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manual operativo
Supuestos de suspensión
del vínculo laboral
Magaly FELICIANO NISHIKAWA Raquel DÍAZ QUINTANILLA
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Supuestos de suspensión
del vínculo laboral
Magaly FELICIANO NISHIKAWA Raquel DÍAZ QUINTANILLA
Prohibida su reProducción total o Parcial derechos reserVados d.leg. nº 822 PriMera edición Febrero 2011 3,220 ejemplares
© Magaly Feliciano Nishikawa © Raquel Díaz Quintanilla
© Gaceta Jurídica S.A.
hecho el dePósito legal en la biblioteca nacional del PerÚ
2011-02791
leY nº 26905 / d.s. nº 017-98-ed isbn: 978-612-4081-59-0 registro de ProYecto editorial
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SupueStoS de SuSpenSión del vínculo laboral
El contrato de trabajo es de prestaciones recíprocas, abarcando la prestación de servicios del trabajador hacia el empleador y el pago de este último de una remuneración como contraprestación a los servicios brindados. Asimismo, el con-trato de trabajo se desarrolla en el tiempo, extendiéndose en principio, de manera indeterminada.
No obstante, en el desarrollo de la relación laboral pueden presentarse situa-ciones que ameriten el incumplimiento de la prestación de servicios por parte del trabajador. Dichas situaciones de paralización de la prestación de los servicios pro-ducen la suspensión del contrato de trabajo manteniendo vigente el vínculo laboral y son el objeto de estudio de la presente obra.
La suspensión puede presentarse de dos formas, una de ellas es la suspensión perfecta del contrato de trabajo, en la cual el trabajador no labora y, por lo tanto, no recibe pago alguno (suspensión sin goce de haber); y otra es la suspensión imperfec-ta del contrato de trabajo, en la cual no hay presimperfec-tación de servicios y, no obsimperfec-tante ello, el trabajador percibe una remuneración (suspensión con goce de haber).
Las relaciones de trabajo se pueden verificar dentro del régimen laboral de la actividad privada o del régimen laboral público, por lo que la presente obra toma en cuenta esa clasificación a fin de desarrollar el tratamiento diferenciado de los supuestos de suspensión.
Así, en el régimen laboral privado los supuestos de suspensión del contrato de trabajo se encuentran regulados en el artículo 12 del TUO de la Ley de Compe-titividad y Productividad Laboral. Este artículo contiene un listado de causales de suspensión de labores permitidas; no obstante, aquel no es limitativa pues deben incluirse los supuestos de suspensión establecidos por normas específicas. Cada uno de estos supuestos serán desarrollados en la presente obra, haciendo un análisis de las implicancias y los efectos que produce la suspensión en la relación laboral,
atendiendo a lo regulado en la doctrina y los criterios jurisprudenciales de los ór-ganos jurisdiccionales. Así también, tomando en cuenta el uso frecuente de las sus-pensiones en las relaciones laborales, se han incorporado diversas consultas, casos prácticos, formatos y modelos relacionados con el tema que serán de utilidad a las personas que consulten la obra.
Por otro lado, en el régimen laboral público, los supuestos de suspensión se encuentran establecidos en el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de bases de la ca-rrera administrativa. El desarrollo de los supuestos de suspensión en este sector comprende, además de los supuestos regulares de suspensión, otras causales que no se encuentran establecidas para el régimen laboral privado y que responden a las condiciones especiales en las que se presta el servicio en el Sector Público.
La presente obra permitirá al lector no solo conocer cada uno de los supuestos de suspensión del contrato de trabajo, sino también evaluar sus efectos en la rela-ción laboral, como su incidencia en el pago de la remunerarela-ción y beneficios socia-les al trabajador, a fin de lograr el correcto desenvolvimiento de la relación laboral y no cometer infracciones que deriven en la imposición de sanciones.
Finalmente, agradecemos la colaboración del Dr. Gustavo Quispe en la ela-boración del Título III “La suspensión del contrato de trabajo en el régimen laboral público” de la presente obra.
1
Título
Suspensión del
contrato de trabajo
Título
1
SUSPENSIÓN DEL
CONTRATO DE TRABAJO
En el tiempo suelen surgir situaciones que de una u otra forma impiden el nor-mal desenvolvimiento de la relación de trabajo. Ellas suponen la presencia de una causa obstativa que puede afectar la posición del trabajador como sujeto obligado a prestar sus servicios o la del empleador, en cuanto a su obligación de retribuir me-diante el pago de una remuneración la fuerza de trabajo recibida. El ordenamiento jurídico abre para estos casos la vía de la suspensión de la relación –en realidad, de suspensión de sus efectos, de los derechos y obligaciones de las partes– cuya regulación en ocasiones llega a ser bastante detallada respecto de sus presupuestos y efectos jurídicos(1).
En la teoría general de los contratos, el hecho de que una de las partes no cumpla con la prestación debida puede generar la resolución del contrato, y con ello la extinción del vínculo contractual. En el caso del contrato de trabajo, siendo uno de prestaciones recíprocas, el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes podría generar que la otra eche mano de los mecanismos que el derecho le franquea para la restitución del interés conculcado, entre los que se encuentra, además de la resolución, exigir alternativamente el cumplimiento de la prestación inejecutada; soluciones ambas reguladas en la legislación civil. En materia laboral se puede presentar la misma situación en que una de las partes, o ambas, se libere de cumplir con su prestación, sin que por ello la contraparte pueda valerse de cual-quiera de los dos mecanismos antes mencionados regulados en las normas genera-les de contratación. Son situaciones especiagenera-les en que las prestaciones, de una o de
(1) si bien nuestra legislación regula este tema como supuestos de suspensión de la relación laboral, en otros ordenamientos se distinguen estos casos de las interrupciones. así lo menciona rodrÍgueZ Mancini, Jorge. Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 5ª ed., astrea, buenos aires, 2004. pp. 381- 382. también se refiere a este tema Pasco cosMóPolis, Mario. “la suspensión del contrato de trabajo”. en: Instituciones del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. unaM, México, 1997, p. 482.
ambas partes, ciertamente no se ejecutan pero, contrariamente al terreno civil, esa singular circunstancia no podrá ser catalogada en estricto como un incumplimiento ni facultará a la contraparte a proceder de cualquiera de las dos formas menciona-das, como sí ocurriría en ese otro escenario contractual en que, reiteramos una vez más, una de las partes podrá resolver el vínculo contractual o exigir la prestación debida. Por ejemplo, durante el descanso vacacional el empleador no puede, pese a que el trabajador no labora, calificar ese hecho como un incumplimiento y dar por terminado el contrato por esa razón, tanto menos podrá exigir que el trabajador interrumpa su descanso y retorne a laborar(2).
Esta consideración, a su vez, tiene como sustento el denominado “principio de continuidad” por el cual se tiende a asegurar la vigencia de la relación de trabajo. Se ha configurado y desarrollado este principio dada la necesidad de que el trabajador mantenga la fuente de ingresos, que a su vez le permitirá satisfacer sus necesidades y las de su familia; mantener un trabajo implica la posibilidad de participar de la vida en sociedad y, por tanto, ejercer una serie de derechos propios de las relacio-nes sociales que le permiten al hombre desarrollarse como tal. La incidencia de los principios protector y de estabilidad en el empleo (entendido como seguridad en el empleo) también es notoria en los casos de suspensión de la relación laboral y permiten entender y delimitar sus alcances. Pero sin lugar a dudas, es el principio de continuidad el que mejor explica y define los supuestos de suspensión(3).
Las ideas antes mencionadas tienen incidencia en la legislación laboral perua-na con relación a los supuestos de suspensión de la relación de trabajo. Un primer aspecto es la decisión del legislador de regular las situaciones que dan lugar a la suspensión. Si se revisa la legislación comparada, se verifica la amplitud de los casos regulados, los que, considerando su origen, pueden estar relacionados con la figura del trabajador, del empleador, o con ambas partes. En cuanto al trabajador, en su condición de ser humano puede sufrir diversas vicisitudes que impiden el normal cumplimiento de sus obligaciones (por ejemplo, una enfermedad o accidente co-mún). Algunas de estas circunstancias tienen relación con las labores realizadas, como podría ser un accidente de trabajo o una sanción disciplinaria impuesta por el empleador; y el goce de algunos derechos laborales permite al trabajador no prestar sus servicios, como sucede con los descansos remunerados.
