El Derecho como conjunto de conocimientos, saberes y prácticas sociales: más allá del dualismo ciencia/no ciencia

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El Derecho como conjunto de conocimientos,

saberes y prácticas sociales: más allá del

dualismo ciencia/no ciencia

The law as a body of knowledge, knowledge

and social practices: beyond the dualism

science/non-science

Marcela Fernández Castañeda*

Fecha de recepción: 14 septiembre de 2015 Fecha de aceptación: 20 de febrero de 2016

RESUMEN

Este artículo se trata de la naturaleza del Derecho. A lo largo del texto se presenta y discute de manera general los fundamen-tos, rasgos, atributos y características del conocimiento y de las prácticas jurídicas, que se han ventilado a lo largo de los dos últimos siglos. Finalmente se adopta la postura y defensa sobre la concepción acerca del tejido de conocimientos, sabe-res y prácticas sociales que constituye el Derecho, más allá del dualismo ciencia/ no ciencia.

Palabras clave: Epistemología de

Derecho, ciencia, saber filosófico, saber científico, saber empírico.

ABSTRACT

This is a text about the nature of law. Through the text is presented and dis-cussed in general the fundamentals, features, attributes and characteristics of knowledge and legal practices that have been aired over the past two centuries. Finally, posture and defense on the con-ception of the network of knowledge, wisdom and practices that constitutes the law, beyond dualism Science / no science is adopted.

Key words: Epistemology of law, science,

philosophical knowledge, scientific knowledge, empirical knowledge.

1

* Abogada de la Universidad Libre (Bogotá-Colombia). Magister en Derecho Penal de la Universidad Libre (Bogotá-Colombia). Magister en Medio Ambiente de la Universidad de Cataluña (España). Estudiante maestranda de la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Especialista en Derecho Constitucional (U. Libre-Bogotá). Especialista en Gobierno Municipal (U. Javeriana-Bogotá). Especialista en Docencia Universitaria (U. Militar Nueva Granada). Correo electronico: [email protected]

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I

E

natu-raleza científica, o no, del Derecho, así como de la natunatu-raleza y rasgos de sus conocimientos, saberes y prácticas. En la presente sección del texto se contextualizará el tema para establecer el estado de la cuestión.

Dentro del conjunto de visiones epistemológicas sobre el Derecho, para comen-zar se puede decir que la metafísica teológica de Tomás de Aquino (1224-1274), a pesar de su origen en la Edad Media, su filosofía permite varias posibilidades y recursos, que aún tienen influencia en la filosofía del Derecho. Lo anterior, debido a la relación que se puede hacer entre entidades metafísicas y los com-ponentes de la realidad histórica. Lo cual es un asunto de racionalidad práctica, más que un modelo hipotético deductivo. En la que el problema del Derecho Natural deriva solo procesos intelectivos. Es decir, la “Ley Natural” tiene carac-terísticas de razón práctica, ya que se refieren a las inclinaciones o tendencias humanas. Desde la perspectiva epistemológica la “ley eterna” es para Tomás de Aquino, la suprema realidad, de la cual se desprende el Derecho. Es el trán-sito del Derecho Divino al Derecho de los hombres. La “Ley Natural” es la ley suprema, es indemostrable y autoevidente. Por ello es axiomática. Esta conduce al comportamiento humano debido y hacia el Bien común. La participación humana en el cumplimiento de la “Ley Natural” se da a través de la razón. Ya que ésta es la forma como el ser humano participa en la Razón Divina. Por lo tanto el Derecho es una derivación de la “Ley Natural”. Para el conocimiento del Derecho, esto significa que quien conozca la “Ley Natural”, que es lo uni-versal del Derecho, alcanzará la sabiduría suprema del Derecho. Por lo cual, la discusión sobre su carácter científico, en los términos de la modernidad carece de sentido. (Rojas Amandi, 2006: 385).

Las teorías metafísicas-ontológicas del Derecho, conducen a una explicación ontológica tanto del Derecho como de los conceptos jurídicos, lo que traduce como que todos los conocimientos están como sustancia óntica externa al hombre, que descubre la razón.

En el siglo XIX Julius Hermann von Kirchmann se constituyó en el primer autor que presentó interés por dilucidar la identidad del Derecho. Es así como en 1846 estando en Berlín, tomó el cargo de Staatsanwalt o Procurador del Rey, en el Estado de Prusia. En el desarrollo de los acontecimientos se dio que en 1847, presentó una conferencia de largo aliento en una academia jurídica ber-linesa –la Juristische Gesellschaft zu Berlin – (Haba, 1993). Dicha presentación se tituló Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, la cual traduce “La inutilidad de la jurisprudencia como ciencia”. Kirchmann usó la expresión

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tiene un significado semejante.

El texto de esa conferencia se publicó en ese año y en el siguiente, en tres edi-ciones sucesivas. Las ideas presentadas generaron agitación, lo que condujo a encontrar apoyo en un ambiente que carecía de bases epistémico-jurídicas sólidas. Lo anterior si se tiene en cuenta la pérdida de vigencia del Idealismo Alemán y en consecuencia el surgimiento del Escepticismo. Aspectos tales que contribuían a la refutación de la Escuela Histórica y la negación del Derecho Natural. Por lo tanto, la postura iconoclasta de este jurista produjo un efecto profundo. Tan fue así que al año siguiente de su conferencia, Kirchmann fue nombrado vicepresidente del Tribunal de Apelación de Berlín. De dicho cargo fue destituido en 1867, por haber propugnado el control natal, como medio para solucionar el problema social, en una disertación sobre el comunismo en la naturaleza (Über den Communismus der Natur, 1866, citado por Novelli, s.f.: 104). Es significativo el hecho de que un profesional (Kirchmann) haya estudiado y practique la disciplina que estudió, en este caso el Derecho, y que sus apre-ciaciones aparenten ir en perjuicio de su profesión. (Fita, Quirino, 2010: 314). A pesar de ello, es posible que por las circunstancias históricas, el jurista ale-mán se haya lanzado en esa línea de argumentación negando la cientificidad de la jurisprudencia.

