ANÁLISIS DEL CONTRATO DE INTÉRPRETE EN LA INDUSTRIA DE LA MÚSICA DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO EN
COLOMBIA
MÓNICA MARÍA MEDINA CHARRY
Presentado para optar al título de
Abogada
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Noviembre de 2014
ÍNDICE
1. Introducción
2. Los derechos en la industria de la música 2.1Los derechos morales
2.2Los derechos patrimoniales 2.3Los derechos conexos 2.4Los actores
2.4.1 Los intérpretes
2.4.2 Los productores de fonogramas 3. El contrato de intérprete
31. Características
3.1.1 El contrato de obra
3.1.2 La cesión de derechos patrimoniales 3.1.3 Contrato de inclusión en fonogramas 3.2La teoría de la imprevisión
3.3Incumplimiento del contrato 3.3.1 Regalías
3.3.2 Pacto de exclusividad
3.3.3 Acción indemnizatoria por incumplimiento 3.4Obligaciones de las partes
3.4.1 Remuneración del intérprete
4. Entrevistas 5. Conclusiones 6. Bibliografía
1. INTRODUCCIÓN
Para nadie es un secreto que la tecnología deslumbrante del nuevo siglo puso en jaque a la industria de la música, pues así como facilitaba los procesos de producción de los discos en términos de calidad, también generó un cambio en el comportamiento del usuario que modificó las reglas de juego. La piratería y la copia indiscriminada de los temas musicales se convirtieron en una gran amenaza para los artistas y la industria musical en general, en la medida en que las personas no estaban dispuestas a gastar grandes sumas de dinero en un producto físico que prometía desaparecer. No obstante, con el paso del tiempo la industria musical se ha adaptado al entorno de internet, ha aprendido a satisfacer las necesidades de los consumidores y ha rentabilizado el mercado digital1.
Como es sabido, la música está generando una creciente economía digital. Hay una enorme variedad de tiendas de descargas, servicios por suscripción y ofertas de streaming que permiten a los aficionados a la música acceder a millones de canciones de artistas de todo el mundo2. Según el informe del año 2013 de la IFPI (International Federation of Phonographic Industry), la industria había crecido un 0,3% en 2012 respecto de 2011, siendo éste el primer crecimiento del sector desde el año de 19993. Las ventas por descargas subieron un 12% en 2012 tras alcanzar los 4.300 millones de unidades vendidas en el mundo y se vendieron 207 millones de álbumes digitales (17 % más que en 2011)4. En este orden de ideas, se compensó la caída en la venta de discos gracias al mercado digital legal, la venta de entradas a los conciertos, incluso al manejo de eventos o booking en que personas expertas se dedican a realizar contratos de presentaciones y eventos con empresarios del espectáculo que incluyan la imagen del artista.
En Colombia, aunque no hay cifras exactas ni tampoco se ha logrado hacer una medición
1 Domingo, Plácido. National Federation of Phonographic Inudstry. (2013). Informe la música digital de la IFPI del
2013.Obtenido dewww.promusicae.es/documents/viewfile/90-digital-music-report-2013 1 Ibíd.
2 Ibíd. 3 Ibíd. 4 Ibíd.
específica de los ingresos que genera la industria musical5, sabemos que la cultura en general hacen un aporte importante a la economía del país representado en un 3,21% del PIB6, según el estudio adelantado por la Unesco con datos del DANE en el 2011. Lo cierto es que después de más de una década, la industria musical finalmente empieza a reportar crecimiento en ventas. Para ello, los músicos, los managers y hasta los sellos discográficos se han tenido que volcar a una transformación comercial que permita el desarrollo de las carreras musicales7.
Hoy en día, la industria fonográfica en Colombia es una industria moderna y tecnificada. Según Peter Alhadeff, un distinguido economista de la Universidad de Oxford, fundador de la Facultad de Administración de Negocios de Música en Berklee y experto en temas de la industria musical, no es casual que artistas como Carlos Vives tengan el récord del mayor número de nominaciones al Grammy Latino o que Shakira haya recibido más de 100 premios desde que comenzó su carrera musical. Tampoco que las utilidades de Sony Music Colombia crecieran 19% en 2013 y que Deezer, uno de los más grandes de la música en streaming, aterrizara el año pasado en el país8.
En suma, Colombia se ha convertido en una vitrina de exhibición musical gracias a la variedad de géneros y a la facilidad de fusiones de música de otras partes del mundo. De acuerdo con información de la Cámara de Comercio de Bogotá (CCB), la economía creativa, aquella que se basa en el talento, la propiedad intelectual, la conectividad y la herencia cultural de una región, aporta $20 billones de pesos (982 millones de dólares) a la producción del país, contribuye con el 3,3 % del PIB nacional, es decir unos $20,7 billones, y en 2012 permitió la vinculación laboral de cerca de 1’160.000 colombianos9.
5 “La industria musical más allá de las notas”. (2014, Julio 25). Revista DINERO. p. A2. Consultado en http://www.dinero.com/empresas/articulo/musicos-colombia-su-proceso-formalizacion/199047
6 El portafolio. Batería de Indicadores en Cultura para el Desarrollo’, realizado por Unesco y apoyado por el Ministerio de Cultura. Consultado en http://www.portafolio.co/portafolio-plus/industria-cultural-aporta-321-al-pib-colombia
7 Ibíd.
8 Díaz Sandoval, Marcela. (2014, 5 de marzo). Colombia tiene lo que la industria musical necesita. El Espectador. Recuperado de 2014, de http://www.elespectador.com/noticias/economia/colombia-tiene-industria-musical-necesita-articulo-478973.
Pero así como la industria está en constante transformación, los esquemas de mercado, las formas de negociación y los contratos que se celebran, también cambian10. Resulta que en el negocio de la música se necesita celebrar por lo menos: 1) un contrato de derechos de
autor, que implica la cesión total e ilimitada de la obra por parte el autor a favor del editor
musical; 2) un contrato de inclusión en fonogramas en el que el editor autoriza al productor para incluir determinada obra en su fonograma; y 3) un contrato de intérprete mediante el cual el artista autoriza la inclusión de su interpretación en el fonograma. Sin embargo, existen otros contratos de usual negociación en la producción de un disco como lo son el contrato de cesión de fonogramas y el de licenciamiento.
Ahora bien: el contrato de intérprete es el contrato más importante para el productor de fonogramas. Este es el vehículo jurídico mediante el cual el productor contrata los servicios de un artista, para que este último interprete determinadas obras musicales que serán posteriormente grabadas y fijadas en un fonograma. Entonces, el productor afronta la inversión en publicidad, difusión y distribución, así como la de fijación de las interpretaciones11, mientras que el intérprete asume los gastos de los ensayos previos a la grabación y las remuneraciones de los músicos cesionistas que requiera para interpretar las obras, gastos que incluso podrían llegar a ser costeados por el productor12.
