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FACULTAD DE DERECHO POSICIÓN DE DOMINIO DE CLARO EN EL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Y DERECHOS DEL CONSUMIDOR EN COLOMBIA

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FACULTAD DE DERECHO

POSICIÓN DE DOMINIO DE “CLARO” EN EL MERCADO DE LAS

TELECOMUNICACIONES Y DERECHOS DEL CONSUMIDOR EN COLOMBIA

DIRECTOR: RENE FERNANDO PEÑA

JUAN SEBASTIAN QUINTERO SANTANDER 200822387

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TABLA DE CONTENIDOS pg.

Introducción………...3

El mercado de las telecomunicaciones...……….. 5

Análisis del caso Claro resolución 6693 del 19 de noviembre 2013………...15

Análisis económico del caso Claro………...18

Análisis caso Claro CRC………...19

Conclusión………...22

Bibliografía………..24

Anexos Marco jurídico ………. 28

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POSICIÓN DE DOMINIO DE “CLARO” EN EL MERCADO DE LAS

TELECOMUNICACIONES Y DERECHOS DEL CONSUMIDOR EN COLOMBIA INTRODUCCIÓN

El desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones ha alcanzado un alto nivel en los últimos tiempos, llegando a ocupar un papel importante entre los miembros de la sociedad, influyendo cada día más en diferentes aspectos de nuestra vida, lo cual al mismo tiempo ha conducido al desarrollo de mercados competitivos en el país.

No obstante, esta circunstancia en muchos casos condujo al monopolio del mercado, especialmente en el sector de las telecomunicaciones, generando problemas económicos, sociales y aún jurídicos ocasionados especialmente por la competencia desleal de las empresas, surgida a partir de la posición de dominio alcanzada, pero más aún, a partir del abuso de esta posición.

Esta circunstancia condujo al establecimiento de un régimen de competencia que regule y prevenga la ejecución de prácticas restrictas de la competencia, que afecten el bienestar de los consumidores. De esta manera, por su naturaleza de servicio público, varios de los servicios que componen las TIC, están sometidos a la regulación de promoción de la competencia expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, regulación de carácter ex ante.

Así mismo, la vigilancia por la realización de conductas anticompetitivas ha pasado en su integridad de la Superintendencia de Servicios Domiciliarios a la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, entidad que vigila el cumplimiento de las normas de carácter ex post.

Estos cambios se dan en el marco de la expedición de la Ley 1341 de 2009, la cual establece el marco general de la regulación en materia de infraestructura de las TIC y contiene importantes disposiciones desde el punto de vista de la promoción de la competencia.

Entre otros documentos legales que es pertinente mencionar, se encuentran: la Constitución Nacional, los derechos del consumidor, la Ley 155 de 1959, el decreto 2153 de 1992, entre otros que determinan el hecho de poder iniciar investigaciones administrativas relacionadas con el abuso de la posición de dominio.

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En este sentido, surge la inquietud de desarrollar un proyecto de investigación encaminado a analizar la posición de dominio de la empresa “Claro” en el mercado de las telecomunicaciones y derechos del consumidor en Colombia”, planteando el siguiente interrogante que se constituye en el problema de investigación: Cómo la posición dominante que tiene “Claro” en el mercado de las telecomunicaciones, vulnera los derecho de los usuarios de forma directa y los derechos del competidor, sin que las sanciones y normas jurídicas los protejan?

El abordaje de este problema implica: determinar los principales casos de vulneración de derechos al consumidor y al competidor por parte de dicha empresa, y al mismo tiempo señalar las normas jurídicas que protegen al usuario y al competidor. Para ello, se inició un proceso de documentación sobre el caso (sentencias y leyes) para determinar los derechos vulnerados, confrontándolos a la luz de los documentos legales, para finalmente plantear las respectivas conclusiones.

Desde este punto de vista, la presente investigación se constituye en un análisis de caso, en el que se describe formal y explícitamente la realidad del mercado de las telecomunicaciones, y más concretamente de la telefonía móvil en Colombia, tomando como base la situación jurídica y económica en que se encuentra la empresa “Claro”, debido a la posición de dominio que ostenta y el uso inadecuado que hace del mismo; aspectos que posibilitan plantear conclusiones al respecto.

De esta manera, el presente proyecto aborda temáticas relacionadas con: análisis del mercado de las telecomunicaciones; análisis del caso de la empresa “Claro” desde el campo jurídico, económico y a la luz de los conceptos emitidos por la SIC y la CRC como entidades del Estado; un marco legal referente al abordaje de las tecnologías de la información y las comunicaciones en Colombia, y finalmente un planteamiento de conclusiones surgidas del presente estudio.

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1. EL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES: “CLARO” EMPRESA CON POSICIÓN DOMINANTE

“Se dice que el sector telecomunicaciones en Colombia pasa por un momento trascendental en el sentido de que las ventas anuales superan los $21 billones y representan cerca de 3,2% del PIB. En este sentido, dicho sector es un gran generador de inversión en la economía, pues solo en telefonía móvil se invirtieron más de $29 billones entre 1994 y 2011 según Planeación Nacional, y acumula ya más de 40 millones de clientes; además es un foco clave

de atención en las relaciones económicas internacionales del país”1.

“Hasta la década de 1990 la telefonía estaba a cargo completamente del Estado a través de diversas empresas municipales y de la empresa nacional de Telecomunicaciones Telecom. En 1994 empiezan a operar las redes de telefonía celular a través de seis empresas divididas en tres zonas de cobertura, en cada una de las cuales funcionaba una empresa privada y una empresa mixta (capital privado y público, con la participación de las empresas de telefonía fija). Pronto estas empresas empezaron a fusionarse con el ingreso de capital privado para formar dos empresas de cobertura nacional: Comcel (controlada por América Móvil)

y Telefónica (bajo su marca Movistar, antes llamada Bellsouth)”2.

“La desregulación de las telecomunicaciones permitió también que empresas locales como la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB) y Empresas Públicas de Medellín (EPM) pudieran prestar servicios de larga distancia nacional e internacional a través de sus marcas 007 Mundo y Orbitel, así como Telecom y EPM entraron a ofrecer servicio de telefonía local en la ciudad de Bogotá (bajo las empresas Capitel y EPM

Bogotá)”3.