El planteamiento nuclear de Kirchmann es que la jurisprudencia no es una ciencia, asunto que el autor alemán admite como incierto, debido a que: inicial-mente, la jurisprudencia aun pareciendo ciencia, no tiene influencia sobre la realidad y la vida de las sociedades; en segunda instancia, la jurisprudencia no es una ciencia porque obstaculiza el desarrollo del Derecho, y tercero, ya que la jurisprudencia no ha creado nada para el conocimiento del objeto de estudio (el Derecho). Por lo anterior, la jurisprudencia carece de valor científico. En ese sentido, Kirchmann afirma que:

El problema, como lo he planteado sufre de una ambigüedad. La inutilidad de la jurisprudencia como ciencia puede ser denominada de nuevo: “que la jurisprudencia de hecho es una ciencia, pero que carece de la influencia sobre la realidad y la vida de las naciones, como toda ciencia y en la emisión de honorarios”. Sino que también puede significar: “la jurisprudencia es teóricamente sin valor como ciencia, no es ciencia y no alcanza el verdadero concepto de la misma.” 2 _{(1848: 2).}

2 Das Thema, wie ich es aufgestellt habe, leidet an einer Zweideutigkeit. Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft kann einmal heißen: “daß die Jurisprudenz zwar eine Wissenschaft, daß sie aber des Einflusses auf die Wirklichkeit und das Leben der Völker entbehre, wie ein solcher jeder Wissenschaft zukomme und

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La visión kantiana del Derecho se enfrentó a la concepción abstracta e inamo-vible de la metafísica ontológica. Kant (1724-1804) trata de ubicar su episteme desde el interior del sujeto (como si fuese un pensador solitario), desde su esencia más pura, es decir, desde la razón. Es en el mundo de lo práctico, en el que el fundamento racional es el regulador del fenómeno moral. Es así como el Derecho encuentra su fundamento en lo Moral. (Rojas Amandi, 2006: 394) En su teoría moral, Kant plantea la libertad como el primer principio ante el cual gira el hombre. La libertad es un principio que regula y se encuentra por encima de la ley natural y de todo fenómeno. La libertad experimenta su exis-tencia por principios prácticos. Esto, en la medida en que es entendida como una propiedad de la voluntad.

El “deber ser” sirve para relacionar la voluntad con la libertad y el llamado “imperativo categórico”. El imperativo es la expresión de una regla que hace necesaria una conducta humana considerada como “buena”. La cual puede ser erigida por la razón como principio de legislación universal. Es por lo anterior, que se le da una validez a priori.

Siguiendo esta concepción, Kant define al Derecho como “las condiciones bajo las cuales pueden ser unidos el arbitrio de uno con el arbitrio de otro según una ley general de libertad”. Este concepto se basa en los principios de la razón. (Rojas Amandi, 2006: 395). Es por eso que Kant afirma que:

Por todo lo cual, un ser racional debe considerarse a sí mismo como inteligencia (esto es, no por la parte de sus potencias inferiores) y como perteneciente, no al mundo sensible, sino al inteligible; por tanto, tiene dos puntos de vista desde los cuales puede considerarse a sí mismo y conocer leyes del uso de sus fuerzas y, por consiguiente, de todas sus acciones: el primero, en cuanto que pertenece al mundo sensible, bajo leyes naturales (heteronomía), y el segundo, como perteneciente al mundo inteligible, bajo leyes que, independientes de la naturaleza, no son empíricas, sino que se fundan solamente en la razón.3 _{(1875: 65).}

En Kant, cualquier obligación jurídica es una obligación moral. Lo que traduce que en el pensamiento kantiano el Derecho se deriva de la Moral. Es por eso

gebühre.” Es kann aber auch heißen: “die Jurisprudenz ist theoretisch als Wissenschaft wertlos, sie ist keine Wissenschaft und erreicht nicht den wahren Begriff derselben.” (Traducción libre de la autora). 3 Aus all diesen Gründen muss ein vernünftiges Wesen sich selbst als Intelligenz (dh nicht Teil seiner unteren

Fakultäten), um die sinnliche Welt, sondern der intelligiblen gehören nicht zu betrachten; hat also zwei Gesichtspunkte, von denen Sie sich zu betrachten und zu wissen, Verwendung Gesetze Kräfte und folglich alle seine Handlungen: unter Naturgesetzen zunächst, wie zu der sinnlichen Welt angehören, (Heteronomie), und zweitens, wie die Zugehörigkeit zu der intelligiblen Welt, unter Gesetzen, die, unabhängig von der Natur, sind nicht empirisch, sondern dienen allein auf die Vernunft. (Traducción libre de la autora).