(2) salvo excepciones en que el trabajador acepte interrumpir el descanso y retornar a sus labores por razones de fuerza mayor. en estos casos, el descanso podrá ser fraccionado o acumulado para su goce en un periodo posterior.
(3) sobre los alcances del principio de continuidad puede revisarse la obra de PlÁ rodrÍgueZ, américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª ed., depalma, buenos aires, 1998, pp. 215-312. Para este autor, entre las proyecciones de este principio está la de considerar las interrupciones de los contratos como simples
La suspensión también puede originarse en una decisión del empleador por motivos económicos, o por situaciones externas, como son el caso fortuito o la fuerza mayor. También tenemos las huelgas o las suspensiones por disposición legal expresa, cuando el trabajador cumple con un servicio militar obligatorio o desem-peña algunos cargos públicos.
En términos generales, la clasificación del listado de supuestos de suspensión puede ser extensa, siendo posible utilizar diversos criterios. Las dificultades de cla-sificación radican en la variedad de los supuestos que pueden dar lugar a una sus-pensión. El listado de causas de suspensión, por tanto, debe entenderse como uno enunciativo y no cerrado, más aún cuando vía convenio colectivo o en el mismo contrato de trabajo pueden considerarse otras causales, vale decir, acordadas por las partes. No obstante, sea cual fuera la causa de suspensión, esta debe estar debida-mente prevista, de lo contrario podría generarse otro tipo de contingencias estable-cidas en la legislación laboral, como la sanción de la suspensión del trabajador o el despido por abandono de trabajo.
Como se ha mencionado, los supuestos de suspensión tienen como caracterís-tica común que el contrato de trabajo no se extingue, sino tan solo suspende sus efectos, los cuales se reanudarán en momento ulterior.
Otra característica de las causales de suspensión del contrato de trabajo, es que se trata de situaciones temporales. Técnicamente, la suspensión supone una interrupción temporal de los efectos de la relación de trabajo. Ello es coherente con esta institución, ya que si se estuviera ante una causal permanente correspondería la extinción de la relación de trabajo. Como se ha mencionado: “El origen de la sus-pensión puede ser de hecho muy variado y la duración en el tiempo de esta última puede ser desde periodos muy breves hasta otros más prolongados. Característica común a todos los casos es que se trata de una causa que afecta solo temporalmente a la relación de trabajo o, al menos, así puede presumirse en el momento de su acaecimiento. Como consecuencia de ello, el ordenamiento establece el principio de que la relación no se extingue, sino que simplemente se suspende, cesando tem-poralmente las prestaciones a cargo de cada uno de los sujetos”(4).
En razón de la temporalidad, cuando desaparece la causal que dio lugar a la suspensión, el contrato de trabajo retoma su vigencia(5). Ello implica que el
trabaja-dor asuma nuevamente el puesto que venía ocupando antes de la suspensión, luego
(4) PlÁ rodrÍgueZ, américo. ob. cit., p. 686.
(5) en la sentencia correspondiente al exp. nº 05989-2006-Pa/tc, el tribunal constitucional ha señalado que toda suspensión perfecta de labores prolongada excesivamente en el tiempo constituiría un despido incau-sado. en el caso allí analizado, si bien la causal en la cual se basó la empresa para suspender los efectos del contrato de trabajo de un grupo de trabajadores estaba prevista en la legislación vigente, lo extenso del periodo transcurrido –la afectación de la característica de temporalidad– implicó una vulneración al derecho del trabajo.
de terminada la causa que la generó. Así, entonces, estaremos ante un despido arbi-trario si el empleador se negara a reincorporar a un trabajador luego de terminada la causa que motivó la suspensión. Por el contrario, si el trabajador es quien retrasa su retorno, se configura el abandono de las labores y corresponderá aplicar legislación vigente sobre la posibilidad de sancionar al trabajador ( inciso h) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR).
El elemento temporal, por lo tanto, es esencial al concepto de suspensión: de mayor o menor duración, la interrupción tiene siempre carácter limitado, esté pre-vista de manera precisa y determinada al inicio de la situación suspensiva; o, por el contrario, se encuentre indeterminada por lo que respecta a su momento final, pero siempre bajo la consideración de una situación temporal y no permanente(6).
Sobre este tema, en la STC Exp. N° 5989-2006-PA/TC en el caso de una empre-sa que solicitó la suspensión perfecta de labores para los trabajadores comprendidos en un cese colectivo, respecto a los cuales se mantenía suspendida la relación por más de tres años, el Tribunal Constitucional señaló que “supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo y de manera indefinida y desproporcio-nada afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a ‘no ser despedido sino por causa justa’ (STC Nº 3330-2004-AA/TC); y, toda vez que por despido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia de prestación personal, remuneración y subordinación), la situación antes descrita configura en los hechos un despido sin causa legal que lo sustente”.
El artículo 11 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 03-97-TR (del 27/03/97, en adelante LPCL) señala en forma expresa cuáles son las obligaciones de las partes que se suspenden y cuál es la denominación que corresponde a cada uno de estos supuestos. Así, denomina suspensión perfecta a aquellos supuestos en los que cesan tanto la obligación del trabajador de prestar sus servicios como la del em-pleador de pagar la remuneración. En cambio, habrá suspensión imperfecta cuando solo se suspenda la obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, continuando el empleador obligado a pagar la remuneración.
Es la legislación la que debe señalar en cada caso ante qué tipo de suspensión nos encontramos, perfecta o imperfecta. De no hacerlo, corresponderá realizarse un análisis de cada caso específico y determinar si el empleador está o no obligado al pago de la remuneración.
Como se ha mencionado, la suspensión del contrato de trabajo en realidad su-pone la suspensión de algunos efectos de la relación laboral, claro está los esencia-les. Sin embargo, hay otras obligaciones contractuales que continúan vigentes en
estos casos. Son las denominadas obligaciones éticas, tales como confianza, fideli-dad, lealtad, etc. Ello implica, por ejemplo, que durante un supuesto de suspensión el trabajador no pueda divulgar información confidencial de la empresa, entre otras. No se suspenden así las obligaciones relacionadas con la buena fe, y el trabajador podría ser sancionado por una inconducta.
Finalmente, la incidencia de los casos de suspensión en los beneficios sociales del trabajador dependerá de lo establecido en cada una las normas que regulan estos derechos laborales, por tratarse de normativas especiales.
2
TíTulo
Supuestos
de suspensión
del vínculo laboral
en el régimen
laboral privado
Título
2
SUPUESTOS DE SUSPENSIÓN
DEL VÍNCULO LABORAL EN
EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO
Los supuestos de suspensión del vínculo laboral en el régimen laboral privado se encuentran regulados en la LPCL. Son aplicables a todo trabajador que labo-re bajo dicho régimen, sea en organizaciones privadas o en entidades del Sector Público.
Así, el artículo 12 de la norma mencionada establece que son causas de sus-pensión del contrato de trabajo:
• La invalidez temporal. • La enfermedad y el accidente comprobados. • La maternidad durante el descanso pre y posnatal. • El descanso vacacional. • La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio. • El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales. • La sanción disciplinaria. • El ejercicio del derecho de huelga.
• La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad.
• La inhabilitación administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses.
• El caso fortuito y la fuerza mayor. • Otros establecidos por norma expresa.
En los siguientes capítulos desarrollaremos cada uno de los supuestos de sus-pensión recién señalados, así como otros contemplados en normas especiales que también suspenden válidamente la relación laboral.
CAPÍTULO 1
ENFERMEDAD y ACCIDENTE COMPROBADOS
1. MARCO GENERAL
En el transcurso del vínculo laboral, el trabajador puede padecer alguna enfer-medad o sufrir un accidente, y en virtud de ello verse imposibilitado de prestar sus servicios por un lapso de tiempo, el que es denominado periodo de incapacidad temporal. De ahí que nuestra legislación contemple a la enfermedad o accidente comprobados dentro de los supuestos de suspensión del vínculo laboral.
Y es que como consecuencia de su estado de enfermedad o por el accidente producido, el trabajador se ve imposibilitado de trabajar justamente en un momen-to en el que debe afrontar mayores gasmomen-tos a los que habitualmente tiene para la sobrevivencia de él y su familia. La normativa establece, entonces, mecanismos de protección de estas contingencias, y de manera especial en cuanto a la cobertura que brinda la seguridad social.