“En 2002 el número de abonados celulares sobrepasó el número de líneas de telefonía fija instaladas, y en 2003, los problemas financieros de la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones (Telecom), agravados por la competencia de ETB y Orbitel, la telefonía celular e Internet, además de su carga pensional, llevaron al gobierno a cerrar la empresa y crear una nueva: Colombia Telecomunicaciones (que continúa usando «Telecom» como marca). En ese mismo año nace Colombia móvil-OLA, como resultado de que sus accionistas (en ese entonces EPM y ETB) ganaran la licencia para operar tras                                                                                                                          

1 COLOMBIA. DEPARTRAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Unidad de Infraestructura y Energía – “La

Telefonía Móvil Celular en Colombia – Documento sectorial – Santafé de Bogotá – 2011, p. 7.

2 COLOMBIA. COMISIÓN REGULADORA DE LAS TELECOMUNICACIONES. El poder de las telecomunicaciones

en Colombia en la década de los 90´s. Disponible en Internet: http://www.crt.gov.co. Consultada el 23 de septiembre de 2014.

3 COLOMBIA. Departamento Nacional de Planeación – Unidad de Infraestructura y Energía – “La Telefonía Móvil

Celular en Colombia” – Documento sectorial – Santafé de Bogotá – Septiembre 1999, p. 2. .

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una subasta pública y el pago de U$56 millones de dólares americanos para ser el primer operador de Servicios de Comunicación Personal en Colombia (PCS por sus siglas en inglés), dando lugar a un bajón de precios en la telefonía móvil, que hasta ese entonces solo

lo dominaban Bellsouth y Comcel”4.

“En 2006 Colombia Telecomunicaciones es adquirida por Telefónica como socio mayoritario, quien desde ese entonces empieza a usar la marca «Telefónica Telecom». En ese mismo año, exactamente el 1 de Diciembre OLA cambia su nombre a TIGO, como resultado de la compra del 50%+1 de las acciones por parte de Millicom International de Luxemburgo, que hasta el momento era propiedad de ETB y EPM (que en ese mismo año crearía su filial de telecomunicaciones UNE como parte de su estrategia competitiva frente

a otras empresas)”5.

“En 2008 llega a Colombia el servicio de 3G, siendo Comcel, Tigo y Movistar en su

respectivo orden quienes tienen esta tecnología.En el transcurso de 2009 a 2010 Colombia

ya cuenta con 3 Operadores Móviles virtuales(OMV), siendo UNE el primero, ETB el

segundo y UFF móvil el tercero; todos trabajando con Roaming bajo la red de TIGO”6.

“En el 2011 TIGO lanza la tecnología 4G HSPA+ con velocidad tope de bajada de 4 Mbps, seguido por Comcel que ofreció la misma velocidad. En el 2012 UNE lanza su red 4G LTE gracias a una subasta de espectro ganada en el 2010 y llega con soporte de hasta 12 Mbps en su primera fase en las ciudades de Bogotá y Medellín. En ese año las empresas Telecom y Movistar móviles se fusionan en Movistar empaquetando así sus ofertas fijas y móviles. Posteriormente las empresas Comcel y Telmex se fusionan bajo la marca Claro, para así poder fusionar sus servicios fijos y móviles por el monopolio que

mantiene la empresa en TV por suscripción y Telefonía móvil”7.

“Claro Colombia es una empresa constituida en 1994 bajo el nombre de Comcel, pero desde el 26 de junio de 2012, cambió su nombre debido a la compra de sus operaciones por el gigante de las telecomunicaciones mexicana, América Móvil, el proveedor líder de servicios de telecomunicaciones en América Latina con operaciones en 18 países del Continente Americano y del Caribe, y la cuarta empresa más grande del mundo en términos

de suscriptores proporcionales”8.

                                                                                                                         

4 COLOMBIA. “Informe Sectorial de Telecomunicaciones Primer semestre año 2003” – Comisión de Regulación de

Telecomunicaciones, República de Colombia – Página 6.

5 “Informe Sectorial de Telecomunicaciones” – Número 8 - Bogotá Enero de 2008 –Comisión de Regulación de

Telecomunicaciones – República de Colombia – P. 7. .Disponible en Internet www.crt.gov.co consultada el 23 de septiembre de 2014.

6 Ibíd., p. 8. 7 Ibíd., 7

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Después de más de dos años de análisis, revisiones y uno que otro anuncio, el grupo América Móvil, propiedad del magnate Carlos Slim, anunció oficialmente la unificación de Comcel y Telmex bajo la marca Claro. Pero, más allá de la unificación de dos empresas del Grupo América Móvil bajo una marca establecida y reconocida en varios países de Latinoamérica,” expertos del sector advierten las implicaciones que hay detrás de la operación, señalando que la competencia en el sector quedó descompensada, al punto de que el segundo competidor quedaría muy rezagado con respecto a este gigante. Y las cifras lo evidencian pues de acuerdo con los ingresos por sector en el primer trimestre, Comcel-Telmex tuvo el 46% de la torta, Telefónica el 20%, ETB el 7%, Une el 9%, Tigo el 6% y

otros operadores el 12%”9.

Así mismo, aclaran que ahora el negocio radica no en su nombre sino en el efecto que tiene en la red, amparado por la cantidad de tráfico que generan sus millones de afiliados, lo que hace que el valor del minuto para las llamadas dentro de su red sea prácticamente cero. En este sentido, Claro, el gigante de las telecomunicaciones está incurriendo en una práctica anticompetitiva, en el sentido de estar afectando la libre competencia en el marco de la Ley. “Al finalizar el 2012 se reporta que hay 49 millones aproximadamente de líneas de telefonía móvil activas, habiendo una penetración del 105,3%. Además, se registra que el 72,2% son de internet móvil 3G, mientras que el 26,7% es de internet 2G y el 1,1% es de 4G. En el 2014. Los operadores Movistar y Tigo ofrecen plan de datos 4g en Banda 4 (Banda americana de 1.800 - 1.900 MHz, mientras que Claro utiliza la Banda 7 (Banda Europea de 2.100 MHz), generando dificultades a los usuarios, pues al cambiar su equipo

de operador, pueden perder dicha conectividad10.

