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Dº Procesal Administrativo:
FACULTAD:
CARRERA PROFESIONAL:
CENTRO ULADECH CATÓLICA
:
DOCENTE:
INTEGRANTES:
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Agradecimiento.
Queremos Agradecer la formación brindada
por nuestro docente de curso Henry Grados
Méndez, quien nos orienta hacia la
Investigación de Derecho, para fortalecer
nuestra formación de futuras Abogadas
Piuranas.
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PRESENTACIÓN
Queremos presentar este trabajo de mucha importancia para nuestra formación profesional en Derecho, y expresar también que este curso de Derecho Procesal Administrativo es muy amplio, sin embargo los temas son demasiado importantes, teniendo en cuenta nuestro tema, el cual debemos conocer a profundidad, debido a que dentro de la Administración, el Derecho Sancionador tiene como finalidad mantener el orden del sistema y reprimir por medios coactivos, aquellas conductas contrarias a las políticas del ente estatal. Un sector de la doctrina define el poder sancionador dado a la Administración como aquel en virtud del cual “pueden imponerse sanciones a quienes incurran en la inobservancia de las acciones u omisiones que le son impuestas por el ordenamiento normativo administrativo, o el que sea aplicable por la Administración Pública en cada caso. Estas características de la eficacia, son justamente las que presentamos en nuestro trabajo.
Finalmente también desarrollamos el Procedimiento trilateral, que es muy
importante conocerlo, ya que en el penúltimo Título la Ley incorpora los
Procedimientos Especiales denominados PROCEDIMIENTO TRILATERAL y PROCEDIMIENTO SANCIONADOR, señalándose por los autores, sobre el primero, con propiedad, lo siguiente: 'La realidad administrativa imponía dar reconocimiento formal y cobertura legal a un conjunto de procedimientos donde la Administración no actuaba de la manera tradicional", porque en ellos no se constituía en juez y parte a la vez. Todos estos aspectos a detalle los presentamos a continuación como un aporte a los Estudiantes que día a día aprendemos más sobre esta profesión tan fundamental como es el Derecho y las ciencias políticas en ULADECH Católica Piura.
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INTRODUCCIÓN
Uno de los procedimientos más novedosos comprendidos en la Ley 27444, denominada Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG), es el desarrollo del Procedimiento Administrativo Trilateral (PAT). En realidad, la novedad de este tipo de procedimiento no se encuentra en su elaboración conceptual sino en su incorporación en una ley de ámbito general y expansivo en forma supletoria a todo tipo de procedimientos administrativos. En este contexto, la reciente entrada en vigencia de la LPAG constituye un notable esfuerzo por dotar al país de normas que regulen sistemáticamente el procedimiento administrativo, buscando esencialmente con ello canalizar adecuadamente la función servicial de los intereses generales que tienen las Administraciones Públicas; establecer mecanismos de garantía efectiva de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la administración; y dar vigencia efectiva a los postulados del principio de sometimiento de la actuación de la administración pública al ordenamiento constitucional y jurídico en general, esto último, como resultado concreto de la sumisión de la Administración al principio de legalidad .
Uno de los puntos más relevantes dentro de la sistemática de la LPAG, es que ordena, de un lado, lo que denomina el procedimiento administrativo común, y del otro lado, dos procedimientos administrativos denominados “especiales” (el Trilateral y el Sancionador). A primera vista, esta división de los procedimientos establecida en la LPAG, parecería indicar que existe una materia procedimental administrativa, “especial” que sería contrapuesta a lo “general”. Sin embargo, esta contradicción es sólo aparente, tal como afirma GONZALEZ NAVARRO. Al respecto, es necesario indicar, conforme lo hace la doctrina más autorizada, las diferencias existentes entre aquello que se debe entender por procedimiento general, y aquello supuestos que califican la existencia de diversos procedimientos especiales, y hasta dónde puede llegar la oposición entre ambos, y si es que existe razón para tal diferenciación. Sobre el particular, son muy ilustrativas las acotaciones que realiza Francisco GONZALEZ NAVARRO,
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respecto de la aparente oposición entre los procedimientos administrativos generales y especiales. Dicho autor, señala que, “No hay un procedimiento general, sino varios, una pluralidad de procedimientos formalizados que, en ocasiones, y para ciertos supuestos, pueden admitir específicas desviaciones o diferenciaciones en la realización de uno o varios trámites, desviaciones que pueden a veces ser tan importantes que alteren la íntima estructura del procedimiento formalizado utilizable normalmente para el cumplimiento de una determinada finalidad administrativa, en cuyo caso, y sólo entonces, se podrá
hablar de procedimiento especial, pues de lo contrario –y es lo que ocurre casi
siempre- estaremos en presencia de una simple especialidad procesal y no de un verdadero y propio procedimiento especial”. En concreto debemos señalar que hemos dividido este trabajo en dos Capítulos; el primero denominado PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ADMINISTRATIVO, que contiene: Definición, Historia, Relación con el Derecho Penal, Características, Principios, Fases del procedimiento, Descargo presunción de licitud o inocencia, Finalización del procedimiento sancionador, Caducidad del PAS y su
integración con la ley 27444, dl que modifica la LPA sobre el PAS y el segundo capítulo sobre El PROCEDIMIENTO TRILATERAL. Contiene;
Introducción al tema, Concepto, Procedimiento Trilateral aspectos
fundamentales. Hemos considerado también un Tercer Capítulo, ya que existen muchas dudas, por ello lo denominamos; III PREGUNTAS FRECUENTES E IMPORTANTES SOBRE EL PAS, finalmente se establece claramente las conclusiones, Recomendaciones, Bibliografías y los Anexos, lo cuales contienen resoluciones del Tema desarrollado.
Esperando tener una buena aceptación de esta investigación terminamos esta Introducción para pasar a su desarrollo, el cual fortalecerá los conocimientos como futuros Abogados, egresados de esta prestigiosa Universidad ULADECH Católica- filial Piura 2013.
