Precios de transferencia en Colombia - una herramienta para proteger los ingresos fiscales y atraer la inversión extranjera

Texto completo

(1)PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN COLOMBIA: UNA HERRAMIENTA PARA PROTEGER LOS INGRESOS FISCALES Y ATRAER LA INVERSIÓN EXTRANJERA. Marcela García Sanclemente 200422018. Director: José Alejandro Bernate. Universidad de los Andes Facultad de Derecho Investigación Dirigida. Bogotá D.C., Junio de 2008.

(2) CONTENIDO. PAG.. I.. Introducción y definición del problema……………………………… ….……..…..1. II.. Definición de conceptos……………………………………………… …………….4. III.. i.. Precios de transferencia…………………..………...................…………….4. ii.. Arm’s Length Principle……………………………................. …………….5. Los precios de transferencia como una herramienta para proteger los ingresos fiscales……………………………..…................................. …………….8. IV.. Marco jurídico colombiano…………………………........................... ……...……14. V.. Parámetros de la OCDE y la UNCTAD y legislaciones extranjeras sobre precios de transferencia………………...…............................... ……...……28. VI.. Evaluación del marco jurídico colombiano a la luz de los parámetros de la OCDE y la UNCTAD y las legislaciones extranjeras para determinar su efectividad para garantizar los ingresos fiscales y estimular la inversión extranjera…………………………………...... ………...…35. VII.. Conclusiones………………………………………………................ ………...…43. VIII. Bibliografía………………………………………………….............. ………...…46.

(3) 1. I. Introducción y definición del problema Con la globalización del comercio y a medida que avanza la integración de la economía mundial, las empresas multinacionales consideran cada vez en mayor medida, la posibilidad de establecer filiales o hacer inversiones en otros países, por diferentes motivos. Teniendo en cuenta que los países ofrecen diferentes condiciones, mayores o menores tasas de impuestos, mano de obra más o menos barata, entre otras, algunas empresas hacen esta expansión geográfica para ser más competitivas y poder sostenerse en el mercado. Sin embargo, hay otras que lo hacen con la intención de eludir impuestos. Lo anterior, debido a que cuando una empresa sienta establecimientos en varios países, hay una obligatoria transferencia de mercancías, servicios, conocimientos y derechos de propiedad intelectual de una jurisdicción fiscal a otra, que entre empresas asociadas tiene costos muy bajos, lo cual puede ser utilizado para disminuir la base gravable del impuesto sobre la renta en países con tasas de impuesto altas y aumentarla en países con tasas de impuesto bajas, generando así mayores ingresos. Aunque esta práctica no es reprochable per se, ha generado una repartición injusta de los ingresos fiscales entre países. Para mitigar esos efectos, los países, ayudados por algunos organismos internacionales como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), tuvieron que incorporar en sus legislaciones nacionales, una serie de normas que imponen a las multinacionales la obligación de valorar, para efectos tributarios, específicamente para determinar la base gravable del impuesto de renta, los bienes tangibles e intangibles que transfieren a través de las fronteras a precios de mercado. En el caso de Colombia, la normatividad sobre esta materia fue introducida al ordenamiento jurídico, específicamente al Estatuto Tributario, con la Ley 788 del año 2002. Como bien lo ha dicho la UNCTAD,1 los regímenes de fijación de precios de transferencia permiten a los países afectados, obtener unos ingresos fiscales razonables y al mismo tiempo establecer obligaciones fiscales justas para las empresas. Por lo que, una de las 1. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Fijación de Precios de Transferencia. Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2001. P. 1..

(4) 2. cuestiones que surge para las autoridades fiscales y para los administradores de las empresas multinacionales, es saber qué método es el más apropiado para establecer los precios de transferencia, ya que los diferentes métodos influyen directamente sobre los beneficios que deben declarar las empresas multinacionales en los diferentes países donde se encuentran establecidas, lo que influye a su vez en los ingresos fiscales de cada uno de estos. Teniendo en cuenta lo anterior, el primer objetivo de este trabajo, es explicar y analizar la aplicación de los precios de transferencia como una herramienta para proteger los ingresos fiscales en un clima de libre comercio y el segundo, determinar cuál es el marco normativo vigente en la actualidad en Colombia sobre precios de transferencia y compararlo con legislaciones extranjeras y con los parámetros que han establecido la OCDE y la UNCTAD para la fijación de dichos precios, para hacer una evaluación de la regulación existente en Colombia sobre este tema y determinar si es apropiada para optimizar los ingresos del fisco. Por otro lado, la regulación sobre precios de transferencia, no sólo tiene la vocación de proteger los ingresos del fisco, sino que además, una regulación apropiada sobre el tema, puede ser una manera de atraer la inversión extranjera, si las empresas multinacionales encuentran que deberían establecer filiales en el país porque debido a la normatividad sobre precios de transferencia y a otras políticas, podrían obtener mayores ingresos. De acuerdo con esto, el tercer objetivo de este trabajo, es analizar si el marco normativo colombiano sobre este tema, es apropiado para atraer la inversión extranjera al país. Para la realización de este trabajo, se consultó la legislación colombiana y supranacional vigente en el tema de precios de transferencia, las leyes a través de las cuales se incorporaron al ordenamiento jurídico colombiano los tratados para evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal, suscritos con otros países, instrumentos internacionales y documentos producidos por la OCDE y la UNCTAD, doctrina colombiana e internacional y discursos de expertos en el tema en el marco de una conferencia que se dictó en la Universidad de los Andes el 25 de Abril de 2009, titulada.

(5) 3. Precios de Transferencia: Una oportunidad frente a la coyuntura económica mundial. Se aclara que a lo largo del trabajo se citó únicamente la sentencia C-690 del 12 de agosto de 2003 de la Corte Constitucional, debido a que esta es la única sentencia en la que se encontró que alguna de las altas cortes del país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado) hablara sustanciosamente sobre el tema del que trata este trabajo..