Por regla general, los contratos de intérprete incluyen una cláusula compromisoria en la que las partes acuerdan que toda futura controversia que pueda originarse como consecuencia del contrato, será resuelta mediante un Tribunal de Arbitramento. El arbitraje, al igual que el arreglo directo, la conciliación, la mediación, la transacción y la amigable composición, es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos. No obstante, en el arbitraje se otorga a un tercero, que no hace parte de la organización judicial pero está investido temporalmente de facultades jurisdiccionales, la facultad para solucionar un conflicto,
10 Monroy, Rojas, Sáenz y Arias. Cartilla: El derecho de autor y los derechos conexos en la Industria de la música. Dirección Nacional de Derechos de Autor. Primera edición. Pág, 7. Recuperado de
http://www.derechodeautor.gov.co/documents/10181/11769/musica.pdf/e32dc1ee-0dfb-465c-82ce-b534dfd16cb4 11 Bajarlía, Daniel Análisis de los contratos discográficos más usuales: el de producción fonográfica y el de licencia. Lecciones y ensayos No. 87, 2009, ps. 111-140. Pág. 117. Recuperado de
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/87/lecciones-y-ensayos-87-paginas-111-140.pdf 12 Ibíd. Pág. 26.
poniéndole fin a éste mediante la adopción de una decisión que es de carácter obligatorio y definitivo denominado Laudo Arbitral13. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia: “los laudos arbitrales son equiparables a las sentencias judiciales, en la medida en que, ponen fin a un proceso, deciden de manera definitiva la controversia planteada, tienen plenos efectos vinculantes para las partes y hacen tránsito a cosa juzgada”14.
Dicho lo anterior, la relevancia del contrato de intérprete en la industria fonográfica es el fundamento del presente trabajo de grado que pretende resolver la siguiente pregunta de investigación: ¿Cuál ha sido el desarrollo jurisprudencial del contrato de intérprete en los Tribunales de Arbitramento en Colombia, durante el periodo de tiempo comprendido entre
1999 y 2009? En primer lugar, los Tribunales han enmarcado el contrato de intérprete
dentro de otros contratos civiles y comerciales, a fin de llenar el vacío existente en la regulación contractual de la relación entre productor e intérprete. En segundo lugar, han definido los principales elementos del contrato para distinguir las cosas que son de su esencia y las que no. En tercer lugar, han demostrado que los intérpretes no son necesariamente la parte débil del contrato por cuanto es la compañía productora quien debe asumir el riesgo financiero de la fijación de la obra musical en el fonograma. Más aún, cuando en el negocio de la música son inciertos los beneficios económicos que puede producir la comercialización de un disco por cualquier medio.
En primer lugar, se planteará el panorama legal, nacional e internacional, que cobija el derecho de autor en Colombia, con el fin de establecer el rol de cada uno de los agentes que intervienen en la industria de la música, específicamente el de los intérpretes y los productores de fonogramas. Tan pronto como se haya establecido el papel de los agentes en el contrato de intérprete, se procederá a estudiar el estado del arte en la doctrina o el estado en que se encuentra el conocimiento profesional del contrato de intérprete.
13 Motta, Fernando. El arbitramento laboral en los conflictos de los contratos individuales en Argentina, Colombia, Chile y México. Revista Republicana ISSN: 1909-4450 Núm 12, enero-junio de 2012, pág. 159 a 186. Pág. 160. Recuperado de http://revista.urepublicana.edu.co/wp-content/uploads/2012/07/El-arbitramento-laboral-en-los-conflictos-de-los-contratos-individuales-en-Argentina-Colombia-Chile.pdf
En segundo lugar, se procederá a analizar las consideraciones utilizadas como ratio
decidendi por los Tribunales de Arbitramento en el marco de la relación
productor-intérprete en cinco casos muy conocidos. Del contrato de productor-intérprete se busca establecer su naturaleza jurídica; sus principales características; las obligaciones de las partes y sus efectos respecto de los derechos sobre los fonogramas que resulten de su ejecución. Por último, se presentará un análisis de la entrevista realizada a un productor fonográfico y a un artista intérprete y ejecutante. El objetivo de las entrevistas es comparar la información recopilada en los Laudos Arbitrales con la perspectiva de los agentes de este contrato en la práctica, antes de formular las conclusiones del trabajo.
En fin, este documento es el resultado de una investigación que abarcó tanto fuentes documentales como entrevistas con agentes que hacen parte de la industria fonográfica. El propósito es aproximar al lector a la figura contractual conocida como “contrato de intérprete” desde la perspectiva de los Tribunales de Arbitramento en Colombia y ofrecer un texto guía a los productores y artistas que planeen celebrar un contrato de esta naturaleza.
2. LOS DERECHOS EN LA INDUSTRIA DE LA MÚSICA
Los derechos de autor están enmarcados en un concepto superior denominado como propiedad intelectual. Este, en particular, es un sistema jurídico por el cual se concede a los autores derechos morales y patrimoniales sobre sus obras, en cumplimiento a los dispuesto en la normatividad vigente.
Entre las diferentes disposiciones que regulan el Derecho de Autor en Colombia, se encuentra la Ley 23 de 1982; el Decreto 1360 de 1989; la Decisión Andina 351 de 1993; la Ley 44 de 1993; el Decreto 460 de 1995; el Decreto 162 de 1996; la Ley 603 de 2000, la Ley 599 de 2000 (Código Penal Colombiano) y el Artículo 671 del Código Civil. La Ley 23 de 1982 reconoce especialmente la protección de los derechos de autor sobre “las obras científicas, literarias y artísticas las cuales comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquier que sea el modo o forma de expresión y cualquier sea su destinación”15. Esta definición es la misma que contempla el Convenio Internacional de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas16.
Los derechos de autor dan cuenta de la estrecha relación que tiene el autor con su obra. De ahí su capacidad de limitar el acceso a la misma en cualquier momento. En efecto, la doctrina internacional ha coincidido en que la persona que posee derechos de autor tiene una serie de facultades de prohibir y autorizar: 1) la reproducción de la obra de varias formas; 2) la distribución de ejemplares; 3) la interpretación o ejecución pública de su obra y 4) los derechos de reproducción y distribución17.
Aunque la jurisprudencia arbitral y constitucional ha considerado que el derecho moral de los autores prevalece, los artistas intérpretes y ejecutantes también tienen derechos morales
y patrimoniales sobre su interpretación y ejecución, respectivamente.
15 Congreso de la República de Colombia. Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor, adoptada en Colombia el 23 de enero de 1982 en el Diario Oficial.
16 Castellanos, Fernández, Guío, Velasco. Derechos de autor: ¿conflicto o creación de cultura?. Programa Sócrates. Universidad de los Andes. Recuperado de http://programasocrates.uniandes.edu.co/pdfs/revista5/r5castellanos.pdf 17 Drahos, Peter. Global intellectual property rights: knowledge, access, and development. Hampshire, UK: Palgrave Macmillan: Oxfam, 2002. Pg. 26
2.1 Derechos morales:
La Ley 23 de 1982, en su artículo 30, consagra que los derechos morales son perpetuos, irrenunciables e intransferibles. En este grupo de derechos se encuentra el derecho de
paternidad (literal a), el derecho de integridad (literal b, que está en concordancia con el
artículo 11 de la Decisión 351), el derecho de ineditud (literal c), el derecho de
modificación (literal d) y el derecho de retracto o retiro (literal e). Los efectos de los
derechos morales, merecen una consideración especial teniendo en cuenta que el autor los mantiene aún cuando haya cedido los derechos patrimoniales sobre su obra18 y tienen una duración que va desde la creación de la obra hasta la muerte del autor y después de su fallecimiento, por el término de 80 años en cabeza de sus herederos.