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por el Derecho. De esto se desprende el imperativo categórico que plantea la necesidad de actuar exteriormente, de tal manera que el libre albedrío de un sujeto pueda coexistir con la libertad de los demás según la ley más general, es decir, de una ley que vincula en términos de obligatoriedad a todos los sujetos. La influencia de Kant en la Filosofía del Derecho ha sido muy grande, más que todo por su teoría crítica del conocimiento, que por su teoría del Derecho. Esto permite entender que en la segunda mitad del siglo XIX aparezca la Teoría Gene-ral del Derecho, en la cual, sus principales autores son Merkl, Binding, Bierling, Bergbohm, Somló y Bluntschli. (Rojas Amandi, 2006: 397). Esta nueva disciplina se fundamentó en un principio elaborado del pensamiento kantiano, referido a que los conocimientos jurídicos no pueden acceder al cuerpo de conocimientos propio de las ciencias, en resguardo de la seguridad jurídica; pues tienen que ser establecidos dentro de los criterios formales que son usados para señalar lo que es válido como Derecho. (Rojas Amandi, 2006: 397). Lo que hace que el conocimiento jurídico no se comporte como el conocimiento científico. Ese formalismo jurídico ha tenido uno de sus máximos representantes en Rudolf Stammler, quien escribió Tratado de Filosofía del Derecho, obra en la que se plan-tea como punto central de su teoría, que para poder comprender y alcanzar el concepto de Derecho había que tener presente la noción de lo justo, la cual nos guiará para conocer si un acto de voluntad es intrínsecamente legítimo y sus-ceptible, por lo tanto, de aprobación individual y social. Para él, un buen jurista tendrá que dominar fundamentalmente tres cosas: una concepción metódica de la teoría del Derecho en general, con carácter filosófico jurídico; un conocimiento técnico de las normas concretas del derecho que ha de aplicar; y, finalmente, deberá poseer aptitudes prácticas para saber argumentar jurídicamente, tanto para deducir los casos litigiosos al Derecho técnicamente formado, como para elegir en cada caso la norma fundamentalmente justa, cuando así lo ordene la ley por la que ha de regirse. El trabajo de Stammler se centró principalmente sobre la filosofía del Derecho, interesándose en cuestiones situadas en el límite entre la filosofía de la Historia y la de la cultura. En este Tratado, analiza la misión, el objeto, el método, la importancia y la historia de la filosofía del Derecho; es una obra de conjunto y de exposición, compendiada para cuantos quisieran informarse sobre el sistema de las doctrinas filosófico-jurídicas. Stammler hizo una distinción entre conocimiento jurídico como “conocimiento teleológico” y la teoría (pura) del Derecho, fijando los pilares para el desarrollo del pensa-miento actual. Él afirma, que “cada día que amanece trae para cada hombre nuevos problemas interiores, nuevas dificultades que agitan su espíritu. Y si quiere gozar de seguridad y sosiego tiene que dar a esos problemas soluciones que pueda refrendar un juicio crítico”. (1980: 259).

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Derivado de la teoría kantiana está el pensamiento de Hans Kelsen, en el cual se encuentra que toda la construcción teórica está determinada por la elección de la epistemología neokantiana como herramienta para elaborar una teoría jurídica positivista. La escogencia de la epistemología neokantiana obliga asumir el principio de pureza metódica. Este principio pretende “excluir” del conocimiento del Derecho todo aquello que le sea extraño, requiriendo de una elaboración de una teoría netamente normativa filtrada de cualquier influencia tanto del mundo de los hechos, como del mundo de la moral (a diferencia de Kant) y de la política. Lo que conduce a obtener la doctrina pura del Derecho. En comprensión, el filtro teórico se inicia con la distinción entre ser (Sein) y deber ser (Sollen). Esta diferencia es sustancial para la elaboración de una teo-ría científica de carácter normativo, en la medida en que permite establecer su auto regulación frente a las ciencias de la naturaleza. La principal consecuencia deducida del dualismo neokantiano está en el enunciado acerca de que la validez de las normas jurídicas no se puede basar en un hecho empírico, sino solamente en otra norma. Esto es racionalismo puro que se contrapone con las posturas realistas en Derecho. Así es como Kelsen dice:

Al calificarse como teoría “pura” indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. El principio fundamental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños. Parece que no podría ser de otra manera. Sin embargo, basta echar una ojeada sobre el desarrollo de la ciencia jurídica tradicional en el curso de los siglos XIX y XX para comprobar hasta qué punto se ha ignorado tal principio metódico. Con una falta total de sentido crítico la ciencia del derecho se ha ocupado de la psicología y la biología, de la moral y la teología. Puede decirse que hoy por hoy no hay dominio científico en el cual el jurista no se considere autorizado a penetrar. Más aún, estima que su prestigio científico se jerarquiza al tomar en préstamo conocimientos de otras disciplinas. El resultado no puede ser otro que la ruina de la verdadera ciencia jurídica. (2009: 17)

Por lo anterior, Kelsen defendió una episteme positivista (o iuspositivista) que denominó Teoría Pura del Derecho, consistente en un análisis del Derecho como un fenómeno independiente de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier relación con el Derecho Natural. Examinando con detalle las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen infirió que toda norma deriva de otra norma, indicando su origen último en una norma hipoté-tica fundamental que es para Kelsen una hipótesis o conjetura transcendental necesaria, que retrata la influencia kantiana, para poder plantear la validez del Derecho. A pesar de lo anterior, nunca logró enunciar una norma jurídica

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norma en el Derecho internacional, de donde se comprende su postura sobre la primacía de aquél sobre los ordenamientos jurídicos de cada país.

El pensamiento de Kelsen ha sido consistentemente criticado en sus aspectos filosóficos por la escuela del iusfilosofismo argentino, a través de Carlos Cossio, con quien el teórico austriaco mantuvo una polémica en Buenos Aires en 1949, conocida como «la polémica antiegológica». Dicha polémica, tanto oral como escrita, se sostuvo entre los dos juristas en los claustros de la Universidad de Buenos Aires en 1949, y epistolarmente después hasta la muerte de Kelsen. Éste reelaboró por completo su Teoría Pura, al punto que la segunda edición puede considerarse una segunda teoría pura con gran influencia egológica. Kelsen, al visitar Argentina, se interesó por dialogar con Cossio y su grupo, pues al parecer la teoría egológica del argentino cuestionaba los fundamentos de la Teoría Pura del Derecho en su primera versión. Lo que traducía que la obra cossiana tenía repercusión en ámbitos sajones ya en 1949 y que en esos ambientes se conside-raba de interés una contrastación argumentativa entre la Teoría Pura y la Teoría

Egológica4_{. El diálogo entre ambos, muestra a dos pensadores discutiendo de}

igual a igual y con el trasfondo de la filosofía universal.

