29/04/2016 SESIONES 3-4-5: DIMENSIÓN ECONÓMICA DE LA CRIMALIDAD ORGANIZADA

(1)

SESIONES 3-4-5:

DIMENSIÓN ECONÓMICA DE LA

CRIMALIDAD ORGANIZADA

JOAQUÍN DELGADO MARTÍN

Magistrado Audiencia Provincial

de Madrid. Doctor en Derecho

Lima, mayo de 2016

1

ESENCIA

DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA

ACTIVIDAD EN

MERCADOS

ILÍCITOS

ENORMES

BENEFICIOS

NECESIDAD DE

INTEGRACIÓN EN

EL MERCADO

LEGAL

2

EFECTOS

• Los bienes derivados de la actividad criminal:

– Financian otras actividades ilícitas

– Minan la confianza en los sistemas financieros

– Corrompen la sociedad legítima

• Estrategia político-criminal para privar a los

delincuentes de los bienes producto del delito

(ante el fracaso de instrumentos tradicionales de

pena privativa de libertad y multa)

– Comiso de los bienes de origen delictivo

– Sanción del blanqueo de dinero como delito

– Grabar a los delincuentes con la obligación de pagar

impuestos por sus beneficios ilegales: su

incumplimiento puede determinar un delito contra la

Hacienda Pública (estrategia “Al Capone”)

3

Garantizar que el

delito no resulte

provechoso (making

sure that crime

doesn´t pay)

Comunicación de la Comisión UE al Parlamento y al Consejo 2008

Perseguir el

dinero

(follow the money)

ESTRATEGIA DE POLÍTICA CRIMINAL UE

(2)

EJES DE LUCHA CONTRA LA

“EMPRESA CRIMINAL”

EJE 1: LOCALIZACIÓN Y APREHENSIÓN DE ACTIVOS

1. Localización, embargo y decomiso de bienes procedentes de actividades delictivas

2. Ampliación de las posibilidades de practicar el decomiso, figura que también se denomina confiscación.

EJE 2: LAVADO DE DINERO

Perfeccionamiento de la lucha contra el delito de blanqueo de capitales o lavado de activos; complementado con el funcionamiento de un sistema de prevención de dicho blanqueo.

EJE 3: PERSONAS JURÍDICAS

Regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

5

1ª PARTE

RESPONSABILIDAD

PENAL DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS

6

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS

Klaus TIEDEMANN

:

“

Existe pues, para resumir, un contraste

entre las necesidades de la política

criminal y las posibilidades de la

dogmática penal tradicional

”.

7

CONVENIO PALERMO (ART.10)

1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de

conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la

responsabilidad de personas jurídicas por participación en delitos

graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado, así

como por los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 6, 8 y

23 de la presente Convención.

2. Con sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte, la

responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal,

civil o administrativa.

3. Dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad

penal que incumba a las personas naturales que hayan perpetrado

los delitos.

4. Cada Estado Parte velará en particular por que se impongan

sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas y

disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las personas jurídicas

consideradas responsables con arreglo al presente artículo.

8

(3)

1.1.- EFICACIA DEL SISTEMA

PENAL FRENTE A LA

DELINCUENCIA EN LA

EMPRESA

9

2.- AFECTA GRAVEMENTE AL MERCADO Y AL PROPIO SISTEMA DEMOCRÁTICO

1.- REALIDAD CRIMINOLÓGICA

3.- NUEVOS RETOS PARA EL SISTEMA PENAL

4.- RESPUESTA INSUFICIENTE DEL SISTEMA PENAL TRADICIONAL

5.- NECESARIO MEJORAR LA EFICACIA DE LA RESPUESTA

DELITO Y

EMPRESA

10

INSTRUMENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL

PARA MEJORAR EFICACIA CONTRA

DELINCUENCIA EN LA EMPRESA

• Atacar la vertiente económica de la empresa

:

– Ampliar posibilidades de comiso (confiscación)

– Perfeccionar la persecución del blanqueo de capitales

• Exigir responsabilidad de la propia persona jurídica

:

– Se ha venido realizando de varias formas:

• Responsabilidad civil por los delitos cometidos por sus

empleados

• Medidas de seguridad o accesorias

• Sanciones administrativas

– Derecho anglosajón: responsabilidad penal

11

INFORMACIÓN DE LA EMPRESA

EMPRESA

INFORMACIÓN

_SISTEMA

PENAL

2.- Para aumentar eficacia: necesidad de

colaboración

por la empresa

Masiva + control por empresa + TIC

3.-

Instrumentos para fomentar la colaboración

:

o

Prevención del delito

o

Proporcionar información a los órganos públicos

1.-

Grandes dificultades

de los órganos del sistema penal para

acceder y analizar la información generada en el seno de la empresa

(4)