Pues bien, los derechos morales otorgan las siguientes facultades al titular:
a. El derecho de paternidad, a exigir que su nombre sea puesto en su creación o pueda esconder su identidad permaneciendo anónimo.
b. El derecho de integridad, a impedir cualquier alteración a la obra que atente contra la integridad de esta y/o cause perjuicio a su reputación.
c. El derecho de ineditud, a decidir cuándo dar a conocer la obra al público.
d. El derecho de modificación, a realizar las modificaciones que se desee, antes o después de dar a conocer la obra al público.
e. El derecho de retracto o retiro, a suspender la utilización de la obra o a retirarla definitivamente del comercio.
El artículo 4 de la Ley 23 de 1982 señala que son titulares del derecho de autor los siguientes sujetos: el autor de su obra; el intérprete o ejecutante sobre su interpretación o ejecución; el productor sobre su fonograma y el organismo de radiodifusión sobre su emisión. De igual manera, los herederos pueden ser titulares del derecho de autor, a título singular o universal, tras el fallecimiento del titular; al igual que la persona, natural o
18 Castellanos, Fernández, Guío, Velasco. Derechos de autor: ¿conflicto o creación de cultura?. Programa Sócrates. Universidad de los Andes. Recuperado de http://programasocrates.uniandes.edu.co/pdfs/revista5/r5castellanos.pdf
jurídica que, en virtud de un contrato, obtenga por su cuenta y riesgo, la producción de una obra científica, literaria o artística realizada por una o varios autores19.
2.2 Derechos patrimoniales:
Mientras que los derechos morales no pueden venderse, cederse o renunciarse durante la vida del autor, los derechos patrimoniales sí pueden transferirse a título oneroso o gratuito. A diferencia de los morales, los derechos patrimoniales se refieren a la capacidad de explotación económica de la obra y surgen a partir de la divulgación de la obra mediante cualquier forma. Algunos de estos derechos están consagrados en el artículo 12 de la Ley 23 de 1982, por ejemplo: el derecho a autorizar la producción o la fijación por cualquier procedimiento de la obra; el derecho de reproducción; el derecho de transformación de la obra y el derecho de comunicar al público la obra.
Cada derecho patrimonial es independiente de los demás. Por eso, si se va a disponer de uno de ellos, es necesario indicar expresamente cuál derecho se está cediendo o licenciando. Conviene advertir que los derechos morales se reconocen a pesar de que hayan sido cedidos los derechos patrimoniales sobre una obra musical, según el artículo 182 de la Ley 23 de 1982. Además, la enajenación del derecho patrimonial debe constar en escritura pública o documento privado reconocido ante notario para que sea oponible ante terceros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 44 de 1993 y el artículo 183 de la Ley 23 de 1982.
Después de la muerte del autor, la titularidad del derecho patrimonial pasa íntegramente a sus sucesores por el plazo de duración establecido en la Ley20. Ellos pueden ejercer todas las facultades relacionadas con la explotación de la obra que correspondían al autor, con las mismas características que tenían en vida de este: exclusividad y oponibilidad erga
omnes21. De manera que las obligaciones contraídas en vida por el autor continúan
19 Ibíd.
20 Delia Lipsyic. Dereho de Autor y Derechos conexos. Ediciones UNESCO. CERLAC. Zavalia. Pág. 264. 21 Ibídem.
surtiendo efectos. En el caso en que el autor muera y no deje herederos, el Estado se convierte en el titular del derecho patrimonial.
En Colombia, SAYCO (Sociedad de Autores y Compositores) es la sociedad de gestión encargada de recaudar y distribuir los derechos patrimoniales de autor, generados por la comunicación y ejecución pública de las obras musicales, literarias, teatrales, audiovisuales, entre otras, de aquellos titulares nacionales o extranjeros que le han encomendado esta labor.
Con lo que llevo dicho hasta aquí, es posible afirmar que los artistas intérpretes y ejecutantes, al igual que un autor o compositor de una obra, gozan de derechos morales y patrimoniales respecto de su interpretación o ejecución de la obra. Ahora, resulta oportuno hacer referencia a los derechos conexos que tienen los artistas, intérpretes y ejecutantes, los productores de fonogramas, entre otros, sobre una obra protegida por el Derecho de Autor.
2.3 Los derechos conexos:
La Ley 23 de 1982 no define exactamente qué son los derechos conexos, únicamente se limita a decir quiénes son los titulares de esta protección y el ámbito de aplicación. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) define los derechos conexos de la siguiente manera: “se entiende generalmente que se trata de derechos concedidos en un número creciente de países para proteger los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión en relación con sus actividades referentes a la utilización pública de obras de autores, toda clase de representaciones de artistas o transmisión al público de acontecimientos, información, sonidos o imágenes”22.
Dicha definición resulta apropiada para efectos de este análisis en la medida en que Colombia ratificó el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor (WCT) mediante la Ley 565 del 2 de febrero del 2000, al igual que lo hizo con el Tratado de la OMPI sobre
Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) a través de la Ley 545 de 23 de diciembre de 1999. Cabe mencionar que la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) es un organismo especializado de las Naciones Unidas cuyo objetivo es desarrollar un sistema de propiedad intelectual internacional que sea equilibrado, accesible y recompense la creatividad, estimule la innovación y contribuya al desarrollo económico, salvaguardando a la vez el interés público23.
Los derechos conexos se originan en el ejercicio del derecho de autor24. Pues surgen de la interpretación de una obra preexistente protegida por el derecho de autor y tienen como finalidad la protección de los intereses de los artistas, intérpretes y ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión. Al respecto, el artículo 166 de la Ley 23 de 1982 establece que los intérpretes o sus representantes tienen el derecho de autorizar o prohibir la fijación, la reproducción, la comunicación al público, la transmisión o cualquier otra forma de utilización de la obra objeto de derechos conexos25.
Es prudente advertir que los intérpretes no son verdaderos autores, ya que los derechos de autor y los derechos conexos no son iguales. Aunque se requiere la preexistencia de los derechos de autor para que se reconozcan y configuren los derechos conexos, según Lipsyic “lo que vislumbramos es una analogía, un paralelismo entre los derechos”26. De modo que, aún cuando los derechos conexos son de la misma naturaleza jurídica que el derecho de autor, son independientes de él.