La normativa dispone que en estos casos el trabajador perciba tanto las deno-minadas prestaciones de atención de la salud como las prestaciones económicas de la seguridad social; las primeras encaminadas a restablecer la salud del trabajador, mientras que las segundas procuran cubrir monetariamente el periodo de incapaci-dad, durante el cual el empleador ya no se encuentra obligado a pagar remunera-ción al trabajador.
En esa línea, el literal a.3. del artículo 12 de la Ley N° 26790 (17/05/1997), Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, señala que el empleador se encuentra obligado a pagar los primeros 20 días de incapacidad luego de lo cual se adquiere el derecho al subsidio respectivo. Para tal efecto, se acumulan los días de incapacidad remunerados durante cada año calendario, del 1 de enero al 31 de diciembre. Ello significa que, si un trabajador queda incapacitado los últimos 20 días del año (primera incapacidad de dicho ejercicio) y la incapacidad continúa du-rante el siguiente año, el empleador queda obligado a remunerar a dicho trabajador por los primeros 20 días hasta que sea dado de alta o se cumplan los 20 días del siguiente año.
El subsidio consiste en estricto en que, a partir del veintiunavo día de incapa-cidad hasta el onceavo mes con diez días (340 días), el empleador deberá seguir abonando al trabajador los pagos en la oportunidad en que siempre lo hacía, no obstante tendrá derecho a solicitar el reembolso de tales prestaciones al EsSalud; ello debido a que el subsidio por incapacidad temporal es otorgado durante el tiem-po que dure la incapacidad determinada y certificada tiem-por el médico, pero con un
tope máximo de 11 meses con 10 días consecutivos (340 días) o 540 días no conse-cutivos en el curso de 36 meses.
La suspensión del vínculo laboral por incapacidad culmina al recuperarse la sa-lud del trabajador, al declararse precedentemente su invalidez, según lo explicado, o con la muerte de aquel. En caso de restablecimiento de la salud, se termina el pe-riodo de licencia por enfermedad y el trabajador deberá reincorporarse a sus labo-res. Si el trabajador no se reincorpora a las labores, se podría configurar un despido por causa justa relacionada con la conducta del trabajador, esto es por abandono de trabajo de acuerdo a lo señalado en el inciso h) del artículo 25 de la LPCL. Por su parte, en caso de declaración de invalidez, sea esta absoluta temporal o parcial temporal que impida el desempeño normal de las labores, continuará suspendido el vínculo laboral, como veremos en el Capítulo 2 de este trabajo. Finalmente, en caso de muerte del trabajador, queda extinguido el vínculo laboral de acuerdo a lo estipulado en el inciso a) del artículo 16 de la norma comentada.
En el caso de la incapacidad ficticia, esto es, el engaño del trabajador a su em-pleador respecto a su real situación. El trabajador genera y presenta un certificado falso para justificar una incapacidad que en realidad no tiene. Nos encontramos frente a una conducta de evidente mala fe, que puede ser calificada como falta grave sancionable con el despido en los términos del inciso d) del artículo 25 de la LPCL, en tanto se trata de entrega de información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio y obtener una ventaja.
Por otro lado, debemos señalar que el despido que se fundamenta en la inca-pacidad por enfermedad o accidente del trabajador es un despido improcedente. El empleador no podrá terminar el vínculo laboral durante el periodo de incapacidad del trabajador por razón de la incapacidad, salvo, claro está, que sí concurra una causa justa de extinción del vínculo laboral establecida en nuestra legislación. Por ejemplo, el trabajador subsidiado renuncia durante la incapacidad, o es comprendi-do dentro de un procedimiento de cese colectivo, etc.
2. SUBSIDIO POR INCAPACIDAD TEMPORAL
El subsidio por incapacidad temporal es el monto en dinero que se otorga a los
asegurados regulares en actividad, con el fin de compensar la pérdida económica derivada de la incapacidad para el trabajo ocasionada por el deterioro de su salud. Para tener derecho a la cobertura que otorga EsSalud relativa a este subsidio, se evalúan los siguientes requisitos:
a) Requisitos
Para que un asegurado pueda gozar de la cobertura de EsSalud y del subsi-dio por incapacidad temporal en caso de enfermedad, deberá tener vínculo laboral vigente en el momento del goce de la prestación –tanto al inicio
como durante el periodo subsidiado–; además deberá contar con 3 meses de aportación consecutivos o con 4 alternados dentro de los seis meses calendario anteriores al mes en que se produjo la contingencia; y que la entidad empleadora haya declarado y pagado o se encuentren en fraccio-namiento vigente las aportaciones de los doce meses anteriores a los seis meses previos al mes de inicio de la atención, según corresponda.
Por su parte, para tener derecho a la cobertura del Seguro Social de Salud y a percibir los subsidios por incapacidad temporal en caso de accidentes, basta con que exista afiliación, es decir, que el empleador haya realizado el primer aporte del trabajador a través del PDT correspondiente.
El subsidio por incapacidad temporal se otorga en dinero, vencido el plazo que dure el descanso médico establecido en el Certificado de Incapacidad Tempo-ral para el Trabajo y siempre que la solicitud se presente dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en la que se termina el periodo de la incapacidad. La documentación para solicitar el reembolso de las prestaciones o el pago directo por parte de EsSalud es la siguiente:
i) Solicitud de reembolso de prestaciones económicas –Formulario
8001– debidamente llenado y firmado por el empleador y por el ase-gurado (ver modelo).
Para el caso de trabajadores del hogar, construcción civil, pescadores y procesadores pesqueros artesanales independientes, agrarios indepen-dientes y de regímenes especiales.
Solicitud de pago directo de prestaciones económicas –Formulario 8002– debidamente llenada y firmado por el asegurado. Para el caso de trabajadores del hogar y de construcción civil deben contar también con la firma del empleador.
ii) Certificados médicos particulares o Certificado de Incapacidad Tempo-ral para el Trabajo (CITT), en original, que sustenten la incapacidad por los primeros 20 días.
iii) CITT en original por el exceso de los 20 días. En caso de certificados médicos particulares, deberán ser canjeados por el CITT.
iv) En caso de que el titular del subsidio haya fallecido, los herederos pre-sentarán la partida de defunción del afiliado fallecido en original y el documento que los acredite como tales, así como el poder, por docu-mento público o privado con firma legalizada notarialmente, dado a uno de los beneficiarios para que a nombre de los demás herederos pueda solicitar el subsidio devengado y no cobrado.
v) En caso de que la incapacidad sea originada por un accidente de tra-bajo y el asegurado esté afiliado al Seguro Complementario de Tratra-bajo de Riesgo con una EPS, se deberá presentar el aviso de accidente de trabajo en original.
vi) En caso de que la entidad empleadora requiera el reembolso por subsi-dios, se solicitará al representante legal que muestre su documento de identidad; si el trámite lo efectúa un tercero deberá mostrar una carta de presentación de la entidad empleadora firmada por el representante legal. Si el asegurado solicita el pago directo del subsidio, se le pedirá que muestre su documento de identidad.
En caso de que la solicitud la realice un tercero en representación del asegurado, deberá presentar la copia del documento de identidad del asegurado y deberá mostrar su documento de identidad.
vii) En caso de que la entidad empleadora haya incumplido con el pago del subsidio, el asegurado efectuará el trámite como pago directo, presen-tando el Formulario 8002 que no requerirá la firma del empleador. Adicionalmente a los requisitos establecidos, el asegurado deberá pre-sentar en original una denuncia simple, debidamente firmada, comuni-cando este hecho a EsSalud.
3. CASOS PRáCTICOS
Cálculo de subsidios por incapacidad temporal de trabajador
Un trabajador de la empresa “RED” S.A.A. ha sufrido un accidente en su do-micilio el 01/09/2010. Luego de percibir las atenciones médicas ante EsSalud, se le ha otorgado un descanso médico de 25 días, según consta en el Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT).