ÚLTIMA REFORMA ESPAÑA:

ESTRATEGIA “CARROTS AND

STICK”

• Profundiza en la línea de los

Programas de Cumplimiento

(exención/atenuación)

:

– Regulación más pormenorizada

• Introduce un nuevo delito de

incumplimiento del deber de

vigilancia o control de personas

jurídicas o empresas

:

– Nueva Sección 4ª bis con un solo

artículo: 286 seis CP

– Delito de omisión pura

13

1.2.- DELITO DE

INCUMPLIMIENTO DEL

DEBER DE VIGILANCIA O

CONTROL DE PERSONAS

JURÍDICAS O EMPRESAS

14 LA PERSONA JURÍDICA ACTÚA DE FORMA NECESARIA TRAVÉS DE PERSONAS FÍSICAS Postura tradicional: el sistema penal sanciona solamente a las personas físicas Modelo mixto:

•Responden penalmente las personas físicas y la persona jurídica

•Responsabilidad autónoma e independiente Postura contraria: el sistema penal sanciona solamente a la persona jurídica 15

Elementos objetivos del tipo

1.-

Situación típica

• Existencia de una empresa-organización-entidad (con o sin personalidad jurídica)

• Persona con representación legal o administración (de hecho o de derecho)

• Inicio de la ejecución de un delito (riesgo para el bien jurídico protegido)

2.-

Ausencia de acción ordenada

• Omisión e medidas de vigilancia o control que resulten exigibles para evitar delitos:

• Persona jurídica: remisión a 31 bis,2 y 3 (Programas

Cumplimiento)

• No persona jurídica: no se definen

3.-

Capacidad de realizar esa acción

• Poder/facultades de organización de la empresa

• Que la ejecución del delito habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida 16

(5)

PARTE OBJETIVA 1.-Situación típica • Empresa- organización-entidad • Persona con funciones directivas • Inicio de la ejecución de un delito (riesgo b.j.

)

2.-Ausencia de acción ordenada • Omisión e medidas de vigilancia o control 3.-Capacidad de realizar esa acción • Poder/facultades • Que la ejecución del

delito habría sido evitada o dificultada

PARTE SUBJETIVA

1.-

Modalidad dolosa

• Conocimiento de los

elementos objetivos del

tipo

2.-

Modalidad imprudente

• Infracción norma de ciudado

en el conocimiento de la

situación típica

• O Infracción de la norma de

cuidado en el

conocimiento/valoración de la

capacidad de acción

17

CONCLUSIONES

• Ampliación del ámbito de lo punible

:

– Actuación de riesgo contra bien jurídico (basta con el

inicio de la ejecución)

– En el seno de cualquier empresa-entidad (aún sin

personalidad jurídica)

– No limitación delitos

– Funciones directivas (de derecho o de hecho)

– Omisión por dolo o por imprudencia

• Cierta indeterminación de los elementos del tipo

:

– Entidades sin personalidad jurídica: medidas de

vigilancia o control exigibles

– Personas jurídicas (remisión a 31 bis.2 y 3)):

• Términos valorativos: ejecutar “con eficacia”; medidas “idóneas” • ¿aplicación parcial del Programa de Cumplimiento?

18

2ª PARTE

BLANQUEO DE CAPITALES

O LAVADO DE ACTIVOS

19

• CONCEPTO

:

– Por lavado de dinero o blanqueo de capitales cabe

entender aquel proceso mediante el cual se otorga

apariencia de legalidad a fondos obtenidos de una

actividad delictiva (

money laundering

)

– Gran heterogeniedad

• Desarrollo de nuevas técnicas de blanqueo

“

Los flujos vinculados a la delincuencia organizada

transnacional representarían el 1’5% del PIB mundial:

650.000 millones de dólares anuales durante la primera

década de este milenio, 870.000 millones en 2009 y

1.183.461.390.000 dólares en 2012

”

(Miguel ABEL SOUTO, “Volumen mundial del blanqueo de dinero, evolución del delito en España y jurisprudencia reciente sobre las últimas modificaciones del Código Penal”, Revista General de Derecho Penal 20 (2013); así como UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME (UNODC), “Estimating illicit financial flows resulting from drug trafficking and other

transnational organized crimes””, Research report, UNODC, Vienna, October 2011) 20

