UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
TESIS PARA LA OBTENCION DEL TITULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA
TEMA:
___________________________________________________________________
“LA TENENCIA COMPARTIDA Y SU RELACIÓN CON EL DESARROLLO FORMATIVO - AFECTIVO DE LOS HIJOS DE
PADRES DIVORCIADOS”
_____________________________________________________________________ AUTOR:
ELÍAS DAVID SILVA RAMOS
ASESOR:
DR. DIEGO POLO SILVA.
DEDICATORIA
Este trabajo va dedicado a mi Familia con mucho amor, quienes han estado siempre a mi lado formado parte de mi crecimiento personal así como en lo que será lo profesional; a mi Papi Néstor (Don Néstor Silva) amable, amigable, humilde, trabajador, honesto de buen proceder, Mami Nelita (Doña Lucrecia Ramos Salinas) dulce, tranquila, educada, sencillita, amigable respetuosa muy sincera llena de valores, el mejor legado que ambos me pudieron transmitir, Xime mi hermana , mi segunda madre, tenaz, alegre, trabajadora, pone su toque mágico de alegría en donde se encuentre, Santi mi hermano, mi amigo una persona en quien se puede confiar de un corazón de oro, Marcelito mi hermano el menor es muy serio con un carácter bien definido toma las cosas con mucha madures, el motor de todos mis emprendimientos y con mucho amor a Juan David Mi hijo culto, educado, valiente, con un gran corazón, Luis Adrián mi primer sobrino de un carácter fuerte pero un buen muchacho lo quiero mucho, Paula Fernanda mi única sobrina una hermosa muñeca que le quiero con todo mi corazón, Santiago Joaquín mi precioso bebe que nos das alegría con tu mirada con tu sonrisa y a mi cuñada la Ab. Mayra Mena una mujer correcta, amigable, estudiosa, de un gran corazón, es decir, a todos quienes forman parte de mi vida.
AGRADECIMIENTO
Tengo que reconocer y agradecer el apoyo para elaborar este trabajo a mi familia, amigos docentes de la Universidad, Amigos Abogados en libre ejercicio y funcionarios públicos. Agradezco a mis Padres, quienes con su demostración de vida ejemplar me han enseñado a enfrentarme a los problemas sin desfallecer ni rendirme ante nada.
A mi hermana Ximena, por su apoyo incondicional y por demostrarme siempre su confianza en el desarrollo del trabajo ser un aporte ejemplar de la estructura del entorno familiar.
Al Doctor Diego Fernando Polo Silva, Asesor de tesis, por su valiosa guía en la ejecución del presente trabajo que constituye un aporte al campo del Derecho de Familia.
ÍNDICE GENERAL
Contenido Página
Portada
Certificación de Autor Declaración de Autoría Dedicatoria
Agradecimiento Resumen Ejecutivo
Abstract ... 1
Planteamiento del Problema ... 2
Formulación del Problema ... 4
Delimitación del Problema ... 4
Objeto de Investigación y Campo de Acción ... 4
Identificación de la línea de investigación ... 4
Objetivos ... 4
Objetivo General ... 4
Objetivos Específicos ... 4
Hipótesis, idea a defender, preguntas científicas ... 5
Justificación del Tema ... 5
Variables de la Investigación ... 6
Breve explicación de la Metodología investigativa a emplear ... 6
Resumen de la estructura de la tesis ... 7
Elemento de novedad ... 8
Aporte teórico ... 8
Significación Practica ... 8
Capítulo I Marco Teórico ... 9
Epígrafe I ... 9
1.- La Familia ... 9
1.1.- La Familia, evolución y antecedentes ... 9
1.3.- Tipos de la Familia ... 15
1.4.- Principios Fundamentales del Derecho Familiar ... 16
1.5.- Derechos y deberes Familiares ... ….……….16
1.6.- Análisis Jurídico de la definición de Familia, dada en función de las normas jurídicas de protección familiar contenidas Constitución , en el Código Civil y en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia ... 18
Epígrafe II ... 20
2.- El Matrimonio ... 20
2.1. Definición y características del matrimonio ... 20
2.2. Etimología de matrimonio ... 21
2.3. Antecedentes de matrimonio ... 21
2.4. Características del matrimonio ... 23
2.5. Análisis Jurídico de la definición de matrimonio contenida en el Código Civil ... 25
Epígrafe III ... 26
3.- El Divorcio ... 26
3.1.- El Divorcio, antecedentes ... 26
3.2.- Definición y acepciones... 27
3.3.- Tipos de divorcio... 28
Epígrafe IV ... 30
4.- La Tenencia ... 30
4.1.- La Tenencia en el Ecuador ... 30
4.2.- Características de la tenencia ... 31
4.3.- Objeto de la Tenencia ... 32
4.4.- Clases de Tenencia ... 32