(6) 4. II. Definición de conceptos i.. Precios de transferencia. Antes de continuar con el análisis de los objetivos planteados, es menester definir dos conceptos claves. El primero de ellos, como resulta obvio, es el de precios de transferencia. La OCDE ha determinado que “Los precios de transferencia son los precios por los que una empresa transfiere bienes materiales o propiedad intangible o presta servicios a una empresa asociada.”2 De manera muy similar, la Corte Constitucional, en la sentencia C-690 del 12 de agosto de 2003, determinó que “se denominan precios de transferencia los que se utilizan en transacciones que se realizan entre empresas vinculadas.”3 Para José Domínguez Casado y Eyda Lucía Marín Ramírez, los precios de transferencia son “políticas o parámetros establecidos por las organizaciones para determinar la valoración de los bienes, sean estos materias primas, productos semiterminados o terminados, y los servicios que se transfieren de un centro productor u otro de una misma organización.”4 Giammarco Cottani5 añade a la definición, que la valoración de los bienes que se transfieren se hace únicamente para efectos tributarios. Desde una concepción tributaria, Fernando Zarama define los precios de transferencia como “la obligación para efectos del impuesto de renta de declarar a precios de mercado las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas, tanto para el efecto del ingreso como de costos y gastos.”6 Teniendo en cuenta los elementos que aportan dichas definiciones, se propone la siguiente definición: Los precios de transferencia son los precios a los que, para efectos tributarios, se debe tasar una transferencia de bienes, materias primas, servicios o derechos de propiedad intelectual, de un centro productor a otro, de una misma organización. 2. Organization for Economic Cooperation and Development (OECD). Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrators. OECD Publishing, June 2001. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-690 del 12 de agosto de 2003. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 4 DOMÍNGUEZ CASADO, José y MARÍN RAMÍREZ, Eyda Lucía. Precios de Transferencia. En: Economía Colombiana. Volumen 265, Octubre-Noviembre de 1997; Pp.28-35. 5 COTTANI, Giammarco. Precios de Transferencia: Una oportunidad frente a la coyuntura económica mundial. Conferencia del 25 de Abril de 2009, Universidad de los Andes. 6 ZARAMA VÁZQUEZ, Fernando. Reforma Tributaria Comentada. Editorial Legis S.A., Bogotá, 2003..

(7) 5. ii.. Arm’s Length Principle. El segundo concepto que se debe definir es el de Arm’s Length principle o principio de la libre competencia,. ya que los métodos de fijación de precios de transferencia que. actualmente aceptan la mayoría de las autoridades tributarias de los diferentes países, se basan en este principio. De acuerdo con la UNCTAD, “En términos no técnicos, este principio significa que el precio de una transacción será aquél que la empresa A hubiera pedido a la empresa B en el mercado, si esta empresa fuera independiente y no estuviera conectada de ningún modo con la empresa A.”7 En palabras de Giammarco Cottani,8 el principio de la libre competencia significa que las ganancias y los costos de las diferentes partes de una transacción entre partes de una empresa multinacional se deben tasar como si las empresas fueran partes independientes. Por su parte, la Corte Constitucional también le ha dado un significado a este concepto en la Sentencia C-690 de 2003, según la cual “…los precios acordados entre empresas vinculadas, típicamente, empresas de un mismo grupo económico, deben fijarse, para efectos tributarios, a partir de los que para operaciones similares y en condiciones también similares habrían sido establecidos por personas independientes.”9 Domínguez Casado y Marín Ramírez10 explican el concepto más detalladamente. Según ellos, la valoración contable de las operaciones, en las empresas, está basada en el principio de adquisición, según el cual el precio de una operación se determina libremente dentro de las relaciones mercantiles y sobre la base del principio de autonomía de la voluntad que corresponde a individuos capaces y libres para operar en el mercado y el ordenamiento jurídico debe respetar y proteger el contenido de dichas transacciones. Continúan explicando, que esta libertad está limitada cuando se trata de operaciones entre empresas vinculadas, caso en el cual, cuando conciertan un precio anormal, que sería sustancialmente diferente si la misma transacción se efectuara entre partes independientes, tal operación se valorará de conformidad con los precios que serían acordados en condiciones normales de 7. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Ibíd. Op. Cit. P. 9. COTTANI, Giammarco. Ibíd. Op. Cit. 9 Sentencia C-690 de 2003. Ibíd. Op. Cit. 10 DOMÍNGUEZ CASADO, José y MARÍN RAMÍREZ, Eyda Lucía. Ibíd. Op. Cit. 8.

(8) 6. mercado entre partes independientes. Se deben aplicar las reglas de valoración de las operaciones vinculadas, ajustando el resultado contable del precio acordado al valor de mercado de la transacción. Cuando las partes hacen el ajuste voluntariamente, este es de doble vía, lo que para una parte es un mayor ingreso, para la otra sería un mayor costo, sin embargo, cuando el ajuste se hace por la autoridad tributaria, producto de una inspección, se deja de aplicar el efecto bilateral pudiéndose establecer un mayor ingreso a una de las partes, no compensado con la respectiva deducción a la otra, como lo exponen los autores mencionados. Para Juan Pablo Godoy, el principio del operador independiente (arm’s lenght principle), “…viene a determinar, tanto, para las autoridades tributarias como para las compañías vinculadas, los rangos de precios que son aceptables –al menos para efectos fiscales –para las operaciones que realizan entre sí.”11 Este abogado, considera que “la justificación de la aplicación del principio está dada…en el derecho que se reconoce a los distintos Estados para que por la vía de los mecanismos de fijación de precios entre vinculadas no escapen ingresos de su poder de imposición, así como proveer paridad de tratamiento a las compañías multinacionales frente a otras empresas independientes.”12 Este principio, como eje fundamental del sistema de fijación de los precios de transferencia, se encuentra en el Art. 9 de la Convención Modelo de la OCDE sobre la Doble Tributación de la Renta y el Capital, según el cual, “Cuando se establezcan o impongan condiciones entre las dos empresas en sus relaciones comerciales o financieras que difieran de las que se hubieran establecido entre empresas independientes, los beneficios que, de no ser por estas condiciones, hubieran correspondido a una de las empresas pero que, a causa de estas condiciones, no le han correspondido, pueden ser incluidos en los beneficios de la misma y grabados en consecuencia.”13. 11. GODOY, Juan Pablo. Ponencia XXII Jornadas de Derecho Tributario. Citado en: Sentencia C-690 de 2003. Ibíd. Op. Cit. 12 Ibíd. 13 Organization for Economic Cooperation and Development (OECD). Model Tax Convention on Income and on Capital, Article 9. Paris, 1997..

(9) 7. En Colombia, el principio de la libre competencia está consagrado en el primer inciso del Art. 260-1 del Estatuto Tributario, según el cual “Los contribuyentes del impuesto sobre la renta, que celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas, están obligados a determinar, para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, sus ingresos ordinarios y extraordinarios y sus costos y deducciones, considerando para estas operaciones los precios y márgenes de utilidad que se hubieran utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes.”.