(6)

FASES DEL BLANQUEO

1.- COLOCACIÓN (placement): entrada en el sistema financiero

•No llamar la atención: fraccionamiento en sumas pequeñas

•Mayor riesgo: por obligaciones de entidades financieras y sujetos obligados

2.- DIVERSIFICACIÓN o ENCUBRIMIENTO (layering): operaciones tendentes a borrar origen, desconectando el dinero de su origen delictivo

•Sucesivos movimientos del dinero, con amparo en secreto empresarial y/o bancario

3.- INTEGRACIÓN (integration): retorno de los nuevos bienes con apariencia de legalidad al sujeto que blanquea

•Con posibles inscripciones en registros contables, tributarios o públicos

Estructura básica, pero la realidad es muy heterogénea, con

diferentes niveles de sofisticación: grado de urgencia,

cantidad de dinero a blanquear, grado de confianza entre

partícipes, necesidad puntual o permanente

https://www.youtube.com/watch?v=rccJKc_WZcs

21

INSTRUMENTOS USADOS PARA EL BLANQUEO

• Transporte/contrabando de efectivo, procediendo posteriormente a realizar depósitos

bancarios o adquirir propiedades

• Utilización de empresas fachada (como gasolineras o restaurantes) o capitalización de empresas legítimas: mezcla de dinero legal y de dinero “sucio” (importancia de controlar billetes de alto valor-500 euros- sobre todo en cambio de dinero)

• Transferencias fraccionadas, para evitar los controles del país de origen y del país de destino; pago de comisiones a los beneficiarios de la transferencia

• Compra de premios de lotería u otros juegos de azar

• Compra de inmuebles escriturado por valor inferior al pagado; con venta posterior a precio de mercado

• Se simula un préstamo de su propio dinero (que figura a nombre de una sociedad de otro país) para comprar inmueble: al devolver la cantidad prestada (e intereses) se saca el dinero del país

• Compraventa de obras de arte o de bines de lujo • Transferencias electrónicas; bitcoin

(http://www.imolin.org/pdf/UNODC_VirtualCurrencies_final_EN_Print.pdf) • Casinos de juego

• Sistemas informales de envío de dinero: remesas de emigrantes, red de familiares, Hawala...)

• Etcétera 22

Transnacionalización

Cooperación internacional

Incremento volumen

Incremento de medios

Variabilidad

ELASTICIDAD

Profesionalización

Formación

NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL BLANQUEO DE CAPITALES

ORGANIZACIÓN

CIRMINAL

ESTADO

23

Represión

de los

culpables

Cooperación

internacional

Estrategias

de

prevención

RESPUESTA DEL SISTEMA PENAL

(7)

2.1.- PREVENCIÓN DEL

BLANQUEO DE CAPITALES

O LAVADO DE ACTIVOS

25

PREVENCIÓN DEL BLANQUEO

• Objeto:

– Configuración de un

sistema preventivo o administrativo

– que trata de impedir el acceso al sistema financiero de bienes o

activos de origen delictivo, imponiendo a los sujetos obligados

(susceptibles de ser utilizados como mecanismo para sus

operaciones de blanqueo) una serie de obligaciones específicas

cuyo cumplimiento es exigido por órganos especializados de la

Administración (Comisión de Prevención del Blanqueo de

Capitales, Servicio Ejecutivo, Secretaría).

• Instrumentos internacionales

– A nivel mundial: Recomendaciones del GAFI (última revisión

de 2012);

– Unión Europea, la Directiva 2005/60/CE del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la

prevención de la utilización del sistema financiero para el

blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, que

recoge las recomendaciones GAFI.

26

PREVENCIÓN DEL BLANQUEO

• Sujetos obligados:

– Tradicional: sujetos que operan en los distintos

mercados financieros (fundamentalmente bancos, cajas

de ahorros y demás entidades de crédito), y que como

consecuencia de ello se constituyen en la «puerta de

acceso» más directa para blanquear el dinero.

– Ampliación: personas físicas o jurídicas que ejerzan

aquellas otras actividades profesionales o

empresariales particularmente susceptibles de ser

utilizadas para el blanqueo de capitales (auditores,

contables externos, asesores fiscales, notarios,

abogados, casinos....)