Determinación del subsidio
Se cuentan con la siguiente información:
Periodo de incapacidad: Del 01/09/2010 al 25/09/2010
Periodo asumido por el empleador (20 días remunerados): Del 01/09/2010 al 20/09/2010
Periodo subsidiado: Del 21/09/2010 al 25/09/2010 Remuneración mensual habitual: S/. 2,000
La fecha de ingreso de este trabajador es diciembre de 1998. Las remuneracio-nes de los últimos 12 meses anteriores al mes del inicio de la contingencia, son las que se detallan a continuación:
Mes Remuneración - Setiembre S/. 2,000 - Octubre 2009 S/. 2,000 - Noviembre 2009 S/. 1,720 - Diciembre 2010 S/. 1,810 - Enero 2010 S/. 1,900 - Febrero 2010 S/. 2,000 - Marzo 2010 S/. 2,000 - Abril 2010 S/. 1,000 - Mayo 2010 S/. 2,000 - Junio 2010 S/. 1,790 - Julio 2010 S/. 1,855 - Agosto 2010 S/. 2,000 Total S/. 22,075
Cabe recordar que las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad no son com-putables para el cálculo de los subsidios.
Según lo establecido en la Ley Nº 26790, los trabajadores que se encuentren en situación de incapacidad tienen derecho a los siguientes beneficios:
- 20 días de descanso remunerado a cargo del empleador por año calendario de servicio. Este beneficio no está sujeto a condición alguna.
- Subsidio por incapacidad, el cual se otorga a partir del día 21 del periodo de incapacidad y es de cargo del empleador. Se otorga hasta por un máxi-mo de 11 meses y 10 días (340 días), en forma consecutiva y hasta por 540 días en forma no consecutiva en 36 meses.
Para que el trabajador tenga derecho al subsidio por incapacidad es necesario que cumpla con tener 3 meses de aportación consecutivos o 4 no consecutivos dentro de los 6 meses anteriores al mes en que se produjo la contingencia. Si la incapacidad tiene como origen un accidente solo será necesaria la afiliación del trabajador.
Para que el empleador tenga derecho a solicitar el reembolso del subsidio a EsSalud, debe haber declarado y pagado o encontrarse con fraccionamiento vigente en las apor-taciones de los 12 meses anteriores a los 6 meses previos al inicio de la contingencia.
Cálculo del subsidio
El subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los últimos 12 meses anteriores al inicio del descanso. Dicho promedio se divide entre 360 para
hallar el promedio diario. El monto del subsidio equivale a este promedio diario multiplicado por el número de días subsidiado.
Total de remuneraciones : S/. 22,075
Promedio diario : (S/. 22,075 / 360) = S/. 61.32 Periodo subsidiado : 5 días
Monto del subsidio : (S/. 61.32 x 5) = S/. 306.60
Aporte a EsSalud
Los subsidios por incapacidad temporal no se encuentran afectos a EsSalud. Debe precisarse que en la medida en que en los 20 primeros días sí se percibe remuneración, estos días son base computable para el cálculo del aporte a EsSalud.
Beneficios percibidos en el mes de setiembre:
- Remuneración por los 20 primeros días asumidos
por el empleador: S/. 1,333 - Remuneración por los 5 días laborados luego de
los periodos subsidiados : S/. 333.33 - Subsidios por incapacidad S/. 306.60
Aporte a EsSalud
Remuneración computable S/. 2,000 / 30 x 25: S/. 1,666.66
9% de 1,666.66: S/. 150
Aporte a EsSalud por el mes de setiembre de 2009: S/. 150
DECLARACIÓN EN EL PDT DE REMUNERACIONES
La declaración en el PDT de remuneraciones de los periodos de incapacidad es similar a la declaración de los periodos por descanso pre y posnatal.
Corresponderá mencionar el tipo de periodo subsidiado (incapacidad tempo-ral, invalidez, enfermedad y accidente) y los periodos asumidos por el empleador como remuneración, en la casilla correspondiente a los “días no laborados y no subsidiados”.
4. FORMATOS
Declaro bajo juramento que los datos y la documentación que se adjunta a la presente son verdaderos. Como empleador declaro que el asegurado tuvo vínculo laboral con la empresa en el momento de la contingencia y en el periodo subsidiado; en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, éstos no se produjeron por nuestra negligencia, sujetándome a verificación posterior y a las sanciones a que hubiere lugar.
Firma y Sello de la Entidad Empleadora
VI. DECLARACIÓN JURADA DE LA ENTIDAD EMPLEADORA
Del Al
Subsidio Diario Importe Total (sin céntimos)
S/.
IV. CÁLCULO DE LA PRESTACIÓN A REEMBOLSAR A LA ENTIDAD EMPLEADORA
Mes Año
Día
Mes Año
Día
Importe Total en letras
Calificador Revisor
Días Subsidiados
NO SE ACEPTAN BORRONES NI ENMENDADURAS ESSALUD
Firma y Sello de Recepción Jefe de Oficina FORMULARIO SOLICITUD DE REEMBOLSO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS USO ESSALUD Folios FORMULARIO N° Expediente USO ESSALUD
I. DATOS DE LA ENTIDAD EMPLEADORA
Nombre o Razón Social Dirección
N° de RUC Sector Público(pago de aportes a cargo del MEF) Teléfono
II. DATOS DEL ASEGURADO TITULAR
N° Autogenerado Teléfono Personal
Documento de Identidad
Tipo Número Tipo de Asegurado
Regular Agrario
Apellido Paterno Apellido Materno Nombres
Mes Año
S/. S/. S/. S/.
Mes Año Mes Año Mes Año
Cuatro últimas remuneraciones inmediatamente anteriores a la contingencia (no incluye gratificaciones ni bonificación por vacaciones) Mes
Día Fecha de
Ingreso Fecha de Cese
Permanencia Laboral
Año Continúa Día Mes Año
Laborando SI N O
III. INFORMACIÓN SOBRE LA PRESTACIÓN ECONÓMICA
Tipo de Prestación Económica Maternidad 1° Armada
Incapacidad Temporal Maternidad 2° Armada Banco
Declaro bajo juramento haber recibido de mi empleador el importe de S/ ... Son (... ...) como pago de prestaciones económicas, por las cuales la entidad empleadora solicita el reembolso. Asimismo, que los datos y la documentación que se adjunta a la presente son verdaderos, sujetándome a verificación posterior y a las sanciones a que hubiere lugar.
Firma del Asegurado Titular
V. DECLARACIÓN JURADA DEL ASEGURADO TITULAR
INSTRUCCIONES PARA LLENAR EL FORMULARIO 8001
OBSERVACIONES (USO ESSALUD)
FECHA DE PROGRAMACIÓN DE PAGO
Total de días
VII. DOCUMENTOS QUE ACREDITEN LOS DÍAS DE INCAPACIDAD DEL ASEGURADO
Del Mes Año Día Al Mes Año Día Del Al N° Certificado N° días Del Al Del Al Del Al Del Al
¿Cuándo utilizo este formulario?
Este formulario lo utilizará la entidad empleadora cuando solicite el reembolso de las prestaciones económicas por Incapacidad Temporal o Maternidad, según sea el caso.
¿Cómo lleno el formulario?
En el formulario deben registrarse los datos de la entidad empleadora y del asegurado según corresponda, siguiendo las instrucciones siguientes :
I. DATOS DE LA ENTIDAD EMPLEADORA
- Consigne el nombre o razón social, dirección y teléfono de la entidad empleadora.
- Consigne el N° de RUC y sólo en caso de pertenecer al Sector Público y sus aportaciones se encuentren a cargo del MEF, indicarlo en el recuadro correspondiente.
II. DATOS DEL ASEGURADO TITULAR
- Consigne el apellido paterno, apellido materno y nombres del asegurado. - Consigne el tipo de documento de identidad, según la codificación siguiente :
(1) LE (2) DNI (3) Carné de Extranjería (4) NIT (RUC) (5) Pasaporte (6) Carné Fuerzas Armadas (7) Carné Fuerzas Policiales (8) Libreta Militar (9) Partida de Nacimiento (10) Código Autogenerado (11) Otro
Asimismo consigne el número de documento de identidad, número autogenerado, el teléfono personal, el tipo de asegurado, fecha de ingreso y cese (consigne el año en cuatro dígitos), en caso no haya cesado marcar con un aspa en el recuadro "si" continúa laborando.