(10) 8. III. Los precios de transferencia como una herramienta para proteger los ingresos fiscales Desde la perspectiva tributaria, han surgido diversas inquietudes relacionadas con los precios de transferencia, ya que como lo ha dicho la Corte Constitucional, “en la medida en que puedan fijarse libremente entre las empresas vinculadas, pueden producirse distorsiones, que permiten que las empresas manipulen los precios con el objeto de obtener ventajas desde la perspectiva tributaria, principalmente las que se derivan de las operaciones que se realizan entre jurisdicciones con distintos niveles impositivos.”14 En Estados Unidos, por ejemplo, existe evidencia de que las empresas multinacionales americanas celebran mayores transacciones con sus filiales establecidas en jurisdicciones de menor imposición, que con aquellas establecidas en jurisdicciones de mayor imposición, según Kimberly A. Clausing.15 Para abordar este tema es pertinente iniciar con un ejemplo similar a uno que propone la UNCTAD.16 La matriz de una multinacional está domiciliada en un lugar con unos impuestos del 34% y tiene una filial en un país donde los impuestos son del 10%. La filial produce un componente a un costo de $400 dólares y lo vende a la matriz a $550 dólares. La matriz debe destinar otros $300 dólares a finalizar el producto que contiene el componente. El producto final se vende a $2000 dólares. Las obligaciones fiscales se calculan en función de los ingresos antes de impuestos de la filial y de la matriz. Debido a que la filial tuvo unas utilidades brutas de $150 dólares, en este país se deben pagar unos impuestos de $15 dólares. La matriz, por su parte, tuvo unos ingresos brutos de $1150 dólares, por lo que en este país se deben pagar unos impuestos de $391 dólares. Luego del pago de impuestos, la filial tiene unos ingresos netos de $135 dólares y la matriz de $759 dólares, por lo que los ingresos totales netos de la empresa multinacional son $894 dólares. Para obtener mayores ingresos netos totales, la empresa multinacional se ingenia una forma de pagar menos impuestos: Ahora la filial no transfiere a la matriz el mismo componente a 14. Sentencia C-690 de 2003. Ibíd. Op. Cit. CLAUSING, Kimberly A. The Impact of Transfer Pricing on Intrafirm Trade. Working Paper 6688, Working Paper Series. National Bureau of Economic Reaserch. Cambridge, Massachusetts, August, 1998. 16 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Ibíd. Op. Cit. P. 5. 15.

(11) 9. un costo de $550 dólares sino a un costo de $700 dólares. La matriz debe destinar los mismos $300 dólares a finalizar el producto y lo vende a los mismos $2000 dólares. En este caso, la filial obtiene unas utilidades brutas de $300 dólares, por lo que en este país se deben pagar unos impuestos de $30 dólares. La matriz obtiene en este caso unas utilidades brutas de $1000, por lo que los impuestos que se deben pagar en este país son de $340 dólares. Luego del pago de impuestos la filial tiene unos ingresos netos de $270 dólares y la matriz de $660 dólares, por lo que los ingresos totales netos de la empresa multinacional son de $1320 dólares en este caso. El ejemplo anterior ilustra cómo las empresas multinacionales pueden manipular los precios de sus transacciones para aumentar los ingresos netos, pero a costa de los ingresos fiscales de los países con tasas de impuesto mayores. Por esta razón, los países han introducido a sus legislaciones internas, normas sobre precios de transferencia, que pretenden regular los precios a los cuales las empresas multinacionales deben tasar las operaciones entre las sucursales que tengan en distintos Estados. En palabras de la Corte Constitucional, “con el propósito de combatir esta situación, pero particularmente, para hacer frente a la erosión de las bases impositivas que se produce cuando, con propósito netamente tributario, se fijan determinados precios de transferencia en operaciones que se realizan con partes localizadas en jurisdicciones de baja o nula imposición, los Estados han venido desarrollando herramientas que permitan a las administraciones tributarias revisar y objetar el valor de los bienes y servicios que haya sido fijado en operaciones entre partes relacionadas.”17 Por regla general, las normas de los distintos países se fundamentan en el expuesto principio de libre competencia, según el cual estas transferencias se deben hacer al precio que se hubiera acordado si se hubieran hecho entre empresas independientes, o sea a precio de mercado. Con esto se garantiza que el precio se las transacciones tenga que ser el de mercado, evitando que pueda ser manipulado para eludir impuestos. “No obstante ser el principio de libre mercado de aceptación general a nivel mundial, en la práctica, los países asumen diferentes posturas en su interpretación, ya que de acuerdo con una u otra, pueden 17. Sentencia C-690 de 2003. Ibíd. Op. Cit..

(12) 10. verse seriamente afectadas sus recaudaciones de impuestos.”18 El precio de las transferencias entre distintas jurisdicciones fiscales se puede fijar utilizando cualquiera de los métodos existentes, mientras se respete el principio de libre competencia. De las directrices de la OCDE para la fijación de precios de transferencia y del Art. 482 del Código de Rentas Internas de los Estados Unidos, en los que se basa la reglamentación de la mayoría de los países desarrollados, se puede extraer que los siguientes son los métodos aceptados para fijar los precios de transferencia19: 1. Métodos basados en las transacciones a. Método de precio comparable no sometido a control (PCNC): Se compara el precio establecido para la transferencia de mercancías en una transacción controlada y el establecido en una transacción comparable no sometida a control. A través de esta comparación se determina si ambos precios son iguales. La dificultad en este caso para las autoridades fiscales y las empresas multinacionales es identificar un producto comparable, por lo que se usa generalmente un precio de mercado comparable ajustado. b. Método de precio de reventa: Se basa en el precio al que se revende a una empresa independiente un producto que se ha comprado a una empresa asociada. Del precio de reventa se deduce el margen bruto de reventa. El resultado se considera un precio en condiciones de libre competencia. c. Método del costo incrementado: Se determinan los gastos en los que incurre un proveedor de un bien en una transacción controlada entre entidades de una multinacional y se les añade una prima adecuada para establecer un margen de beneficios en función de las operaciones realizadas y de las condiciones de mercado, para llegar a un precio en condiciones de libre competencia. 2. Métodos basados en los beneficios de la transacción. 18. DOMÍNGUEZ CASADO, José y MARÍN RAMÍREZ, Eyda Lucía. Ibíd. Op. Cit. La presente recopilación es un resumen de la que se encuentra en: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Ibíd. Op. Cit. Pp. 11-13. 19.

(13) 11. a. Método del prorrateo de los beneficios: Parte del beneficio combinado, que debe prorratearse, en una transacción controlada. Los beneficios se asignan entre entidades de una multinacional en función de un criterio que permita establecer la división de beneficios que se esperaría si el negocio se hiciera con un cliente independiente. b. Método del margen neto de la transacción (TNMM): Se basa en márgenes óptimos, producto por ejemplo de costos bajos o de ventas altas que obtienen las multinacionales para efectos fiscales en una transacción controlada con una de sus filiales. Opera de manera similar a los métodos del costo incrementado o del precio de reventa. c. Método de beneficios comparables: Establece el resultado que se obtendría en condiciones de libre competencia partiendo del margen de beneficios de operación que una parte de una multinacional hubiera obtenido en sus transacciones controladas si este margen de beneficios fuera igual al que obtendría en una transacción comparable no controlada. 3. Métodos basados en una fórmula de prorrateo: Algunas autoridades fiscales han propuesto que se determinen los precios de transferencia a través de una fórmula que permita prorratear los beneficios mundiales de un grupo multinacional de empresas entre las empresas asociadas. Este método no ha tenido mucho apoyo porque no respeta el principio de la libre competencia y además supone la intervención de múltiples autoridades fiscales, directrices, reglamentos, tipos y bases fiscales para determinar los ingresos fiscales que se le atribuyen a cada país. “Actualmente algunas administraciones fiscales exigen que se documente detalladamente cómo se eligió el método de fijación de precios de transferencia de la ETN (empresa transnacional) y cómo se calculó el precio de transferencia, para establecer si estos respetan el principio de la libre competencia.”20 (Paréntesis fuera del texto). Las directrices de la OCDE son flexibles, ya que solo exigen una documentación que permita verificar su. 20. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Ibíd. Op. Cit. P. 23..