27

ENTIDADES FINANCIERAS

OTROS SUJETOS

(8)

29

PREVENCIÓN DEL BLANQUEO

• Deberes de los sujetos obligados:

– Medidas de diligencia

• Identificación formal de clientes: si no, no pueden realizar la operación • Identificación de titular real

– Medidas reforzadas de diligencia (supuestos de alto riesgo)

• Negocios no presenciales (medios telemáticos, electrónicos...)

• Corresponsalía bancaria transfronteriza con entidades clientes de terceros países • Personas con responsabilidad pública

– Comunicación de operaciones con indicios de blanqueo (obligaciones de información)

• Comunicación de operación por iniciativa propia; con abstención de ejecución • Comunicación sistemática: las operaciones que se determinen reglamentariamente. Por

ejemplo:

– Operaciones que lleven aparejado movimiento físico de moneda metálica, papel moneda, cheques de viaje, cheques u otros documentos al portador librados por entidades de crédito ...por importe superior a 30.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.

– Determinadas operaciones de envío de dinero por importe superior a 1.500 euros o su contravalor en moneda extranjera.

– Procedimientos de control interno • Manual de Prevención • Formación

• Medidas sometidas a control periódico de experto externo

30

DETECTORES EXAMEN DE OPERACIONES

PROCESO

PENAL SENTENCIA _CONDENATORIA

-Confiscación

de bienes.

-Pena al autor

.

SISTEMA DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO

SISTEMA MIXTO: a) Operaciones sospechosas

b) Reporting sistemático

31

OBLIGACIONES

SOBRE OPERADORES

DEL MERCADO

INCUMPLIMIENTO:

A) RESPONSABILIDAD PENAL

(participación en delito de blanqueo,

de forma dolosa o imprudente)

B) SANCIÓN ADMINISTRATIVA

A) INCREMENTO DEL CENSO DE SUJETOS OBLIGADOS.

B) INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONES: SANCIÓN EFECTIVA

C) TENDENCIA A LA AUTOMATIZACIÓN DEL SISTEMA

(9)

LEGISLACIÓN INTERNA ESPAÑOLA:

- Ley 10/2010, de 28

de abril

- Real Decreto

304/2014, de 9 de mayo

33

2.2.- REPRESIÓN DEL

BLANQUEO DE CAPITALES

O LAVADO DE ACTIVOS

34

2.- REPRESIÓN DEL BLANQUEO

Artículo 6.1 del Convenio de Palermo (Convención ONU contra la delincuencia organizada transnacional) establece los principales criterios para la penalización del blanqueo del producto del delito:

Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:

• a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos;

• ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito;

• b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico:

• i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito;

• ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión.

35

EVOLUCIÓN

1ª FASE: persecución si ligados a delitos de tráfico drogas, terrorismo y crimen organizado

2ª FASE: delitos con una penalidad grave (superior a tres años)

3ª FASE: todo delito

(10)

TIPOS PENALES DE BLANQUEO O LAVADO

• Modalidades por la gravedad de la pena

:

– Tipo básico

– Tipos agravados

• Por el origen de los bienes (por ejemplo, tráfico de drogas)

• Por organización criminal

• Por la condición profesional (por ejemplo, función pública

o profesión)

• Modalidades por elemento subjetivo

:

– Dolosa

– Imprudente (imprudencia grave)

• Extraterritorialidad de la norma penal

:

– el culpable será igualmente castigado aunque el delito del que

provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados

anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el

extranjero

37

PRUEBA DEL BLANQUEO

• La inversión de la carga de la prueba es

contraria al principio de presunción de

inocencia

• Aplicación de la

prueba de indicios:

• -El afloramiento de cantidades de dinero de cierta importancia, respecto del que no se ofrece suficiente justificación.

• -La utilización del mismo en operaciones que ofrecen ciertas irregularidades, ajenas a la practica común en el mercado, tales como manejo de grandes cantidades de efectivo, utilización de testaferros, aperturas de cuentas o depósitos en entidades bancarias ubicadas en país distinto del de residencia de un titular, etc...

• -Y, por último, la existencia de algún dato objetivo que relacione a quien dispone de ese dinero con el tráfico de sustancias prohibidas, de modo que permita afianzar la imprescindible vinculación entre sendos delitos.

38

2.3.- COOPERACIÓN

INTERNACIONAL CONTRA

EL BLANQUEO DE

CAPITALES

39

3.- COOPERACIÓN INTERNACIONAL

• 1988: Convención contra el Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas • 2000: Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional

(Convenio de Palermo).