MinTic está buscando solución a éste inconveniente, pues va en contravía de su política de portabilidad numérica que ha generado una mayor competencia entre los operadores, mejorando la calidad del servicio a los colombianos, siendo este un claro atentado contra los derechos del consumidor

Frente a lo anterior, se dice que Claro ha tenido que pagar una multa de aproximadamente 45 millones de dólares debido principalmente a no dejar migrar a sus usuarios a otros operadores telefónicos lo cual es una práctica restrictiva de la libre competencia”.

De allí que la Superintendencia de Industria y Comercio haya elaborado un documento en el que le exige a Comcel que explique, mediante un oficio requerido, el alcance de la                                                                                                                          

9 Ibíd., p. 15. 10 Ibíd., p. 16.

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unificación de las plataformas de las redes por la afectación sobre 37 millones de usuarios. Además, se exigen respuestas a lo que podrían ser presuntas prácticas anticompetitivas, y si Claro estaría ejerciendo posición de dominio en el mercado colombiano.

Con respecto a lo anterior, la SIC considera que hay posición dominante cuando “un agente económico puede modificar significativa y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas u otra variable significativa para el mercado relevante, siempre que se pueda mantener la modificación perdurablemente, porque la reacción de los competidores efectivos y/o potenciales, o de los consumidores no será suficiente, para disuadirlo de

modificar su conducta”11 Ha dicho también, que hay posición dominante cuando “un

agente económico ostenta el control efectivo o potencial de su mercado relevante, y esta posición le brinda la posibilidad de obstaculizar la competencia efectiva o le permite actuar en el mercado con independencia del comportamiento de sus competidores, sus clientes, y los competidores, sin que lo anterior implique necesariamente que exista un único

productor o vendedor”12, casos que se aplican a lo que está sucediendo con la empresa

“Claro”, y que se constituye en un abuso de la posición de dominio.

Como su nombre lo indica, dicho abuso consiste en la explotación abusiva que hace una o varias empresas de su posición de dominio en todo el mercado nacional o en parte del mismo. La ilicitud no se halla por tanto, en el simple presupuesto económico de sostener una posición privilegiada según la cuota de mercado representada, sino en el hecho de

aprovechar tal situación para cometer excesos que vulneren

el principio de libertad de competencia.

En este sentido, demandas, fallos, denuncias y hasta querellas agudizan la guerra en el negocio de las telecomunicaciones puesto que está en juego un mercado de $21 billones anuales y más de 40 millones de usuarios. Para las empresas del sector de telecomunicaciones, las instancias judiciales se han convertido en un candente campo de batalla. Las operadoras están empleando los servicios de los abogados para combatir entre ellas y también para confrontar al gobierno

Desde la perspectiva de los usuarios, estos choques hacen parte de un problema que sigue dejando en veremos los temas importantes: ¿Cuándo y cómo va a mejorar la calidad de un

                                                                                                                         

11 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 02001054 del 20 de febrero de

2002.

12 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 01076407 del 22 de octubre de

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servicio celular en el que las llamadas caídas son el pan de cada día? ¿Quién va a lograr meter a las empresas celulares en cintura para que ofrezcan un servicio de calidad?

Haciendo un recorrido panorámico al sector de las telecomunicaciones se puede visualizar que los servicios líderes en comunicaciones son la telefonía móvil (comunicación de voz a través de las redes de celulares) e internet móvil, que ya superó en penetración al internet fijo, pero se puede visualizar también, que actualmente el 76 por ciento del mercado de las comunicaciones está en manos de un duopolio (Movistar y Claro), representado en los siguientes servicios:

Fuente: información suministrada por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Cálculos propios.

Pero, ¿cuál es la percepción que se tiene del operador dominante del sector de las telecomunicaciones?

Desde el punto de vista de los usuarios en muchos casos Claro Colombia es ese carcelero del cual es imposible liberarse y del cual deben seguir ligados porque para bien o para mal, un gran porcentaje de sus conocidos cuentan con sus mismos servicios. Los usuarios esperan un buen y constante servicio por lo que contrataron, al igual que esperan que se les facture lo pactado, este es un simple ejercicio de confianza que cimenta relaciones duraderas o correctas en el sentido comercial; la gente espera una empresa socialmente responsable, que actúe correctamente

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Desde el punto de vista del Estado, Claro Colombia es ese grupo empresarial al cual se ha protegido y consentido bastante pero que a su vez ha sido necesario controlar para no perder su control.

Finalmente, ¿Cómo es visto Claro Colombia según sus competidores? En un mercado que en la actualidad se encuentra rozando el monopolio, la compañía es vista como un serio obstáculo al libre comercio, a la competitividad y en general al desarrollo de nuevos negocios.

Colombia se está esforzando cada día en demostrar que tiene una regulación que en primera instancia protege a los usuarios de las tecnologías de telecomunicaciones y a su vez invita a la inversión extranjera por parte de terceros. Dichas leyes y limitantes lo que buscan es robustecer un mercado y a la vez hacerlo atractivo y justo. Las empresas del sector de las telecomunicaciones son de las de mayores ingresos del país, no obstante se deben a sus usuarios o clientes, por lo tanto cuentan con el deber ético de responder en calidad y servicio de su infraestructura por los servicios contratados.

El abordaje de este tema de estudio conlleva a teorizar un poco sobre aspectos relacionados con la telefonía en Colombia, el concepto de productor y consumidor y el abordaje de estudios relativos a la vulneración de derechos por parte de empresas de telecomunicaciones que actúan contra la Ley amparándose en la posición dominante que mantienen al interior del país (caso de la empresa “Claro”), los cuales fundamentan el presente estudio.

Con respecto a la telefonía móvil se considera pertinente mencionar los estudios realizados

por Gamboa y Otero (2009)13, quienes evalúan si la difusión del mercado de telefonía

móvil se ajusta mejor a un modelo logístico o a un modelo Gompertz y obtienen que el proceso en Colombia sigue una modelación logística. Así mismo, a partir de este modelo pronostican la saturación del mercado de telefonía móvil e indican que ésta se alcanzará para el año 2013, lo cual en términos generales se está presentando.