En Colombia, los intérpretes y productores fonográficos se pueden afiliar a la Sociedad de Gestión Colectiva ACINPRO (Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos), quien se encarga de recaudar el derecho conexo de los artistas y de los productores de los fonogramas afiliados, por concepto de la ejecución pública o la
23 Cancillería de Colombia. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Recuperado de http://www.cancilleria.gov.co/international/multilateral/united-nations/wipo
24 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Janio Manuel Coronado vs Music Balboa & Clase S.A. Bogotá, agosto 14 de 2006. Pág. 15.
25 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Yolanda Rayo vs Sonolux. Bogotá, 28 de febrero del 2003. Pág 22.
comunicación pública de los fonogramas fijados, que están siendo utilizados en emisoras, canales de televisión y establecimientos comerciales.
2.4 Los actores:
La industria de la música está en constante transformación. Por eso, cada vez es más común que aparezcan nuevo actores capaces de ejercer simultáneamente las funciones de varios de los agentes de la industria musical, por ejemplo: los autores o compositores, artistas intérpretes y ejecutantes, representantes o managers, editores musicales, productores fonográficos, organismos de radiodifusión y sociedades de gestión colectiva. No obstante, para efectos de este trabajo necesariamente se deben definir los agentes que intervienen en el contrato de interprete.
2.4.1 Los intérpretes:
Los intérpretes, son aquellas personas naturales que se encargan de interpretar una obra
musical, generalmente se le conoce al músico principal como artista intérprete y a los músicos acompañantes como artistas ejecutantes. Según Lipszyc, la denominación
derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes alude al conjunto de derechos de carácter
personal ( derecho moral) y de carácter patrimonial que gozan sus titulares en relación con sus interpretaciones o ejecuciones de obras literarias, dramáticas y musicales27.
En primer lugar, cuando el artista desarrolla actuaciones encaminadas a una fijación, tiene
derechos exclusivos. Por una parte, el intérprete tiene el derecho personal al nombre y al
respeto de su interpretación. El primero de estos derechos morales, hace referencia a que figure su nombre en las etiquetas del disco o en el medio a través del cual se haya dado a conocer su interpretación. Por otra parte, tiene el derecho patrimonial a autorizar o prohibir que la fijación sea reproducida con fines diferentes a los que fueron pactado en el contrato o de los permitidos por la Ley.
En segundo lugar, cuando el intérprete lleva a cabo actividades directas, es decir, interpreta obras musicales para el público, tendrá el derecho personal a que su nombre aparezca en los anuncios de publicidad del evento, en la boletería o el programa, incluso a que se anuncie su nombre al momento de su interpretación. Así mismo, tendrá el derecho patrimonial a autorizar o prohibir que su actuación sea comunicada a un público distinto al que estaba dirigida y a que sea fijada sobre una base material cuando la fijación se hizo sin su consentimiento.
Por último, están las utilizaciones secundarias del fonograma, que otorgan a los intérpretes los derechos conexos de autorizar o prohibir la reproducción, la comunicación al público, la transmisión o cualquier otra forma de utilización de la obra.
Ahora bien, el objeto protegido con los derechos de los artistas intérpretes es la prestación personal del artista. Se trata de un bien inmaterial y no de una obra, por lo tanto, no se requiere que sea original o individual. Según Lipszyc, el intérprete realiza una actividad artística, entonces “la prestación del artista consiste en la realización de la obra del autor, ya concretada y completa en sus elementos constitutivos (…) El intérprete es necesario para provocar en el público la emoción estética correspondiente, pero no aporta algo nuevo respecto de los elementos que constituyen la obra (…)”28.
2.4.2 Los productores de fonogramas:
El productor, es aquella persona natural o jurídica, que se encarga de dirigir administrativa
y financieramente la fijación del fonograma. Efectivamente, es la persona que tiene la
iniciativa, la coordinación y la responsabilidad de la producción del fonograma.Es pertinente aclarar que el fonograma es la fijación sonora de la ejecución de una obra y otros sonidos, que se conoce comúnmente como “máster” y puede ser en un soporte físico o digital. De manera que en el fonograma hay reproducción y no transformación29.
28 Ibíd. Pág. 373.
La Convención de Roma, protege únicamente las fijaciones sonoras o fonogramas. Según Lipszyc, quedan incluidas las grabaciones en los sonidos no provienen de una ejecución y
excluidas las que incorporan imágenes (obras audiovisuales)30. Los titulares de los derechos
sobre el fonograma son los productores que fijan por primera vez los sonidos. Los productores son los únicos que tienen el derecho exclusivo de reproducir y de distribuir los fonogramas producidos por ellos. Así lo consagra el artículo 10 de la Convención de Roma y el Convenio Fonogramas de Ginebra de 1971.
30 Ibíd. Pág. 391.
3. EL CONTRATO DE INTÉRPRETE
El contrato de intérprete no está regulado en la Ley 23 de 1982, tampoco en la legislación civil ni comercial. No obstante, es el contrato más importante en la industria fonográfica, pues conlleva una serie de compromisos y de inversiones por parte del productor, aún mucho antes de que éste grabe o fije la interpretación31. Lo esencial en este tipo de contratos es la autorización que otorga el intérprete al productor de fonogramas para que fije por primera vez su interpretación de obra musical, con el propósito de que esta se de a conocer al público y se distribuya en el mercado. Para esto, es indispensable contar con la autorización del titular del derecho de autor de la obra.
En este orden de ideas, el intérprete se compromete con el productor a prestarle los servicios exclusivos de interpretación de las obras musicales elegidas según el criterio del productor, quien las fijará por cualquier proceso fonográfico o videográfico, o cualquier otra forma de fijación, inclusión, transmisión o acceso que pueda realizarse a través de medios analógicos, digitales, electrónicos o de cualquier otro sistema o tecnología creada o por crearse32. Además, el intérprete se compromete a no grabarlas para sí mismo o para terceras personas sin la autorización expresa del productor de fonogramas.
Paralelamente, el productor se obliga con el intérprete a reservar el estudio de grabación, con el adecuado equipo técnico y artístico de producción y a contratar las orquestaciones o arreglos de las obras musicales pertinentes, excepto si estos son realizados directamente por el intérprete, cuando esta sea idónea para desarrollar tal labor musical. De igual manera, se obliga a realizar las fijaciones o grabaciones de las interpretaciones del intérprete en estudios apropiados y debidamente equipados (con excepción de las grabaciones de espectáculos “en vivo”) y a reproducirlas en soportes de buena calidad (…)”33.
31 Zuleta, J. L. A., & Gil, J. L. (2003). Impacto del sector fonográfico en la economía colombiana. Bogotá, D.C., Colombia: Convenio Andrés Bello. Págs. 181.
32 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Omar Gelles contra EMI Music S.A. Bogotá, mayo 7 del 2009. Pág. 5.
3.1 Características:
En primer lugar, el contrato de intérprete es un contrato atípico pues no se encuentra tipificado por la Ley colombiana.
En segundo lugar, como la inmensa mayoría de los contratos de hacer, es un contrato
“intuito personae”. En este sentido, el productor contrata en especial consideración de la persona con quien se obliga, ya que le interesa una capacidad intelectual o aptitud particular conocida como talento. A su vez, el intérprete se compromete a entregar y garantizar de manera personal sus interpretaciones para las fijaciones, es decir, que las cualidades del artista lo distinguen de los demás.