4.5.- Análisis jurídico y diferencia entre tenencia y patria potestad ... 33
4.6.- Interés Superior del Niño, niña y adolescente ... 35
4.7.- Antecedentes Interés Superior del Niño, niña y adolescente ... 35
4.8.- Interés Superior del Niño, niña y adolescente como principio garantista ... 37
Conclusiones parciales del capítulo I ... 43
Capítulo II Marco Metodológico ... 44
Planteamiento de la Propuesta ... 44
Población y Muestra ... 44
Métodos y técnicas e instrumentos de la investigación ... 46
Resultados del análisis de la investigación ... 48
Conclusiones parciales del capítulo II ... 63
Capítulo III Validación y Evaluación de resultados ... 64
Propuesta... 65
Conclusiones Generales ... 68
Recomendaciones ... 69 Bibliografía
RESUMEN EJECUTIVO
Cuando el Estado, a través del poder jurisdiccional, asume para sí y en exclusiva la potestad de resolver los conflictos de relevancia jurídica y ejecutar las resoluciones que de dicho poder provengan, su organización debe prever mecanismos que sean adecuados y otorgar una tutela las personas que requieren para solucionar sus controversias.
El análisis parte de los principios y normas generales de la personalidad que versa su hipótesis en el estudio del comportamiento que los padres frente a los hijos.
Lo importante es la forma con la que los progenitores educan a sus hijos, más no los diversos factores que puedan incidir en la relación paterno filial, tal como la situación económica que puede tener uno de los padres. Es preciso decir que la doctrina concuerda en que el juez nunca puede considerar el tema económico como presupuesto para otorgar la tenencia.
Se hace necesario el establecer un posible acuerdo de los padres sobre la tenencia de sus hijos pero también se da el caso en que no se lleva a conciliar esta decisión por tal, la misma que en caso de no existir un acuerdo de las partes la situación de los menores quedara sujeta a la decisión del juez, quien deberá resolver lo referente al principio relacionado con el interés superior del niño y colocarlo en el ambiente que le sea más favorable y saludable al mismo.
ABSTRACT
When the state, through the judicial power, and assumed to itself the exclusive power to resolve legal disputes and implement the resolutions of that power come, your organization must provide mechanisms that are appropriate and give people a guardianship required to settle their disputes.
The analysis of the principles and norms of personality that relates his hypothesis in the study of behavior that parents against children.
What matters is the way in which parents raise their children, but not the various factors that may affect the parent-child relationship, as the economic situation may have a parent. It must be said that the doctrine agrees that the court may never consider the economic issue as a precondition for granting tenure.
It is necessary to establish a possible agreement of parents over custody of her children but the fact that it is not carried to reconcile this decision was also taken for such, the same as in the absence of an agreement of the parties the situation of children remain subject to the decision of the judge, who shall decide as regards the principle related to the interests of the child and place it in the environment that is most favorable and healthy at the same.
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INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION.- Para establecer la tenencia de los niños, niñas y adolescentes se fuerza a una elección entre el padre y la madre, opción que pueden realizar los propios interesados o en su defecto el Juez a base de ciertos principios rectores que han sido construidos, teniendo en cuenta el prevalente interés del hijo.
En consecuencia, se aprecia que nuestro sistema ecuatoriano ha optado por la tenencia de carácter mono parental, es decir sólo uno de los progenitores podía gozar de la misma, fijándose un régimen de visitas para el otro. Pero de qué manera se puede asegurar de que los medios probatorios evacuados por las partes, son lo suficientemente eficaces para que, el Juez pueda realmente ser un garantista de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de tal manera que pueda determinar si el demandante reúne las condiciones ya indicadas para amparar su petitorio estableciendo el régimen de visitas para el otro progenitor.