- Consigne el mes y el año y el importe de las cuatro últimas remuneraciones inmediatamente anteriores a la contingencia (sin incluir gratificaciones ni bonificación por vacaciones)
III. INFORMACIÓN SOBRE LA PRESTACIÓN ECONÓMICA
- Indique el tipo de prestación que corresponda y el banco establecido por ESSALUD para el giro de la orden de pago o cheque.
IV. CÁLCULO DE LA PRESTACIÓN A REEMBOLSAR A LA ENTIDAD EMPLEADORA
- Consigne la información que sustenta el monto a pagar por la prestación solicitada, el importe total se consignará sin céntimos con redondeo al sol, si es igual o mayor a 0.50.
V. DECLARACIÓN JURADA DEL ASEGURADO TITULAR
- Consigne el importe pagado por la entidad empleadora en números y letras con referencia a las prestaciones económicas por las cuales solicita el reembolso. Asimismo consignar la firma del asegurado.
VI. DECLARACIÓN JURADA DE LA ENTIDAD EMPLEADORA
- Consigne la firma y sello de la entidad empleadora.
VII. DOCUMENTOS QUE ACREDITEN LOS DÍAS DE INCAPACIDAD DEL ASEGURADO
- Por cada documento o CITT deberá consignar : su número, cantidad de días de descanso médico y la fecha de inicio y término del mismo.
VIII. OBSERVACIONES
Si tuviera más de un empleador dentro del periodo de los cuatro meses calendarios anteriores a la contingencia, deberá llenar un formulario por cada empleador.
Se adjunta a la presente solicitud los Certificados Médicos Particulares - CMP o Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo - CITT de acuerdo a lo siguiente según corresponda :
En la primera presentación :
1.- CMP o CITT por los primeros 20 días de incapacidad a cargo de la entidad empleadora de conformidad con el artículo 12° de la Ley N° 26790. 2.- CITT a partir del vigésimo primer día de incapacidad.
En la segunda presentación y siguientes :
1.- CITT por los días de incapacidad.
FORMULARIO
SOLICITUD DE PAGO DIRECTO DE PRESTACIONES ECONOMICAS USO ESSALUD Folios FORMULARIO N° Expediente USO ESSALUD
I. DATOS DEL ASEGURADO
Apellido Paterno Apellido Materno Nombres
IV. DATOS DEL BENEFICIARIO
NO SE ACEPTAN BORRONES NI ENMENDADURAS
III. DATOS DE LA ENTIDAD EMPLEADORA
Dir. : Av. / Jr. / Calle / Block / Carretera / Malecón / Plaza N°/Km/Mz/Int/Dpto/Lote Distrito Provincia
Tipo de Prestación Económica
Incapacidad Temporal Maternidad Maternidad Lactancia Sepelio 1° Armada 2° Armada
II. INFORMACIÓN SOBRE LA PRESTACIÓN ECONÓMICA
Banco
Firma y Sello de Recepción
ESSALUD Teléfono Personal N° Autogenerado Documento de Identidad Tipo Número
DATOS DEL BENEFICIARIO (Para prestación por Lactancia o Sepelio )
DATOS DEL LACTANTE (Sólo para prestación por Lactancia)
Mes Día Fecha Ingreso Fecha Cese Permanencia Laboral Año
Apellidos y Nombres o Razón Social Teléfono Tipo
Número Documento de Identidad Mes Día Fecha de Fallecimiento del asegurado Año
Firma y Sello de la Entidad Empleadora Como empleador declaro bajo juramento que los datos y la documentación que se adjunta a la presente son verdaderos. C o m o e m p l e a d o r d e c l a r o q u e e l a s e g u r a d o t u v o v í n c u l o laboral con la empresa en el momento de la contingencia y en e l p e r i o d o s u b s i d i a d o ; e n c a s o d e a c c i d e n t e d e t r a b a j o y enfermedad profesional, éstos no se produjeron por nuestra n e g l i g e n c i a , s u j e t á n d o m e a v e r i f i c a c i ó n p o s t e r i o r y a l a s sanciones a que hubiere lugar.
Firma del AseguradoTitular Firma del Beneficiario (solo sepelio) Como asegurado/beneficiario declaro bajo juramento que los datos y la documentación que se adjunta a la presente son verdaderos, sujetándome a verificación posterior y a las sanciones a que hubiere lugar. En caso de Sepelio; como Beneficiario que acredito los g a s t o s f u n e r a r i o s , d e c l a r o h a b e r l o s e f e c t u a d o personalmente. Tipo de asegurado (Ver Tabla 1) Mes Día Fecha de Nacimiento del lactante Año
Nombre o Razón Social Teléfono TipoDocumento de IdentidadNúmero
Firma del Apoderado (de ser el caso) N° L.E./ DN.I. Nombres y Apellidos : Mes Año
S/. S/. S/. S/.
Mes Año Mes Año Mes Año
Cuatro últimas remuneraciones inmediatamente anteriores a la contingencia (no incluye gratificaciones ni bonificación por vacaciones)
Dir. : Av./ Jr. / Calle / Block / Carretera / Malecón / Plaza N°/Km/Mz/Int/Dpto/Lote Distrito Provincia
Apellido Paterno Apellido Materno Nombres N° Autogenerado
Continúa Laborando N O SI
Dir. : Av./ Jr. / Calle / Block / Carretera / Malecón / Plaza N°/Km/Mz/Int/Dpto/Lote Distrito Provincia
V. DOCUMENTOS QUE ACREDITEN LOS DÍAS DE INCAPACIDAD DEL ASEGURADO
REQUISITOS QUE ACOMPAÑAN A LA SOLICITUD (Marcar con un aspa (X) los documentos que se adjuntan)
FECHA DE PROGRAMACIÓN DE PAGO OBSERVACIONES (USO ESSALUD)
N° REQUISITOS INCAPACIDAD
TEMPORAL MATERNIDAD LACTANCIA SEPELIO 1 Aviso de Accidente de Trabajo, en original, en el caso que la incapacidad temporal sea originada por un
accidente de trabajo y el asegurado esté afiliado al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo con una EPS.
( )
2 En el caso de hijos extra matrimoniales mostrar la partida de nacimiento original del lactante. ( )
3 De ocurrir el fallecimiento de la madre, el padre o tutor presentará la partida de defunción de la madre. En
caso el padre no sea el tutor además, documento de tutela. ( )
4 En caso de abandono del menor presentar el documento que acredite la tutela del lactante. ( )
5 Los pensionistas D.L. N° 19990, D.L. N° 18846, D.L. N° 20530 y AFP copia simple del último talón de
pago y mostrar original. ( ) ( )
6 Partida y Certificado de Defunción, presentar copia simple, mostrar original. ( )
7 Copia del Documento que acredite a los herederos o el vínculo familiar con el asegurado o el vínculo con
la madre menor de edad, según corresponda, mostrar original. ( ) ( ) ( ) ( )
8 Copia del poder de los beneficiarios otorgado a uno de ellos o Declaración Jurada por la cual asume total
responsabilidad ante cualquier reclamo de otra persona con igual derecho, según corresponda. ( ) ( ) ( )
9 Comprobantes de Pago originales, por servicios funerarios a nombre del beneficiario. ( )
10 Copia simple del Comprobante de Pago por concepto de nicho o terreno para sepultura o cremación así
no se solicite reembolso por este concepto. ( )
11 Certificado de necropsia en caso de muerte súbita y/o violenta, acompañado del parte policial. ( )
12 En caso de asegurados cuyos restos sean inhumados en zonas rurales, para cumplir con los requisitos 7 y 8, podrán presentar una Constancia de Gastos, adjuntando recibos simples u otros documentos en original, que sustenten el pago de los gastos efectuados, los cuales deben estar visados por autoridad competente del lugar.
( )
13 En caso de fallecimiento por accidente de trabajo, presentar Declaración Jurada del empleador, indicando
que el asegurado no estaba obligado a estar afiliado al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. ( )
14 En caso de asegurados que fallecen en el extranjero, presentar los documentos indicados en los numerales 5, 7 y 8 debidamente traducidos y con firmas legalizadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, si corresponde.
( )
CÁLCULO DEL SUBSIDIO A PAGAR (USO ESSALUD)
Total de días Del Mes Año Día Al Mes Año Día Del Al N° Certificado N° días Del Al Del Al Del Al Del Al
Calificador Jefe de Oficina
Del Al
Subsidio Diario
Mes Año
Día
Importe Total en letras
Días Subsidiados Importe Total (sin céntimos)
S/.