(14) 12. conformidad, sin “agobiar a las empresas con exigencias excesivas de tiempo y costo.”21 En palabras de Domínguez y Marín,22 la OCDE considera que es importante reconocer las transacciones y la forma como ellas están estructuradas y no intentar sustituirlas por otras, esto es, reconocer en materia económica la libre determinación de los precios de transferencia. En cambio, el Art. 6038 del Código de Rentas Internas de los Estados Unidos es más exigente, ya que establece que la documentación con la que deben cumplir las multinacionales debe ser actual e incluir toda la información pertinente, incluso aquella que se obtenga después de la transacción. Además de los métodos mencionados, existen otras dos formas a través de las cuales se pueden establecer los precios de transferencia. Por un lado están los acuerdos de prorrateo de costos, que de acuerdo con la UNCTAD,23 son aquellos acuerdos en virtud de los cuales dos partes de una empresa multinacional aceptan compartir los costos y riesgos de las actividades de investigación y desarrollo de nuevos bienes intangibles porque ambas tengan interés en el bien que se quiere obtener. En este caso las autoridades fiscales deben supervisarlas para asegurarse de que no se utilizan sencillamente como un mecanismo para evitar impuestos. La OCDE24 ha determinado que además, el prorrateo debe hacerse de manera que se respete el principio de libre competencia. Por otro lado, se encuentran los acuerdos previos de fijación de precios, que son acuerdos previos de fijación de precios de transferencia que se suscriben entre contribuyentes (incluidas las multinacionales) y las autoridades fiscales de los dos países donde tienen los establecimientos que harán las transacciones trasfronterizas. Según la UNCTAD25 estos acuerdos se hacen para reducir las incertidumbres y los conflictos entre los contribuyentes y las autoridades fiscales, además han servido para prevenir sanciones y la doble imposición si las políticas de los dos países difieren con respecto a los métodos aceptables de fijación de precios de transferencia. 21. Ibíd. DOMÍNGUEZ CASADO, José y MARÍN RAMÍREZ, Eyda Lucía. Ibíd. Op. Cit. 23 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Ibíd. Op. Cit. P. 13. 24 Organization for Economic Cooperation and Development (OECD). Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrators. Ibíd. Op. Cit. 25 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Ibíd. Op. Cit. Pp. 13-14. 22.

(15) 13. Independientemente del método que se use o de que se opte por suscribir alguna de los dos tipos de acuerdos expuestos o del nivel de control que prevean las distintas legislaciones, como se puede ver en todos, la idea es garantizar que se aplique el principio de la libre competencia, para finalmente lograr, como lo ha dicho Javier González,26 un principio de justicia en el reparto de los ingresos fiscales a nivel mundial. Según él mismo, cuando los Estados se encuentren en situaciones de déficit fiscal que sean muy problemáticas, una posible medida será poner a funcionar realmente el tema de los precios de transferencia, para garantizar ingresos fiscales mayores.. 26. GONZÁLEZ, Javier. Introducción a la conferencia: Precios de Transferencia: Una oportunidad frente a la coyuntura económica mundial. 25 de Abril de 2009, Universidad de los Andes..

(16) 14. IV. Marco jurídico colombiano Los precios de transferencia son un tema bastante nuevo en Colombia, ya que la regulación fue introducida recién al ordenamiento jurídico, específicamente al Estatuto Tributario, en el año 2002, mediante la ley 788. Producto de ello, como lo dice Gabriel Bernal, muy poca gente conoce el tema muy a fondo en el país.27 El Capítulo XI del Título I del Estatuto Tributario colombiano, adicionado por los artículos 28 y 29 de la Ley 788 de 2002, contiene la mayor parte de la normatividad sobre precios de transferencia que rige en Colombia. Varios de estos artículos fueron modificados mediante la Ley 863 de 2003, la cual también agregó unos artículos a la normatividad. El artículo 260-1, modificado por el artículo 41 de la Ley 863 de 2003, es el más importante de este conglomerado de normas. Contiene las siguientes disposiciones: •. En el primer inciso, transcrito con anterioridad, consagra el principio de la libre competencia.. •. En el segundo inciso, faculta a la administración tributaria para ejercer control, recalculando los precios de transferencia para verificar los ejercicios hechos por las empresas multinacionales.. •. En el sexto inciso aclara que los precios de transferencia sólo producen efectos en la determinación del impuesto sobre la renta y complementarios.. •. Debido a que las normas sobre precios de transferencia aplican para contribuyentes del impuesto sobre la renta que sean vinculados económicos o partes relacionadas, los incisos tercero, cuarto y quinto contienen los parámetros para saber cuándo dos o más empresas tienen estas cualidades. El primero de ellos determina que se consideran vinculados económicos o partes relacionadas los casos previstos en los Arts. 260,28 261,29 26330 y 26431 del Código de Comercio; en el artículo 28 de la Ley 222 de 199532. 27. BERNAL, Gabriel. Acuerdos de contribución de costos. En la conferencia: Precios de Transferencia: Una oportunidad frente a la coyuntura económica mundial. 25 de Abril de 2009, Universidad de los Andes. 28 Art. 260 del Código de Comercio, Modificado por el Art. 26 de la Ley 222 de 1995: Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. 29 Art. 261 del Código de Comercio, Modificado por el Art. 27 de la Ley 222 de 1995: Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:.

(17) 15. y los que cumplan los supuestos contenidos en los artículos 45033 y 45234 del Estatuto Tributario. •. El último inciso determina que las disposiciones sobre precios de transferencia sólo son aplicables a las operaciones que se realicen con vinculados económicos o partes relacionadas del exterior.. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho al voto. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de la junta directiva, si la hubiere. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. Parágrafo 1º.-Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. Parágrafo 2º.-Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior. 30 Art. 263 del Código de Comercio: Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. (…) 31 Art. 264 del Código de Comercio: Son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carezcan de poder para representarla. 32 Art. 28 de la Ley 222 de 1995: Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas. (…) 33 Art. 450 del Estatuto Tributario: Se considera que existe vinculación económica en los siguientes casos: Cuando la operación, objeto del impuesto, tiene lugar entre una sociedad matriz y una subordinada Cuando la operación, objeto del impuesto, tiene lugar entre dos subordinadas de una misma matriz Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca directa o indirectamente en un cincuenta por ciento (50%) o más a la misma persona natural o jurídica, con o sin residencia o domicilio en el país. Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas, una de las cuales posee directa o indirectamente el cincuenta por ciento (50%) o más del capital de la otra. Cuando la operación tiene lugar entre dos empresas cuyo capital pertenezca en un cincuenta por ciento (50%) o más a personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o único civil. Cuando la operación tiene lugar entre la empresa y el socio, accionista o comunero que posea el cincuenta por ciento (50%) o más del capital de la empresa. Cuando la operación tiene lugar entre la empresa y el socio o los socios, accionistas o comuneros que tengan derecho de administrarla. Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca directa o indirectamente en un cincuenta por ciento (50%), o más a unas mismas personas o a sus cónyuges o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad o único civil. Cuando el productor venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, el cincuenta por ciento (50%) o más de su producción, evento en el cual cada una de las empresas se considera vinculada económica. Cuando se dé el caso previsto en el artículo anterior. 34 Art. 452 del Estatuto Tributario: La vinculación económica subsiste, cuando la enajenación se produce entre vinculados económicamente por medio de terceros no vinculados..