Dentro de los aspectos fundamentales de la discusión se puede destacar que Kelsen objetó que la Teoría Egológica tenía un fundamento metafísico y él desconocía la validez toda metafísica. Esto se relacionaba con estimar a la libertad como algo real existente, un ente no identificado por la ciencia. Cossio respondió que sólo las ciencias naturales no reconocían a la libertad porque este fenómeno no está en su ámbito. La libertad gravita en el escenario de la cultura y de la historia, que se ocupan del tiempo espiritual. Kelsen objetaba que no veía con claridad este concepto de filosofía de la cultura y que hacía 20 años (1929) había escrito un trabajo criticando a Rickert sobre el mismo punto. Cossio defendía que la filosofía de la cultura no se agotaba en Rickert, sino que incluía la saga del pensamiento de Dilthey, Bergson, Husserl, Sche-ler, Heidegger y Ortega y Gasset. Kelsen insistía en que todos los nombrados eran metafísicos y que él ya había tomado posición contra la metafísica, a lo que Cossio respondía que en realidad Kelsen no había prescindido de la metafísica sino que había reemplazado una metafísica de la libertad por otra del determinismo. (Lertora Mendoza, 2006).

De otra parte, el “giro lingüístico” en filosofía ha tenido consecuencias en la epis-temología y filosofía del Derecho. La filosofía analítica dio lugar al positivismo

4 La Teoría egológica es un desarrollo fenomenológico del derecho basado en la fenomenología crítica de Edmund Husserl y el existencialismo de Martin Heidegger. Si bien encuentra apoyos en el criticismo kan-tiano, finalmente radica todo su sustento en la fenomenología.

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analítico de Hart. Quien se inscribe en la corriente de pensamiento positivista, llamada jurisprudencia analítica, para la cual el análisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a fin de una mejor comprensión del Derecho. “El positi-vismo jurídico, severamente dañado por los ataques que había recibido durante los cuarenta años precedentes, encontró un acérrimo y persuasivo defensor. No parece exagerado afirmar que el profesor Hart ha revolucionado la Filosofía del Derecho británica con sus trabajos”. (Pannam, 2008: 68).

La labor de la Filosofía Analítica del Derecho, de acuerdo con Hart es el paisaje más diáfano de los atributos de los conceptos jurídicos que los diferencian de los conceptos usuales usados en la vida cotidiana, de fácil comprensión, que exhiba manifiestamente su modo específico de operar. Considera que se progresará muy poco en la comprensión del Derecho y del razonamiento jurídico mientras no se llegue a dominar la estructura lógica del lenguaje jurídico. La mayor parte de su trabajo en sus últimos años versó sobre distintos aspectos de este tema central. Dentro de éste se ha enfocado en el estudio de la textura abierta del lenguaje referida a la vaguedad que este posee y que atraviesa el Derecho; así mismo, sobre la ambigüedad, la cual se refiere al uso disímil de significados de una misma expresión que afectan la comunicación en los procesos jurídicos; además, acerca del carácter adscriptivo de los principios jurídicos; sobre la operacionalización de los conceptos jurídicos y sobre el análisis interno de las normas jurídicas. (Pannam, 2008).

De la misma manera, la Hermenéutica recompone la naturaleza del Derecho, teniendo en cuenta el giro lingüístico. Es así como

El estrecho parentesco que unía en su origen a la hermenéutica filológica con la jurídica y la teológica reposaba sobre el reconocimiento de la aplicación como momento integrante de toda comprensión. Tanto para la hermenéutica Jurídica como para la teológica es constitutiva la tensión que existe entre el texto -de la ley o la revelación- por una parte, y el sentido que alcanza su aplicación al momento concreto de la interpretación, en el juicio o en la predicación, por la otra”. (Gadamer, 1999: 380).

La hermenéutica jurídica parte de la hipótesis según la cual el Derecho no existe por fuera, ni es distinto del procedimiento de aplicación de las normas jurídicas, sino que nace a partir del mismo. Lo cual traduce que la esencia, sustancia u objeto del Derecho sólo se puede entender (verstehen) interpretándolo. Por eso es que se asume de manera análoga a la jurisprudencia con el Derecho. En este caso, entonces se puede considerar que el Derecho es una ciencia que hace parte de las ciencias del espíritu (Geisteswissenschaften) como las que consideraba Dilthey (1949), conocidas hoy como ciencias humanas y sociales.

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sino que es la forma epistémica que permite develar el significado y la intencio-nalidad de los actores jurídicos al establecer los sistemas de normas, los procesos y procedimientos legales en los sistemas de organización social. También per-mite develar la comprensión del significado del conjunto de normas jurídicas, la intención de los legisladores y las potencialidades de futuro del sistema legal. Es claro que el proceso de interpretación dentro del Derecho presenta dos grandes caminos. Uno es la hermenéutica jurídica de Emilio Betti (1890-1968) y el otro es el que se deriva de la hermenéutica propuesta por Gadamer (1900-2002). La hermenéutica de Betti es una hermenéutica pre-heideggeriana y tam-bién opera como una metodología de las ciencias humanas. Aunque la idea se remonta a finales del siglo XIX, esta metodología hermenéutica de las ciencias humanas no fue elaborada de manera propiamente sistemática sino después de Heidegger y en reacción a su concepción ontológica de la interpretación, por el jurista italiano Emilio Betti. Dado que su pensamiento es poco conocido, se presenta un esquema de su teoría hermenéutica.