En tercer lugar, se trata de un contrato por adhesión, es decir, que no es libremente debatido por las partes. El productor de fonogramas ha establecido previamente el contenido del contrato, razón por la cual al intérprete sólo le cabe adherirse o no al contrato. Aunque se ha considerado que el contrato por adhesión puede prestarse para afectar a la parte más débil del contrato, en este caso al intérprete, la veracidad de esta afirmación sobre los contratos de intérprete en particular, se pondrá en entredicho más adelante.
En cuarto lugar, es un contrato conmutativo porque implica una serie de beneficios económicos para las partes que ellas mismas estiman como equivalentes. Aún cuando los contratos de esta naturaleza pueden implicar ganancias o pérdidas inciertas para las partes, la realidad es que se hace un cálculo estimativo de los beneficios que reportará la producción del fonograma.
Pues bien, son tantas las particularidades del contrato de intérprete que los Tribunales de Arbitramento han considerado que es posible enmarcarlo dentro de otros contratos civiles y comerciales, a partir de un análisis de sus características particulares. A continuación se presenta el análisis de los Tribunales en los casos de Yolanda Rayo contra Sonolux, Bateman & Co. Internacional Limitada contra Termotasajero S.A., Janio Manuel Coronado
Vergara contra Music Balboa & Clase S.A y Aura Cristina Geithner contra Industria Electrosononora S.A. Sonolux en junio 13 de 2001.
3.1.1 Contrato de obra:
En el laudo Yolanda Rayo contra Sonolux del 28 de febrero del 2003, el Tribunal consideró que es posible enmarcar el contrato de intérprete dentro de la categoría de servicios inmateriales que consagra el artículo 2063 del Código Civil, “(…) como quiera que este encargo no le supone al intérprete la utilización de su mano de obra toda vez que lo apremia para que ponga en funcionamiento su talento musical”34. De hecho, en el laudo
Bateman & Co. Internacional Limitada contra Termotasajero S.A., se definió obras inmateriales de la siguiente manera: “(…) los actos inmateriales, para existir en la realidad y no ser simplemente realidades mentales, requieren de su manifestación y comunicación escrita, verbal o por cualquier otro medio. Ahora bien, en el instante en el cual las acciones en inmateriales son comunicadas, por cualquier canal, se transformarán normalmente en obras inmateriales35”. En este orden de ideas, se ha entendido jurisprudencialmente que el contrato de intérprete implica un contrato de arriendo de servicios inmateriales, regulado en la legislación civil bajo la denominación de “contrato de obra”, figura contractual que no sólo cobija las ejecuciones materiales, sino también la prestación de servicios inmateriales.
El contrato de intérprete comparte ciertas características del contrato de obra, por cuanto se trata de un contrato bilateral, oneroso, aleatorio o conmutativo y de tracto sucesivo:
- Bilateral, porque tanto el productor como el artista se obligan en una serie de
acciones encaminadas al cumplimiento del objeto del contrato.
- Oneroso, en los términos del artículo 2054 del Código Civil, porque aún cuando no
se pacte remuneración, se entenderá que las partes han convenido el precio que comúnmente se paga por la misma especie de obra o en su defecto, por el que los peritos consideren en equidad.
34 Ibíd. Pág. 24.
35 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Yolanda Rayo vs Sonolux Ob. Cit, Laudo Arbitral, Bateman & Co. Internacional Limitada contra Termotasajero S.A. E.S.P. página 45.
- Puede ser Aleatorio si las partes pactan una participación en las utilidades de la explotación de la obra musical, pues el monto de dinero al cual se hace acreedor el intérprete puede varias por circunstancias ajenas al negocio celebrado.
- De tracto sucesivo, porque el artista debe llevar a cabo una serie de acciones de
manera periódica para efectos de cumplir con el objeto del contrato.
3.1.2 Contrato de cesión de derechos patrimoniales:
Aunque el contrato de intérprete comparte buena parte de las características del contrato de obra, también implica una serie de prestaciones a cargo de las partes que son diferentes. Una de las prestaciones que lo diferencian está a cargo del intérprete y es la cesión de
derechos patrimoniales al productor del fonograma, para que éste último pueda ejercer
plenamente los derechos conexos que fueron definidos previamente. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que la cesión de los derechos conexos es consensual y por ende, no se exige ningún requisito para su perfeccionamiento.
En el laudo Janio Manuel Coronado Vergara contra Music Balboa & Clase S.A del 14 de agosto del 2006, la parte convocante alegó la inexistencia legal del documento denominado contrato de interpretación y/o ejecución artística y de cesión de derechos artísticos, por cuanto no se celebraron por instrumento público y el documento privado en su contenido y las firmas de quienes lo celebraron, no se reconocieron ante Notario Público36. Para efectos de tomar una decisión, el Tribunal definió el alcance o significado de la expresión “inexistencia” de la siguiente manera: “inexistencia significa no ser en el
mundo jurídico, jamás haberse celebrado; inexistencia es aquello que carece de ella y hace
relación a la forma; por ejemplo, el contrato no firmado por las partes o por una de ellas, que sería un contrato irreal, supuesto, aparente, que se considera totalmente nulo (…)”37. A su vez, se entendió que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos
36 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Janio Manuel Coronado vs Music Balboa & Clase S.A. Bogotá, agosto 14 de 2006. Pág. 11
que la ley prescribe para el valor (subrayado en el original) del mismo acto o contrato”38 y que, nulidad o invalidez son vocablos sinónimos39.
Ahora, según el artículo 1.508 del C.C, para que exista un vicio en el consentimiento, éste debe adolecer de error, fuerza o dolo. En este sentido, el Tribunal consideró que de las pruebas allegadas y las afirmaciones del intérprete, no era posible concluir que existió un vicio sustancial en el consentimiento del artista al momento de firmar el contrato, en los términos establecidos en el artículo 1.511 del C.C. Contrario a ello, consideró que: “ (…) para una persona con estudios de bachillerato, de conocimientos musicales propios y los que pudo adquirir por sus relaciones con otros artistas, con experiencia como intérprete individual o como integrante de conjuntos musicales, no se configura el supuesto vicio en su consentimiento cuando firmó el contrato”40.
La existencia de los derechos de autor y de los derechos conexos y los que se configuran en la fijación en la actividad fonográfica no requieren de solemnidad alguna41. De ahí que, el artículo 182 de la Ley 23 de 1982 permite a los titulares de estos derechos, transmitirlos a terceros, en todo o en parte, a título universal o singular. Por el contrario, los actos de enajenación del derecho de autor deben constar en escritura pública o en documento privado reconocido ante notario, instrumentos que, para hacer valer ante terceros, deben registrarse en la Oficina de Registro de Derechos de Autor, de conformidad (artículo 183).