El número de causas por tenencia de menores cada vez es mayor en los juzgados de nuestro país por lo que implica que los padres cada vez menos pueden ponerse de acuerdo con respecto a la situación en la que sus hijos quedaran luego de la separación, esto nos permite comprender que la realidad social en nuestro país es distinta a la de años atrás por diversos factores tales como: la voluntad de ambos padres por hacerse cargo del cuidado de sus hijos, la integración cada vez más numerosa de las mujeres a la población económicamente activa, entre otros.
2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
En el Ecuador los juzgados de la Adolescencia aumentaron, pero los casos siguen estancados, pese a que a nivel nacional aumentaron las judicaturas en varias provincias incluyendo Tungurahua, existe todavía lentitud en los trámites y casos represados, ante la imposibilidad de atender el número de conflictos sometidos a decisión de los jueces por el cuidado de los niños, niñas y adolescentes.
El 80%, de la población infantil, de la población adolescente sufre el gran mal de vivir con padres separados, sea esto por el divorcio o por la migración. Lo grave de todo esto es que el 70% de las parejas se divorcian convirtiéndose esta cifra en la más alta de América Lantina. Los juzgados de la niñez junto con sus departamentos técnicos son los principales promotores del machismo y la irresponsabilidad parental, obligando simplemente al padre a pagar una mensualidad que en muchos casos no alcanza y no promueven el contacto permanente y regular con su hijo vinculando al padre en la responsabilidad de la crianza y desarrollo integral del mismo.
Es una barbarie lo que sucede en Ecuador en donde existen padres, que tienen que suplicarle a un juez para que les permitan ver a los hijos unas cuantas horas a la semana cuando un altísimo porcentaje de madres exigen afuera de sus despachos que les obliguen a los padres a cumplir con sus responsabilidades.
Al iniciarse el trámite judicial de tenencia ya sea peticionada por el padre o la madre del niño o adolescente; hay progenitores que peticionan la tenencia de sus hijos, solicitando un régimen de visitas para el otro padre; hay otros, que si bien es cierto peticionan la tenencia de sus hijos, solicitan además que el otro progenitor tenga un régimen de visitas limitado; hay otro grupo de padres que peticiona la tenencia de sus hijos incluso solicitando que el otro padre no tenga oportunidad de interrelacionarse con su hijo.
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Considerando el alto índice de divorcios a nivel provincial es fácil suponer que en la gran mayoría constituyen casos judicializados a consecuencia de la separación de los padres y la falta de acuerdo entre estos, provocando congestión judicial; lo cual a su vez conlleva a que los derechos de las niñas, niños y adolescentes a nivel provincial sean vulnerados debido a los efectos que la pugna entre los padres provoca.
La falta de acuerdo de los padres de familia con respecto al cuidado y crianza de sus hijos, provoca una confusión entre las relaciones como pareja y las relaciones como padres que son muy distintas, debido principalmente a la falta de apoyo psicoterapéutico adecuado, esto ocasiona que los conflictos familiares se judicialicen entrando de esta manera a la pelea, litis o contienda que en tema de familia es desastrosa en cuyo caso el Estado a través del sistema de justicia debe garantizar el respeto al interés superior de las niñas, niños y adolescentes.
El asesoramiento inadecuado por parte de los profesionales del Derecho, al tratar el tema de familia de la misma forma que los otros temas legales, sin un enfoque de derechos, da como resultado que no se promueva un cuerdo entre las partes, fomentando el deterioro de las relaciones familiares a través de la pelea legal en la que lo único que interesa no es el bienestar de los niños, niñas y adolescentes sino el de ganar el juicio a toda costa.
Los juicios de tenencia que no reciben la intervención de la Oficina Técnica, producen la inobservancia e inaplicabilidad en la práctica del principio del interés superior del niño, debido a la falta de intervención de profesionales especializados, que puedan elaborar informes para que los jueces puedan contar con suficientes elementos de convicción para emitir una resolución.
4 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
La inexistencia de la normativa referente a la tenencia compartida de los hijos de padres divorciados, vulnera el interés superior del niño, niña y adolescente.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
Este trabajo investigativo se realizará en el Cantón Ambato, Provincia de Tungurahua durante el año 2014 a los jueces de la Unidad judicial de la familia, mujer niñez y adolescencia, profesionales del derecho y progenitores divorciados.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN
Derecho de Familia
CAMPO DE ACCIÓN
La Tenencia compartida
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Derechos de grupos de atención prioritaria.
