TEORÍAS
DE
LA
ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA
I. LA TÓPICA DE T. VIEHWEG
Lo que normalmente se entiende hoy por teoría de la argumentación jurídica tiene su origen en una serie de obras de los años cincuenta que comparten entre si el rechazo de la lógica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurídicos.
En 1953 se publicó la primera edición de la obra de Theodor Viehweg, cuya idea fundamental consistía en reivindicar el interés que para la teoría y la práctica jurídica tenía la resurrección del modo de pensar tópico o retorico
El libro de Viehweg conoció un gran éxito en la teoría del derecho de la Europa continental y se convirtió desde entonces en uno de los centros de atención de la polémica en torno al denominado método jurídico.
Por lo demás, para valorar en su contexto el libro de Viehweg hay datos que merece la pena tener en cuenta.
Uno de ellos es el hecho de que la resurrección de la tópica es un fenómeno que ocurre en diversas disciplinas en la Europa de la posguerra y no solo, ni en primer lugar , en el derecho.
El segundo de los datos consiste en que la obra de viehweg aparece muy poco después de la irrupción de la lógica moderna en el mundo del derecho. La contraposición entre la lógica y tópica es, como en segunda veremos una de las ideas centrales de la obra de Viehweg y también uno de los aspectos más discutidos en la relación con la tópica jurídica.
A. Las características generales La caracteriza mediante tres rasgos
Desde el punto de vista de su objeto, es una técnica del pensamiento problemático
Desde el punto de vista del instrumento con el que opera, lo mas importante es el lugar común
Y desde el punto de vista del tipo de actividad, la tópica es la búsqueda y examen de premisas
Entonces tenemos que la tópica es una técnica del pensamiento que soluciona aporías, o problemas jurídicos. Aporía es una cuestión a acuciante e ineludible que hay que solucionar.
La ley es el punto de partida, el caso concreto lo muta, lo transforma para dar solución al problema que se presenta en el ahora.
B. Antisistematismo
Viehweg rechaza el sistema, el problema va orientado al caso concreto, se toma de partida el problema y para solucionarlo habrá ciertos sistemas de los cuales elegir el apropiado para solucionar la aporía, dejando un sistema abierto.
C. Antilogicismo
El autor considera que en el operar del derecho predomina el pensamiento pre lógico en el que se busca las premisas o tópicos y después se da la conclusión. D. La función de los tópicos
En el caso de la existencia de un problema, procedemos a tomar tópicos o premisas adecuadas que pudieran solucionar el problema, posteriormente se toman mas puntos de vista o que apoyan esas primeras premisas.
II. LA NUEVA RETORICA DE CHAIM PERELMAN
Perelman con base en la retórica centra la nueva argumentación en el concepto de la razonabilidad.
Perelman intento presentar una alternativa a la lógica formal, más adecuada para analizar la argumentación cotidiana, tomando como modelo los procedimientos racionales del razonamiento legal. En una etapa inicial piensa que la idea de justicia debe tomarse en cuenta de un punto de vista objetivo. en un segundo momento trata de elaborar un criterio alternativo de validez aunque parece que no hay criterios absolutos que nos guíen a las elecciones valorativas. Sobre la cuestión de la razonabilidad, considera que es razonable lo admitido en una comunidad en un momento dado, por lo tanto para una misma situación puede aparecer distintas soluciones igualmente razonables, este seria el caso de
las materias como el derecho, en contraposición con las ciencias empirícas donde solo una tesis puede ser verdadera.
Perelman intenta mostrar en su obra que, además de la comprobación empírica y la deducción lógica existen otras posibilidades de argumentación y fundamentación racionales, incluido el uso práctico de la razón. La razón práctica queda identificada con la actividad argumentativa, evidenciando su carácter deliberativo y argumentativo.
La retórica que es instrumento que se utiliza para justificar o argumentar una decisión y así convertirla en razonable. Perelman rescata la retórica aristotélica para mostrar la racionalidad argumentativa del razonamiento jurídico. El razonamiento deductivo tradicional buscaba la verdad en la norma aplicable en base a criterio formal vigente en el ordenamiento: la retórica en cambio no persigue la verdad, sino lo razonable.