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TABLA DE CONTENIDOS
PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ADMINISTRATIVO Y PROCEDIMIENTO TRILATERAL CARATULA DEDIDATORIA Y AGRADECIMIENTO PRESENTACIÓN INTRODUCCION……….……… Pág.5
I EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Pág.8
1.1.- DEFINICIÓN Pág.8
1.2.- HISTORIA Pág.9
1.3.- RELACIÓN CON EL DERECHO PENAL Pág.10
1.4.- CARACTERÍSTICAS Pág.11
1.5.- PRINCIPIOS Pág.12
1.6.- FASES DEL PROCEDIMIENTO Pág.29
1.7.- DESCARGO Pág.29
1.8.- PRESUNCIÓN DE LICITUD O INOCENCIA Pág.9 1.9.- FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Pág.10
1.10.- CADUCIDAD Pág.30
1.11.- PAS Y SU INTEGRACIÓN CON LA LEY 27444 Pág.31 1.12.- DL QUE MODIFICA LA LPA SOBRE EL PAS Pág.31 II PROCEDIMIENTO TRILATERAL Pág.36 INTRODUCCIÓN AL TEMA Pág.36
2.1.- CONCEPTO Pág.37 2.2.- PROCEDIMIENTO TRILATERAL ASP. FUNDAMENTALES Pág.40 III PREGUNTAS FRECUENTES E IMPORTANTES SOBRE EL PAS Pág.48
CONCLUSIONES Pág.56
RECOMENDACIONES Pág.58
BIBLIOGRAFÌA Pág.59
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I.- EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
1.1 DEFINICIÓN.-
Dentro de la Administración, el Derecho Sancionador tiene como finalidad mantener el orden del sistema y reprimir por medios coactivos, aquellas conductas contrarias a las políticas del ente estatal. Un sector de la doctrina define el poder sancionador dado a la Administración como aquel en virtud del cual “pueden imponerse sanciones a quienes incurran en la inobservancia de las acciones u omisiones que le son impuestas por el ordenamiento normativo administrativo, o el que sea aplicable por la Administración Pública en cada caso” (1).
También podemos mencionar que es un procedimiento administrativo interno, que se desarrolla de oficio, e implica regular el ejercicio de los poderes disciplinarios de la Administración respecto a sus agentes, con el fin de conservar el buen orden en el desarrollo de la función pública el procedimiento sancionador se contempla como un procedimiento especial. El cumplimiento de las disposiciones contenidas en las normas legales o administrativas no solamente constituye una obligación para los funcionarios y servidores públicos dentro de su actuación, sino también constituye una obligación parar los administrados. El incumplimiento de lo dispuesto mediante ley o norma de menor jerarquía por parte de los administrados, acarrea una sanción que podrá ser impuesta por los administradores, esperando los principios que regulan un procedimiento denominado: sancionador.
(1) ESCOLA, Héctor. Compendio de Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires,
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El procedimiento sancionador es el que utilizan las administraciones Públicas para ejercer su potestad sancionadora. Por ejemplo, en España está regulado en el Real Decreto 1398/1993, reglamento que desarrolla el Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; mientras que en Perú está regulado por la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. En definitiva es un instrumento o medio para el cumplimiento que el derecho objetivo les asigna a las personas jurídicas públicas que surge del ejercicio de la función pública.
Secuencia que puede iniciarse de oficio por la misma autoridad administrativa, o instancia de parte realizado por un tercero que bien puede iniciar con una investigación preliminar o por las comisiones de procesos administrativos, el procedimiento administrativo no cumple sólo una función de garantía para los particulares. También, desde la propia perspectiva de los intereses públicos, por los que la Administración ha de velar, puede perfectamente explicarse la existencia de la institución que nos ocupa.
1.2 HISTORIA.-
Inicialmente, el proceso administrativo disciplinario se regulo en el Decreto Ley 11377 que es la primera norma que regulo todos los aspectos de la carrera administrativas no apareciendo la vigencia del contrato de trabajo con gran acentuación. Sólo consistía en aplicar a los servidores y funcionarios en que la gran mayoría eran nombrados y los funcionarios de confianza designados. La contratación como es el de servicios personales y no personales no tenía auge como ahora existen, a tal punto que con la vigencia de este decreto ley no existía una norma que protegía a los contratados.
Posteriormente, con la acentuación y definición clara del contrato de trabajo del régimen privado, se identificó también la existencia del contrato de trabajo público con diferencias marcadas con el sector privado regulándose en el Decreto Legislativo 276 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo
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90-PCM y en forma definitiva en la Ley del Empleo Público, con lo que se amplió al personal que comprende la administración pública y por ende amplía sus alcances respecto del proceso disciplinario, siendo así, que comprende a los servidores, funcionarios, contratados los denominados servicios personales como también los de servicios no personales ( locación de servicios) cuya protección se encuentra en la Ley 24041.
Este proceso administrativo disciplinario que se regulo y que hasta hoy viene ventilándose en la administración pública, tiene naturaleza institucional porque tiene como fuente la propia ley no siendo absoluto porque al juez se le ha confiado la verificación de que si aquél derecho ha sido utilizado dentro de la ponderación (racionalidad); es de interés institucional porque apunta a castigar a los administrados para sostener su autoridad, sin considerar o respetar el derecho de los mismos. Es carácter sumario y escrito porque su plazo de vida es de treinta días hábiles y toda su actividad es funcionalmente escrita con claras excepciones de la moralidad.
1.3. RELACIÓN CON EL DERECHO PENAL.-
Se entiende que el Derecho y el Procedimiento Disciplinario son autónomos respecto del Derecho Penal. Por eso, se subraya en este momento, que las transcripciones de normas penales es en lo pertinente. Así debe entenderse, por ejemplo, en sede de agravantes y atenuantes de la sanción disciplinaria.
Se refiere específicamente al Derecho Disciplinario, que es administrativo y represivo porque su objeto es aplicar una sanción. Este carácter nos obliga a estudiar su relación con el Derecho Penal.
Se distingue tres grandes corrientes doctrinarias:
a) Un sector entiende que existe una ANTINOMIA entre el Derecho Penal y
el Disciplinario porque, en este último, el fin es conservar el buen funcionamiento del servicio y porque no finaliza en la aplicación de una sanción penal. El objeto
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es diverso y por eso no existe, de principio, relación entre estas dos ramas del derecho.
b) Otro grupo ASIMILA ambas ramas porque ellas obedecen a una misma
concepción del Estado: el poder represivo existe para asegurar el cumplimiento de TODO el Derecho, más allá de la rama que se considere.
En ese sentido García y Fernández entienden que “La distinción entre la potestad sancionatoria (administrativa general) y la penal, actuable por los Tribunales represivos es prácticamente imposible, en un plano general y de principio “
De acuerdo a esta forma de entender la relación entre los órdenes disciplinario y penal, existiría una diferencia de matiz y no de naturaleza.
c) Finalmente, se dice que ambos derechos SON AUTONOMOS, aunque
están vinculados porque su función es hacer respetar las normas sociales y porque, en ciertas hipótesis, el derecho penal puede prevalecer respecto del disciplinario, por ejemplo, cuando en sede penal el órgano condena por delito. El autor entiende que se puede diferenciar la represión disciplinaria de la penal porque: 1) La Sanción penal se impone en ejercicio de función jurisdiccional y la disciplinaria por acto administrativo.
1.4. CARACTERÍSTICAS.-
• Es un proceso que se encuentra sujeto a un determinado tiempo que no
excederá de treinta (30) días hábiles improrrogables.
• Está comisión hará las investigaciones del caso solicitara cualquier tipo de
investigación, examinará las pruebas que se presenten.