• 2003: Convención de Naciones Unidas contra la corrupción

• 2001-Unión Europea: Decisión marco del Consejo de 26 de junio de 2001 relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito.

• 2005-Consejo de Europa: Convención sobre el blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito y la financiación del terrorismo (Convención de Varsovia).

• UNODC (Oficina de Naciones Unidas contra la Droga (www.unodc.org) • IMOLIN (International Money Laundering Information Network) (www.imolin.org) • GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales) fue

creado en 1989 a iniciativa del G-7, y sus miembros son los países de la OCDE.

– Sus recomendaciones constituyen los estándares internacionales en materia de lucha contra el blanqueo de capitales. Las Recomendaciones FATF para combatir el lavado de dinero, aprobadas en la cumbre del GAFI de febrero de 1990 en Paris, y que han sido revisadas posteriormente en varias ocasiones (la última en 2012).

– Su interlocución con la comunidad financiera internacional

– Sus sistemas de evaluación y seguimiento, constituyen los instrumentos más eficaces en la esfera

(11)

3ª PARTE

LOCALIZACIÓN Y

APREHENSIÓN DE

ACTIVOS

41 1.- INVESTIGACIÓN PATRIMONIAL 2.- EMBARGO-APREHENSIÓN PROVISIONAL 3.- DECOMISO-APREHENSIÓN DEFINITIVA

4.- GESTIÓN Y REALIZACIÓN DE ACTIVOS 42

FASES

FASE 1: LOCALIZACIÓN DE ACTIVOS

Investigación patrimonial: instrumentos que permitan el seguimiento y localización de los bienes procedentes de

las actividades de la organización criminal

FASE 2: EMBARGO

Instrumento que permita de forma ágil la aprehensión cautelar o embargo de los bienes

FASE 3: DECOMISO

Privación a los delincuentes de la titularidad de los bienes procedentes del delito; y su atribución al Estado

FASE 4: GESTIÓN Y REALIZACIÓN DE ACTIVOS

Papel de las Oficinas de Gestión y Recuperación de Activos

Recuperación de activos (retorno desde otro Estado)

43

3.1.- INVESTIGACIÓN

PATRIMONIAL

(12)

FASE 1: INVESTIGACIÓN PATRIMONIAL

OBJETO

:

Identificación (titularidad o dominio por

investigados) y localización (ubicación física o

jurídica) de los bienes

– Dificultades de investigación

• Para identificar al verdadero titular de bienes

– Territorios off-shore

– Complejas estructuras empresariales (empresas

“fachada”, “hombres de paja”....

• Para establecer conexión probatoria entre los bienes

susceptibles de ser embargado y los delitos

– Bienes bajo control efectivo de organización criminal

pero a nombre de terceros

– Transacciones de dinero y flujos de capitales a través de

canales ubicados en paraísos fiscales

45

FASE 1: INVESTIGACIÓN PATRIMONIAL

OBJETO

:

Identificación (titularidad o dominio por investigados)

y localización (ubicación física o jurídica) de los bienes

• Instrumentos

– Medios de investigación y prueba admitidos en Estado – Instrumentos de cooperación internacional: policial y judicial – Colaboración de entidades privadas: obligación de colaborar + de forma

exhaustiva y rápida

– Una de las respuestas: uso de presunciones (rebuttable presumptions): • Si se dan una serie de requisitos: se considera que los bienes no tienen

una procedencia legítima

• Corresponde al titular (investigado) probar su origen legítimo • No presunción de inocencia; sino evitación de enriquecimiento ilícito – Creación de unidades de análisis de la información financiera

• Equipos multidisciplinares: conocimiento especializado • Exploración de signos externos de riqueza

• Acceso a datos de entidades financieras y de Autoridad Tributaria: – Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria y bursátil

(artículo 16 Ley 30077)

46

3.2.- EMBARGO DE

BIENES

47

FASE 2: EMBARGO DE BIENES

• Objeto: la aprehensión provisional a efectos

del proceso penal

– Pruebas delito (piezas de convicción) +

instrumentos del delito + productos de delito +

otros bienes por sustitución (decomiso por valor

equivalente)

• Bienes titularidad del investigado

• O bienes de terceros no de buena fe

• Instrumentos:

– Derecho interno

– Cooperación judicial internacional

• Unión Europea: “orden de congelación” (freezing order)

• Otros ámbitos: embargo preventivo del artículo 13 Convenio Palermo 48

(13)