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Diseñar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia para implementar la tenencia compartida en los hijos de padres divorciados que garantice el interés superior del niño, niña y adolescentes.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
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2. Analizar las consecuencias jurídicas y sociales de los niños, niñas y adolescentes hijos de padres divorciados de la ciudad de Ambato que no comparten únicamente con uno de sus progenitores, mientras tanto el otro se limita a visitarlo por no contar con una la figura Jurídica llamada Tenencia Compartida.
3. Diseñar los parámetros de un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia para implementar la TENENCIA COMPARTIDA en los hijos de padres divorciados que garantice el interés superior del niño, niña y adolescentes.
HIPÓTESIS, IDEA A DEFENDER,
Con la elaboración un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia para implementar la tenencia compartida en los hijos de padres divorciados se garantizará el interés superior del niño, niña y adolescentes.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
La presente investigación se constituye en un aporte importante y novedoso para poder analizar la realidad de las familias que atraviesan procesos de separación y divorcio; así como también de los efectos a corto y largo plazo que se produce ante la separación de los padres, ya que el nuevo estado de la familia no debe significar ningún cambio para los niños, niñas y adolescentes, puesto que se le considera un sujeto de derechos y que sus progenitores a pesar de su separación, siguen teniendo para con ellos derechos y obligaciones debiendo evitárseles cualquier tipo de angustias que ellos le causen con su separación; propiciando que su relación se mantenga en la mejor de las formas, pensando en su interés y su desarrollo psicológico, moral y físico, sin olvidar que este derecho es precisamente un derecho más de los hijos que de los padres.
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Los Principales beneficiarios de la presente investigación constituyen uno de los grupos de atención prioritaria y protección especial, como son los niños, niñas y adolescentes, padres de familia, funcionarios judiciales quienes tendrán la satisfacción de desempeñar de mejor manera su trabajo siendo garantistas de derechos, abogados en libre ejercicio quienes podrán cumplir con el carácter social que la profesión conlleva, y la sociedad ecuatoriana.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN VARIABLE INDEPENDIENTE
Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
VARIABLE DEPENDIENTE.
Implementar la tenencia compartida en los hijos de padres divorciados se garantizará el interés superior del niño, niña y adolescentes.
BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR MÉTODOS Y TÉCNICAS
La presente investigación se basó en los siguientes métodos:
MÉTODO INDUCTIVO.- Permitirá obtener la verdad científica partiendo del estudio de los elementos particulares referentes a cada caso.
MÉTODO DEDUCTIVO.- A través de este se partirá de la viabilidad de implementar la tenencia compartida en los hijos de padres divorciados se garantizará el interés superior del niño, niña y adolescentes
MÉTODO ANALÍTICO.- Permitirá buscar en el contexto de la problemática cada uno de los elementos para someterlas a estudio independiente.
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MÉTODO HISTÓRICO-LÓGICO.- Permitirá indagar los sucesos y acontecimientos que se han presentado en el campo jurídico y social sobre la implementación de la tenencia compartida en los hijos de padres divorciados se garantizará el interés superior del niño, niña y adolescentes. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
La Encuesta.- Se preparará cuestionarios dirigidos a jueces y abogados en libre ejercicio de la profesión para poder obtener información sobre la problemática real y emitir las posibles soluciones.
La Observación Directa.- Se realizará mirando el procedimiento que adopta el estado a través de los diferentes casos sobre la tenencia compartida en los hijos de padres divorciados se garantizará el interés superior del niño, niña y adolescentes.
INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
El Cuestionario.- A través de estos se podrá obtener conclusiones válidas para sustentar los resultados y propuesta de la investigación.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS, BREVE EXPLCACION DE LOS CAPÍTULOS DE LA TESIS
El término “derecho fundamental” ha sido frecuentemente confundido con un “derecho humano”. La distinción entre uno y otro término consiste en que el derecho humano ya ha sido positivado, normalmente a nivel constitucional y que, por lo tanto, goza de una tutela reforzado frente a otros derechos. Es así que mi investigación está conformada de la siguiente manera: Al comenzar el análisis de esta investigación comenzaré estableciendo el planteamiento del problema, la formulación del problema, la delimitación del problema, los objetivos, tanto el general como los específicos, y por último la justificación del porque se realiza este trabajo.