Todo lo dicho hasta ahora, explica por qué la disposición contenida en el artículo 183 se aplica únicamente a la enajenación del derecho de autor. Efectivamente, el registro en la Oficina de Registro de Derechos de Autor es tan sólo una facultad, pues el artículo 3 de la Ley 44 de 1993 dice textualmente: “Se podrán inscribir en el Registro Nacional de Derecho de Autor: a) Las obras literarias, científicas y artísticas; b) Los actos en virtud de los cuales se enajene el Derecho de Autor, así como cualquier otro acto o contrato vinculado con los
38 Colombia, artículo 1740 del Código Civil.
39 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Janio Manuel Coronado vs Music Balboa & Clase S.A. Bogotá, agosto 14 de 2006. Pág. 10.
40 Ibíd. Pág. 24 41 Ibíd. Pág. 29
derechos de autor y los derechos conexos; c) los fonogramas (…)”42. Es decir que el registro sólo es una condición de publicidad y oponibilidad ante terceros, en ningún momento se exige que el acto o contrato de enajenación de los derechos conexos se lleve a cabo mediante escritura pública o documento privado reconocido ante Notario.
Análogamente, el Tribunal dio aplicación a las normas supranacionales en materia de derechos de autor y derechos conexos. Por una parte, el artículo 52 de la Decisión 351 de 1993, según el cual: “La protección que se otorga a las obras literarias y artísticas, interpretaciones y demás producciones salvaguardadas por el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, en los términos de la presente Decisión, no estará subordinada a ningún tipo de formalidad (negrilla fuera del texto)43. Por otra parte, el artículo 20 del Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución de fonogramas señala expresamente que el goce de los derechos previstos en el tratado no están sujetos a ninguna formalidad.
Finalmente, el Tribunal encontró que el artículo 17 del Decreto 460 del 16 de marzo de 1995 está en contradicción con el artículo 6 de la Ley 44 de 1993, pues ordena que en los actos o contrato que impliquen la enajenación del derecho de autor y los derechos conexos, se allegue copia de la escritura pública o del documento privado reconocido ante notario. No obstante, el Decreto 460 es reglamentario y por ende, su jerarquía jurídica inferior no puede modificar el principio universal consagrado en el artículo 78 de la Ley 23 de 1982 que señala “La interpretación de los negocios jurídicos sobre derechos de autor será siempre restrictiva (…)”; tampoco las normas legales, las convenios como el Acuerdo de Cartagena y los tratados internacionales vigentes44.
Así las cosas, concluyó que no existía fundamento legal para declarar la nulidad o invalidez de los contratos sobre la interpretación y cesión de derechos por el actor a favor de la productora.
42 Ibíd. Pág. 29.
43 Ibíd. Pág. 31 44 Ibíd. Pág. 32
Algo similar ocurrió en el caso de Aura Cristina Geithner contra Industria Electrosononora S.A. Sonolux en junio 13 de 2001. En esa oportunidad, el Tribunal reiteró que la solemnidad del artículo 183 de la Ley 23 de 1982 sólo se exige en la cesión de derechos de autor. “Este tribunal ha sentado ya su posición en el sentido de que las solemnidades previstas por el artículo 183 de la Ley 23 de 1982 rigen tan sólo para lo referente a la cesión de los derechos de autor de contenido patrimonial y no para los demás convenios que conforman la figura contractual atípica de intérprete exclusivo, por lo cual, en cuanto atañe a la terminación de los pactos, sólo lo referente a la revocatoria de la cesión exigiría tales solemnidades, esto es, el documento auténtico o reconocido y su inscripción en el Registro Nacional del Derecho de Autor”45.
3.1.3 Contrato de inclusión de fonogramas:
En el caso de Yolanda Rayo contra Sonolux, el Tribunal consideró que, al contrato de intérprete se le hacen extensivas las siguientes disposiciones especiales contenidas en la Ley 23 de 1982 y referidas al contrato de inclusión de fonogramas (negrilla fuera de texto)46 : 1) El artículo 155, según el cual no se podrán hacer encargos por más de 5 obras, ni limitar o condicionar la producción futura del artista; 2) el artículo 154, mediante el cual se establece que el contrato de inclusión de fonograma no comprende ningún otro medio de utilización de la obra, ni podrá ser cedido, total o parcialmente, sin autorización del autor; 3) el artículo 151, según el cual el contrato de inclusión en fonograma no incluye la autorización para ejecutar públicamente las obras; y 4) el artículo 152, que impone al productor la obligación de llevar contabilidad de las copias del fonograma vendidas, cuando el artista reciba una remuneración proporcional a las utilidades por concepto de la ventas del disco.
Por otra parte, el Tribunal señaló que: al contrato de intérprete, cuando lo acompaña el contrato de inclusión en fonograma para su reproducción y venta, le es aplicable en cuanto
45 Ibíd. Cfr. Laudo Arbitral, Aura Cristina Geithner Cuesta contra Industria Electrosononora S.A.-Sonolux. Junio 13 de 2001, pág. 14.
46 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Yolanda Rayo vs Sonolux. Bogotá, 28 de febrero del 2003. Pág. 24.
sea posible, la legislación comercial47. A pesar de que el intérprete no es un comerciante48, el productor ostenta la calidad de comerciante en los términos del artículo 20 del Código de Comercio y, por ende, le aplica lo previsto en el artículo 22 del C.Co: “cuando el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por la ley comercial”.
En este orden de ideas, aunque el contrato de intérprete encuentre como marco general el contrato de obra previsto por el Código Civil, le son aplicables, en lo pertinente, las normas mercantiles49.
Queda por aclarar que, en el contrato de inclusión de fonogramas, el autor o editor de una obra musical autoriza a una persona natural o jurídica (productor de fonogramas) a grabar o fijar una obra sobre un disco fonográfico, una banda, una película, un rollo de papel, o cualquier otro dispositivo o mecanismo análogo, con fines de reproducción, difusión o venta50. Sin embargo, dicha autorización no incluye el derecho a la comunicación pública, de manera que, quien pretenda comunicar públicamente la obra, debe contar con la autorización del autor o editor. Dicha autorización se puede obtener a través de la sociedad de gestión colectiva de derecho de autor o directamente con el titular de los derechos patrimoniales.
3.2 Teoría de la imprevisión:
La teoría de la imprevisión se aplica cuando un hecho genera una excesiva onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones de cada una de las partes. Entonces, esta figura pretende evitar un desequilibrio contractual que ponga en situación de desventaja a uno de los
47 Ibíd. Pág. 26
48 En el laudo Yolanda Rayo vs Sonolux, el Tribunal recuerda que la ley dispone que no es mercantil “la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales” (Numeral 5º., artículo 20, C. Co.).
49 Laudo Arbitral, Radio Televisión Interamericana (RTI) contra Guy Ecker, 7 de Diciembre de 1995. página 13. De la misma manera se manifiesta el Laudo Arbitral: Aura Cristina Geithner Cuesta contra Industria Electrosononora S.A.-Sonolux. Junio 13 de 2001, página 12 y 13.