• Terminado este período probatorio o recolección de cualquier prueba
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falta grave investigada, la responsabilidad del procesado recomendando las sanciones que sean de aplicación.
• Es prerrogativa del titular de la entidad determinar el tipo de sanción.
1.5. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.-
Si bien es cierto, los principios generales del procedimiento administrativo se establecen a partir del artículo 214 de la LGAP, de la lectura del numeral 229 de dicho cuerpo normativo, se desprende la posibilidad de aplicar de forma supletoria otros principios no establecidos en la LGAP, incluso los que rigen el Derecho Penal.
1.5.1 Principio de Legalidad
Dentro de la ideología de un Estado Democrático de Derecho, el principio de legalidad constituye uno de sus fundamentos y, para el caso de la Administración, supone que esta se encuentra sometida plenamente a la Ley y al Derecho. Para la nuestra jurisprudencia (2) el principio de legalidad “implica que la acción administrativa debe necesariamente, adecuarse a la totalidad del sistema normativo escrito o no escrito, o sea a lo que solemos llamar bloque de
legalidad (…) en todo momento requiere de una habilitación normativa que a un
propio tiempo justifique y autorice la conducta desplegada para que esta pueda considerarse lícita, y más que lícita, no prohibida”.
(2) Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Voto No. 40-95. Por su parte, la Sala
Constitucional de forma clara y precisa ha señalado que el principio de legalidad constituye un principio rector del procedimiento administrativo. En tal sentido, sólo si el acto es conforme al ordenamiento jurídico se tendrá como válido. Voto No. 1731-93.
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El principio de legalidad está contenido en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la LGAP. De igual forma, el artículo 49 constitucional busca garantizar la legalidad de la función administrativa; sin embargo, dicho precepto debe ser analizado con detalle, toda vez en que este tiene un régimen de control revisor, al cual un sector doctrinal ha denominado como mixto, donde además de contemplar el aspecto objetivo de verificación de legalidad de la conducta
administrativa –activa o inactiva-, se orienta a garantizar los derechos subjetivos
e intereses legítimos de la persona, todo lo cual permite proteger tanto al individuo como a la legalidad. Para el profesor GONZÁLEZ CAMACHO (3), se trata de un nuevo modelo a seguir en lo contencioso-administrativo, lo cual resulta de total aplicación cuando de procedimientos administrativos se habla, toda vez que permite observar ya no solo la potestad sancionadora que tiene el ente estatal, sino que además se pueden visualizar las actuaciones que dentro de la misma se generen, bajo una óptica garantista, donde el procedimiento administrativo sancionador se constituya en una verdadera garantía a favor de la persona, evitando actuaciones arbitrarias y la consecuente imposición de sanciones cuyo único fin sea mostrar el poder estatal. Como manifestaciones del principio en estudio, encontramos la reserva legal y la tipicidad, la primera en el orden formal, mientras que la segunda está referida a un plano material.
(3) GONZALEZ CAMACHO, Oscar. La Justicia Administrativa. Tomo I. San José, Costa
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Reserva legal
Esta es vista desde dos ámbitos, por una parte, solo por Ley se regula toda la
materia a ella reservada por el legislador –reserva de Ley-; y, por otro lado en
materia reglamentaria, donde se desarrolla y complementa la Ley. Respecto a este punto, NIETO GARCIA (4) considera que la reserva legal podría articularse
dentro del Derecho punitivo del Estado “a lo ancho de círculos concéntricos en
los que se iría diluyendo el rigor de su exigencia desde el interior a la periferia. El círculo central sería el Derecho Penal; luego vendría del Derecho Administrativo Sancionador de protección del orden general y un tercero para las relaciones especiales de sujeción. A los que aún podría añadirse un cuarto círculo para el Derecho disciplinario”.
Tipicidad
Por su parte, la tipicidad se refiere a la exigencia hecha a la Administración para que de manera previa a la conducta reprochada, se establezcan las infracciones en las que puede incurrir un sujeto, así como las correspondientes sanciones que le podrían ser aplicadas en caso de comprobarse el hecho que se le atribuye, todo lo cual viene a garantizar el principio de seguridad jurídica que necesariamente debe impregnar los diferentes ámbitos de la materia sancionadora.
Para la Sala Constitucional (5), “en el derecho disciplinario, en razón del fin que persigue, cual es la protección del orden social general, y de la materia que regula, --la disciplina- , la determinación de la infracción disciplinaria es menos exigente que la sanción penal, ya que comprende hechos que pueden ser calificados como violación de los deberes del funcionamiento, que en algunas legislaciones no están especificados, y, en otras, sí.
(4)NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid, España:
Editorial TECNOS S.A., Segunda Edición ampliada. 1994, p. 250
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De manera que, el ejercicio de este poder es discrecional, de allí que proceda aplicar sanciones por cualquier falta a los deberes funcionales, sin necesidad de que estén detalladas concretamente como hecho sancionatorio, por lo cual, la enumeración que de los hechos punibles se haga vía reglamentaria no tiene carácter limitativo.”.
1.5.2. Principio de culpabilidad
Este principio, importado del Derecho Penal, es aplicado en el ámbito del Derecho Administrativo, con matices propios. A nivel penal, el principio de
culpabilidad se entiende bajo el precepto “no hay pena si la conducta no le es
reprochable al autor” y se fundamenta en la necesaria aceptación de que el hombre es un ente capaz de auto determinarse.
El artículo 199 de la LGAP establece como requisito para atribuir responsabilidad a un funcionario público ante terceros, que este haya actuado con dolo o culpa grave en el cumplimiento de sus funciones. En este punto, es necesario recordar
que tanto el dolo –actuar intencional- como la culpa –falta al deber de cuidado-
constituyen elementos esenciales de la culpabilidad, sin los cuales no cabe atribución de responsabilidad alguna para el funcionario que haya cometido una falta.
Según NIETO GARCÍA, “la culpabilidad es exigible en las infracciones administrativas, pero no en los mismos términos que en el Derecho Penal y a los juristas corresponde determinar cuáles son sus peculiaridades”, por lo que propone que la solución a dicha cuestión debe buscarse en dos ideas fundamentales: la diligencia exigible y la buena fe. Respecto de la primera, la responsabilidad el sujeto le será exigida no por los conocimientos reales que tenga, sino por los conocimientos exigibles a la diligencia debida, la cual puede variar de acuerdo al entorno en que se desarrolla la persona. Como complemento de esto, se encuentra la buena fe, que es de gran relevancia para el Derecho Administrativo Sancionador; está referida a las relaciones entre el autor y la Administración. Como excluyente de culpabilidad deberá comprobarse la buena fe con que ha actuado el infractor al momento de cometer la falta.
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1.5.3. Principio de oficiosidad
Se refiere a la facultad dada a la Administración para ordenar y efectuar actos dentro de un procedimiento, aunque éstos no hayan sido expresamente solicitados por alguna de las partes.