Para Perelman es necesario ampliar la definición aristotélica de oratoria planteando que la retórica estudia las técnicas discursivas que tratan de “provocar y acrecentar la adhesión de los espíritus a tesis que se presentan asentamiento. Lo que se conserva en la obra de Perelman de la retórica tradicional es la idea de auditorio, la retórica trata de persuadir por medio del discurso y la adhesión a una tesis puede ser de intensidad variable, lo que es fundamentar cuando no se trata de verdades si no de valores.
Ahora bien para que exista la argumentación se necesitan ciertas condiciones: Lenguaje común
Concurso ideal del interlocutor( que el auditorio ´pueda estar de acuerdo con el)
Como elementos: El discurso El orador El auditorio
Acuerdo previo, punto de partida, que haya acuerdo soble lo que se admite inicialmente
Y de ser de diferentes tipos:
Argumentación ante un auditorio universal Argumentación ante un único oyente La deliberación con uno mismo
Sobre los esquemas argumentativos Perelman distingue dos
a) Argumentación por asociación o procedimiento de enlace: de los elementos separados pretende crear una relación.
i. Pueden ser argumentos cuasi-lógicos, se deriva de argumentos lógicos o matemáticos y que hacen referencia a las relaciones de contradicción, identidad y probabilidades.
ii. Argumentos basados sobre la estructura de lo real, que sirven de enlaces de sucesión o existencia entre juicios admitidos y otros que se promueven, tales como:
El argumento pragmático, respecto a un acto la das consecuencias favorables
Hecho consecuencia o medio fin, interpretan un acontecimiento respecto a su consecuencia
Argumento del despilfarro, respecto a la acción que se ha aceptado no hay marcha atrás ya que de lo contrario sacrificios realizados no valdrían la pena
Argumento de la dirección, contra el uso del procedimiento de las etapas
Argumento de la superación, se emplean elementos de coexistencia, asocian a una persona los actos
iii. Argumentos que fundan la estructura de lo real
Como los que recurren al caso particular, estos argumentos dan lugar a tres tipos de argumentos:
o Ejemplo, el caso particular sirve para ilustrar la situación o Ilustración, se fundamenta en algo ya establecido
o Modelo, la acción es inspirada en una ya creada
Razonamiento por analogía, el jurista lo denomina “a simili” o “a pari” similitud de estructuras, en qué casos no previstos en la ley se resuelven de igual manera que de instituciones ya creadas, por la similitud de sus estructuras.
b) Procedimiento de disociación, pretende separa los elementos del todo Nos traslada a la idea de la disociación de las nociones, elimina la incompatibilidad que nace de confrontar una tesis contra otra, busca elementos comunes que sirvan para conciliar normas contradictorias.
III. LA TEORIA DE LA ARGUMENTACION DE S. TOULMIN
Toulmin se basa en la constatación de que uno de nuestros modos de comportamiento lo constituye la práctica de razonar, de dar razones a otros a favor de lo que hacemos, pensamos o decimos. Aunque exista una gran variedad de situaciones y problemas de los cuales se argumenta el razonamiento es distinto. A. La Estructura de los Argumentos
En todo argumento puede distinguirse siempre cuatro elementos: La pretensión
Las razones La garantía Y el respaldo
1. la pretensión es el fin de nuestra argumentación, pero además es nuestro origen de ella.
2. las razones son los juicios que establecemos en favor de nuestra pretensión. Por ejemplo, serán los hechos que integran el supuesto de hecho de la norma aplicable al caso discutido
3. La garantía, son las reglas que permiten el paso de unos enunciados a otros. Por tanto, la naturaleza de las garantías depende también del tipo de argumento de que se trate, de manera que podrá consistir en una regla de experiencia, en una norma o principio jurídico, en una ley de naturaleza, etc. Así, el proponente tendrá que mostrar que su garantía es superior a cualquier otra, es el que tiene mejor derecho, podría decirse.
4. El respaldo es el campo fundamental de información que otorga a la garantía una situación de supremacía. Como por ejemplo un artículo del código civil.