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El Capítulo Segundo contiene el Marco Metodológico que se aplicó en el trabajo como son: los tipos de investigación, la población que nos colaborará, los métodos y las técnicas e instrumentos aplicados.
Concluiré diciendo que el presente proyecto de investigación profundiza la realidad de lo que pasa cuando no se priva la posibilidad de poder ejercer el derecho de la defensa de una persona, de ésta forma el bien común, esperando que este material se convierta en un instrumento de consulta y ayuda.
ELEMENTO DE NOVEDAD
Este tema es novedoso en Ecuador puesto que aún se vive en un sistema tradicionalista donde la Madre se queda con el niño, niña o adolescente y el Padre se vuelve un visitante, al tener ambos progenitores la tenencia compartida el Padre dejara de ser un simple visitante y se involucrará en todos los aspectos del desarrollo integral, formativo y afectivo del niño, niña o adolescentes.
APORTE TEÓRICO.
Aporta un estudio de derecho comparado que servirán como modelo para implementar la tenencia compartida en los nuevos divorcios.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA.
9 CAPITULO I MARCO TEÓRICO EPIGRAFE I
1. LA FAMILIA.- 1.1. La Familia, evolución y antecedentes.
La familia es una institución social. La ley impone la regulación no sólo al matrimonio, sino también a la filiación y a la adopción. La calidad de miembro de la familia depende de la ley y no de la voluntad de las personas.
Según el Diccionario de la Real Academia Española: “La familia significa grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas. La palabra proviene del latín, familia”.1
Samuel Johnson (1755) da como primer sentido de Familia: "Los que viven en la misma casa".2
La Constitución de la República del Ecuador en el artículo 67 expresa que.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines.
Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.3
Existe una definición jurídica de las familias, que involucra a las personas en vínculos jurídicos, que surgen del matrimonio y la filiación legítima, ilegítima y adoptiva. Es así que tenemos que la familia es la célula fundamental de la sociedad y el medio natural y necesario para la protección de los derechos y el desarrollo integral de sus miembros; por esta razón debe recibir el apoyo y protección del estado, para que cada uno de sus integrantes, pueda ejercitar plenamente sus derechos y asumir sus obligaciones.
1 Diccionario de la Real Academia Española 22ª edición: 2001. España. Pg. 85 2 JONHSON, Samuel. DICCIONARIO DE LA LENGUA INGLESA. 1755
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Hay elementos de sujeción entre los miembros de la misma; la convivencia es parte fundamental de la definición; el parentesco puede ser de consanguineidad, jurídico o de afinidad; la filiación, es la relación de paternidad vinculada al matrimonio, consanguineidad, o adopción.
Es un conjunto de personas que conviven bajo el mismo techo, organizadas en roles fijos (padre, madre, hermanos, etc.) con vínculos consanguíneos o no, con un modo de existencia económico y social comunes, con sentimientos afectivos que los unen y aglutinan.
La familia, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.4
No hay consenso sobre la definición de la familia. Jurídicamente está definida por algunas leyes, y esta definición suele darse en función de lo que cada ley establece como matrimonio.
Vidal Taquini: "Familia en derecho argentino es el grupo de personas unidas por vínculos jurídicos, en la medida y extensión determinada por la ley, que surgen del matrimonio y de la filiación legítima, ilegítima y adoptiva".5
Petit Robert.- "el conjunto de personas mutuamente unidas por el matrimonio o la filiación"; o aún "la sucesión de individuos que descienden unos de otros", es decir, "un linaje o descendencia", "una raza", "una dinastía"6
Por su difusión, se considera que la familia nuclear derivada del matrimonio heterosexual es la familia básica. Sin embargo las formas de vida familiar son muy diversas, dependiendo de factores sociales, culturales, económicos y afectivos.
