de ingreso, asimetrías de información y problemas de coordinación que generan ineficiencias al restringir la satisfacción efectiva de la demanda de transporte individual. Las respuestas del Estado, que está llamado a intervenir el mercado para solventar las ya explicadas fallas de mercado han sido contra producentes. Mediante el Decreto 2297 de 2015 y la Resolución 2163 de este año, en vez de eliminar las asimetrías de información y los problemas de coordinación se han creado más rigideces para ingresar al mercado al no permitir a otros oferentes operar sin contar la calidad de empresas de transporte y al continuar con el modelo de cupos para los taxis de lujo por lo que se perpetúa el poder de mercado de las Empresas de transporte y la calidad del servicio de los taxis afiliados.
4.3La Competencia entre Uber y los Taxis Amarillos: ¿Son Uber y los Taxis competentes? ¿Es esta una competencia desleal?
Para determinar si Uber incurre en competencia desleal, lo primero que debe evaluarse es si en efecto Uber compite con los taxis amarillos en el mercado de transporte individual. El primer paso para determinar si Uber concurre en el mismo mercado en el que operan los taxis, es la determinación de si estos bienes son sustitutos. Si bien en un principio tanto los taxis como Uber, realizan una actividad transportadora y según The Economist en ciudades como Nueva York, el aumento en la participación de Uber en el mercado se tradujo en una disminución en la demanda de carreras de Taxis. 19 Sin embargo, estos resultados no son los mismos en el caso colombiano donde según datos del Centro Nacional de Consultoría,
19 Substitutes or complements? The Economist (Agosto 10 de 2015) disponible en http://www.economist.com/blogs/graphicdetail/2015/08/taxis-v-uber
solo el 2% de los usuarios habituales de taxi migran a Uber en el 2015.20 Estos resultados hacen que estos servicios no se pueden contemplar como sustitutos debido a que el mercado está diferenciado toda vez que, para poder solicitar un servicio de Uber, se debe contar con una tarjeta de crédito para el registro. Lo anterior, no debe pasarse por alto en un país como Colombia, donde según la consultora BS LATAM, tan solo 7 millones de personas cuentan con tarjetas de crédito21, por lo que se puede entender que son segmentos de mercados diferentes por lo que no pueden equipararse.
Con esto en mente, no podría entenderse que exista como tal competencia desleal pues al no estar en disputa el mismo mercado relevante no tiene fines concurrenciales. Sin embargo, vale la pena mencionar que en caso que no se necesitara tarjeta de crédito para acceder a los servicios ofrecidos por Uber, el servicio de Uber X, y estos se encontraran compitiendo contra los taxis, serían sancionados por la violación del art. 18 de la Ley 256 de 1996 de competencia desleal debido a que al ser ofrecido por vehículos particulares tendrían una ventaja competitiva significativa derivada del incumplimiento de las normas que se les exigen a los taxis para operar.
4.4Propuestas de Regulación y análisis de implantes jurídicos.
Analizada ya la regulación actual, será necesario ver desde el Análisis económico del derecho cuáles de las propuestas podrían corregir las ineficiencias existentes en el mercado de transporte individual. Dentro de los puntos en común que ofrece el Proyecto de Ley 110 De 2015, y las normas de México y Australia que legalizaron a Uber y a otras plataformas tecnológicas, está la creación de un fondo cuya finalidad es la de compensar a los taxistas
20 “Taxi vs Uber: cifras y tarifas” Revista dinero (28 de febrero de 2016) disponible en http://www.dinero.com/empresas/articulo/cuanto-cuesta-pedir-un-uber-y-cuanto-coger-un-taxi/220790
21Solo se pagan con tarjeta de crédito 12 de cada 100 pesos en compras (11 de junio de 2015) disponible en http://www.eltiempo.com/economia/indicadores/uso-tarjeta-de-credito-en-colombia/15871657
por la legalización mediante la recompra de los cupos y la provisión de recursos para hacerlos más competitivos. Siendo así, se podría hablar de un cambio eficiente en la asignación de recursos, según el criterio de Kaldor Hicks, debido a que quienes obtienen nuevas ganancias pueden compensar, potencialmente, a quienes tuvieron pérdidas. Además, de la legalización de Uber se desprende un aumento en el beneficio del consumidor pues pueden acceder plataformas a ofrecer servicios de transporte individual que mejoran los problemas de coordinación y eliminan las asimetrías de información. Por otro lado, también se tiene que la competencia entre oferentes, generan incentivos para proveer el mejor servicio posible a los usuarios y de esta manera aumentar su cuota de mercado. A pesar de que esta solución pareciera eficiente, algunos críticos afirman que la creación de este tipo de fondos desincentiva la innovación y solo aumenta los precios de este servicio. Autores como González de Cossio, afirman que este tipo de medidas son nocivas para la innovación al encarecerla y se compara “a exigirle a Apple que aporte al fondo de investigación y desarrollo de Nokia” (p.4, 2015). Vale la pena mencionar que dificultades como los problemas de riesgo moral y de asimetrías de información se podrían solucionar igualmente de la manera en que México y Australia lo han hecho, esto es, mediante la realización de controles anuales a los conductores que ofrezcan los servicios de transporte individual.
V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES FINALES.
A manera de conclusión, se puede evidenciar que ni el Decreto 2297 de 2015 ni la Resolución 2163 del 2016 lograron regular las plataformas tecnológicas de economías colaborativas que ofrecen servicios de transporte individual, sino que tan solo contemplaron la creación de una categoría de taxis denominada de lujo. Lo anterior da como resultado que, al perpetuarse las barreras de ingreso al mercado, las empresas de transporte existentes conserven su poder oligopólico, pues solo estas pueden operar en los mercados de taxis amarillos de lujo, por lo que al no enfrentar competencia no tendrán incentivos de prestar un mejor servicio. De la misma manera, la prohibición de operar a las plataformas tecnológicas como Uber que no estén registradas como empresas de transporte, crea obstáculos para eliminar ineficiencias del mercado de transporte individual tales como las asimetrías de información y los problemas de coordinación.