50 Monroy, Rojas, Sáenz y Arias. Cartilla: El derecho de autor y los derechos conexos en la Industria de la música. Dirección Nacional de Derechos de Autor. Primera edición. Pág, 25. Recuperado de
contratantes. El artículo 868 del C.Co señala las condiciones que debe cumplir un contrato para que le sea aplicada51, a saber, que sea un contrato conmutativo y de trato sucesivo.
En el contrato de intérprete con remuneración aleatoria no es posible identificar un caso imprevisto que produzca en cabeza de una de los contratantes la imposibilidad de cumplir su prestación por excesiva onerosidad52. Pues la remuneración pactada está sujeta a condiciones variables no controlables por las partes, como en el evento que la remuneración a favor del artista se pacte en atención a las ventas producidas por la obra53.
Ahora, si el contrato de intérprete es conmutativo porque se pacta una remuneración fija a ser pagada al artista, tampoco es posible vislumbrar cuales serían las “circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles” que pudiesen desequilibrar las condiciones pactadas en un comienzo dentro de la relación54. La razón es que, por más inesperadas que sean las circunstancias que aparezcan dentro de la ejecución del contrato de intérprete, éstas pertenecen al riesgo normal del negocio, el cual es bien conocido por las partes debido a que ambas se dedican profesionalmente a él.
3.3 Incumplimiento del contrato de intérprete:
En el laudo Sonolux S.A contra Jorge Eliécer Carrero y Sady Elías Ramírez del 16 de abril de 1999, el Tribunal no cuestionó la existencia o validez del contrato de intérprete exclusivo, tampoco si era aplicable la teoría de la imprevisión. Al contrario, entró el Tribunal a estudiar las características del contrato de intérprete, para determinar si las conductas de las partes podían considerarse como generadoras de la terminación del contrato.
El Tribunal reiteró que el contrato de intérprete es de naturaleza mercantil, por lo cual es básica la aplicación del principio de consensualidad contenido en el artículo 824 del Código
51 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Yolanda Rayo vs Sonolux. Bogotá, 28 de febrero del 2003. Pág. 31
52 Ibíd. Pág. 32 53 Ibíd. Pág. 31 54 ibíd.
de Comercio55 y no se requiere solemnidad alguna para su formación, contenido y terminación del contrato. Entonces, como se trataba de un contrato consensual, no era necesaria solemnidad alguna para su revocatoria.
Por otra parte, el Tribunal definió al contrato de intérprete exclusivo como aquel que “ (…) regula las relaciones entre un intérprete exclusivo y el productor en cuyo favor se pacta tal exclusividad, y para ello el contrato recoge elementos propios de varios tipos contractuales, incluyendo, para que el productor pueda ejercer a plenitud los derechos conexos que originariamente se radican en cabeza de los autores, la cesión del derecho patrimonial que forma parte del derecho de autor. Esta cesión parcial de derechos de autor, según el artículo 183 mencionado, es solemne, y en el presente caso se cumplieron las solemnidades”56. No obstante, advirtió que la necesidad de someter el documento a las solemnidades (por tratarse de un acto catalogado por la Ley como solemne), no implica necesariamente que las otras relaciones recogidas por el contrato, que son de carácter consensual, pierdan tal característica.
Bajo esta perspectiva, el Tribunal tildó como absurdo el argumento de Sonolux S.A de que la terminación del contrato suscrito debía ser solemne. De ser así, cada vez que existieran diferencias entre las partes y éstas decidieran dar por terminado el contrato de intérprete exclusivo, se debería inscribir tal terminación en el Registro Nacional de Derechos de Autor. En este orden de ideas, a diferencia de la revocatoria de la cesión de los derechos autorales sobre la ejecución contratada (situación que sí implicaría el cumplimiento de las solemnidades establecidas en el artículo 183), la mera terminación de un contrato consensual de intérprete exclusivo no exige solemnidad alguna.
3.3.1 Regalías
Hemos dicho que el productor de fonogramas es la persona, natural o jurídica, que fija por primera vez los sonidos de la interpretación o ejecución de una obra musical. Esta es la
55 Ibíd. Pág.
56 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Sonolux S.A contra Jorge Eliécer Carrero y Sady Elías Ramírez. Bogotá, abril 16 de 1999. Pág. 7.
persona que reúne la iniciativa, la coordinación y la responsabilidad de la producción musical audiovisual57. En este caso, Sonolux se hizo acreedora del derecho de exigir a los intérpretes, la interpretación y ejecución de un conjunto de obras musicales con carácter de
exclusividad y la cesión de los derechos materiales del derecho de autor que pertenecía a éstos últimos.
El intérprete, por su parte, es la persona natural que imprime su personalidad artística en la interpretación o ejecución de la obra musical a cambio de una remuneración. De ahí que, el contrato conlleva a una regalía por cada venta que realice el productor sobre su fonograma, independientemente de las sumas de dinero que hayan sido pactadas con ocasión de la celebración del contrato58. Este pago se conoce como regalía de intérprete y su valor dependerá de la capacidad de negociación de cada artista en particular.
En este caso, los señores Ramírez tenían el derecho a una retribución por la realización de sus interpretaciones y por la cesión de derechos a favor del productor, además de los pagos adicionales por inclusión cinematográfica o usos publicitarios. En efecto, las regalías debían calcularse cada determinado periodo contractual, mediante una liquidación porcentual del volumen de ventas de la obra.
La parte demandante alegó que al pago de regalías debía dársele tratamiento de mutuo.
Pero el Tribunal no compartió esta interpretación, porque en el contrato de intérprete los anticipos sobre las regalías son un abono (a título traslaticio de dominio) al precio convenido, en ningún momento se pretende restituir íntegramente lo recibido. Mientras que, en el mutuo o préstamo de bienes intangible la Ley permite que lo prestado se consuma y lo
57 Ibíd.
58 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Omar Gelles contra EMI Music S.A. Bogotá, mayo 7 del 2009. Pág. 5.
que deba restituirse sean otras tantas del mismo genero y calidad, de conformidad al artículo 2, 221 y siguientes del C.C.59
Para el Tribunal abundan las razones por las cuales no prospera la pretensión de tener el anticipo como mutuo, una de ellas es el descuento por retención en la fuente que se efectúa sobre el pago en el contrato de intérprete. Este descuento no es posible en una operación de mutuo porque no constituye un ingreso gravable para quien recibe el préstamo de consumo. Otra diferencia es que en el contrato de mutuo, salvo pacto expreso en contrario, el mutuario debe pagar intereses legales comerciales sobre el dinero recibido. Mientras que, en los contratos de ejecución sucesiva como el contrato de intérprete, las partes no se toman el trabajo de incluir el pacto expreso para disponer lo relativo al pago de intereses60.
3.3.2 Pacto de exclusividad:
Es significativo, por otra parte, resaltar que el Tribunal no pudo determinar si las conductas de las partes habían generado efectivamente la terminación del contrato de intérprete exclusivo. Para el Tribunal: “ni Sonolux expresó en forma clara que aceptaba la terminación del contrato (por el contrario lo negó), ni los Ramírez pudieron aportar al proceso prueba de tal aceptación, sino tan solo inferencia de ella a partir de la devolución del anticipo (…)”61, por lo tanto, el contrato rigió durante los tres años por los cuales se pactó su vigencia.