Para DROMI, (6) por medio del principio en comentario “incumbe a la autoridad administrativa dirigir el procedimiento y ordenar la práctica de cuanto sea conveniente para el esclarecimiento y resolución de la cuestión planteada. El
principio de oficialidad es el que domina el procedimiento administrativo”. El
artículo 222.1 de la LGAP, viene a establecer dicho principio cuando indica: “El
impulso del procedimiento administrativo se realizará de oficio, sin perjuicio del que puedan darle las partes”.
En relación con el inicio del procedimiento, nuestro ordenamiento jurídico establece que el mismo podrá darse de oficio (art. 284 LGAP) y, en el caso específico de las actuaciones que competen al Órgano Director, se tiene que este deberá diligenciar el procedimiento administrativo con la clara intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia, evitando cualquier retardo grave e injustificado que pueda eventualmente derechos e intereses del administrado (art. 225.2 LGAP).
1.5.4. Principio de imparcialidad
Con este principio se procura garantizar que en la búsqueda de la verdad real, la Administración actuará con objetividad en la toma de decisiones y con absoluto respeto hacia los derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados. No obstante, es conocido que este precepto resulta cuestionable cuando es la propia Administración la que, en la resolución de un determinado asunto, actúa como juez y parte.
(6) DROMI, José. Instituciones del Derecho Administrativo. Buenos Aires, Argentina:
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Como muestra de lo anterior, encontramos que en muchas ocasiones los integrantes del Órgano Director encargado de realizar la fase de instrucción dentro de un determinado procedimiento disciplinario, se encuentran supeditados al jerarca de la misma institución donde laboran, lo cual podría afectar la forma en que éstos ejecuten la función asignada, al no existir una verdadera independencia respecto a tarea encomendada. En tal sentido, resulta obvio suponer que el superior podría ejercer algún tipo de influencia sobre las personas encargadas de realizar la investigación, lo cual lesionaría el principio en estudio.
No cabe duda de que, si bien es cierto el Órgano Director puede en determinado momento puede sentirse intimidado por alguna actuación que provenga de su superior jerárquico, en definitiva, la forma en que desarrolle su función dependerá en gran medida de la posición objetiva e imparcial que sus integrantes asuman, para lo cual es necesario que sean conscientes de la delicada labor que les ha sido encomendada y de la necesaria observancia de todos los principios que enmarcan su actuar. A ese efecto deben recordar que, el procedimiento lo que debe buscar es la verdad real de los hechos, con absoluto respecto a los derechos del sujeto, lo cual convierte al procedimiento en una garantía a favor del investigado y no sólo en un mecanismo puesto a disposición de la Administración para ejercer la potestad sancionadora.
Con el fin de garantizar la imparcialidad con la que debe actuar la Administración, surgen las figuras jurídicas de la recusación y abstención, reguladas a partir del artículo 232 de la LGAP, junto con los numerales 49 y 53 del Código Procesal Civil.
1.5.5. Principio de informalismo
El informalismo protege la idea “pro-actione” por el fondo, según la cual se deben eliminar los obstáculos puestos innecesariamente en el desarrollo de un procedimiento propio de la Administración, a fin de que éste se realice de forma ágil, procurando que el asunto sea definido con la mayor celeridad. En consecuencia, el procedimiento administrativo debe orientarse a evitar lo
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complicado y excesivamente burocrático, prefiriendo un moderado formalismo, sencillez y flexibilidad.
El principio en cuestión se establece en nuestro ordenamiento jurídico positivo a través del artículo 224 de la LGAP. Sin embargo, el mismo no debe constituir una excusa por parte de la Administración para dejar de cumplir los requisitos básicos que la ley demanda. En tal sentido, según lo manifestado por el profesor OSCAR GONZALEZ (7) lo que se debe combatir es el informalismo riguroso. En consecuencia, debe entenderse que el informalismo que se evidencie durante la tramitación de un procedimiento administrativo de tipo sancionador, deberá necesariamente ser interpretado a favor del sujeto investigado.
(7) Clase magistral impartida el día 10 de noviembre del 2004. Curso de Derecho
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1.5.6. Principio de debido proceso
En el caso de nuestro país, ha sido la jurisprudencia constitucional la encargada de definir y desarrollar los elementos o sub principios que integran el Debido Proceso, además de señalar sus alcances.
En el ya conocido Voto No. 1739-92, la Sala Constitucional, en forma amplia, se refirió a este principio e indicó que el mismo abarca no solo cuestiones penales sino también otras más allá de sus límites. A través del Debido Proceso se generan una serie de requisitos que deben seguirse en todo proceso o procedimiento que tenga por finalidad la imposición de algún tipo de sanción. Esto habilita su aplicación en asuntos donde la Administración haga uso de sus potestades de imperio para ejercer el derecho sancionatorio. En la resolución de marras se establecieron una serie de sub principios derivados del Debido Proceso Constitucional, entre los cuales destacan:
Derecho general a la justicia
Se refiere a la existencia y disponibilidad de un sistema de administración de la justicia; es decir, del acceso universal a la justicia para toda persona, sin distinción de su sexo, edad, color, nacionalidad, origen o antecedentes, o cualquier otra condición social.
Derecho al juez regular
De forma concreta, este derecho, también conocido como "derecho al juez natural", pretende garantizar que la persona encargada de juzgar al investigado, sea imparcial e independiente. En nuestra Constitución este principio se consagra a través del artículo 35, según el cual “Nadie puede ser juzgado por comisión tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo con esta Constitución". Sin embargo, cuando es la Administración la que debe ejercer su potestad sancionadora, dicho principio puede resultar lesionado. Por ejemplo, la selección que generalmente se hace de los miembros del Órgano Director puede, eventualmente, obedecer a una decisión premeditada de un jerarca, quien con el fin de garantizar una sanción, delega la instrucción del procedimiento en personas sobre las cuales eventualmente podría ejercer algún
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tipo de influencia. Contar con una planilla fija de personas que asuman dicha función, a quienes se les asignen los casos según un rol de trabajo, debe ser uno de los objetivos de la Administración, para garantizar el principio del juez natural.
Derechos de audiencia y defensa
Estos derechos estás consagrados en el artículo 39 de la Constitución y se desarrollan, de forma amplia en los artículos del 309 al 319 de la Ley General de la Administración Pública; además en el Código Procesal Penal y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El derecho general de defensa implica otros, particularmente el de audiencia y los principios de imputación e intimación, así como el derecho a la motivación o fundamentación debida de toda resolución procesal. De conformidad con lo expuesto, comprende:
-El principio de intimación: Toda persona tiene derecho a que se le instruya (informe) sobre los hechos que se le atribuyen, incluso a manera de presunción. Equivale al conocimiento de la acusación, desde el primer momento, incluso antes de la iniciación del proceso en su contra.