De otra parte, Matias Camargo, Sergio en sus tesis doctoral titulada: la Política pública de

liberalización y privatización de las telecomunicaciones en Colombia, (2010),14 analiza los

tres primeros años de privatización de COLTEL (2006-2009) y observa que la empresa                                                                                                                          

13 GAMBOA, Luis Fernando y OTERO, Julia. (2009). An estimation of the pattern of diffusion of mobile phones: The

case of Colombia. Telecommunications Policy, doi:10.1016/j.telpol. Consultado en septiembre 23 DE 2014..

14 MATIAS CAMARGO, Sergio. (2011). La política pública de liberalización y privatización de las telecomunicaciones

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privatizada no realiza investigación científica propia y tampoco hace transferencia de las tecnologías más avanzadas, para promover la modernización sostenida de las telecomunicaciones colombianas. No hay aumento de su cobertura en las líneas de telefonía fija pública, que beneficie a las regiones y a los sectores más necesitados. No aporta a la creación de empleos productivos y sí ha realizado una elevada disminución de la planta de personal, en comparación con la empresa estatal, contribuyendo a la pobreza y a la desigualdad. Además, añade que sus tarifas, lejos de disminuir han crecido por encima del índice de precios al consumidor, en perjuicio de los estratos medios y bajos. La nueva empresa, no presenta mejoras en la prestación y en la calidad del servicio.

En contravía, crecen los abusos de su posición dominante, que la ubican en el primer lugar, con el mayor número de presentación de peticiones, quejas y recursos, por parte de los usuarios afectados. Presenta la mayor cantidad de investigaciones adelantadas y falladas en su contra; el mayor monto en el valor de las multas, entre las empresas de servicios públicos sancionadas por la Superintendencia de Servicios Públicos, en el sector de la Telefonía Fija. Por lo tanto, el presente estudio está relacionado con el proyecto que se pretende desarrollar en los aspectos pertinentes a la posición dominante de la empresa, los abusos y las multas.

Continuando con la revisión teórica y para analizar cómo se han concebido las políticas públicas en materia de telefonía celular y qué tan eficientes resultan éstas, es importante abordar dos concepciones importantes de eficiencia: La de Pareto, quien concibe que “toda situación en la que un individuo mejora, debe hacerlo sin empeorar a otro, para que dicha

actuación resulte eficiente”15 y la de Kaldor Hicks, para quien la actuación de una persona

puede empeorar la situación de otro, pero el beneficio que se genera es mayor al perjuicio, de manera que existe una compensación, representada en una mayor optimización de los

recursos. (Cruz G. 2005) 16

Dicho lo anterior se puede analizar, qué tan eficiente ha sido la asignación del espectro electromagnético en Colombia, de lo cual se puede concluir, que de conformidad al estudio desarrollado por Felipe Castro, nuestro país ha asignado mayor porcentaje de espectro comparativamente que países como E.E.U.U o Brasil, en donde la demanda es mayor y el porcentaje de espectro asignado es menor. Esto permite concluir que entre más espectro se le asigne a una compañía, menor será su necesidad de inversión, porque contará con mayor

                                                                                                                         

15 Pearce D.H. 1999. Diccionario Akal de Economía Moderna. Recuperado de http://books.google.es/books? . Septiembre

23 de 2014.Pág. 287.

16 Cruz G. 2005. Economía aplicada a la valoración de impactos ambientales. Recuperado de

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capacidad para atender a menos clientes. (Casto. F. 2012)17

Es decir, que las políticas públicas de asignación de espectro electromagnético en Colombia, no responden a un sentido de eficiencia o de justicia entre operadores del servicio y usuarios, sino a “… cómo las entidades políticas y burocráticas se comportan

realmente, en el supuesto que los actores políticos son maximizadores de su interés propio con relación con algo (votos, presupuestos de las entidades, beneficios, utilidad)” (Roemer A.)18, dejando a un lado la optimización de éste recurso público para satisfacer sus intereses, sin desconocer que en los últimos años la cobertura del servicio de telefonía móvil ha crecido, pero es claro que no responde a las necesidades de los usuarios.

Conforme a lo expuesto con antelación, resulta problemático plantear políticas alrededor de presupuestos constitucionales, donde se parte de la idea de un inequidad de las partes del contrato (productores y consumidores), al punto de considerar como una necesidad, la implementación de derechos constitucionales, que amparen a los consumidores, para equilibrar las cargas y de ésta forma, poder satisfacer sus necesidades e intereses.

Por cuanto en muchos casos como en el colombiano, resulta insuficiente el otorgar derechos constitucionales, cuando no se cuenta con una infraestructura judicial e institucional, que dé cumplimiento de los mismo, para proteger y satisfacer las necesidades de los consumidores a cabalidad. Tampoco resulta eficiente dejar que los agentes actúen de forma libre y soberana en el mercado, que sean ellos, quienes se encarguen de optimizar la

utilización de los recursos de conformidad a la ley de la demanda.19 Por cuanto existen

factores que alteran el correcto funcionamiento del mercado, para éste caso en concreto, el hecho de que exista un agente dominante en el sector como lo es “Claro”, quien cuenta con una posición dominante al tener más del 62% de suscriptores, mientras que los siguientes tres prestadores del servicio cuentan con tan solo el 38% de participación de los usuarios

(Felipe Casto. 2012) 20. De igual forma, el tener solo 3 agentes representativos en un

mercado de alta demanda, en donde el ingreso de nuevos agentes es restringido es

considerado un oligopolio. (Krugman P. 2008)21

Por otro lado resulta importante pensar políticas públicas, consideradas bajo el presupuesto económico de eficiencia, con lo que se busca optimizar el uso de los recursos, para éste                                                                                                                          

17 Casto. F. 2012. Promoción de la competencia en la telefonía móvil en Colombia. Fedesarrollo. Recuperado de

http://www.fedesarrollo.org.co. Consultado en septiembre 23 de 2014.Pág. 15-16. .

18 Roemer A. Introducción al análisis económico del derecho. Fondo de cultura económica. Pág. 57 19 Posner R.A. El análisis económico del derecho. Fondo de cultura económica. Pág. 26

20 Felipe Casto. 2012. Promoción de la competencia en la telefonía móvil en Colombia. Fedesarrollo. Recuperado de

http://www.fedesarrollo.org.co. Consultado en septiembre 23 de 2014. Pág. 10. .