Para Betti, el proceso hermenéutico, en general, responde al problema episte-mológico del entender, motivo por el cual la interpretación puede caracteri-zarse como la acción en la cual el resultado o evento útil es entender. Así, Betti prepara el camino para la insustituible integración del par sujeto-objeto en el proceso interpretativo. Lo cual ha servido para señalar las raíces positivistas de su pensamiento. En la visión de Betti, el intérprete es llamado a renovar y a reproducir el pensamiento ajeno en su interior, como algo que se vuelve propio, pero si bien se ha tornado propio debe al mismo tiempo enfrentarse con ello, como con algo que es objetivo y ajeno. En la antinomia están, de un lado, la subjetividad insuperable de la espontaneidad del entender; del otro, la objetividad, por así decir, la alteridad del sentido que se trata de obtener. A su juicio, de esa contradicción nace toda la dialéctica del proceso interpretativo, de modo que, sobre ella, puede construirse una teoría general de la interpretación, que reflejando críticamente este proceso trate de rendir cuenta de sus fines y de sus métodos. Es, concluye, lo que se denomina con el nombre de teoría her-menéutica. (Grondin, 2011).

Se remarca la simetría entre las hermenéuticas de Betti y de Gadamer: mientras que el jurista Betti encuentra su paradigma de la comprensión en la actividad contemplativa del filólogo; Gadamer, cuya formación es filológica, se inspira en el modelo jurídico para desarrollar su hermenéutica universal de la aplicación. Ahora bien, Dworkin (1931-2013) parte de su crítica al positivismo y al utilitarismo para comprender al Derecho como una praxis interpretativa. Con ello, tiene la

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pretensión de mostrar una alternativa que presente al Derecho en un ámbito más amplio, que el que la teoría tradicional del Derecho tiene establecida. Para ello intenta superar las diferencias entre la Filosofía Analítica del Derecho y la concepción del fenómeno jurídico por parte del juez. De esta manera, a dife-rencia de Hart, Dworkin asume una perspectiva interna del problema tomando como arquetipo de la actividad jurídica a la decisión judicial, la cual es la pieza fundamental de su concepción. Dworkin considera al Derecho como un ejercicio en interpretación, lo que conduce a inferir que Derecho e interpretación son la misma cosa, ya que éste se evidencia mediante la interpretación que hacen los operadores jurídicos. El método de interpretación que utiliza Dworkin es de descubrimiento, en el que hace una mixtura entre crítica y creación. Es el método creativo-constructivo. Lo anterior, basado en el principio de integridad que involucra a la legislación y a la jurisprudencia, que al final desemboca en un principio de moral política. (Rojas Amandi, 2006).

De otra parte, el jurista alemán Robert Alexy (nacido en 1945), presenta la teoría de la argumentación jurídica; la cual evidencia el requerimiento de plantear los enunciados doctrinales de manera lógica, de acuerdo con las normas vigentes y en función de los enunciados empíricos, para lograr una argumentación práctica, de carácter general, con el fin de que la argumentación dogmática tenga claro significado en la práctica general del Derecho. A fin de obtenerlo, se hace nece-sario examinar, de forma sistemática las funciones de la dogmática jurídica, en los campos de la estabilización de los enunciados dogmáticos por largo tiempo, de tal forma que se hagan replicables en un sinnúmero de situaciones, lo cual se relaciona con el progreso de la disciplina jurídica. La base de la teoría del sistema jurídico como sistema de normas de Alexy es la distinción entre reglas y principios. Los principios son mandamientos de optimización que conducen a las formas racionales de la decisión y fundamentación jurídica, las reglas son normas que prescriben mandatos definitivos, de tal manera, que en ocasiones se cumplen y en otras no se cumplen. (Rojas Amandi, 2006).

Finalmente, se esboza la Teoría trialista del mundo jurídico o Tridimensio-nalismo jurídico. Esta es una teoría jurídica propuesta por el jurista alemán Werner Goldschmidt. Quien sostiene que el fenómeno jurídico es una totalidad compleja que llama Mundo Jurídico. Mundo que se puede estudiar a través del análisis de tres componentes referidos a las conductas, las normas y los valores. La teoría trialista del mundo jurídico plantea que ese mundo resulta identifi-cable, en definitiva, por las posibilidades de realizar la justicia en la realidad social y en las normas. (Novelli, s.f.). Esta teoría ha dado lugar a una corriente jurídica trialista, que se ha establecido en la Facultad de Derecho de la Univer-sidad Nacional de Rosario, en Argentina, con los trabajos del profesor Miguel Ángel Ciuro Caldani y otros notables docentes. Con esta concepción es que se desarrollará la defensa argumentativa de este ensayo.

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1. P

P

De acuerdo con la presentación hecha de un conjunto importante de visiones epistémicas sobre el Derecho y teniendo en cuenta los debates sobre su natu-raleza, los rasgos de sus conocimientos, saberes y prácticas, se desprende el siguiente interrogante: ¿Cuáles son los argumentos que permiten concluir que el Derecho es un conjunto de conocimientos, saberes y prácticas sociales, más allá del dualismo ciencia/no ciencia?

2. P

t

El Derecho es un conjunto de conocimientos, saberes y prácticas sociales que lo hacen complejo y sistémico, lo cual obliga a considerarlo más allá de los paradigmas de ciencia positiva o de ciencia comprensiva. De tal modo, que el Derecho se construye a través de la dinámica y combinación de distintos tipos de saber, tales como el filosófico, el científico, el tecnológico, el técnico, el saber empírico o popular y el religioso. Lo anterior, a la luz de la Teoría Trialista del Derecho, desarrollada por Goldschmidt (1910-1987) en la cual es posible advertir la presencia de algunos indicadores de delimitación que se expresan, tanto en el plano normológico, como en la dimensión sociológica, el orden y desorden manifiesto en lo jurídico en el ámbito administrativo y en el campo de la axio-logía jurídica. (Davobe, 2003:116).