3.3.- DECOMISO DE

BIENES

49

FASE 3: DECOMISO DE BIENES

• Objeto:

– la aprehensión definitiva del bien (pérdida de titularidad por

delincuente y atribución al Estado)

• Naturaleza jurídica

:

– No es pena; ni medida de seguridad

– Es una consecuencia accesoria a la comisión de un delito (“tertium genus”)

• Instrumentos internacionales

– Naciones Unidas

• Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (1988)

• Convención de Palermo

• Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción

– Unión Europea

• Decisión marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas

• Decisión marco 2005//212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito

• Decisión marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso

• Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea,

50

FASE 3: DECOMISO DE BIENES

• Decomiso penal simple

– orden de privación dada por un juez en relación con el producto de un delito específico sobre el cual se ha pronunciado dicho juez.

• Toda pena que se imponga por una infracción penal llevará consigo la pérdida de:

– los efectos que provienen de la infracción penal – los instrumentos con que se haya ejecutado

– y las ganancias provenientes del delito (cualesquiera que sean las

transformacionesque hubieren sufrido) • Decomiso de valor equivalente

A.- Decomiso penal

A.1.- Simple A.2.- Extendido

B.- Decomiso civil

C.- Decomiso sin condena previa

51

FASE 3: DECOMISO DE BIENES

• Decomiso penal extendido o ampliado

– Posibilidad de confiscar no solamente los productos del delito

por el cual se condena a una persona, sino también todos los

demás activos bajo su control que se compruebe que han sido

producidos de manera directa o indirecta por actividades

delictivas previas

– Art. 12.7 Convenio Palermo: “los Estados Parte podrán

considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que

demuestre el origen lícito del presunto producto del delito o de

otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea

conforme con los principios de su derecho interno y con la

índole del proceso judicial u otras actuaciones conexas”

A.- Decomiso penal A.1.- Simple

A.2.- Extendido

(14)

FASE 3: DECOMISO DE BIENES

• Decomiso civil

– forma de decomiso en donde se aplica la acción, en un proceso civil, en contra de los activos mismos, con el objeto de confiscarlos para el gobierno

• Decomiso sin condena penal previa

– Recomendación GAFI nº 4 (versión 2012) establece que los países también pueden considerar la posibilidad de prever medidas de incautación “sin que se requiera una condena penal o que requieren que el imputado demuestre el origen lícito de los activos eventualmente sujetos a decomiso”.

– letra c) del apartado 1 del art. 54 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, insta a los Estados integrantes a que consideren el decomiso de los productos del crimen sin necesidad de condena en los siguientes términos: “c) Considerará la posibilidad de adoptar las medidas que sean necesarias para permitir el decomiso de esos bienes sin que medie una condena, en casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados”.

A.- Decomiso penal A.1.- Simple

A.2.- Extendido

53

3.4.- GESTIÓN DE ACTIVOS

54

FASE 4: GESTIÓN DE ACTIVOS

• Recuperación de activos (retorno de otro Estado)

:

– Retorno de los bienes procedentes de un delito ocultos

en países extranjeros al Estado del que salieron

• Procedentes de la corrupción

• Pero también otros procedentes de crimen organizado

• Administración de activos

– Control

– Transparencia

• Oficinas de Recuperación de Activos

– Dos modelos:

• Amplio: Oficina asume todas las funciones relacionadas con los aspectos patrimoniales delito (localización, recuperación, administración y realización de activos)

• Limitado: administración de activos (custodiar, administrar, mantener y disponer los activos de conformidad con la legislación nacional)

– Unión Europea: Decisión del Consejo 2007/845, JAI

• Plataforma informal de Organismos de Recuperación (“Plataforma ARO”)

• España: CICO + Fiscalía Antidroga ₅₅

Oficina de Recuperación y Gestión de Activos

• Juez o Tribunal: encomienda de localización, conservación y administración de efectos

• Juez o Tribunal: encomienda de realización de efectos de lícito comercio en ciertos supuestos; en la forma que se determine reglamentariamente

• Producto de la realización:

• Cubrir gastos de conservación y de procedimiento de realización • Sobrante: en cuenta Juzgado, quedando afecto al pago de responsabilidades

civiles y costas

• Organización y funcionamiento de la Oficina: se regulará reglamentariamente

• Utilización provisional de los efectos decomisados

• Posible asignación de bienes a la Oficina y a los “órganos del MF encargados de la represión de las actividades de las organizaciones criminales”