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caso, una alternativa sería asignar menos espectro electromagnético (recurso público), para así obligar a las empresas prestadoras del servicio a implementar el uso de nuevas tecnologías, que les faciliten optimizar el uso del espectro, de manera tal que se mejore la cobertura, la calidad del servicio, se facilite el ingreso al mercado de nuevos agentes, se regulen precios y en general se responda a una demanda del mercado de forma eficiente, satisfaciendo las necesidades de los consumidores.

Ahora bien, existen ciertos presupuestos en donde es necesario acoger una visión pensada en justicia y no simplemente en eficiencia económica, pues puede presentarse casos en donde no sea viable implementar políticas, vistas desde una perspectiva de eficacia, por cuanto el implementar nuevas tecnologías para un determinado sector de la población, puede resultar dañino, en tanto el elevar el costo los excluiría del mercado y dado que estamos en un mundo globalizado, en donde el uso de telefonía celular es una necesidad y no resulta adecuado aislar a un sector de la población.

Lo anterior permite concluir que las políticas de telefonía deben estar concebidas bajo presupuestos, donde se logren importantes metas sociales, sin embargo los jueces y legisladores deben tener un método para evaluar los efectos de las leyes sobre importantes valores sociales. Por su lado la economía, pronostica los efectos de las políticas sobre la eficiencia, la cual debe ser eje central en la elaboración de políticas públicas, siempre será

mejor conseguir el objetivo de cualquier política pública al menor costo22. Es decir que

debe existir un balance entre Derecho y Economía.

Con respecto a la eficiencia, De Alessi (1980, p. 69), manifiesta lo siguiente: “La

eficiencia se concibe como la maximización restringida. Las condiciones de eficiencia se ven como las propiedades de una solución determinada (equilibrio), implicada por una construcción teórica dada. De acuerdo con este punto de vista, las soluciones de un sistema son siempre eficientes si satisfacen las restricciones que lo caracterizan”. Será

entonces bajo este concepto de eficiencia como se entablará el análisis de la telefonía móvil en Colombia.

Finalmente, con respecto al análisis del concepto productor – consumidor, y más específicamente, en lo que respecta al consumidor, la Corte Suprema de Justicia, el 25 de Mayo de 2005, profirió un fallo en donde señala “identificar dos directrices básicas para

la calificación de consumidor: a) la posición de des- tinatario o consumidor final del bien o servicio; y b) la adquisición o utilización de bienes o servicios con una finalidad ubicada por fuera del ámbito profesional o empresarial”23. Haciendo hincapié en que dichas

                                                                                                                         

22 Cooter R.& Ulen T. Derecho y Economía. Fondo de cultura económica. Pág. 17

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condiciones solo pueden determinarse a partir de un examen de tallado de las circunstancias subjetivas y objetivas que rodeen una situación específica.

Por otro lado, el Artículo 23 del Código de Comercio establece que, “no se considera actos

de comercio las operaciones de consumo.”24

El artículo 5 de la Ley 1480 de 2011, define consumidor o usuario como: “Toda persona

natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario”25.

Algunos doctrinantes como Ricardo Lorenzetti, considera que la concepción de consumidor, debe partir de un fundamento constitucional, “aplicado a partir del acto de consumo, lo que da lugar a una relación jurídica de consumo”. Por cuanto suponen que existe una parte débil en el contrato de consumo, que debe ser protegida en tanto se

presenta una asimetría entre las partes: productor - consumidor26. (Oviedo, J. 2006.)

Oscar Súmar, por su lado considera que el otorgar un derecho fundamental o constitucional a los consumidores, no resulta pertinente en sectores de la economía, en donde la competencia opera perfectamente, considera que la intervención de Estado resulta positiva, únicamente en escenarios en donde existen monopolios o fallas en el mercado.

En tanto que, “No existe ninguna razón obvia para contar con un derecho fundamental a la

protección del consumidor. No existe ninguna prueba empírica sobre su eficacia, ni su utilidad. Tampoco una razón filosófica que haga imperativo contar con esos derechos”.(Súmar, O. 2012)27.

Finalmente, entre los documentos legales que fortalecen el planteamiento teórico se pueden mencionar los siguientes: la Constitución Nacional, los derechos del consumidor, la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 en los que se determina el hecho de poder iniciar investigaciones administrativas relacionadas con el abuso de la posición de dominio.

                                                                                                                         

24 COLOMBIA. CÓDIGO DE COMERCIO. Artículo 23. .

25 Ley 1480 de 2011 Recuperada de http://www.alcaldiabogota.gov.co. Septiembre 23 de 2014. 26 Oviedo, J. 2006. Consumidores. Bogotá D.C. , Colombia: Universidad de la Sabana.

27 Súmar O. 2012. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales y la protección de los derechos de los

consumidores en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Recuperado de http://works.bepress.com. Septiembre 23 de 2014. Pág. 218

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2. ANÁLISIS DEL CASO “CLARO” A LA LUZ DE LA RESOLUCIÓN 6693 del 19 DE NOVIEMBRE DE 2013

La Resolución 6693 del 19 de noviembre de 2013, emanada del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Superintendencia de Industria y Comercio, considerando que la delegatura para la Protección de la competencia de la Superintendencia de Industria y comercio (en adelante Delegatura), ordena abrir investigación para determinar si “COMUNICACIÓN CELULAR S. A. COMCEL S.A (en adelante COMCEL), actuó en contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, abrió el proceso de investigación fundamentado en la posible ocurrencia de conductas anticompetitivas realizadas por “Claro” en el marco de los procesos de portabilidad numérica móvil (en adelante PNM), relacionadas principalmente con:

- La no entrega del número de identificación personal (en adelante NIP) al usuario que quería realizar la portabilidad numérica a otro operador móvil y que es necesario para que dicho proceso sea ejecutado.

- El bloqueo de las bandas de los teléfonos celulares que operaban con COMCEL S.A., situación que impedía a los usuarios, conectar sus celulares con otros operadores de telefonía móvil celular (en adelante t.m.c.)

- Abultamiento de cifras sobre los resultados de los procesos del ONM entre operadores. Situaciones que a la luz de la Delegatura, son constitutivas de abuso de posición de dominio al obstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización. Así mismo, las conductas señaladas constituirían una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, razón por la cual, la Delegatura recomendó sancionar a “Claro” por haber infringido normas sobre protección de la competencia.