3. d

d

t

Para la defensa de la tesis se procede de la siguiente manera: Primero se carac-terizan varios de los conceptos que se utilizan en la defensa. En seguida se hace la presentación formal y a manera de síntesis de la Teoría Trialista del Derecho. Finalmente se desarrolla el siguiente argumento: Si el Derecho es un conjunto de saberes científicos, tecnológicos, técnicos, empíricos (populares) y saber religioso, que se conjugan en un conjunto de prácticas sociales, entonces se configura como una totalidad que no es ciencia sino que va más allá de ella. Por lo tanto, el Derecho no es ciencia sino una compleja práctica social atravesada por distintos tipos de saber.

El conjunto de conceptos que se han mencionado requieren precisarse de manera semántica, son ellos: Saber filosófico, saber científico, saber tecnológico, saber técnico, saber empírico y saber religioso. A continuación se presentan cada uno de ellos.

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El Saber filosófico, de acuerdo con Davobe, se entiende como aquel que se construye a partir de la crisis de los supuestos de referencia, en una búsqueda abierta de la sabiduría. (2003: 96). Mientras que en la perspectiva histórica de Marín Gallego, se constituye en el saber supremo y especializado, reservado para unos cuantos privilegiados. Así que

Es una “ forma de conocimiento, que inicialmente se identificó con el “cono-cimiento” y que, inclusive, en el tiempo fue anterior a la ciencia tal, como se la entiende hoy, (sic) se preocupó especialmente por las esencias y las finalidades del mundo, […] y del hombre, mas no por los hechos o aconteci-mientos particulares. (Marín Gallego, 2009:28).

En relación con el Saber científico y de acuerdo con Ochoa Rojas, se puede decir que:

es el conjunto de teorías (también referidas como hipótesis) sobre los distin-tos componentes de la realidad (natural, artificial o material y espiritual). Este conjunto de teorías es producto de una actividad social planificada de carácter público y/o privado; la cual puede ser de dominio público o de carác-ter secreto. Las teorías científicas se caraccarác-terizan por ser un conjunto de enunciados (afirmaciones) de carácter hipotético (conjeturas sobre el objeto de investigación) que pretenden describir, explicar-predecir, comprender y/o transformar un sector de fenómenos (hechos, situaciones, actos, estados de cosas o de conciencia) sobre la realidad, de manera siempre provisional hasta que haya una teoría mejor o más potente. (Ochoa, 2012: 3-4).

Acerca del Saber Tecnológico, se puede decir que

éste parte de procesos, procedimientos y operaciones (derivados de la combi-nación entre procesos de lógica y acción) utilizables en la transformación de los procesos de la realidad natural o artificial. La tecnología es la actividad social que produce, negocia y transfiere conocimiento tecnológico. En el campo de la tecnología, lo que se trata es de intervenir en el curso de las cosas, para frenar que se produzcan ciertos estados o por el contrario, con el fin de hacer aparecer estados que no lo harían espontáneamente. (Ochoa, 2012: 4).

Para el Saber técnico, se podría concebir como el conjunto de prescripciones de operación que permiten intervenir, de manera eficaz y eficiente, dentro de un estado de cosas natural o artificial con el propósito de obtener una situación deseada. (Ochoa, 2012: 5).

Alrededor del Saber empírico o popular, se puede decir que es el que se adquiere por medio de la experiencia, la percepción, la repetición o indagación en la vida

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creador, el cual se transmite de una generación a otra. Donde la observación y la transmisión le dan cierto grado de certeza y validez a este tipo de saber”. (Marín Gallego, 2009:26).

Por último, el Saber religioso es aquel que permite ahondar en la complejidad y misterioso de lo humano en relación a lo trascendental de la existencia presente y escatológica. Permite aclarar el sentido y la razón de ser de determinadas acti-vidades que constituyen formas de lo humano: El rito, la oración, el sacrificio, el silencio, la acción.

Siguiendo el orden de ideas propuesto, se desarrollan los principales argumentos de la Teoría Trialista, la cual considera al Derecho como un fenómeno complejo, que presenta diferentes grados de saber del “Mundo jurídico” como objeto cul-tural. (Davobe, 2003: 95-96). Esta configuración, es el resultado de los aportes que hacen “todas las categorías del saber gnoseológico”, los cuales enriquecen y hacen posible la construcción del estado de cosas, para el ámbito del Derecho. Dentro de esa teoría, se tienen en cuenta tres elementos constitutivos: Con-ductas, normas y valores. Desde la visión integradora del Trialismo Jurídico, las conductas son comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones lógicas de las conductas y los valores, son la máxima expresión del valor de justicia. El Mundo Jurídico abre la posibilidad de realizar la justicia en la realidad social a través de las normas. Dichas normas son puestas en práctica por los hombres, situación que permite a la sociedad valorar las conductas. Al interior de la Teoría Trialista, el fenómeno jurídico está constituido por un centro, en el cual se ubican los repartos (de potencia e impotencia). Este centro está integrado a su vez, por el orden de los repartos (dimensión sociológica) y se enmarca dentro de una condición lógica-neutral o norma (dimensión normoló-gica). Aquí el orden superior los constituye la justicia y es la que dirige el orden jurídico (dimensión dikelógica). Esta dimensión es el punto de contrastación y valoración de los demás elementos, para conformar lo que se denomina el “plexo axiológico”. (Goldschmmit, 1987:10, 13-16, 17).