-El principio de imputación: Es el derecho a una acusación formal, descriptiva,
precisa y detallada del hecho, incluyendo además, una clara calificación legal, señalando los fundamentos de derecho de la acusación. Se relaciona con la individualización del sujeto investigado, para lo cual se requiere una descripción detallada, precisa y clara del hecho de que se le acusa y hacer una clara calificación legal del mismo, señalando los fundamentos de derecho de la acusación (8).
(8) Para el doctor MAURO MURILLO, especialista en Derecho Público “no puede haber procedimiento
disciplinario sin imputación de cargos, o sea, sin advertir cuales son las supuestas faltas sobre las que versará el procedimiento disciplinario.”. MURILLO, Mauro. Objeto del procedimiento disciplinario e imputación de cargos. Crítica al voto 4457-99 de la Sala Constitucional. San José, Costa Rica: Revista IVSTITIA. Año 13. No. 151-152. 1999, pp. 20-21
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Se entiende por tal, el derecho del investigado y su defensor de intervenir en el procedimiento, de hacerse oír por quienes dirigen el mismo, de traer toda prueba que consideren oportuna para respaldar su defensa, de controlar la actividad de las partes y de combatir sus argumentos y las pruebas de cargo.
-El derecho de defensa en sí:
Se refiere al derecho que sin restricciones tiene la parte para comunicarse privadamente con su defensor, así como a la concesión del tiempo y los medios necesarios para que se prepare adecuadamente la defensa, el acceso irrestricto a las pruebas de cargo y la posibilidad de combatirlas, particularmente repreguntando y tachando o recusando a testigos y peritos y el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni contra sus parientes inmediatos, ni a confesarse culpable.
-Principio de inocencia
Este también se desprende del artículo 39 de la Constitución, en cuanto a que se requiere la necesaria demostración de culpabilidad para sancionar al funcionario. Ninguna persona puede ser considerada ni tratada como culpable en tanto no exista en su contra una resolución en firme, dictada en un proceso regular y legal que lo declare como tal. Es así como a la persona se le presumirá inocente mientras la autoridad respectiva no demuestre su culpabilidad y sin que exista duda alguna sobre ella.
-Principio de "in dubio pro homine"
Implica que el convencimiento del órgano decidor respecto de la culpabilidad de la persona investigada, debe superar cualquier duda razonable, de manera que cualquiera que exista obliga a fallar a su favor, de lo cual se tiene que en caso de duda sobre la comisión de un hecho, se debe favorecer a la persona a quien se le viene atribuyendo el mismo.
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Los derechos al procedimiento:
Entre estos principios se encuentran:
-Libertad de acceso al expediente:
Según este principio, las partes tendrán derecho a conocer el expediente con las limitaciones que establezca la ley, según lo dispuesto en el artículo 217 LGAP. Aunado a ello, el numeral 272 del mismo cuerpo normativo, establece que las partes, sus representantes tienen derecho a examinar, leer, copiar y pedir certificación de las mismas, cubriendo el costo de las copias y certificaciones.
-Confidencialidad:
Este principio consiste en una protección jurídica en relación a una determinada información documentada, que impide su acceso a terceros por un tiempo determinado legalmente. El artículo 273 LGAP establece los motivos por los que puede negarse el acceso al expediente: secretos de Estado, información confidencial por conferir privilegio indebido, proyectos resolución, informes de órganos consultivos y dictámenes
Amplitud de la prueba:
Dado que la finalidad del procedimiento es la averiguación real de los hechos, se deberá investigar esa verdad objetiva y diligentemente, sin desatender ningún medio legítimo de prueba, sobre todo si ofrecida por la defensa no resulta manifiestamente impertinente o repetitiva. También se deberá ordenar la prueba para mejor proveer que resulte necesaria.
23 Libertad de prueba:
Se refiere a la posibilidad dada a las partes de recurrir a cualquier medio de prueba legítima que se quiera incorporar al procedimiento. Este principio se encuentra regulado a través del artículo 297 de la LGAP, el cual establece: “La Administración ordenará y practicará todas las diligencias de prueba necesarias para determinar la verdad real de los hechos objeto de trámite, de
oficio o a petición de parte”. Por su parte, el artículo 298, inciso 1), viene a
reafirmar el carácter de libertad de la prueba, al establecer que: “Los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el derecho público, aunque no sean admisibles por el derecho común.”
Como excepción a este principio, el artículo 307 de la LGAP, indica: “1. La
Administración podrá prescindir de todo prueba cuando haya que decidir únicamente con base en los hechos alegados por las partes, si los tiene por ciertos”.
-Legitimidad de la prueba:
Significa que toda la prueba recabada durante el procedimiento deberá ser legal; es decir, que deberá estar autorizada por el Ordenamiento Jurídico; de lo contrario la prueba sería espuria. En relación con este tipo de prueba, es importante hacer mención de la conocida teoría “del fruto del árbol envenenado”, cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia norteamericana. Según ésta teoría, toda prueba obtenida directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales de una persona, es ilegal y por ende inválida, así como todas las actuaciones que de dicha prueban se deriven.
-Inmediación de la prueba:
Es necesario que todos los sujetos procesales reciban la prueba de una manera directa, inmediata y simultánea.
Identidad física del juzgador: La persona investigada debe conocer quién es el
sujeto llamado a resolver sobre su caso, pero de igual forma, deberá tener conocimiento de las personas que integran el Órgano Director.
24 -Comunidad de la prueba:
Todos los elementos probatorios una vez introducidos al procedimiento son comunes a todas las partes.
-Valoración razonable de la prueba:
Toda la prueba recabada debe ser valorada según las reglas de la sana crítica racional, siguiendo los preceptos de la lógica, la ciencia y la experiencia. Además, por medio del inciso 2) del artículo 298 de la LGAP se establece la forma en que se debe valorar la prueba dentro de un procedimiento administrativo. En ese sentido, se requerirá que la apreciación hecha por el órgano decidor, es decir por la jefatura, sea debidamente razonada y fundamentada. Es importante recordar que el Órgano Director encargado de la fase de instrucción no debe resolver ni recomendar la resolución del asunto.
El derecho a una resolución justa
Congruencia de la resolución-Para darse por concluido el Debido Proceso, se requiere que la resolución adoptada respete al menos ciertos principios constitucionales, siendo uno de ellos la congruencia de la resolución; es decir, la correlación entre acusación, prueba y resolución, en virtud de que ésta tiene que fundamentarse en los hechos discutidos y pruebas recibidas en el procedimiento.