(18) 16. El Art. 260-3, aclarando el inciso que consagra el principio de la libre competencia en el artículo acabado de mencionar, contiene los criterios de comparabilidad, determinando que se entiende que las operaciones son comparables cuando no existen diferencias entre las características económicas relevantes de éstas y las de contribuyente que afecten de manera significativa el precio o margen de utilidad o si existen dichas diferencias, su efecto se puede eliminar mediante ajustes técnicos económicos razonables. Más adelante, contiene una lista de los atributos de las operaciones que se tienen que evaluar para determinar si las operaciones son comparables. Por su parte, el Art. 260-2, dispone que el precio o margen de utilidad en las operaciones celebradas entre vinculados económicos o partes relacionadas, se puede determinar por la aplicación de alguno de los siguientes métodos, para lo cual debe tenerse en cuenta el que resulte más apropiado de acuerdo con las características de las transacciones analizadas: 1. Precio comparable no controlado. 2. Precio de reventa. 3. Costo adicionado. 4. Partición de utilidades. 5. Residual de partición de utilidades. 6. Márgenes transaccionales de utilidad de operación. El parágrafo 3º de este mismo artículo, consagra la posibilidad para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), de celebrar acuerdos previos de fijación de precios, con los contribuyentes del impuesto sobre la renta, mientras en ellos se respeten las disposiciones legales sobre precios de transferencia. Determina que el acuerdo puede surtir efectos en el período gravable en que se solicite, en el inmediatamente anterior y hasta por tres períodos gravables siguientes a aquel en que se solicite. En la misma línea del parágrafo acabado de mencionar, el Art. 260-9, adicionado por el Art. 45 de la ley 863 de 2003, le otorga la facultad a la DIAN de celebrar acuerdos con los contribuyentes del impuesto sobre la renta, nacionales o extranjeros, mediante los cuales se determine el precio o margen de utilidad de las diferentes operaciones que realicen con sus.

(19) 17. vinculados económicos o partes relacionadas. La determinación de los precios se debe hacer con base en los métodos y criterios que se encuentran en este capítulo del Estatuto Tributario. Los contribuyentes deben solicitar por escrito la celebración del acuerdo y la Administración Tributaria cuenta con un plazo máximo de nueve (9) meses para aceptar o rechazar la solicitud, caso en el cual el contribuyente puede interponer recurso de reposición. Una vez celebrado el acuerdo, podrá surtir efectos en el período gravable en el que se solicite y hasta por tres (3) períodos gravables siguientes. Si durante la vigencia del mismo, se han presentado variaciones significativas de los supuestos tenidos en cuenta al momento de la celebración, el contribuyente puede solicitar la modificación y la Administración Tributaria cuenta con dos (2) meses para aceptar, desestimar o rechazar la solicitud. Si por el contrario, es la Administración Tributaria la que encuentra que se han presentado variaciones significativas, puede informar al contribuyente, quien cuenta con un (1) mes para solicitar la modificación del acuerdo, so pena de que quede cancelado. Durante la vigencia del acuerdo, el contribuyente debe presentar un informe anual de las operaciones amparadas en él. También contiene el artículo una serie de causales para la cancelación o revocación del mismo. El Art. 260-4, modificado por el Art. 42 de la Ley 863 de 2003 y el Art. 260-8, modificado por el Art. 44 de la Ley 863 de 2003, exigen a los contribuyentes del impuesto sobre la renta que tengan determinado patrimonio y que celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas domiciliadas o residentes en el exterior, preparar y enviar documentación comprobatoria relativa a cada tipo de operación con la que demuestren la correcta aplicación de las normas sobre precios de transferencia y presentar anualmente una declaración informativa de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas. Dicha documentación se debe conservar por un término de cinco (5) años, contados a partir del 1º de enero del año siguiente al año gravable de su elaboración, expedición o recibo y colocarse a disposición de la Administración Tributaria cuando esta así lo requiera..

(20) 18. El Art. 260-10, modificado por el Art. 46 de la Ley 863 de 2003, contiene las sanciones relativas a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa.35. 35. Art. 260-10 del Estatuto Tributario. Sanciones relativas a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa. Respecto a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa, se aplicarán las siguientes sanciones: A. Documentación comprobatoria 1. El uno por ciento (1%) del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente, respecto de las cuales se suministró la información de manera extemporánea, presente errores, no corresponda a lo solicitado o no permita verificar la aplicación de los precios de transferencia, sin que exceda de la suma de 28.000 UVT. En los casos en que no sea posible establecer la base, la sanción por extemporaneidad o por inconsistencias de la documentación comprobatoria será del medio por ciento (0.5%) de los ingresos netos reportados en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal o en la última declaración presentada. Si no existieren ingresos, se aplicará el medio por ciento (0.5%) del patrimonio bruto reportado en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal o en la última declaración presentada, sin que exceda de la suma de 28.000 UVT. 2. El uno por ciento (1%) del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente, respecto de las cuales no se suministró la información, sin que exceda de la suma de 39.000 UVT y el desconocimiento de los costos y deducciones, originados en operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas, respecto de las cuales no se suministró la información. Cuando no sea posible establecer la base, la sanción será del medio por ciento (0.5%) de los ingresos netos reportados en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal o en la última declaración presentada. Si no existieren ingresos, se aplicará el medio por ciento (0.5%) del patrimonio bruto del contribuyente reportado en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal o en la última declaración presentada, sin que exceda de la suma de 39.000 UVT. El procedimiento para la aplicación de las sanciones aquí previstas será el contemplado en los artículos 637 y 638 de este Estatuto. Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá un término de un mes para responder. Las sanciones pecuniarias a que se refiere el presente artículo, se reducirán al cincuenta por ciento (50%) de la suma determinada en el pliego de cargos, si la omisión, el error o la inconsistencia son subsanados antes de que se notifique la imposición de la sanción; o al setenta y cinco por ciento (75%) de tal suma, si la omisión, el error o la inconsistencia son subsanados dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la dependencia que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma. En todo caso si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a la notificación de la liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la sanción por desconocimiento de costos y deducciones. Una vez notificada la liquidación solo serán aceptados los costos y deducciones, respecto de los cuales se demuestre plenamente que fueron determinados conforme con el régimen de precios de transferencia. B. Declaración informativa 1. El uno por ciento (1%) del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en la presentación de la declaración, sin que exceda de la suma de 39.000 UVT. Cuando no sea posible establecer la base, la sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo será del medio por ciento (0.5%) de los ingresos netos reportados en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal o en la última declaración presentada. Si no existieren ingresos, la sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo será del medio por ciento (0.5%) del patrimonio bruto del contribuyente reportado en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal o en la última declaración presentada, sin que exceda de la 2. Cuando la declaración informativa se presente con posterioridad al emplazamiento la sanción será del doble de la establecida en el parágrafo anterior. 3. Cuando los contribuyentes corrijan la declaración informativa a que se refiere este artículo deberán liquidar y pagar, una sanción equivalente al uno por ciento (1%) del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente, sin que exceda de la suma de 39.000 UVT. Se presentan inconsistencias en la declaración informativa, en los siguientes casos: a) Los señalados en los artículos 580, 650-1 y 650-2 del Estatuto Tributario; b) Cuando a pesar de haberse declarado correctamente los valores correspondientes a las operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas, se anota como resultante un dato equivocado;.