Hemos aquí, que mientras los señores Ramírez insistían en la terminación anticipada del contrato de intérprete exclusivo con Sonolux; ya venían trabajando con Sony Music en la producción fonográfica del Grupo Clase, a través de una sociedad por ellos mismos constituida. Planteada así la cuestión, el Tribunal se propuso decidir si hubo o no violación por parte de los hermanos Ramírez de sus obligaciones de exclusividad ante Sonolux.
59 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Jorge Eliécer Carrero y Sady Elías Ramírez. Bogotá, abril 16 de 1999. Pág. 10.
60 Ibíd. 61 Ibíd. Pág. 15
Sea lo primero aclarar que las actividades de producción y las de interpretación o ejecución de la obra de un fonograma son completamente diferentes. Por eso, el Tribunal llegó a la conclusión de que ambas actividades pueden coincidir en una misma persona, sin que se afecte dicha diferenciación esencial. Es más, un intérprete puede obrar como productor de su propio disco si se encarga de buscar un intérprete, contratar músicos, contratar un arreglista, un estudio de grabaciones62, entre otras.
En este orden de ideas, los hermanos Ramírez perfectamente podían trabajar con Sony en la producción de fonogramas para otros intérpretes sin quebrantar el pacto de exclusividad pactado con Sonolux. Otra cosa sería que hubiesen prestado una colaboración artística en calidad de intérpretes, pero esto no se comprobó en el expediente.
3.3.3 Acción indemnizatoria por incumplimiento:
En el laudo de Lisa Galvis Lagoni contra EMI Colombia S.A del 6 de diciembre del 2000, la parte actora solicitó la declaratoria de incumplimiento de los contratos de intérprete y autoral. Además, presentó acción indemnizatoria autónoma respecto de ambos contratos por considerar que el incumplimiento por parte de EMI condujo a la pérdida de oportunidades por parte de Lisa Galvis.
Aunque la parte actora solicitó en su alegato final la resolución o terminación del contrato de interprete, el Tribunal consideró que no tenía ningún sentido declararla porque: “en el cuso del proceso operó la terminación del mismo por expiración del término de los tres años pactados y no operaron las condiciones convenidas para que se entendiese renovado o prorrogado63. Lo único que podía hacer era establecer si las partes cumplieron o no dicho contrato, con el objeto de determinar los eventuales perjuicios que reclamaba la parte convocante64.
62 Ibíd. Pág. 20.
63 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Lisa Galvis Lagoni contra EMI Music S.A. Bogotá, diciembre 6 del 2000. Pág. 8
Por otra parte, el Tribunal consideró que aún cuando el contrato autoral continuaba vigente, pues el término convenido fue el de la vida del autor y 50 años más, era posible solicitar la declaratoria de incumplimiento del contrato de intérprete, para definir si se causaron o no perjuicios a Lisa Galvis. De igual manera, advirtió que en caso de incumplimiento por parte de la productora, el intérprete perfectamente había podido negarse a cumplir con las prestaciones del contrato autoral, de conformidad al artículo 1609 del C.C.
Ahora, teniendo en cuenta que se produjo el intempestivo relevo de Jaime Hernández como gerente de EMI y la designación de Álvaro Rizo, el Tribunal debía determinar si la conducta del nuevo gerente en relación con el trabajo de Lisa Galvis fue justificada desde el punto de vista legal y contractual. Lo anterior, con el propósito de verificar si EMI había incumplido las prestaciones derivadas de los contratos de intérprete y autoral65.
Por una parte, EMI sabía que el caso de Lisa Galvis era el de una “artista en desarrollo” que no estaba ejerciendo la profesión de músico como tal, más se trataba de una ama de casa que en sus tiempos libres empleaba su talento para componer canciones con un mensaje para la familia. Entonces, tratándose de un negocio de naturaleza y alcances sensiblemente diferentes a los que habitualmente hacía EMI, se requería de un procedimiento especial de marketing y un arduo trabajo en los medios de comunicación. Lo anterior, tiene una especial importancia a la hora de calificar la manera como EMI cumplió sus prestaciones y cargas contractuales66.
Efectivamente, el Tribunal concluyó que EMI (debía conocer lo que algunos autores denominan las reglas del arte, esto es, de su propio oficio, de tal manera que no podía entrar en un negocio atípico, aunque de su propio mundo comercial, y luego pretextar lo atípico o especial del mismo o de su contraparte contractual, para tratar de justificar la inadecuada o insuficiente selección o disposición de los medios de publicación y comercialización del fonograma objeto de la controversia (negrilla y subrayado fuera de
65 Ibíd. Pág. 15.
66 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Lisa Galvis Lagoni contra EMI Music S.A. Bogotá, diciembre 6 del 2000. Pág. 16
texto)”67. Más aún cuando EMI no sólo era una empresa comercial, sino que además ostentaba la calidad de profesional en esta actividad. De ahí la importancia sin par que tiene el conocimiento especializado y la adecuada administración de los riesgos por parte del productor en cualquier contrato de esta naturaleza.
Acto seguido, el Tribunal consideró que el contrato suscrito no reflejó la totalidad de las obligaciones de la compañía ni el alcance de estas y por ende, tuvo más en cuenta la intención de las partes que lo literal de las palabras (artículo 1618 del C.C)68. Además, aclaró que los perjuicios sólo son indemnizables cuando tienen el carácter de ser directos y ciertos69. En efecto, la jurisprudencia ha rechazado la posibilidad de condenar al pago de perjuicios indirectos por impedirlo la expresión del artículo 1616 del C.C, que establece que si hay dolo, el deudor es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa, de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su incumplimiento70.
En conclusión, EMI conocía la necesidad de acudir a una estrategia comercial especial para la difusión y venta del fonograma de Lisa Galvis. En segundo lugar, la estrategia de comercialización utilizada por la productora fue inadecuada y lo que es peor aún, nunca se puso a disposición del público el fonograma realizado. En tercer lugar, la cesación de la ejecución contractual ocurrió como resultado del revelo gerencial en la compañía, toda vez que el nuevo gerente fue quien ordenó la suspensión de las labores de mercadeo y demás prestaciones a cargo de EMI, por considerar que se tenía asignado un presupuesto demasiado alto, sin garantía alguna de la venta del fonograma. Por todo esto, el Tribunal declaró que EMI incumplió gravemente algunas de sus obligaciones derivadas del contrato de intérprete celebrado con Lisa Galvis y en consecuencia lo condenó en perjuicios con intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del laudo.
67 Ibíd. Pág. 18
68 Colombia, Cámara de Comercio, Tribunal de Arbitramento de Lisa Galvis Lagoni contra EMI Music S.A. Bogotá, diciembre 6 del 2000. Pág. 19
69 Ibíd. Pág 30 70 Ibíd.