Doble instancia
Definido tradicionalmente como el "derecho a los recursos", implica la posibilidad de que el acto sea recurrido y que el administrado pueda ejercer recursos contra lo resuelto por el órgano decidor. Se expresa como una garantía constitucional que faculta a los sujetos para someter a conocimiento de una instancia superior, el pronunciamiento administrativo que les resulte desfavorable, con el propósito de que se modifique parcial o totalmente e incluso se anule.
En síntesis, el principio de la doble instancia consagra a favor de los sujetos, la posibilidad de defenderse contra un dictamen que les sea adverso. Se encuentra regulado en el artículo 350 de la LGAP.
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De forma específica, algunas instituciones cuentan con regulaciones internas que garantizan dicho principio. Tal es el caso de la Caja, donde a través de los artículos 29, 31 y 35 de la Normativa de Relaciones Laborales vigente a partir de octubre de 1998, se dispone de un trámite especial para garantizar el principio de doble instancia. Así, en el supuesto de que el funcionario investigado se oponga a la gestión disciplinaria, la normativa interna de la Caja establece la posibilidad de que su oposición sea conocida, primero, en dos diferentes órganos bipartitos y paritarios, a saber, la Comisión Local de Relaciones Laborales y la Junta Nacional de Relaciones Laborales, cuyos pronunciamientos son de naturaleza recomendativa; siendo que una vez conocida la recomendación de estos, el recurso de oposición pasa a conocimiento del órgano superior jerárquico de aquel que dictó el acto impugnado, para su definitiva resolución. Así las cosas es preciso aclarar que, aún y cuando en un determinado caso el funcionario interponga recurso de revocatoria y apelación contra la sanción dispuesta en primera instancia, es lo cierto que, al existir un procedimiento especial regulado a nivel de la Caja para el trámite de tal impugnación, deberá cumplirse con lo dispuesto en el numeral 29 de la
Normativa de Relaciones Laborales, por tratase de una norma especial –
respecto de lo que al efecto regulan los artículos
343 y siguientes de la LGAP (9)-, mediante la cual se procura garantizar el principio de doble instancia.
(9) Ello resulta de la aplicación del principio general del Derecho según el cual, la norma
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1.5.7. Principio de non bis in ídem
Este principio general del Derecho se refiere a la prohibición de condenar dos veces por el mismo hecho. Se encuentra consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política. La infracción a una norma administrativa será objeto de la respectiva sanción administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, cuando ambas sean compatibles. De acuerdo con la jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional, el principio non bis in idem no es
aplicable cuando se están frente a ámbitos diferentes de responsabilidad –ya
sea administrativo o penal, por ejemplo-, esto como resultado de la declarada independencia del Derecho Administrativo en materia sancionatoria (10).
Al respecto la Sala Constitucional ha indicado: “ya esta Sala ha establecido (…) que el patrono no puede quedar sujeto, para sancionar disciplinariamente, al resultado previo de una causa penal, pues estamos ante dos tipos de consecuencias distintas, para el acto de un trabajador” (11).
En el mismo sentido, ha indicado que “un mismo hecho puede encuadrar en normas de distintas ramas del derecho y puede causar efectos diferentes e independientes en diversas vías, toda vez que -como ocurriría en la especie- se trata de sanciones correspondientes a dos esferas de responsabilidad totalmente diferentes e independientes dentro de nuestro ordenamiento jurídico-la administrativa y la penal.
(10) Al respecto es importante recordar que la responsabilidad del funcionario público
puede ser penal, civil y/o disciplinaria, las cuales son excluyentes al estar cada una en ámbitos diferentes de responsabilidad.
(11) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto No. 380-90. En igual
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En todo caso, advierte la Sala que lo resuelto por las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social, habida cuenta de las resultas del proceso penal
respecto al cuadro fáctico que se interesa, podría verse afectado –con las
consecuencias que ello implica– con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala acerca de la controversia que se puede producir cuando dos órganos del Estado -uno jurisdiccional y otro administrativo- conocen de iguales hechos, puesto que si recae una absolutoria en vía penal, podría imponérsele a la amparada una
sanción administrativa por esa misma situación fáctica (…). Si en vía penal se
determina que el hecho no se cometió o no lo fue por la persona a la que se le atribuye, no podría ser sancionada administrativamente por los mismos hechos. Si en vía penal se determina que el hecho irregular existió, pero no constituye delito, por ejemplo, por no haber sido cometido en forma dolosa, el asunto si podría ser examinado en vía administrativa. Se debe aclarar, sin embargo, que lo contrario no es inconstitucional. Es decir, es posible imponer una sanción disciplinaria cuando el hecho si fue penalizado en la jurisdicción común” (12).
1.5. 8. Principio de verdad real o material
Significa que debe establecerse de forma certera la realidad histórica de los hechos investigados, siendo necesaria su reconstrucción por medio de la prueba recopilada. La verdad real consiste en determinar las verdaderas razones sobre las cuales se dieron esos hechos, es decir, cuál fue el cuadro fáctico que propició la actuación desplegada. La verificación de esta verdad real debe ser el fundamento sobre la cual se imponga una sanción administrativa. Por ello, el Órgano Director que lleve a cabo una investigación disciplinaria, no debe preestablecer ninguna situación fáctica como cierta, hasta tanto no se tengan por demostrados los hechos investigados
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.
El artículo 214.2 de la LGAP regula dicho principio y se complementa con el artículo 221 del mismo cuerpo normativo. Para el profesor MILANO SANCHEZ
(13) el procedimiento administrativo surge como “el medio técnico jurídico más
adecuado para determinar la verdad real de los hechos que servirá de motivo al acto final”.
Para la Sala Constitucional “el principio del Debido Proceso marca los motivos,
las condiciones y las circunstancias en que un proceso –aún en materia de
investigación administrativa- debe empezar e ir hasta la resolución final para obtener la verdad real” (14).
(13) MILANO SANCHEZ (Aldo). Ensayos de Derecho Procesal Administrativo. Primera
Edición. Editorial Universidad de San José. San José. CR. 1997. Pág. 47.
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1.6. FASES DEL PROCEDIMIENTO.-
El procedimiento prevé dos fases:
• La instructora: La administración da audiencia a la persona interesada
para que pueda alegar y proponer la práctica de aquellas pruebas que considere conveniente para su defensa, siempre en relación con los hechos que se le imputan. Si el inculpado reconoce voluntariamente su responsabilidad, el la/instructor/a eleva el expediente al órgano competente para resolver, sin perjuicio de que pueda continuar su tramitación si existen indicios razonables de fraude o encubrimiento de otras personas o entidades.
El/la instructor/a, si procede, ordena la práctica de la prueba o pruebas propuestas, cuyos gastos derivados serán con cargo a quien las propone.
Transcurrido el plazo de 10 días para formular alegaciones, y tras la eventual práctica de la prueba, el/la instructor/a formula la correspondiente Propuesta de Resolución, que se debe notificar a los interesados para que, en el plazo de 10 días, puedan presentar alegaciones. Una vez cumplidos los trámites anteriores, el/la instructor/a eleva el expediente al órgano competente para resolver.