Lo anterior teniendo en cuenta que luego del proceso de investigación se demostró que:

“Claro” abusó de su posición de dominio por obstruir el acceso de competidores al mercado y a canales de comercialización y, adicionalmente, realizó prácticas tendientes a limitar la libre competencia, en la medida en que durante el período investigado: (i) no

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entregaba a los usuarios de telefonía móvil, los NIPsnecesarios para que estos pudieran migrar a otro operador, restringiendo así la competencia; (ii) realizó prácticas y desarrolló políticas encaminadas a comercializar celulares con bandas bloqueadas, lo cual aumentaba los costos de un usuario de migrar a otro operador; y (iii) diseñó una estrategia encaminada a abultar las cífras de portabilidad numérica que derivó en la ejecución de portaciones falsas en favor de “Claro, y en el reporte y publicación de falsas cifras de portabilidad que beneficiaban de forma desproporcionada a esta empresa y perjudicaban a sus competidores”.

De la misma manera, el Consejo Asesor recomendó al Superintendente sancionar a “Claro” por incurrir en conductas constitutivas de posición de dominio, al obstruir el acceso de terceros a mercados o a canales de comercialización, y por realizar prácticas tendientes a limitar la libre competencia, en contravención del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959

“El superintendente de Industria y Comercio encontró plenamente probado dentro del trámite administrativo, que “Claro” además de tener posición dominante, realizó conductas directamente encaminadas a obstaculizar los procesos de bandas de teléfonos celulares, con el objeto de evitar que los usuarios de telefonía móvil, pudiesen conectarse a otros operadores y así cambiar de proveedor”

Por lo tanto, dentro del proceso de investigación lo que se examina para determinar que “Claro” no solo cuenta con una posición dominante sobre el mercado colombiano, sino que además saca provecho de su posición para favorecerse al evitar que sus clientes migren a otros operadores o a través de sus conductas impide un escenario correcto para que nuevos operadores puedan ingresar al mercado.

Lo anterior se ve de forma clara en el análisis que hace la superintendencia sobre 4 puntos clave, objeto de la investigación lo cual se puede analizar como conducta restrictiva, así: - Bandas abiertas: Esta medida proferida por el gobierno buscaba que los usuarios al comprar un teléfono celular tengas las bandas abiertas, para que si en algún momento deseaban migrar o retirarse de la empresa con la que contrataban el servicio lo pudieran hacer de forma libre sin que exista alguna atadura que les impida realizar esta acción. Sin embargo claro continuo comprando terminales de celulares con bandas cerradas para evitar que sus usuarios puedan utilizar estos celulares en otras empresas, de igual manera continuó vendiendo celulares con bandas cerradas siempre y cuando fueran celulares subsidiados por la empresa o cuando el usuario no solicitara que su equipo fuera con bandas abiertas, actuando de forma contraria a la disposición legal.

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- Pedir al usuario que solicitaba se le abra las bandas a alguno de sus equipos la factura de compra, que sea el titular de la línea y que muestre que el equipo fue adquirido de forma legal, cuando la disposición indicaba que se debía abrir las bandas del celular sin pedir ningún requisito.

- Ofrecer incentivos a quienes trajeran la sim de otro operador con minutos a cambio de obtener una de Claro sin ningún costo. Es decir utilizaban su posición dominante en el mercado para actuar en contravía de los intereses de las otras empresas prestadoras del servicio.

- Oponerse y evitar proporcionarle al usuario ser dueño de su propio número telefónico, para así limitarlo a continuar en su empresa, teniendo en cuenta que esta es la empresa que cuenta con mayor número de usuarios de este servicio.

Con respecto a lo anterior, la Superintendencia da un concepto muy interesante en la página 49, punto 8.5, donde determina que al estar frente a un mercado maduro los operadores ya puede adquirir nuevos potenciales clientes dado que en Colombia el número de líneas telefónicas ya supero el número de habitantes y en consecuencia las actuaciones anteriormente mencionadas restringen la competencia y el acceso al mercado.

Analizando la situación anterior a la luz de la Ley, es preciso decir que:

La actitud asumida por la empresa “Claro” va en contravía al artículo 1 de la ley 155 de 1959 que reza literalmente: “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa

o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.

De la misma manera, la actitud asumida por la empresa “Claro” respecto a las empresas competidoras, viola el artículo 8 de la misma Ley, en tanto se estipula que: “Las empresas comerciales no podrán emplear prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a monopolizar la distribución, ni ejecutar actos de competencia desleal en perjuicio de otros comerciantes”, situación que viene ocurriendo en detrimento de empresas similares. Igualmente, la actitud desleal de la empresa en mención, está violando lo estipulado en el artículo 11 de la Ley 155 de 1959, numeral 4: Se consideran como actos desleales. “Los medios o sistemas encaminados a obtener una desviación de la clientela, por actos distintos a la normal y leal aplicación de la Ley o la oferta y la demanda” (Ofrecer incentivos a

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quienes entregaban sim de otro operador con minutos a cambio de obtener una de “Claro” sin ningún costo.

3. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL CASO “CLARO”

Desde el punto de vista del Decreto 2153 de diciembre 30 de 1992, emanado del Ministerio de desarrollo Económico, la actitud desleal de “Claro” viola también el artículo 50. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. “Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente Decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción

Por lo tanto, la SIC impuso una sanción de $53.909.775.000, equivalente a más de 91 salarios mínimos legales vigentes, por el bloqueo de las bandas de equipos móviles celulares, lo que impedía o restringía a los usuarios migrar a otros operadores móviles y una

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sanción por valor de $33.840.247.500, equivalentes a más de 57 salarios mínimos, por incurrir en conductas tendientes a limitar la libre competencia, a través del abultamiento (manipulación) de cifras sobre los resultados de la Portabilidad Numérica Móvil (PNM). La SIC ratificó que “Claro” incurrió en dos prácticas restrictivas de la libre competencia y confirmó la sanción impuesta por un valor total de $87.750.022.50. Por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en la ley, contra esta decisión del Superintendente de Industria y Comercio no procede ningún recurso.