Pero el término tiene también un sentido estricto, mucho más habitual, que los diccionarios dan como primera acepción y que es la única que los sociólogos suelen tomar en cuenta. En este sentido designa Petit Robert: "Las personas emparentadas que viven bajo el mismo techo", y "más especialmente el padre, la madre y los hijos"7
4 Declaración Universal de los Derechos Humanos.
5 TAQUINI, Vidal. REGIMEN DE BIENES EN EL MATRIMONIO. Argentina. 6 PETIT, Robert. DICCIONARIO. Francia
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También puede diferenciarse la familia según el grado de parentesco entre sus miembros, se considera que la familia nuclear derivada del matrimonio heterosexual es la familia básica.
La familia, como cualquier institución social, tiende a adaptarse al contexto de una sociedad. Esto explica, por ejemplo, el alto número de familias extensas en las sociedades tradicionales, el aumento de familias mono parentales en las sociedades industrializadas y el reconocimiento legal de las familias homo parentales en aquellas sociedades cuya legislación ha reconocido el matrimonio homosexual.
Antecedentes de la Familia.
Al principio existía endogamia (relación sexual indiscriminada entre varones y mujeres de una tribu). Luego los hombres tuvieron relaciones sexuales con mujeres de otras tribus (exogamia). Finalmente la familia evolucionó hasta su organización actual (monogamia).
La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad en beneficio de la prole y del grupo social. Esta función llevó a crear dos elementos que aparecen de modo permanente a través de la historia: libertad amplia de relaciones sexuales entre esposos y el deber de fidelidad.
Con el surgimiento de la monogamia se satisface la función educacional, individualizados claramente padre y madre, entre ellos se comparte la tarea de educar a la prole.
El vínculo biológico es el elemento primario, básico, necesario y presupuesto indispensable para la existencia del vínculo familiar. La familia es una institución que responde a la ley natural.
El vínculo jurídico es elemento secundario del vínculo familiar, por cuanto su existencia depende de la del vínculo biológico, ya que jamás puede crearlo pero es decisivo para legalizarlo.
La palabra familia es latina; apareció en Roma como derivado de famulus, servidor, pero no se aplicaba a lo que nosotros entendemos habitualmente por este término.
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su denominación por extensión del término, familia ha llegado a designar los agnati (parientes paternos) y los cognati (parientes maternos), y se ha convertido en sinónimo de gens (descendientes de un mismo ancestro), al menos en la lengua corriente.
La conformación de la familia moderna es un prolongado proceso que se desarrolla en Europa con la transición de la sociedad preindustrial a la sociedad industrial y el auge de la burguesía durante los siglos XVIII y XIX.
La familia nuclear, conformada por un matrimonio y sus hijos, de constitución voluntaria y fundada en la relación afectiva de los cónyuges, es relativamente nueva en la historia.
Conceptos como la igualdad entre los hijos, la infancia entendida como una etapa diferente de la vida, el sexo relacionado al amor y no sólo a la procreación, la intimidad de la vida de familia, con una madre, un padre y unos niños que se protegen.
En el Siglo XIX
En este siglo, la mayoría de las familias vivía en comunidades rurales con una población menor de 500 habitantes. Se dedicaban sobre todo a la agricultura, en la que participaban los niños desde muy pequeños. Ellos se encargaban de cuidar las aves de corral y juntar leña. La mujer realizaba todo el trabajo del hogar en especial el cuidado a sus hijos.
El hombre seguía siendo la autoridad en la familia y el principal sostén de sus integrantes. El compadrazgo era una relación familiar muy importante, gracias a la cual se salvaba del abandono a una gran cantidad de niños que quedaban huérfanos. La muerte materna era frecuente, por falta de atención médica oportuna, dada la lejanía de las comunidades, sobre todo en el sur del país, donde existía cierto aislamiento por la falta de vías de comunicación.
Un cambio muy importante en la familia del siglo XIX se produjo por las actividades de las mujeres.
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Las ideas modernas de la educación han convencido a mucha gente de que los niños y los jóvenes tienen derechos que deben respetarse. La educación obligatoria en las escuelas ha reforzado algunos valores familiares tradicionales y ha modificado otros.
Como consecuencia, algunas relaciones entre las personas han variado: en las familias donde la autoridad del padre es menos rígida que en el pasado, se le presenta la oportunidad de relacionarse con sus hijos y con su mujer de otro modo: a través del diálogo, el acuerdo y la tolerancia.
La madre ha adquirido más poder de decisión en la familia, pero también han aumentado sus responsabilidades dentro y fuera del hogar, ya que el trabajo doméstico sigue siendo, en su generalidad, una tarea femenina.