La sancionadora: En la fase sancionadora (o más bien resolutiva, ya que el expediente puede acabar sin sanción), el órgano competente dicta resolución, sancionando, si han quedado acreditados los hechos imputados, o sobreseyendo y archivando el expediente.
1.7. DESCARGO.-
El presunto responsable tiene derecho a ser notificado de los hechos que se le imputan, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que en su caso, se le pudieran imponer, así como de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción.
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1.8. PRESUNCIÓN DE LICITUD O DE INOCENCIA.-
En todo el procedimiento, la persona imputada goza de la presunción de inocencia y es la administración la que tiene la carga de probar la comisión de la infracción, si bien es cierto que los hechos constatados por funcionarios tienen valor probatorio (pero no de carácter absoluto: se puede destruir dicha presunción con otras pruebas).
1.9. FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.-
• Por resolución sancionadora.
• Por resolución motivada por la que se acuerde el sobreseimiento:
Cuando los hechos no son constitutivos de infracción administrativa.
Cuando no hay indicios racionales de haberse producido los hechos que
han sido la causa del inicio del procedimiento.
Cuando no se ha acreditado la existencia de responsabilidad, o bien se ha
producido la extinción de ésta.
• Por caducidad del procedimiento.
1.10. CADUCIDAD.-
Otra garantía del procedimiento es la caducidad del expediente administrativo: La administración ha de dictar la resolución que pone fin al expediente en un determinado plazo, fijado normalmente por la normativa sectorial. Si no lo hace, el expediente ha caducado y ya no puede dictar resolución sancionadora, si bien podrá iniciar otro expediente distinto si la infracción no ha prescrito.
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1.11. PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR INTEGRACIÓN CON LA LEY 27444.-
Actualmente, este proceso administrativo disciplinario regulado como proceso especial resulta ser complementado o integrado por la Ley 27444 de
Procedimientos Administrativos General en forma específica por el Capítulo II –
Procedimiento Sancionador – Si bien por disposición del artículo 229.2 se señala que en las entidades cuya potestad sancionadora está regulada por leyes especiales, este capítulo se aplicará con carácter supletorio, lo cierto es que esta norma resulta privilegiada en su aplicación, porque el nuevo derecho administrativo que se propugna como forma superada del derecho administrativo permisivo ha adoptado asumir como suyo el conjunto de valores constitucionales de respeto a la persona humana a sus derechos e intereses, cuya finalidad de la administración pública es la protección del interés general garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general. En el proceso administrativo disciplinario regulado por las normas especiales en mención, expresamente no se contempla los principios de legalidad, motivación, tipicidad, presunción de inocencia, de proporcionalidad, razonabilidad, verdad material y otros, que son lo que otorgan garantías, respeto a los derechos fundamentales de las personas o imputadas de una falta administrativa y porque ellos constituyen una limitación a la arbitrariedad de las actuaciones de la administración y sustenta a un Estado de Derecho Democrático.
1.12. DECRETO LEGISLATIVO QUE MODIFICA LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO- LEY 27444.-
Publicado en el diario el peruano el 24 de junio de 2008, con el decreto legislativo 1029 y por ley Nº 29157, modificando el procedimiento administrativo sancionador y agregando a este el art.236-A.
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“Artículo 229º.- Ámbito de aplicación de este capítulo 229.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 230º, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.
Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrad os, que las previstas en este Capítulo.
229.3 La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia.”
“Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de relación que se señalan a efectos de su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
Continuación de infracciones.- Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la
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última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.
Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos:
a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa.
b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme.
c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5.
Non bis in ídem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.
“Artículo 233º.- Prescripción
233.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En
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caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años.
233.2 EI cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si fuera una acción continuada.
EI cómputo del plazo de prescripción sólo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que les sean imputados a título de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 235º, inciso 3 de esta
Ley. Dicho cómputo deberá reanudarse inmediatamente si el trámite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles, por causa no imputable al administrado.
“Artículo 236º-A.- Atenuantes de Responsabilidad por Infracciones
Constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por la comisión de la infracción administrativa, las siguientes:
1.- La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 235º.
2.- Error inducido por la administración por un acto o disposición administrativa, confusa o ilegal. “
“Artículo 238º.- Disposiciones Generales
238.1 Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho común y en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmente responsables frente a
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los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestados por aquéllas.
238.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por parte de la Administración, cuando el daño fuera consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante del administrado damnificado o de tercero.
Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado razonable y proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los bienes de las personas o en salvaguarda de los bienes públicos o cuando se trate de daños que el administrado tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las circunstancias.
238.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la indemnización.
238.4 EI daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos.
238.5 La indemnización comprende el daño directo e inmediato y las demás consecuencias que se deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral.
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II.- PROCEDIMIENTO TRILATERAL
INTRODUCCIÓN A ESTE TEMA.-
Una de las reformas más importantes que LA LEY DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS incorporó a las Normas Generales de Procedimientos Administrativos fue comprender dentro de su alcance a una serie de procedimientos surgidos espontáneamente dentro de la Administración Pública para conducir y resolver conflictos de intereses entre dos o más sujetos procedimentales así como también incorporo las formas de sanción más adecuadas para resolver de esa manera conflictos que surgen dentro de una institución.
La realidad administrativa imponía dar reconocimiento formal y cobertura legal a un conjunto de procedimientos donde la Administración no actuaba de la manera tradicional siendo parte del procedimiento y portadora del interés público sino más bien a modo de intermediario entre los intereses de dos sujetos de derecho, a los cuales convoca, bajo su imperio, para decidir la controversia o las sanciones que obviamente debe versar sobre algún aspecto de interés público.
Por ello, aun cuando confluyan más administrados ante el Estado, puede que no exista entre ambos un conflicto de intereses cuya decisión sea materia del procesamiento y que el funcionario público ejerza tareas definitorias respecto de ellas.
En tal sentido, podemos definir el procedimiento cuasi jurisdiccional, administrativo contencioso o trilateral, como aquel desarrollado en el ámbito de la Administración Pública dirigido a decidir un conflicto de intereses suscitado con motivo de la actuación pública o en asuntos de interés público y en donde la autoridad ejerce el rol de instructor de la causa con facultades inherentes a la jurisdicción retenida. Mediante este tipo de procedimiento la Administración Pública tiene competencia para conocer, instruir y resolver:
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2.1. CONCEPTO
En el penúltimo Título la Ley incorpora los Procedimientos Especiales
denominados PROCEDIMIENTO TRILATERAL y PROCEDIMIENTO
SANCIONADOR, señalándose por los autores, sobre el primero, con propiedad, lo siguiente: 'La realidad administrativa imponía dar reconocimiento formal y cobertura legal a un conjunto de procedimientos donde la Administración no actuaba de la manera tradicional" (1), porque en ellos no se constituía en juez y parte a la vez.