(21) 19. Por otro lado, el Art. 260-5, con el fin de evitar la doble imposición, prevé la posibilidad para una empresa de solicitar a la DIAN una corrección del valor de una transacción,. c) Cuando no haya consistencia entre los datos y cifras consignados en la declaración informativa y los reportados en sus anexos; d) Cuando no haya consistencia entre los datos y cifras consignados en la declaración informativa y/o en sus anexos, con la documentación comprobatoria de que trata el artículo 260-4 del Estatuto Tributario. Las anteriores inconsistencias podrán corregirse, dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo para declarar y antes de que se les haya notificado requerimiento especial en relación con la respectiva declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, liquidando una sanción equivalente al 2% de la sanción por extemporaneidad, sin que exceda de 39.000 UVT.Cuando el contribuyente no liquide la sanción por corrección o la liquide por un menor valor al que corresponda, la Administración Tributaria la aplicará incrementada en un treinta por ciento (30%), de conformidad con lo establecido en el artículo 701. 4. Cuando no se presente la declaración informativa dentro del término establecido para dar respuesta al emplazamiento para declarar, se aplicará una sanción equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente, sin que exceda de la suma de 39.000 UVT. Quienes incumplan la obligación de presentar la declaración informativa, estando obligados a ello, serán emplazados por la Administración Tributaria, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes. El contribuyente que no presente la declaración informativa, no podrá invocarla posteriormente como prueba en su favor y tal hecho se tendrá como indicio en su contra. Cuando no sea posible establecer la base, la sanción será del diez por ciento (10%) de los ingresos netos reportados en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal o en la últ ima declaración presentada. Si no existieren ingresos, se aplicará el diez por ciento (10%) del patrimonio bruto del contribuyente reportado en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal o en la última declaración presentada, sin que exceda de la suma de $39.000 UVT. La sanción pecuniaria por no declarar prescribe en el término de cinco (5) años contados a partir del vencimiento del plazo para declarar. El procedimiento para la aplicación de las sanciones aquí previstas será el contemplado en los artículos 637 y 638 de este Estatuto. Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá un término de un mes para responder. Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente presenta la declaración, la sanción por no presentar la declaración informativa, se reducirá al setenta y cinco por ciento (75%) de la suma determinada por la Administración Tributaria, en cuyo caso, el contribuyente deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración informativa. Para tal efecto, se deberá presentar ante la dependencia competente para conocer de los recursos tributarios de la respectiva Administración, un memorial de aceptación de la sanción reducida con el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma. La sanción reducida no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, liquidada de conformidad con lo previsto en el presente artículo. Cuando el contribuyente no liquide en su declaración informativa las sanciones aquí previstas, a que estuviere obligado o las liquide incorrectamente, la Administración Tributaria las liquidará incrementadas en un treinta por ciento (30%), de conformidad con lo establecido en el artículo 701 de este Estatuto. Cuando el contribuyente no hubiere presentado la declaración informativa, o la hubiere presentado con inconsistencias, no habrá lugar a practicar liquidación de aforo, liquidación de revisión o liquidación de corrección aritmética respecto a la declaración informativa, pero la Administración Tributaria efectuará las modificaciones a que haya lugar derivadas de la aplicación de las normas de precios de transferencia, o de la no presentación de la declaración informativa o de la documentación comprobatoria, en la declaración del impuesto sobre la renta del respectivo año gravable, de acuerdo con el procedimiento previsto en el Libro V del Estatuto Tributario. PARÁGRAFO. En relación con el régimen de precios de transferencia, constituye inexactitud sancionable la utilización en la declaración del impuesto sobre la renta, en la declaración informativa, en la documentación comprobatoria o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados y/o la determinación de los ingresos, costos, deducciones, activos y pasivos en operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas, con precios o márgenes de utilidad que no estén acordes con los que hubieran utilizado partes independientes en operaciones comparables, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente. Para el efecto, se aplicará la sanción prevista en el artículo 647 de este Estatuto..

(22) 20. cuando las autoridades del país donde estuviera ubicada la empresa vinculada con la que se realice dicha transacción, hubiere hecho un ajuste valiéndose de la normatividad sobre precios de transferencia. El requisito es que entre Colombia y ese otro país donde se encuentre situada la empresa vinculada, se hubiere celebrado un tratado internacional. El Art. 260-6, adicionado por el Art. 43 de la Ley 863 de 2003, contiene los criterios legales a los que debe supeditarse el Gobierno Nacional para determinar cuáles son los paraísos fiscales. En este punto es importante mencionar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-690 de 2003, (Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil) declaró inexequibles los artículos 2606 y 260-9 que originalmente habían sido adicionados al Estatuto Tributario mediante la Ley 788 de 2002, (no aquellos que fueron transcritos anteriormente, los cuales fueron adicionados con posterioridad en diciembre de 2003). Consideró en este caso, que tal y como lo señaló el demandante, las normas violaban el principio de legalidad en materia tributaria, consagrado en el Art. 338 de la Constitución Política, según el cual, corresponde a la ley, determinar los elementos esenciales de los tributos.36 El anterior Art. 260-6, disponía en su parágrafo, que a efectos de hacer efectiva la presunción de vinculación económica “son jurisdicciones de menor imposición, aquellas que señale la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE, o el Gobierno Nacional.” Sobre esta disposición, consideró la Corte en la sentencia, que “esa remisión a la Administración resulta contraria al principio de legalidad tributaria, por cuanto por esa vía se permite que uno de los elementos esenciales del impuesto de renta, la base gravable, sea determinado, no directamente por la ley, sino que quede supeditado a la decisión que el gobierno adopte sobre las jurisdicciones de menor imposición.”37 Sobre la remisión a la OCDE, consideró38 que abría indeterminación, ya que la OCDE no ha identificado jurisdicciones de menor imposición y en caso de que lo haga, no obraría en función de identificar a las que tengan un nivel de imposición menor que el de Colombia. 36. A saber: Sujeto pasivo, sujeto activo, hecho generador, base gravable y tarifa. Sentencia C-690 de 2003. Ibíd. Op. Cit. 38 Ibíd. 37.