Mes Año
Día
Revisor
Se adjunta a la presente solicitud los Certificados Médicos Particulares - CMP o Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo - CITT de acuerdo a lo sig uiente según corresponda :
En la primera presentación :
1.- CMP o CITT por los primeros 20 días de incapacidad a cargo de la entidad empleadora de conformidad con el artículo 12° de la Ley N° 26790. 2.- CITT a partir del vigésimo primer día de incapacidad.
En la segunda presentación y siguientes :
1.- CITT por los días de incapacidad.
CAPÍTULO 2
INVALIDEZ TEMPORAL
1. MARCO GENERAL
El estado de invalidez del trabajador es una de las situaciones que interrumpen la prestación de servicios y ocasionan la suspensión de la relación laboral. Es pos-terior al periodo de incapacidad y es producto de una declaración médica, como veremos más adelante.
El estado de invalidez de un trabajador puede verificarse en alguno de los 4 supuestos que mostramos en el siguiente cuadro(7):
GRADO DE INVALIDEZ DESCRIPCIÓN
Invalidez absoluta - permanente La persona no puede valerse por sí misma ni para efectuar los actos más indispensables de la vida.
Invalidez absoluta - temporal La persona está incapacitada de modo total para el desem-peño de toda y cualquier actividad, pero luego de un periodo de recuperación esta persona podrá reintegrarse plenamen-te a la vida normal.
Invalidez parcial - permanente La persona afronta una pérdida orgánica que reduce sensi-blemente su capacidad laboral.
Invalidez parcial - temporal La persona atraviesa la más corriente y leve de las afeccio-nes a la salud.
Nuestra normativa considera a la invalidez temporal dentro de los supuestos de invalidez que ocasionan la suspensión del contrato de trabajo. En el artículo 13 de la LPCL se precisan dos supuestos:
- La invalidez absoluta temporal que suspende el contrato por el tiempo de su duración.
- La invalidez parcial temporal, la cual solo suspenderá el contrato de trabajo si impide el desempeño normal de las labores.
La invalidez deberá ser declarada por EsSalud, por el Ministerio de Salud o por la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador.
(7) Pasco cosMóPolis, Mario. “la suspensión del contrato de trabajo”. en: Instituciones del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. unaM, México, 1997, p. 489.
2. GENERACIÓN DEL DEREChO A LA PENSIÓN DE INVALIDEZ
No todos los supuestos de invalidez suspenden el contrato de trabajo (pues al-gunos causan su extinción) ni todos generan el derecho a una pensión de invalidez.
Luego, ante la declaración del estado de invalidez, se puede generar un de-recho a pensión de darse las condiciones que veremos a continuación, según el régimen pensionario en el que se encuentre el trabajador.
2.1. Invalidez en el régimen pensionario del Sistema Nacional de Pensiones De acuerdo al Decreto Ley Nº 19990 (30/04/73), a efectos del Sistema Nacional de Pensiones (SNP), se considera inválido al asegurado que pueda ser considerado en cualquiera de las dos situaciones que a continuación se detallan:
a) Se encuentre en incapacidad física o mental prolongada o presumida per-manente, que le impida ganar más de la tercera parte de la remuneración que percibiría otro trabajador de la misma categoría, en un trabajo igual o similar, en la misma región.
b) Que habiendo gozado de subsidio por incapacidad temporal para el traba-jo durante el tiempo máximo de ley (11 meses y 10 días o 18 meses en el curso de 36 meses calendario), continúa incapacitado para el trabajo. Como vemos, el primer supuesto cubre situaciones que implican el término de la relación de trabajo, por tratarse de una incapacidad permanente; pero el segundo sí incluye no solo los casos en los que se pueda declarar la invalidez permanente, sino también la temporal, generándose una pensión para los trabajadores que ten-gan la relación suspendida de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 13 de la LPCL. El SNP otorgará al asegurado una pensión de invalidez cuyo monto será igual al 50 % de la remuneración de referencia y dicha pensión se incrementará, de contar el trabajador con más de 3 años completos de aportación, en un 1 % por cada año completo de aportación que exceda de tres años.
2.2. Invalidez en el régimen pensionario del Sistema Privado de Pensiones De acuerdo al artículo 115 del Decreto Supremo Nº 004-98-EF (21/01/98) tendrán derecho a una pensión de invalidez en el Sistema Privado de Pensiones los trabajadores afiliados que queden en condición de invalidez total o parcial, no originada por accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, actos volunta-rios, o como consecuencia del uso de sustancias alcohólicas o estupefacientes o de preexistencias; conforme a la reglamentación de la materia y siempre que no estén gozando de pensión de jubilación.
a) Invalidez parcial: El trabajador afiliado que se encuentre en incapacidad física o mental de naturaleza prolongada, de acuerdo a lo que establezca el Comité Médico competente, por la cual quede impedido en un cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad de trabajo, siempre y cuando esta no alcance las dos terceras partes (2/3) de la misma.
b) Invalidez total: El trabajador afiliado que se encuentre en incapacidad física o mental que se presume de naturaleza permanente, de acuerdo a lo que establezca el Comité Médico competente, por la cual quede impedido para el trabajo cuanto menos en dos terceras partes (2/3) de su capacidad de trabajo.
Como vemos el primero de esos supuestos se aplica a la invalidez que genera la suspensión de la relación laboral, y el segundo de ellos implica el otorgamiento de una pensión para los casos en los que se extingue el vínculo laboral, pues se presume que la incapacidad es permanente.
Los organismos que conforman el sistema evaluador de la invalidez en el Siste-ma Privado de Pensiones son:
- El Comité Médico de las AFP (COMAFP).
- El Comité Médico de la Superintendencia (COMEC). - La Comisión Técnica Médica (CTM).
La pensión de invalidez se devenga desde la fecha de presentación de la res-pectiva solicitud de evaluación y calificación de invalidez. A tal efecto, la pensión de invalidez únicamente se hará efectiva a partir del vencimiento del goce del sub-sidio por incapacidad temporal, de ser el caso.
3. MODELO
MODELO DE SOLICITUD DE REINCORPORACIÓN POSTERIOR A PERIODO DE SUSPENSIÓN POR INVALIDEZ PARA EL TRABAJOO
(Lugar), ... de ... del 200...
Señor
(Razón Social o nombre y apellidos del empleador)
Quien suscribe ……. (nombre del trabajador) ... , identificado con DNI Nº ... , con domicilio en ....………... , quien se encuentra desde ………. en un periodo de suspensión de la relación laboral en virtud de su declaración de invalidez, solicita que en vir-tud de lo señalado en el certificado médico ……… expedido el ………. como producto de una evaluación médica, la cual determina que me encuentro apto para trabajar, solicito mi incorporación a las labores con el cargo y remuneración que venía percibiendo antes de la declaración de invalidez.
Atentamente,
CAPÍTULO 3
DESCANSO POR MATERNIDAD
1. MARCO GENERAL
La realidad actual está marcada por la incursión de la mujer en el mundo del trabajo, en todos los ámbitos y profesiones. Esta situación se presenta de manera paralela al rol natural de la mujer dentro de la familia, tanto en el aspecto biológico como de soporte de esta última. El derecho toma en cuenta así el rol particular de la mujer en la sociedad y la tutela en sus actividades laborales.
Así, una de las situaciones que transcurre en la vida de la mujer trabajadora es la etapa de la maternidad, especialmente el momento inmediatamente previo y el posterior al parto. Nuestra legislación prevé en el inciso c) del artículo 12 de la LPCL, como causal de suspensión del vínculo laboral, la maternidad durante el descanso pre y posnatal.
2. DESCANSO POR MATERNIDAD
El derecho al descanso por maternidad por el periodo pre y posnatal se encuen-tra regulado en la Ley N° 26644 (27/06/96). Esta norma establece que la encuen-trabajadora gestante tiene derecho a gozar de 45 días de descanso prenatal y 45 días de descanso posnatal. Periodo que de acuerdo a lo establecido por la Ley N° 27606 se extenderá por 30 días naturales adicionales más en los casos de nacimiento múltiple.