Ciertamente, antes de la -vigencia del Decreto Ley N' 26111, que introdujo diversas modificaciones, propiciando la promulgación del Texto único Ordenado derogado, ya existían en diversas normas, legales y reglamentarias, principalmente en materia de procesos de selección, llámense Licitación o Concursos Públicos, aplicables para la ejecución de obras públicas, para las actividades de Consultoría, así como para la adquisición de bienes y servicios.
Esto queda comprobado en el año 1958, a partir del cual las licitaciones públicas para la ejecución de obras, son reguladas por un Reglamento General sustituido por el Reglamento General de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas dictado en el año 1961, que rigió hasta 1980. Año en el cual se dictó el Reglamento único de Licitaciones y Contrato de Obras Públicas. Paralelamente, regían el Reglamento único de Adquisiciones para el Suministro de Bienes y Prestación de Servicios No Personales, sancionado por el Decreto Supremo Nº 065-85-PCM; y la Ley que normaba la actividad de Consultoría, con su correspondiente Reglamento.
En estas normas quedaron establecidos los procedimientos para la solución de conflictos surgidos entre los postores a través de los medios de impugnación previstos en ellas; originándose los ahora denominados procedimientos trilaterales. Por, ejemplo, en una licitación pública convocada para llevar adelante mediante el respectivo contrato administrativo una obra pública, el
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postor no conforme con el otorgamiento de la buena pro a otro postor, podía impugnar tal decisión, correspondiendo pronunciarse, en primera instancia, a la entidad convocante; y, en segunda y última instancia, al Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas.
Actualmente todas las disposiciones citadas anteriormente han sido derogadas, por encontrarse vigente en reemplazo de las mismas el Texto único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N' 083 - 2004 - PCM en aplicación de las Leyes N°s 27330 y 28267, modificatorias de la Ley N' 26850, vigente desde el año 1997: conforme al cual se establecen dos recursos para impugnar las decisiones del Comité Especial, encargado de la organización, conducción y ejecución de la integridad del proceso de selección hasta antes de la suscripción del contrato respectivo. Estos recursos son el de Apelación y el de Revisión que se interponen para resolver las discrepancias con actos administrativos producidos desde la convocatoria hasta la suscripción del contrato, inclusive, correspondiendo la atención del primero al Titular del Pliego o a la máxima autoridad administrativa de la Entidad convocante, y el segundo, al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones, en última instancia, fallo que causará estado.
Por todo ello, es parcialmente cierto cuando algunos autores afirman La ley establece las pautas generales para algunos procedimientos administrativos especiales que han adquirido enorme trascendencia en los últimos años" que no fueron regulados adecuadamente por la legislación vigente antes de la nueva Ley, reconociendo de esta manera su preexistencia. (2)
No pueden quedar al margen en este aspecto las normas vinculadas a los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos, en las cuales subyacen los procedimientos trilaterales, en armonía con la definición de la Ley, y en razón de la función de solución de controversias y de reclamos previstos en la Ley Marco y en las respectivas normas específicas, a saber:
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OSIPTEL.- El reglamento, aprobado por el Decreto Supremo NO 008-2001PCM, así como sendas directivas, establece que las controversias entre empresas prestadoras del servicio estarán sujetas a la decisión en primera instancia, de Cuerpos Colegiados y, en segunda instancia, en vía de Apelación, del Tribunal de Solución de Controversias. Los reclamos de usuarios contra las empresas prestadoras. También están sujetos a dos instancias, en la primera corresponde conocer y resolver a la propia empresa operadora, siendo competencia del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos, conocer y resolver, en vía de apelación, corno última instancia administrativa
OSINERG.- La función de solución de controversias entre entidades, entre éstas y los usuarios libres y entre éstos, corresponde en primera instancia a Cuerpos Colegiados y, en segunda instancia, al Tribunal de Solución de Controversias; y la de los reclamos de usuarios, en primera instancia, a las propias entidades prestadoras; y en segunda instancia, a la Junta de Apelaciones de reclamos, de conformidad con el Reglamento aprobado por el Decreto Supremo No 054-2001-PCM.
OSITRAN.- El Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N' 0 10-200 1 PCM, establece igual tratamiento al establecido en el organismo anterior, para la solución de Controversias y de Reclamos.
SUNAS.- El respectivo Reglamento sancionado por el Decreto Supremo No 017-2001-PCM, determina similar procedimiento al adoptado por las dos anteriores para la solución de controversias y los reclamos de los usuarios.
2.2 ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL PROCEDIMENTO TRILATERAL.-
Llamado también casi jurisdiccional o contencioso administrativo, tripartito o triangular, es definido por Danos Ordoñez como aquel en el que la administración decide un conflicto entre dos particulares, a diferencia del típico procedimiento bilateral en el que la Administración es al mismo tiempo juez y parte. Es el desarrollado, dice Morón Urbina, en el ámbito de la administración
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Pública dirigido a decidir un conflicto de intereses suscitado con motivo de la actuación pública o en asuntos de interés público y en donde la autoridad ejerce el rol de instructor de la causa con facultades inherentes a la jurisdicción retenida.
El PROCEDIMIENTO TRILATERAL forma parte del Título IV de la Ley, que en
los artículos 2190 al 2280 lo define y precisa el marco legal al cual queda sometido, de la rnisma manera la iniciación, contenido de la reclamación, contestación, pruebas que pueden ser actuadas en su desarrollo, medidas cautelares aplicables, impugnación de las resoluciones emitidas y la conciliación o transacción extrajudicial.
Sin matices, diferencias o clases, salvo los necesarios que permitan distinguirlo del procedimiento común, es definido por el artículo 219' como un proceso administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración, y ante las personas jurídicas de derecho privado que en razón de concesiones, delegación o autorización del Estado, prestan servicios públicos o ejercen función administrativa; denominando a los que lo inician simplemente 'reclamantes" y a cualquiera de los emplazados reclamado".
La instrucción del procedimiento y la facultad de resolver son asumidas en primera instancia por un órgano o autoridad sometida a subordinación jerárquica y, en última instancia, generalmente, por un Tribunal Administrativo, de acuerdo a las disposiciones específicas sobre la materia.
Son calificados como procedimientos de evaluación previa, con aplicación del silencio administrativo negativo, por disponerlo el numeral 34.1.3 de la Ley, en los cuales confrontan intereses dos o más administrados, exigiendo en consecuencia el máximo de imparcialidad de la autoridad administrativa.
Si bien es cierto que su desarrollo se produce en el ámbito del Derecho Administrativo; es cierto también, que asume algunos matices propios del proceso civil. Se rige MARCO LEGAL por las disposiciones contenidas en el