(23) 21. Además, esta organización sí ha determinado las jurisdicciones que considera de nula o baja imposición, o sea, paraísos fiscales, pero en diferentes listados, por lo que no se sabría a cuál se debe hacer la remisión. Por su parte, el anterior Art. 260-9, disponía que “para la interpretación de lo dispuesto en este capítulo, serán aplicables las Guías sobre Precios de Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Fiscales, aprobadas por el Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE…” Sobre esta disposición, consideró la Corte en la Sentencia que “la interpretación en los casos concretos termina por convertirse en una regla general de interpretación que se incorporaría a la ley interpretada, y por otro, dado el carácter imperativo que se desprende de la ley, ya no se trataría de una mera opción interpretativa, sino de una fijación de sentido de carácter vinculante. Así, por ejemplo, no podría la DIAN interpretar una de las disposiciones del Capítulo sobre precios de transferencia, de manera distinta a aquella que resulte de las Guías de la OCDE. Si ello ocurriera así, de manera paradójica, se estaría desconociendo el principio de legalidad…”39 Y agregó que “se trata de unas disposiciones elaboradas por un organismo internacional, del que no hace parte Colombia, que no han sido incorporadas a nuestro ordenamiento interno por el procedimiento establecido en la Constitución, y por consiguiente no pueden tener alcance vinculante en Colombia.”40 Finalmente, en 2004, mediante el Decreto 4349, se completó el marco jurídico existente sobre precios de transferencia en Colombia. Dicho decreto, reglamenta el parágrafo 2º del Art. 260-2, los Arts. 260-3, 260-4, el parágrafo 2º del Art. 260-6 y los Arts. 260-8 y 260-9 del Estatuto Tributario. En el capítulo I, determina quiénes son los contribuyentes obligados a presentar declaración informativa y a preparar y conservar documentación comprobatoria. En el capítulo II, enuncia el contenido de la declaración informativa individual, define la declaración informativa consolidada, cuál debe ser su contenido, define el término “tipos de operación” y determina el plazo para presentar las declaraciones informativas. En el capítulo III, determina el contenido de la documentación comprobatoria, el plazo para 39 40. Ibíd. Ibíd..

(24) 22. presentarla y la metodología que debe seguir el contribuyente cuando aplique el método de rango intercuartil. En el capítulo IV, define el acuerdo anticipado de precios (APA), quienes pueden solicitarlo, en qué término, el contenido de la solicitud, el término que tiene la DIAN para aceptarla o rechazarla, los efectos del acuerdo, su contenido, las circunstancias de su posible modificación, la forma de terminación del acuerdo y la obligación de los contribuyentes que lo suscriban, de presentar un informe sobre el cumplimiento de los términos y condiciones del mismo. Por otro lado, debido a que los convenios para evitar la doble imposición y la evasión fiscal, son una herramienta importante para asegurar que la administración de impuestos colombiana pueda recaudar los impuestos de las empresas multinacionales porque generan una efectiva transmisión de información y cooperación entre las autoridades fiscales de los países suscriptores, Colombia ha empezado recientemente a tejer una red de tratados con los diferentes países. El primero de ellos, y el único que ha entrado en vigencia por el momento, es el Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado en Bogotá D.C. el 31 de marzo de 2005, el cual fue incorporado al ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 1082 de 2006. Este convenio aplica para las personas residentes en uno o en ambos Estados contratantes y comprende los Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio exigibles por dichos Estados, sus subdivisiones políticas o sus entidades locales, y a los impuestos de naturaleza idéntica o análoga que se establezcan con posterioridad a la firma del convenio y se añadan a los actuales o les sustituyan. En Colombia, aplica específicamente para el impuesto sobre la renta y complementarios y el impuesto sobre el patrimonio. El convenio, pretende evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materias como las rentas inmobiliarias, los beneficios empresariales, los beneficios procedentes de la explotación de buques o aeronaves en tráfico internacional, los rendimientos de las acciones, de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de minas, de las partes de fundador u otros derechos, los rendimientos de créditos de cualquier naturaleza, los cánones o regalías pagados por el uso, o la concesión de uso de derechos de autor sobre obras.

(25) 23. literarias, artísticas o científicas, de patentes, marcas, dibujos o modelos, planos, fórmulas o procedimientos y know how,. las ganancias de la enajenación de bienes muebles e. inmuebles, acciones u otros derechos de participación en bienes inmuebles, sueldos y salarios y otras remuneraciones similares, pensiones, remuneraciones por función pública, las cantidades que reciba un estudiante o practicante para sus gastos de mantenimiento, estudios o formación práctica, y cualquier otra renta y el patrimonio. También, contiene los métodos que se deben aplicar para evitar la doble imposición. Además de lo anterior, el convenio contiene varias disposiciones encaminadas a preservar los ingresos fiscales de ambos países con la aplicación del principio de la libre competencia. Según el numeral 2º del Art. 7º, “cuando una empresa de un Estado contratante realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él, en cada Estado contratante se atribuirán a dicho establecimiento permanente los beneficios que el mismo hubiera podido obtener de ser una empresa distinta y separada que realizase las mismas o similares actividades, en las mismas o similares condiciones y tratase con total independencia, con la empresa de la que es establecimiento permanente.”41 En el mismo sentido, el Art. 9º, dispone que cuando una empresa de un Estado contratante participe directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa del otro Estado contratante o cuando unas mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa de un Estado contratante y de una empresa del otro Estado contratante, y en uno y otro caso las dos empresas estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no existir dichas condiciones, podrán incluirse en los beneficios de la empresa y someterse a imposición en consecuencia. Para evitar la doble imposición a empresas vinculadas, según el segundo numeral de este artículo, “Cuando un Estado contratante incluya en los beneficios de una empresa de ese Estado –y someta, en consecuencia, a imposición– los beneficios sobre los cuales una empresa del otro Estado ha sido sometida a imposición en 41. Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio. Bogotá D.C, 31 de marzo de 2005..