Golschmint divide sus estudios de la Teoría Trialista en una “Parte general” y una “Parte Especial”. La primera, referida a los elementos comunes a todo fenó-meno del Derecho y la otra, como la encargada de estudiar sus características particulares. Las tres dimensiones ya expuestas, hacen presencia en todos los fenómenos jurídicos, situación que conduce a la división de la Parte General en las siguientes disciplinas: Jurística Sociológica, Jurística Normológica y Jurística Dikelógica. Cada una de estas disciplinas cuenta a su vez con un horizonte: La Sociología del Derecho, la Lógica y Metodología del Derecho y la Filosofía de

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la Justicia (Goldschmmit, 1987: 27). Así que la parte especial, constituida por diferentes ramas del mundo jurídico, se caracteriza por sus rasgos y particulares exigencias de justicia (Goldschmmit, 1987: 401 y ss).

Ahora bien, desde la Parte General, se precisa que la Jurística Sociológica se encarga del estudio del aspecto exterior de los repartos desde la perspectiva psicofísica, a fin de describir la realidad social. Para acceder a su objeto real, se acude a los sentidos, la introspección y la razón. Es entonces cuando la justicia entra a valorar las adjudicaciones en razón de potencia e impotencia, a la luz de las conductas humanas determinables. Por tanto se encuentran sujetas al orden o al desorden, donde la tarea de la Jurística Sociológica será la de anali-zar las adjudicaciones, con el propósito de dar un reporte de las situaciones, ya que en los sistemas normativos hay leyes que se tornan inaplicables debido a los cambios sociales, de modo que siempre será necesario tener presente a los repartos. (Goldschmmit, 1987:46).

La Jurística Normológica, que es para Goldschmit la única que se encuentra perfectamente desarrollada, pasa por tres etapas: La primera, emplea el método casuístico, donde las normas generales son simples inducciones. Históricamente va desde la época romana hasta principios del siglo XIX. La segunda, corres-ponde a la analogía genérica, se caracteriza por el surgimiento de las normas generales y, la última etapa, donde los juristas coordinan las normas generales en ordenamientos normativos y la analogía experimenta una nueva aplicación. (Goldschmmit, 1987: 27-29).

La Jurística Normológica, con su estructura metodológica es la encargada de la captación lógica de los repartos y su conjunto de necesidades dentro de los límites de la causalidad. Su objeto es ideal, por cuanto solo se alcanza mediante la razón, bajo la voluntad de la ley y su análisis, se realiza dentro de enunciados prescriptivos, con carácter general. (Melgarejo Allegreto, 2013).

La Jurística Dikelógica por su parte, cuenta con una estructura formal de la justicia, basada en la Axiología Dikelógica. Incluye el concepto, las clases y las relaciones de la justicia con otros entes afines. Esta dimensión hace operativo los enunciados que se presentan de forma ideal, en tanto que traslada el deber ser de los valores a enunciados que se expresan a través de normas. (Goldschmmit, citado por Melgarejo Allegreto, 2013).

En síntesis, la Teoría Trialista se concreta en la dimensión fáctica de la realidad social, la idealidad neutral de lo normológico y la exigencia de lo axiológico, el cual es algo más que un programa. (Goldschmmit, 1987: 500). Es ver al ser humano desde las tres dimensiones, como un plexo de relaciones que conforman una sola perspectiva: la socio-normo-dikelógica. Por cuanto cada conjunto de

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de repartos, son lo que el conjunto de personas ha querido que sean; por lo tanto, cada persona es, lo que el conjunto de los repartos, el conjunto de las normas y la justica del conjunto de repartos la hacen ser. (Ciuro Caldani, M. A. s.f. citado por Melgarejo Allegreto, 2013).

Con respecto a esta teoría, se precisa que su versión más reciente, es defendida en la Universidad de Rosario (Argentina), por el Doctor Miguel Ángel Ciuro Caldani y en España, por Antonio Enrique Pérez Luño de la Universidad de Sevilla. Este último aporta una cuarta dimensión, que es la historia como criterio de temporalidad para las otras tres dimensiones. El carácter histórico que se integra a esta teoría, tiene el propósito de generar la comprensión del mundo jurídico desde una perspectiva diacrónica que lo hace tetradimensional. (Pérez Luño, 2005).

Visto lo anterior, se procede a demostrar el siguiente argumento: Si el Dere-cho es un conjunto de saberes científicos, tecnológicos, técnicos, empíricos (populares), que se conjugan en un conjunto de prácticas sociales, entonces se configura como una totalidad que no es ciencia sino que va más allá de ella. Por lo tanto, el Derecho no es ciencia sino una compleja práctica social atravesada por distintos tipos de saber.

El Derecho en su concepción tridimensionalista, como conjunto de adjudi-caciones de potencia e impotencia (de lo que favorece o perjudica al ser y a la vida) descritos e integrados por normas y valoradas unas u otras por la justicia, presenta la característica de que en su práctica social se ejercite un tejido y con-vivencia de los distintos tipos de saberes, que se han mencionado anteriormente para que a través de su praxis, cumpla su finalidad.

Entre dichos saberes, el filosófico para el ámbito del Derecho, se construye a partir de la crisis que generan los supuestos que han sido tomados como refe-rencia en los aspectos más generales sobre la naturaleza de la justicia, la moral y la conducta humana. Asuntos que obligan a las reflexiones más generales con una mirada de horizonte en términos de la existencia de las sociedades y del conjunto de normas que la regulan. Todo ello para su mantenimiento en ecua-nimidad y sindéresis a través del tiempo. Por eso la práctica del Derecho siempre está atravesada por un hálito de reflexión trascendental que bebe siempre de la fuente del saber filosófico.

El ejercicio del Derecho en sus distintas ramas y desde sus distintas tradiciones (hipotético-deductiva y consuetudinaria) necesita de los conocimientos que ha producido un variado número de disciplinas científicas tanto de la sociedad (sociología, economía, política, etnología, lingüística, entre otras) como de la

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naturaleza (biología, fisiología, anatomía, psicofisiología, entre otras) y de las ciencias formales (lógica y matemática). Lo anterior, debido a que tanto en los fundamentos teóricos y prácticos del Derecho se requiere de cada uno de estos saberes para el ejercicio profesional de los abogados, jueces, magistrados, fiscales, técnicos en investigación criminal y demás funcionarios de la rama jurisdiccional del poder público.