4. ANÁLISIS DEL CASO “CLARO” DESDE LA PERSPECTIVA DE LA CRC

Mediante la resolución 2062 del 27 de febrero del 2009, luego de analizar las actuaciones de la empresa “Claro” (antiguo COMCEL) por parte de la Comisión de regulación de comunicaciones (CRC), en el cual se estudió la dominancia en el mercado de la “Voz saliente móvil” a través de los criterios de: 1. Tamaño relativo; 2. Tamaño absoluto: 3. Competitividad de precios a nivel internacional; 4. Barreras a la entrada; y 6. Conducta de la firma, la CRT constató que la empresa COMUNICACIÓN CELULAR S.A. “Claro”., había incurrido en una posición de dominio en el mercado relevante de regulación ex ante “VOZ SALIENTE MÓVIL”, haciendo un abuso dominante dentro del mercado.

Lo anterior teniendo en cuenta que esta empresa de telefonía celular generaba altas tarifas a sus usuarios, en caso de que ellos usaran el servicio de voz con otro operador. De este modo “Claro”, al tener una evidente posición de dominio en el mercado poseía la capacidad y potencialidad para frenar y contrarrestar los otros competidores del mercado, obstaculizando la competencia en el sector.

En este sentido, la estrategia de “Claro” se basó en seguir posesionando a su empresa dentro del mercado relevante, desincentivando a los usuarios a buscar otras opciones, pues no tendrían las mismas ventajas que estos les proporcionaban, y en cambio, sí tendrían que pagar altas sumas de dinero al decidir optar por otro operador, por lo tanto, su mecanismo para actuar se convirtió en enfatizar que siempre y cuando los operadores se hablaran entre usuarios “Claro” sería más barato el uso de este servicio.

En este orden de ideas, en el campo de las telecomunicaciones, la regla general está dada por la intervención del Estado en esta materia; es así como la Ley 72 1989, en su artículo primero, “otorga la facultad al gobierno nacional de adoptar una política general en materia

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de comunicaciones, y en su artículo 4 establece la propiedad exclusiva del Estado sobre los

medios de transmisión que se pueden utilizar en el ramo de las telecomunicaciones”28.

Haciendo uso de esta potestad establecida mediante la Ley, en Colombia se adoptó como modelo económico la competencia en comunicaciones, y en consecuencia, el caso que se está analizando, y de acuerdo con la normatividad vigente: un operador dominante puede determinar las condiciones del mercado, y “Claro lo hace.

Por lo tanto, la CRC declara que “Claro” “Tiene posición dominante en el mercado relevante de regulación ex ante “Voz saliente móvil de acuerdo a la resolución 2062 del 27 de febrero de 2009. Además, la CRC concluyó que las altas tarifas que COMCEL cobraba a las llamadas que sus usuarios hacían a otro operador, tienen la capacidad de frenar la

entrada de rivales potenciales, así como de perjudicar a la competencia en el sector”29.

El argumento central se resume así: “si usted es usuario de Comcel, los altos precios que debe pagar para llamar a otros operadores, lo incentivarán a permanecer en Comcel, pues al ser el operador más grande del país, la probabilidad de que la mayoría de contactos esté en

“Claro” es mayor”30

“Un nuevo abonado por otra parte, preferiría a “Claro” por la misma razón. Esto por tanto, frenaría los incentivos a invertir por parte de empresas rivales, pero el efecto podría ser el contrario, la disminución de la tarifa hacia otros operadores desincentivaría a los usuarios de “Claro” a buscar otros operadores: “Claro” es el más grande y ahora es el más barato. Las ofertas de los rivales para cautivar a nuevos clientes, basados en los altos costos de Comcel, no tienen ahora sustento práctico. Además los usuarios de otros operadores se irán a Comcel, pues tiene la red más grande. Esta perspectiva también frenaría la inversión de

Tigo o Movistar”31.

Por lo tanto la posición de dominio de “Claro” no es un asunto de cuota de mercado como lo quiere presentar este operador, sino de un conjunto de situaciones y comportamientos que sumados a su tamaño, hacen que tenga la capacidad de determinar las condiciones del mercado. Así lo ha concluido la CRC en su análisis desde 2008.

“Cuando “Claro” define el precio de sus llamadas, está estableciendo el precio para el 65% de los usuarios móviles. Más del 90% de las llamadas de estos usuarios son on-net. Al                                                                                                                          

28 COLOMBIA. COMICIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES. Ley 72 de 1989. Artículos 1 y 4.

29 TOVAR MORA, Jorge (2012). Sobre la posición dominante de Comcel en Colombia. Consultado en

www.lasillavacia,comelblogueo/blogoeconomía-sobre-la posición-dominante de Comcel. Noviembre 2 de 2014.

30 Ibíd. 31 Ibíd.

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contar con u tráfico on-net tan elevado el ARPM relevante para los usuarios en Colombia,

termina siendo el precio on-net Comcel”32.

En Colombia la declaración de “Claro” como operador dominante, abrió el camino para la toma de decisiones regulatorias, orientadas a balancear las condiciones en el mercado. Los operadores móviles que compiten con “Claro” han venido solicitando la reducción del cargo de terminación de la red de esa empresa.

“El mercado móvil colombiano no tiene las dinámicas que podrían generarse al no contar con condiciones regulatorias que reconozcan las diferencias de economías de escala, que permitan a los operadores una competencia sana con un operador cuyo poder de dominio se constató por el regulador desde el año 2009. La demora en la adopción de medidas efectivas particulares respecto de “Claro” pone en evidencia, la situación de competencia de la industria de las TIC en Colombia, y el bienestar de todos los usuarios de

telecomunicaciones, si se llega a dar una situación de monopolio en el país” 33

                                                                                                                          32 Ibíd.  

33 Todos contra Slim. Disponible en Internet http:/m.dinero,com/articulotodoscontraSlim. Consultada en noviembre de

(22)

CONCLUSIONES

El sector de la economía y la comunicación TIC puede ser considerado como un sector dinámico de la economía colombiana puesto que ha demostrado un incremento significativo en el uso de sus servicios, generando resultados positivos.

El derecho de la competencia es importante para el mercado y la economía puesto que hace posible que los productos sean ofrecidos a los consumidores, y al mismo tiempo, que éstos los acojan teniendo en cuenta su calidad, el precio, la garantía y toda una serie de posibilidades que conllevan a que el consumidor se sienta a gusto con el producto y con la empresa.