Resulta importante distinguir el derecho al descanso por maternidad, que com-prende un periodo de suspensión de la obligación de prestación de servicios, del subsidio por maternidad, que implica la obligación del empleador al pago de un determinado monto por dicho periodo.
En tal sentido, puede existir descanso sin necesidad de que exista pago de una prestación económica (subsidio). Esta situación podría presentarse por ejemplo, cuando la trabajadora no cumpla con los requisitos para percibir el subsidio. El empleador se encontrará obligado, entonces, a otorgar el descanso por los 90 días, pero sin que durante este periodo deba pagar concepto alguno a la trabajadora.
La ley establece, asimismo, algunos supuestos en los cuales se puede modificar la fecha goce del descanso por maternidad. Así:
- Cuando se adelante el alumbramiento respecto de la fecha probable de parto fijada para establecer el inicio del descanso prenatal, se adelantará el descanso y los días del mismo deberán acumularse al descanso posnatal.
- Cuando el alumbramiento se produjera después de la fecha probable de parto, se retrasará el descanso y los días de retraso deberán ser conside-rados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y serán pagados como tales.
- Por decisión de la trabajadora el goce del descanso prenatal podrá ser di-ferido parcial o totalmente y acumulado al posnatal. Para ello deberá co-municar su decisión al empleador con una anticipación no menor de 2 meses a la fecha probable de parto, adjuntando el informe médico que certifique que dicha postergación no afectará la salud de la madre ni la del concebido. Esta postergación no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo acuerdo con el empleador.
Adicionalmente, se ha establecido como facilidad para las madres gestantes que puedan gozar del descanso vacacional a partir del día siguiente de concluido el descanso posnatal, siempre y cuando se trate de descanso vacacional por récord cumplido y vencido pendiente de goce; y siempre que se solicite con una antici-pación no menor de 15 días calendario al inicio del goce del descanso vacacional.
3. SUBSIDIO POR MATERNIDAD
3.1. Cuestiones generales
Durante el periodo de descanso pre y posnatal, la protección de la seguridad social no solo consiste en la cobertura y atención médica brindadas por EsSalud, sino también el subsidio por maternidad que otorga esta entidad. Este es el mon-to en dinero al que tienen derecho las aseguradas regulares en actividad a fin de resarcir el lucro cesante consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de cuidado del recién nacido.
El subsidio por maternidad permite a las trabajadoras en estado de gestación gozar de una prestación económica durante el periodo de descanso previo al alum-bramiento, a fin de no arriesgar su salud ni la del concebido con la prestación nor-mal de los servicios a su empleador en la etapa última del embarazo, y en la que se incrementan los riesgos de sufrir algún tipo de perjuicio. Asimismo, les permite un periodo de descanso posterior al parto, en el cual puedan brindarle la atención debida al recién nacido.
El subsidio por maternidad es percibido durante un periodo de noventa (90) días consecutivos, que se dividen en prenatal: 45 días antes del parto; y posnatal: 45 días después del parto. Para tener derecho a él, las trabajadoras deberán cumplir con los siguientes requisitos:
- Haber estado afiliada al tiempo de la concepción.
- Contar con tres meses de aportación consecutivos o con cuatro no con-secutivos dentro de los seis meses calendario anteriores al mes en que se inicia el goce del subsidio y que la entidad empleadora haya declarado y pagado, o se encuentren en fraccionamiento vigente las aportaciones de los doce (12) meses anteriores a los seis meses previos al mes de inicio de la atención, según corresponda.
Se entiende que una trabajadora se encuentra afiliada al momento de la con-cepción cuando ha tenido vínculo laboral nueve (9) meses antes de la fecha proba-ble del parto.
3.2. Supuestos especiales de otorgamiento
Debe precisarse que si bien el periodo durante el cual se otorga el subsidio por maternidad es de noventa (90) días calendario divididos en pre y posnatal, 45 días por cada periodo; cuando el parto se produce después de la semana treinta (30), el descanso médico se otorgará igualmente por noventa (90) días, no siendo necesario que el concebido nazca vivo.
Asimismo, las trabajadoras gestantes tienen derecho a percibir prestaciones económicas por maternidad durante noventa (90) días, cuando el parto se produzca entre la semana veintidós (22) y la semana treinta (30) de gestación, siempre que el concebido nazca vivo y sobreviva más de setenta y dos (72) horas.
3.3. Monto del subsidio
El monto del subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los doce (12) últimos meses anteriores al inicio de la prestación, multiplicado por el número de días de goce de esta. Si el total de los meses de afiliación es menor a doce (12), el promedio se determinará en función del tiempo de aportación del afiliado regular en actividad.
Es importante señalar que no se podrán gozar simultáneamente el subsidio por incapacidad temporal y el subsidio por maternidad.
3.4. Pago del subsidio
El pago del subsidio por maternidad se realiza de la siguiente manera:
i) El empleador deberá otorgar el pago del subsidio directamente a las tra-bajadoras gestantes en las mismas fechas en las que usualmente otorga el pago de las remuneraciones.
iii) Luego del periodo pre y posnatal, el empleador podrá solicitar a EsSalud el reembolso de los pagos efectuados.
3.5. Requisitos para solicitar el reembolso del subsidio
El pago del subsidio por maternidad se hace en dinero en dos armadas igua-les, reembolsándose en cada una el equivalente a cuarenta y cinco (45) días subsidiados.
Los requisitos que debe cumplir el empleador para solicitar el subsidio por maternidad son los siguientes:
• Primera armada
El trámite de pago de la primera armada se efectúa posteriormente al tér-mino del periodo prenatal y antes del vencimiento del periodo posparto, presentando los siguientes documentos:
i) Solicitud de Reembolso de Prestaciones Económicas –Formulario 8001– o Solicitud de Pago Directo de Prestaciones Económicas –Formulario 8002–, según sea el caso. En este último supuesto, el formulario no requerirá la firma del empleador (ver modelo).
ii) Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) en original. En caso de certificados médicos particulares deberán ser canjeados por el CITT.
iii) En caso de que la titular del subsidio haya fallecido, los herederos pre-sentarán el documento que los acredite como tales, así como el poder, por documento público o privado con firma legalizada notarialmente dado a cada uno de los beneficiarios para que a nombre de los demás herederos pueda solicitar el subsidio devengado y no cobrado.
Adicionalmente, deberá presentarse el original de la partida de defun-ción de la afiliada fallecida.
iv) La identificación del empleador o asegurada, según corresponda. Este re-quisito deberá cumplirse también para el caso del reembolso de la segunda armada.
• Segunda armada
El pago de la segunda armada se tramitará desde el vencimiento del pos-parto, hasta los seis meses posteriores contados a partir de la fecha en que termina dicho periodo.
Para tal efecto se deberá cumplir con los requisitos señalados en los litera-les i) y iii) de ser el caso, referidos al trámite de la primera armada.
• Una sola armada
Es posible solicitar el reembolso total de las prestaciones económicas de manera conjunta, es decir, tanto del prenatal y posnatal.
En este caso, el periodo de prescripción para la solicitud será de seis meses contados a partir de la fecha de término del periodo de posparto y el pago total del subsidio se abonará en una sola armada.
Los requisitos para su solicitud son los mismos que se presentan para el pago de la primera armada, incluyendo el total del periodo subsidiado, esto es, 90 días.
4. CASOS PRáCTICOS
4.1. Aporte a EsSalud en caso del trabajador que percibe una remunera-ción menor a la remuneraremunera-ción mínima vital
En el mes de setiembre de 2010, el trabajador “A” de la empresa “El Farolito S.A.C.” tuvo 15 días de inasistencia. Pese a ser requerido por su empleador, el tra-bajador no justificó sus inasistencias razón por la cual se procedió al descuento de su remuneración.
Asimismo, en el mes de setiembre del mismo año ingresó un nuevo trabajador llamado “B” a la empresa, iniciando sus actividades en forma efectiva el día veinte de dicho mes.
En la medida que el monto de la remuneración de ambos trabajadores resulta menor a la remuneración mínima vital (RMV), la empresa nos consulta ¿cuál es la base de cálculo que deberá ser considerada para realizar un correcto aporte al se-guro a cargo de EsSalud?
Solución:
De acuerdo con la legislación vigente en materia de seguridad social en salud, el aporte a EsSalud equivale al 9% de la remuneración del trabajador. Para determi-nar qué es la remuneración deberá tomarse en cuenta la legislación laboral.