La incorporación de la mujer a un trabajo en la industria, en el comercio o en cualquier otra área de la producción, ha forzado cambios en la familia; la mayor participación de los hijos en los trabajos del hogar ha puesto en tela de juicio los tradicionales roles asignados a hombres y mujeres, así como las actitudes de sumisión y dominio.
A pesar de los innegables cambios en favor de relaciones familiares más abiertas y con mayor libertad de expresión, también se ha incrementado la separación de las parejas; existe violencia dentro de la familia y abuso del niño, niña y adolescente, así como un mayor abandono y olvido de los familiares ancianos, que en muchos casos son considerados una carga para la familia.
No es raro que los hijos rechacen todo tipo de guía y reglas provenientes de los adultos, y que crezcan, sin orientación suficiente para la vida.
En la sociedad actual muchas personas buscan relaciones alternativas a la familia tradicional; así proponen vivir en familias comunales o en unión libre, entre otras posibilidades.
Todo esto nos habla de que la familia, como forma de organización, está vigente, aunque también está en constante cambio.
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cotidiana así como los cambios legales y sociales en torno a la diversidad sexual han modificado y diversificado el concepto de familia en cuanto a sus formas.
1.2. Etimología de la palabra Familia.
El origen etimológico de la palabra familia proviene de la voz latina fames (hambre) aun cuando se dice que también proviene de la raíz latina famulus (serviente o esclavo doméstico), pues en un principio, la familia agrupaba al conjunto de esclavos y criados de propiedad de un solo hombre.
En el derecho romano la familia era regida por el pater familias, quien ostentaba todos los poderes, incluido el de la vida y la muerte, no solo de sus esclavos, sino también de sus hijos huérfanos.
Los autores Grosman y Martínez Alcorta definen a la familia como “La estructura familiar
originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la que uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de un casamiento o relación previa”.8
Sobre el afecto familiaris, el tratadista Corral Talciani señala “El gran requisito de la familia de hecho es el ánimo de formar familia, ánimo que es denominado afecto familiaris. En la familia de derecho este ánimo o afecto es presumido por la sola existencia del vínculo jurídico, pero no sucede lo propio, en cambio, en los grupos familiares no matrimoniales en los que se necesita que tal efecto se compruebe”.9
1.3. Tipos de familia
Las familias pueden ser clasificadas de diversas maneras:
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1.3.1.- La familia de padres separados, esto es la familia en que los padres se niegan a vivir juntos, no son pareja, pero deben seguir cumpliendo a cabalidad con su rol de padres ante los hijos, por muy distantes que estos se encuentren; aún cuando hay que reconocer que por el bien de los hijos se niegan a la relación de pareja, pero no a la paternidad ni maternidad.
1.3.2.- La familia mono parental, esto es aquella familia que se constituye por uno de los padres de sus hijos; y esta clase de familia puede tener diversos orígenes:
a) Porque los padres se han divorciado, y los hijos quedan viviendo con uno de ellos, por lo general la madre;
b) Por un embarazo precoz, donde se configura otro tipo de familia, esto es la familia de madre soltera; y,
c) Por el fallecimiento de uno de los cónyuges.
1.3.3.- La familia extensa o consanguínea, se compone de más de una unidad nuclear, se extiende más allá de dos generaciones y está basada en los vínculos de sangre de una gran cantidad de personas, incluyendo a los padres, niños, abuelos, tíos, tías, sobrinos, primos y demás; por ejemplo, la familia de triple generación incluye a los padres, a sus hijos casados o solteros, a los hijos políticos y a los nietos;
La familia es un núcleo compuesto por personas unidas por parentesco o relaciones de afecto. Cada sociedad va a tener un tipo de organización familiar pero algo muy importante es que en la familia las personas que conforman ese grupo van a tener relaciones de parentesco y afectivas.
Además en este grupo familiar se transmiten los valores de la sociedad en la que se vive y por lo tanto es reproductora del sistema social hegemónico de una época y sociedad determinada.
En suma, sí se puede definir a la familia como un grupo social que está unido por relaciones de parentesco, tanto por vía sanguínea como por relaciones afectivas. Estos grupos familiares van a reproducir formas, valores sociales y culturales que están instalados en una sociedad.