La fuerza de os argumentos puede verse fuerte o débil dependiendo de los cuatro elementos del argumento que constituyan el caso concreto, esta fuerza puede verse ayudada o debilitada argumentos cualificadores o condiciones de refutación. B. Tipos de Argumentos
1. Hay argumentos substanciales y argumentos analíticos
Son aquellos en los que la comprobación del respaldo no implica comprobar la verdad o la falsedad, los analíticos son aquellos en que siempre se debe probar la verdad o falsedad.
2. Argumentos formalmente válidos y argumentos que no lo son
Son aquellos que se exprese de forma tal que resulte formalmente valido basta con que la garantía que autorice el tipo de inferencia en cuestión, la validez reside en que la forma sea válida. En cambio los que no lo son es aquel que no está debidamente estructurado.
3. Argumentos que utilizan una garantía y argumentos que establecen una garantía
Los últimos establecen la garantía solamente establecen la garantía misma aplicada a varios casos de igual forma, en cambio cuando se utiliza la garantía se aplica para derivar nuevas conclusiones
4. Argumentos concluyentes y no concluyentes
En los primeros la conclusión se infiere de forma necesaria o cierta y los otros es solo posible o probable.
C. Tipos de Falacias
Las falacias son las formas de argumentar incorrectamente. Pueden ser por
Falta de razones Razones irrelevantes Razones defectuosas
Suposiciones no garantizadas Ambigüedades
IV. UNA TEORÍA INTEGRADORA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA : NEIL MACCORMICK
La idea central de la Teoría de McCormick es la explicación sobre la existencia de razones perfectas para explicar la conducta humana. se pregunta si la conducta humana puede ser explicada racionalmente ya que no se puede hacer una separación ente la conducta humana racional y la conducta humana guiada por pasiones, sentimientos.
Se conoce a esta teoría como “La Teoría de las Pasiones”. El juez al tomar las decisiones, no puede separar su parte emotiva, biológica, subjetiva, de su parte racional. MacCormick dice que existen premisas o argumentos últimos que no se pueden demostrar o probar de manera racional. Esto es conocido como “El contexto del descubrimiento”.
Los propósitos de su obra son dos:
Concretar, explicar y justificar las ideas en abstracto del razonamiento práctico, que tiene que ver con la acción humana
Explicar la naturaleza de la argumentación jurídica la cual se manifiesta a través del litigio y de las decisiones de casos jurídicos concretos.
El material de estudio de McCormick para el desarrollo de su teoría es el Common Law, y como modelo las resoluciones de tribunales de Inglaterra y de Escocia. Dice que su propuesta se puede aplicar a cualquier sistema jurídico porque en cada época en cada sistema jurídico puede contar con un estilo muy particular de argumentar. Una vez identificando el estilo particular de argumentar, se puede cambiar de época, pero el estilo sigue siendo el mismo.
La teoría de McCormick es:
Descriptiva. En el estudio que hace de las resoluciones, describe el sistema jurídico o el estilo particular de argumentar.
Normativa. Da ciertas reglas, que si se cumplen, se dice que se está realizando una argumentación justificativa razonable.
Las funciones de la argumentación jurídica según McCormick son:
1. La función persuasiva. La persuasión es dirigida hacia la audiencia, el tribunal o los jueces. Esta función persuasiva debe ser lo más objetiva posible, aun cuando se puedan utilizar falacias para lograr el objetivo de la persuasión. Es por esto que la función persuasiva se tiene que reforzar con la función de la justificación.
2. La función de justificación. Esta función argumentativa o de justificación involucra los hechos probados, las normas jurídicas relevantes y consideraciones adicionales.
McCormick dice que existe una falta de sinceridad por parte de los jueces porque no revelan sus verdaderos motivos, no revelan sus verdaderas intenciones. Dice que no se pueden revelar las verdaderas intenciones porque no serían aceptadas como buenas razones.
McCormick dice que existen casos difíciles cuando se presentan 4 tipos de problemas:
2. De relevancia 3. De prueba
4. De calificación o hechos secundarios
Al sustentar la argumentación nos debemos apoyar en el derecho válido, en un principio universal, representado por una norma o por un principio general del derecho.
V. TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ROBERT ALEXY
la teoría de la argumentación jurídica de Robert alexy plantea la necesidad de formular los enunciados doctrinales de una manera lógica coherente con la normativa jurídica y enunciados empíricos, esto se logra a través del análisis de las funciones de la dogmatica jurídica, entendemos por dogmatica jurídica a la rama del derecho cuyo método se basa en la elaboración de sistemas de carácter formal, compuestos por doctrinas jurídicas Tales doctrinas se extraen del contenido de las normas jurídicas positivas, utilizando la abstracción, y la lógica, este proceso otorga a la doctrina jurídica un carácter netamente sistemático, esta teoría se puede caracterizar como una teoría procedimental.
el realiza un análisis de manera sistemática de las funciones de la dogmatica jurídica en los campos de la estabilización, de progreso, de descarga, de técnica, de control y heurística , en la elaboración de la teoría de la argumentación el autor utiliza como fuentes, la teoría del discurso de habermas, la teoría de la argumentación de perelman, teoría de la deliberación practica de la escuela de earlange.
La teoría de la argumentación práctica general.
El autor plantea que esto se logra por los enunciados dogmaticos que se fijan por prolongados periodos de tiempo y se pueden reproducir en soluciones prácticas, (la dogmatica puede servir para crear estabilidad entre la dogmatica jurídica y la casuística), esto genera que durante largos periodos del tiempo se puedan fijar determinadas formas de decisión, es importante ya que evita que en varias ocasiones se tome el mismo tema y se llegue a conclusiones distintas sin violarse la técnica del discurso jurídico y el discurso practico general.
Esto no quiere decir que una vez aceptado y propuesto un enunciado dogmatico deba ser sostenido por un periodo de tiempo ilimitado, pero la nueva solución debe ser mucho mejor que la solución tradicional para romper con esta tradición.
Sujeto Cognoscente
Crea un concepto, idea
representacion, expresion o significado
representacion mental, esencia superior a la simple
imagen
estas ideas se dividen en cuanto al modo innatas, directas, indirectas, discursivas, arbitrarias POR SU EXTENSIÓN trascendentales, universales, particulares, singulares y colectivas POR SU COMPREHENSIÓN simple, compuesta, complejas, incomplejas, abstractas, concretas, univocas, analogas POR SU PERFECCION SUBJETIVA
Claras, exactas, distintas
POR SUS RELACIONES MUTUAS
contradictorias, contrarias, identicas extensión y comprehensión
amplitud de la idea refiriendose a un conjunto de seres de la misma especie y conjunto de notas o características que
contiene esa idea. objeto con sus facultades
sensibles realiza un proceso mental
Contenido Captado
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO
Acto jurídico :
Supuesto Juridico
simples (una hipotesis, ejemplo homicidio) o complejos (varias, ejemplo
homicidio calificado)
1.hipotesis
tiene una relacion contingente entre la norma que puede o no
realizarse 2. Si se realiza la hipótesis surge 3 Consecuencias de derecho la relacion necesaria en que:
• el deber juridico por parte del incumplidor
• el derecho subjetivo por parte del que puede exigir el cumplimiento
4. ya establecidas las conseuencias se da la realizacion de las consecuencias de derecho se da otra relacion contingente en que:
• el deudor puede dar cumplimiento o no cumplir
• el acredor puede ejercitar su derecho o no
“Una manifestación exterior de voluntad unilateral o bilateral cuyo fin directo consiste en engendrar una situación jurídica y
permanente”
El signo distintivo que diferencia el acto del hecho es la manifestación de la voluntad unilateral o bilateral.
Suelen clasificarse en:
DELITO, acción típica, antijurídica y culpable, sancionada con una pena
CUASIDELITO, son los actos que sin ser delitos están prohibidos por la ley
CONTRATO, suponen el consentimiento de las partes contratantes que generan derechos y obligaciones CUASICONTRATO, son los actos jurídicos de una persona permitidos por la le, que la obligan hacia otra o viceversa
Derecho Subjetivo: “es el poder, pretensión, facultad, o autorización que conforme a la norma jurídica tiene un sujeto frente a otro u otros ya sea para desarrollar su propia actividad o
determinar la de aquellos”
la conducta propia y ajena, bla bla
Relativos y absolutos
Privados y públicos