(26) 24. ese otro Estado contratante, y ese otro Estado reconozca que los beneficios así incluidos son beneficios que habrían sido realizados por la empresa del Estado mencionado en primer lugar si las condiciones convenidas entre las dos empresas hubieran sido las que se hubiesen convenido entre empresas independientes, ese otro Estado practicará el ajuste que proceda a la cuantía del impuesto que ha gravado esos beneficios.”42 Por otro lado, a través del convenio, las autoridades competentes de ambos países, se comprometen a intercambiar la información que pueda resultar de interés para la aplicación del mismo, o para la administración o la aplicación del derecho interno relativo a los impuestos de toda naturaleza o denominación exigibles por los Estados contratantes, sus subdivisiones políticas o entidades locales. En caso de que un Estado contratante solicite información, el otro Estado contratante debe utilizar las medidas para recaudar la información de que disponga con el fin de obtener la información solicitada, aun cuando ese otro Estado pueda no necesitar dicha información para sus propios fines tributarios. A través del convenio, las autoridades competentes de ambos países también se comprometen a prestarse asistencia mutua en la recaudación de todos los importes debidos por concepto de impuestos de cualquier naturaleza o denominación exigibles por los Estados contratantes, sus subdivisiones políticas o sus entidades locales, los intereses, sanciones administrativas y costes de recaudación o de establecimiento de medidas cautelares relacionadas con dicho importe. Por último, el convenio contiene el procedimiento que se debe aplicar cuando una persona considere que las medidas adoptadas por uno u ambos Estados contratantes implican o pueden implicar una imposición que no esté conforme con las disposiciones del convenio, con independencia de los recursos previstos por el Derecho Interno de esos Estados. Dicha persona podrá someter su caso a la autoridad competente del Estado contratante del que sea residente o nacional y si la reclamación parece fundada y la autoridad competente no puede por sí misma llegar a una solución satisfactoria, debe hacer lo posible por resolver la cuestión mediante un acuerdo amistoso con la autoridad competente del otro Estado contratante con el fin de evitar una imposición que no se ajuste al convenio. Cuando se 42. Ibíd..

(27) 25. considere que el acuerdo puede facilitarse mediante un intercambio verbal de opiniones, se podrá realizar a través de una comisión compuesta por representantes de las autoridades competentes de los Estados contratantes. Adicional al convenio acabado de mencionar, Colombia suscribió aún más recientemente el Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto a la renta y al patrimonio, firmado en Bogotá D.C. el 19 de abril de 2007. Dicho convenio fue aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 1261 de 2008, sin embargo, se encuentra esperando la revisión de la Corte Constitucional, trámite para el cual le correspondió como Magistrado Ponente el Dr. Humberto Sierra Porto, según auto del 5 de febrero de 2009. El 13 de mayo de 2009, mediante el Concepto No. 4770, el Procurador General de la Nación pidió a la Corte Constitucional declarar exequible dicho convenio. Este convenio es muy similar a aquél suscrito con España, ya que: •. Comprende a las mismas personas.. •. Aplica para los mismos impuestos.. •. Mediante este instrumento se pretende evitar la doble imposición y evitar la evasión fiscal en prácticamente las mismas materias.. •. También contiene los métodos que se deben utilizar para evitar la doble imposición.. •. Cuando se refiere a beneficios empresariales de empresas asociadas que tienen establecimientos en ambos países, consagra también el principio de la libre competencia, con el fin de preservar los ingresos fiscales de ambos países, en los mismos términos que en el convenio suscrito con España.. •. A través de éste, las autoridades competentes de ambos países también se comprometen a intercambiar la información que pueda resultar de interés para la aplicación del mismo, o para la administración o la aplicación del derecho interno relativo a los impuestos de toda naturaleza o denominación exigibles por los Estados contratantes, sus subdivisiones políticas o entidades locales.. •. Consagra el mismo procedimiento para lograr un acuerdo amistoso entre los Estados Contratantes en caso de que una persona considere que las medias adoptadas por uno u.

(28) 26. ambos Estados implican o pueden implicar una imposición que no esté conforme con las disposiciones del convenio. A pesar de lo anterior, hay unos pocos aspectos en los que se diferencia este convenio suscrita con la República de Chile y aquella que se suscribió con España, que son: •. En el convenio no se pactó una la asistencia mutua en la recaudación de impuestos, sino que se comprometieron a que en el futuro buscarán y acordarán mecanismos para lograr la cooperación efectiva en materia de asistencia.. •. En el Art. 27 se consagran varias limitaciones a los beneficios que se puedan derivar de la aplicación del convenio.. •. Mediante este convenio, los Estados acordaron que cualquier disputa entre ellos respecto de si una medida cae dentro del ámbito del Convenio, puede ser llevada ante el Consejo de Comercio de Servicios, pero solo con el consentimiento de ambos Estados.. Por otro lado, mediante la Decisión 578 del 4 de mayo de 2004, de la Comunidad Andina de Naciones, se hizo efectivo en Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal, entre los países que a ella pertenecen, Colombia, Ecuador, Bolivia y Perú. Esta decisión, muy similar a los convenios suscritos con España y Chile, acabados de mencionar, también aplica para los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, de acuerdo con el Art. 1º. La decisión tiene el mismo propósito que los convenios, aplica para prácticamente las mismas materias, cuando se refiere a empresas establecidas en un País Miembro que participen en la dirección, el control o el capital de empresas en otro País Miembro o unas mismas personas que participen directa o indirectamente en la dirección, control o capital de una empresa en un País Miembro y de una empresa en otro país miembro, consagra también el principio de la libre competencia, con el fin de preservar los ingresos fiscales de los países contratantes y también consagra la transmisión de información y asistencia en la recaudación de impuestos entre autoridades competentes de los Países Miembros. Adicionalmente, el 26 de octubre de 2007, en Berna, Suiza, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, Luís Guillermo Plata y el Ministro de Finanzas de Suiza,.

(29) 27. Hans Rudolf Merz, suscribieron un acuerdo para evitar la doble tributación, el cual no ha cumplido hasta el momento, con todos los trámites para su aprobación dentro del Congreso de la República, por lo que no ha sido incorporado por ahora al ordenamiento jurídico colombiano. De acuerdo con el Ministro Plata43, con dicho acuerdo se establece entre los dos países, una reglamentación moderna que permite fijar las reglas de juego para la inversión recíproca y junto con el nuevo régimen para promover la inversión, es decir la nueva ley de zonas francas, jalonará mayores niveles de inversión desde Suiza, el cual es hoy por hoy uno de los principales inversionistas en Colombia. Además de los ya mencionados, Colombia ya culminó con Canadá y México la negociación de tratados para evitar la doble imposición y la prevención de la evasión fiscal, sin embargo, estos tampoco han sido aprobados hasta el momento por el Congreso para convertirse en leyes de la República. Según la revista Dinero44, el Gobierno Nacional tiene como meta tener firmados para el año 2010, diecisiete acuerdos para evitar la doble tributación.. 43 Luís Guillermo Plata. Citado en: Firmado acuerdo que evita la doble tributación entre Colombia y Suiza. Oficina de Comunicaciones, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, República de Colombia. 26 de octubre de 2007. En: http://www.mincomercio.gov.co/eContent/newsdetail.asp?id=6062&idcompany=1 44 Colombia y Francia sin doble tributación. Revista Dinero.com, 19 de mayo de 2008. En: http://www.dinero.com/noticias-politica-monetaria/colombia-francia-doble-tributacion/48131.aspx.