En este orden de ideas, el consumo de dichos productos y servicios bien prestados, posibilitarán a la empresa ubicarse en un mercado de competitividad, manteniéndose en ella, gracias a sus prácticas de respeto por los competidores empresariales y de respeto por los consumidores.

La posición de dominio se presenta en cualquier tipo de mercado, no obstante, es permitida siempre y cuando no se vulneren los derechos internos de cada mercado.

El papel del estado como generador de lineamientos que regulan el comportamiento y actuación de los empresarios, con el fin de salvaguardar el derecho de la competencia y al mismo tiempo, para sancionar a aquellas empresas que hagan uso abusivo de su posición de dominio, es muy importante en el mercado de las telecomunicaciones.

Asumiendo el rol determinado por la Ley, el Estado debe plantear mecanismos que permitan vigilar, promover y controlar el equilibrio económico, lo cual implica, formular condiciones y limitaciones que impidan la extralimitación de la competencia.

Las empresas en posición de dominio, deben tener un cuidado especial en cuanto a su comportamiento en el mercado, y por lo tanto, basta con que el objeto de su conducta implique una pérdida o un daño en el bienestar social para que se configure una conducta abusiva.

Para comprobar que un agente ha cometido un abuso de posición dominante, se debe probar que la empresa cuenta con posición de dominio como resultado de las características propias del mercado y su posición en él, teniendo en cuenta elementos como: su cuota de participación en éste, la capacidad financiera de la empresa, las barreras a la entrada, los efectos de red o la legislación que lo cobija

(23)

También es necesario revelar los efectos que la conducta tuvo en el mercado, puesto que no necesariamente el competidor debe estar expulsado de éste.

“Claro”, es una empresa de telecomunicaciones que ostenta un gran monopolio en el mercado, aspecto que es sutilizado para manipular el actuar del consumidor y al mismo tiempo para ampliar su cobertura sin importar la posición que en el mercado tienen sus competidores.

El proceso de investigación sobre el comportamiento empresarial de “Claro” y la conclusión a que llegaron las autoridades competentes, es el resultado de un análisis hecho a la luz de la normatividad vigente en materia de comunicaciones.

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(28)

DESCRIPCIÓN DEL MARCO JURÍDICO

Las normas que regulan el abuso de la posición dominante en Colombia y que se retoman básicamente para probar el caso “Claro”, son las siguientes: constitución Política de Colombia de 1991, artículo 333; Ley 155 de 1959; decreto 2153 de 1992, y la Ley 590 de 2000, artículo 16.

- CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA

Artículo 75. Las tecnologías de la información y las comunicaciones en Colombia tienen como piedra angular el artículo 75 de la Constitución puesto que con base en él, se estructura todo el ordenamiento, establece las características del espectro electromagnético y el rol del Estado como administrador, de allí que sea menester citarlo textualmente: “El espectro electromagnético es un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la Ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la Ley para evitar las prácticas

monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”34.

Artículo 333. Establece que “El Estado por mandato de la Ley impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que perdonas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”

- LEY 155 DE 1959

“Enuncia los actos constituyentes de competencia desleal y le otorga funciones al Estado

para intervenir y vigilar las actividades que presuntamente podrían violentar la competencia; pero en cuanto a la posición dominante sólo se limitó a establecer que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) debía pronunciarse en determinadas operaciones en las que pudiera emerger una eventual posición de dominio, como en el caso

de las fusiones e integraciones de empresas”35.

- DECRETO 2153 DE 1992

Conforman el cuerpo normativo más importante del país en materia de Derecho de la competencia. El decreto reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio, estableciéndole sus funciones y dándole el carácter de organismo de control y vigilancia.                                                                                                                          

34 COLOMBIA. Resolución CRT 087 de 1997.

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El capítulo V del decreto contiene la nueva legislación de la competencia, estableciendo importantes definiciones en el artículo 45; una prohibición general que remite a la Ley 155 de 1959 artículo 46; prohibición a los acuerdos contrarios a la libre competencia, artículo 47; prohibición a los actos contrarios a la libre competencia, artículo 48; prohibición a las conductas de abuso de la posición dominante en el mercado, artículo 50; normas relativas a la autorización estatal necesaria para la integración de las empresas, artículo 51: y el procedimiento para la aplicación de las normas sobre competencia, artículo 52.

El texto del artículo 50 del decreto 2153 de 1992, tipifica las conductas que constituyen abuso de la posición dominante, siendo su propósito, sancionar la intención del empresario que trata de una u otra forma restringir la competencia, por lo tanto, se busca prevenir cualquier conducta que atente o que amenace obstruir la libre competencia, así el resultado propiamente dicho, no tenga un carácter anticompetitivo.

De esta manera se evidencia que la intervención estatal sigue siendo clave para mantener un equilibrio dentro de la economía, pues al presentarse conductas prohibidas, actúan mecanismos dirigidos a proteger y restablecer los derechos vulnerado en materia de competencia.

Las siguientes conductas se constituyen en abuso de posición de dominio:

- La disminución de los precios por debajo de los costos, también llamados precios predatorios. “En principio el consumidor resultaría beneficiado, pues obtendría productos a un menor precio, sin embargo a mediano plazo perdería sus opciones y sólo tendría un proveedor el cual podría aumentar excesivamente los precios, al no contar con

competencia”36

- La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situaciones desventajosas frente a un consumidor o proveedor de condiciones similares.

- La subordinación del suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían objeto del negocio.

- La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

                                                                                                                         

36 VELANDIA, Mauricio. Catálogo de acuerdos restrictivos de la competencia. Colección de derecho económico. Santafé

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- Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

Obstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.

LEY 590 DE 2000

Artículo 16. Prácticas restrictivas. La Superintendencia de Industria y Comercio, con el

fin de evitar que se erijan barreras de acceso a los mercados o a los canales de comercialización, investigará y sancionará a los responsables de tales prácticas restrictivas. En este sentido, el análisis del caso “Claro” y las determinaciones tomadas con respecto a su posición de dominio y abuso en el empleo del mismo, se fundamentan básicamente en las normas legales abordadas en este capítulo.

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