En la estructura de la ejecución del Derecho, en su ejercicio pragmático de los saberes ya descritos, manifiesta su carácter técnico de orden jurídico, en la medida en que pone en práctica los razonamientos jurídicos que ha elabo-rado juez, el magistelabo-rado o el opeelabo-rador judicial a través de las soluciones que se aplican para la resolución de cada caso expuesto. Es la operacionalización de la dimensión dikelógica puesta en acción y que conlleva a que el mundo jurídico se materialice a través de dos niveles: El colectivo social y el personal. De esta manera, hacen del Derecho Ser lo que es.

A su vez, el carácter tecnológico tiene su aplicación para el mundo jurídico a través de la función argumentativa y hermenéutica que elaboran y aplican tanto los magistrados al juzgar los casos, como en la fundamentación de los enunciados de lógica jurídica que presenta el abogado defensor o como quie-nes se encargan de diseñar, presentar y proponer reformas de ley. Su finalidad es llevar a la transformación de los conflictos que emergen de la sociedad y donde cada uno de estos campos, es atravesado por los diferentes métodos de interpretación jurídica.

Desde el carácter empírico o doxa, aplicable al mundo jurídico, se vincula con la realidad social y las consecuencias de esta realidad, en la vida de las perso-nas. Allí se hacen presentes los repartos en forma de potencia o impotencia, con lo cual se evidencia un orden y un desorden. El orden, constituido por una planificación y el desorden (orden espontáneo), correspondiente al carácter consuetudinario del Derecho o también denominado como ejemplaridad. Por lo tanto, se requiere de criterios que permitan el juzgamiento por parte del operador jurídico.

Luego, el carácter religioso para el mundo jurídico, tiene la mixtura entre lo que se considera como información y lo que ha sido considerado como enunciados de verdad objetiva, asunto que conlleva a una crisis cuando se trata de buscar niveles de confiabilidad. En este contexto, parecen generarse más conflictos que soluciones, en tanto que en ocasiones se utilizan mecanismos para evadir responsabilidades que guardan correspondencia con circunstancias concretas. En el contexto actual, se reflejan en situaciones como la objeción de conciencia, la libertad de cultos, entre otros.

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Teo-ría Trialista, se presentan como posibles indicadores de delimitación y equilibrio para el mundo jurídico. En tal sentido, los indicadores normológicos cumplen su función como fuentes y competencias sobre las cuales se atribuye saber o igno-rancia, verdad o falsedad. Los indicadores Sociológicos, a través de los sujetos que intervienen y quienes desde sus diferentes niveles de conocimiento sobre el ámbito jurídico, participan en la construcción del Derecho y se diferencian de acuerdo a su mayor o menor grado de planificación, de orden y desorden manifiesto. El orden, constituido por una planificación, y de desorden (orden espontáneo), correspondiente al carácter consuetudinario o de ejemplaridad. Finalmente, el indicador axiológico, donde la presencia de valores en el ámbito jurídico, reconoce que las normas y los hechos marcan criterios de justicia. Estos criterios son construidos por la sociedad sobre la cual se hace referencia. Es el principio de justicia en su perspectiva de apertura para las conductas y normas jurídicas. Con ello se busca asegurar un nivel de libertad, donde cada individuo desarrolle sus planes de vida y sus proyectos sin afectar la libertad de los demás. A través de este indicador, se pone a prueba el conocimiento y grado de confiabilidad que ofrece el sujeto que opera en los repartos, por cuanto puede ofrecer respuestas confiables como también equivocas para las partes. Todo depende del tipo de saber del cual hayan partido los sujetos, unido a los fines previstos. (Davobe, 2003).

Como se evidencia con este conjunto de argumentos en defensa de la tesis expuesta, el Derecho como totalidad que va más allá de ser ciencia, sobrepasa los cánones establecidos por la neutralidad científica, con lo cual se heredan una serie de paradojas en la era de la modernidad. Estas paradojas son: La contraposición de la figura de la cosa juzgada frente a la verdad conjetural, así como la formación de profesionales que exige especializaciones, pero que pone en contradicción del carácter científico del campo jurídico frente a su práctica en la formación de investigadores. (Davobe, 2003, 115).

Asunto que se refleja en su naturaleza compleja, que incluye un conjunto de dificultades desde ámbitos como son: El conceptual (que involucra grados del saber desde el ámbito histórico), el operacional (las acciones y funciones de los sujetos en relación a cada nivel o grado de saber), los fines y métodos (corresponden a los desarrollos propios de la filosofía de la ciencia aplicados a la construcción de instrumentos en investigación), y por último, los problemas sistémicos (reflejados en el desarrollo de las dimensiones), que lo hacen ver como un campo profesional fragmentado, con limitantes para lograr su autonomía. Lo anterior, según Davobe, hace necesario desarrollar una independencia del ámbito científico del Derecho, frente a los grados de saber; esto es: Distinguir

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entre funciones y metas en la producción de saber jurídico, desarrollar una ciencia jurídica “neutral” con respecto a la práctica y la política jurídica, con libertad en relación al principio de autoridad y cosa juzgada. Así que se requiere construir conexiones entre ciencia jurídica, técnica y política científica de los tribunales. Para lo cual, se requiere integrar a los investigadores que hoy se for-man en las facultades, bajo un estatuto especial que integre tareas y ejercicios del litigio. (2003: 116).

Todo lo expuesto, evidencia que el Derecho como conjunto de saberes, no se sujetan a criterios de uniformidad que el mundo moderno quiso imponer bajo el criterio de cientificidad.

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