En la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, se establece en forma expresa que la base mínima mensual sobre la cual se deberá calcu-lar el aporte no podrá ser menor a la RMV vigente, independientemente de las horas y días laboradas, ello aun cuando la remuneración del trabajador sea un monto menor.
A partir de la normativa, la base de cálculo del aporte a EsSalud equivale al 9% y no podrá ser calculado por sobre una base que sea inferior a la RMV. La única excepción regulada en el reglamento de la ley está referida a las situaciones en las que el trabajador perciba subsidios, en cuyo caso el aporte se calculará sobre la remuneración devengada en forma proporcional a los días no subsidiados del mes.
En aplicación de las normas antes mencionadas, en todos aquellos casos en los que el trabajador perciba una remuneración menor a la RMV, el empleador deberá calcular el aporte de EsSalud sobre la RMV, con excepción de la situación de los subsidios antes mencionada. En consecuencia, en los supuestos de trabajadores a tiempo parcial, descuentos por inasistencias o trabajadores que ingresaron luego de iniciado un mes calendario, que generen una remuneración menor a la RMV, esta última será la base de cálculo para el aporte a EsSalud.
Tomando en cuenta las reglas antes citadas, tenemos los siguientes datos res-pecto de estos trabajadores.
Trabajador “A”
Remuneración mensual : S/. 700
Remuneración por el mes de setiembre : S/. 700 / 30 x 15 = S/. 350 - Aporte a EsSalud Remuneración mensual : S/. 350 Base de cálculo : RMV = S/. 550 Aporte de empleador : 9% de S/. 550 = S/. 49,50. Trabajador “B” Remuneración mensual : S/. 1,000
Remuneración por el mes de setiembre : S/. 1,000 / 30 x 10 = S/. 333,33 - Aporte a EsSalud
Remuneración mensual : S/. 333,33 Base de cálculo : RMV = S/. 550
Aporte de empleador : 9% de S/. 550 = S/. 49,50.
Como puede apreciarse, en ambos casos correspondió realizar el cálculo del aporte a EsSalud sobre la RMV vigente.
4.2. Cálculo del subsidio por maternidad de trabajadora
La secretaria de la empresa “Chacra bonita S.A.C.” se encuentra en estado de gestación y, actualmente, goza de los correspondientes descansos médicos por 90 días. En efecto, según el Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT), dicho descanso es por 90 días, desde el 01/09/2010 hasta el 29/11/2010.
Corresponderá realizar el cálculo del subsidio, su declaración en el PDT de remuneraciones y el cálculo del aporte a EsSalud.
Determinación del subsidio
Periodo prenatal : Del 01/09/2010 al 15/10/2010 Periodo posnatal : Del 16/10/2010 al 29/11/2010 Remuneración habitual : S/. 1,000
La trabajadora labora desde enero de 2007. Las remuneraciones de los últimos 12 meses anteriores al inicio del descanso son las siguientes:
Mes Remuneración - Setiembre S/. 1,000 - Octubre 2009 S/. 1,000 - Noviembre 2009 S/. 1,020 - Diciembre 2010 S/. 1,110 - Enero 2010 S/. 1,000 - Febrero 2010 S/. 1,300 - Marzo 2010 S/. 1,000 - Abril 2010 S/. 950 - Mayo 2010 S/. 1,000 - Junio 2010 S/. 1,100 - Julio 2010 S/. 1,055 - Agosto 2010 S/. 1,000 TOTAL S/. 12,535
La trabajadora del presente caso cumple con los requisitos para gozar de los subsidios, es decir:
- Estar afiliada a EsSalud al momento de la concepción.
- Contar con tres (3) aportes consecutivos o cuatro (4) aportes no conse-cutivos en el periodo de 6 meses anteriores al inicio del descanso por maternidad.
Por lo tanto, el empleador deberá otorgar el subsidio a la trabajadora, en la misma oportunidad en que se pagan las remuneraciones.
Asimismo, el empleador tendrá derecho a solicitar el reembolso del subsidio a EsSalud, siempre que haya declarado y pagado, o se encontrase en fraccionamiento vigente las aportaciones de los 12 meses anteriores a los 6 meses previos al inicio de la contingencia.
Cálculo del subsidio
El subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los últimos 12 meses anteriores al inicio del descanso.
Total de remuneraciones : S/. 12,535
Promedio mensual : (S/. 12,535 / 12) = S/. 1,044.58 Promedio diario : (S/. 1,044.58 / 30) = S/. 34.82 Periodo subsidiado : 90 días
Monto del subsidio : (S/. 34.82 x 90) = S/. 3,133.80 Subsidio prenatal : S/. 1,566.90
Subsidio posnatal : S/. 1,566.90
Aportes a EsSalud por los periodos subsidiados
Los subsidios no se encuentran afectos a EsSalud, por lo tanto, los aportes a este sistema de seguridad social en salud tendrán el siguiente tratamiento:
Aportes mes setiembre : Todo el periodo es subsidiado = S/. 00 Aportes mes de octubre : Todo el periodo es subsidiado = S/. 00
Aporte mes de noviembre: se perciben subsidios desde el 01/11/2010 hasta el 29/11/2010. Sin embargo, por el día 30 de noviembre sí percibe remuneración. En este caso, corresponde el aporte por ese día, siendo este un supuesto de excepción a la regla según la cual los aportes a EsSalud no pueden calcularse sobre una base menor a la RMV.
Aporte a EsSalud
S/. 1,000 / 30 : S/. 33.33 9% de 33.33 : S/. 9
Aporte a EsSalud por el mes de noviembre de 2009: S/. 9
Declaración en el PDT de remuneraciones
En el PDT de remuneraciones corresponderá declarar los periodos subsidiados, el tipo de día subsidiado, el Nº del CITT (si aún no lo tuviera indicará “En trámite”), el día de inicio y fin de todo el periodo subsidiado, sin importar el periodo tributario que se estuviera declarando.
Como habíamos señalado, para el mes de noviembre corresponderá declarar un solo día laborado. La remuneración por ese día será base de cálculo del aporte a EsSalud por dicho mes.
5. FORMULARIOS
Para el trámite del subsidio por maternidad se utilizarán los formularios 8001 y 8002 de EsSalud incluidos en el Capítulo 1 del presente libro.
CAPÍTULO 4
PERIODO DE DESCANSO VACACIONAL
El descanso vacacional es un derecho de los trabajadores consistente en un descanso de periodicidad anual durante el cual el trabajador recibirá a cambio una remuneración. Este derecho se genera con el cumplimiento de determinados requi-sitos. Constituye un supuesto de suspensión imperfecta de labores porque el traba-jador no prestará servicios y, no obstante ello, recibirá a cambio una remuneración.
Podemos definir al descanso vacacional como aquel derecho del trabajador derivado de la relación que le liga con el empresario, y cuyo contenido consiste en la interrupción de la prestación de su trabajo durante un número determinado de jornadas consecutivas al año, sin dejar por ello de percibir la remuneración corres-pondiente a tales jornadas(8).
El artículo 25 de la Constitución señala que los trabajadores tienen derecho a un descanso anual remunerado y su disfrute o compensación se regula por ley o convenio. Nuestra legislación regula este derecho en el Decreto Legislativo N° 713 (08/11/91) y en su norma reglamentaria, el Decreto Supremo N° 012-92-TR (03/12/92).
1. REGULACIÓN DEL DEREChO AL DESCANSO VACACIONAL
El derecho al descanso vacacional consiste en el disfrute de un descanso físico de 30 días calendario por cada año de servicios, y le corresponde al trabajador que tenga una jornada ordinaria mínima de 4 horas.
1.1. Generación del derecho
Para que el trabajador adquiera el derecho al descanso vacacional, deberá ha-ber contado con un año continuo de labor y, a su vez, haha-ber cumplido con un de-terminado número de días efectivos de trabajo durante dicho año.
El año continuo de labor se computa desde la fecha en que el trabajador in-gresó al servicio del empleador. La norma establece la posibilidad de considerar el cómputo desde la fecha que el empleador determine, si se compensa el tiempo de servicios prestados hasta dicha oportunidad, a razón de dozavos y treintavos o am-bos, de la remuneración computable vigente a la fecha en que adopte tal decisión, según corresponda.