1.4. Principios Fundamentales del Derecho de Familia.
Podemos señalar los siguientes:
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b) Correspondencia parental; esto es obligaciones tanto del padre como de la madre y hoy inclusive de los parientes cercanos;
c) Protección especial a la madre y sobre esto responde a la sociedad;
d) Valoración productiva del trabajo doméstico; de este modo esta valoración será obligatoria en los casos de divorcio, liquidación de bienes y asistencia económica; e) Equidad de género, acciones afirmativas y la utilización de palabras inclusivas, esto es
lenguaje de género; y,
f) El respeto a la diversidad cultural en las formas familiares de los pueblos indígenas y afro ecuatorianos, esto es respetar su cosmovisión, sus leyes internas y practicas consuetudinarias, en cuanto no se viole la Constitución de la República y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
1.5. Derechos y deberes familiares
Se puede mencionar los siguientes:
a) Derecho a formar una familia de forma responsable; b) Derecho a la seguridad social;
c) Derecho a participar en el desarrollo de los procesos educativos, esto es incluido a padres madres e hijos;
d) Derecho a la intimidad familiar, esto es a intimidad, inviolabilidad del domicilio correspondencia, etc.
e) Derecho a la satisfacción de necesidades fundamentales, esto es calidad de vida que satisfaga las necesidades de alimentación, vestuario, salud, vivienda y educación, en un ambiente de afecto y seguridad, y esto le corresponde al estado;
f) Asistencia a personas con discapacidad y de la tercera edad, esto es brindar cuidado, asistencia material, afectiva y psicológica.
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La Constitución Irlandesa de 1937, define la Familia como el grupo primordial, natural y fundamental de la sociedad, investido de derechos anteriores y superiores a toda ley positiva.
El carácter natural de la familia trae consigo una consecuencia de suma importancia, que ningún poder humano puede restringir arbitrariamente sus derechos modificar su estructura esencial o privarle del ámbito de libertad o de los medios adecuados para su cabal desenvolvimiento.
Aunque exista una corresponsabilidad tripartita entre el estado, la sociedad y la familia; es el Estado quien debe garantizar el cumplimiento por contar con las instituciones encargadas de la proteccion de los mismos para ejecutar las normas y convenios internacionales, siendo la sociedad corresponsable del desarrollo integral de los niños niñas y adolescentes dentro de su ámbito específico.
Corresponde prioritariamente al Padre y a la Madre la responsabilidad compartida del respeto y cuidado de los hijos y la promoción respeto y exigibilidad de sus derechos.
En la familia occidental el parentesco es bilateral y la célula básica de la sociedad es la pareja conyugal, la parentela ascendente solo ocupa un lugar importante en la aristocracia, es bilineal y no forma un grupo permanente sino que rehace en el caso de cada individuo, el matrimonio se establece en forma exogámica, no hay división racial de sexos y las mujeres podían participar en la vida pública.
En la familia oriental el parentesco se define por la patrilinealidad y la familia nuclear no es la unidad social. Los grupos familiares agnaticios están muy cohesionados, estructurados y bien definidos, constituyen el elemento básico de la sociedad.10
Durante la segunda mitad del siglo XX, la historia de la familia experimento un noble desarrollo, también en España, Julio Caro Baroja, precursor en tantos temas había recuperado conceptos, tradiciones, técnicas y realizado reflexiones pioneras sobre la familia.
Sin duda la historia sobre la familia ha sido un tema de permanente dialogo entre historiadores, sociólogos y antropólogos.
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Durante estos últimos años la definición jurídica de la familia, la de los papeles se va interiorizando hasta el punto de generar todo un sistema de valores que se imponen como característica del modelo legal, por ejemplo la autoridad paterna y la consiguiente sumisión de esposa e hijos interiorizado, a más de algunos dominios de la vida cotidiana que no se encuentran estrictamente regulados por el derecho habitación, alimentación, ocio, son factores en función de los cuales los individuos se representan y constituyen su familia y se identifica.
La Familia de padres divorciados, no vive juntos pero deben seguir cumpliendo su rol de padres ante los hijos por muy distantes que estos se encuentren. Por el bien de los hijos se debe
continuar con una la paternidad y maternidad responsable. 1.6. Análisis Jurídico de la definición de Familia, dada en función de las normas jurídicas
de protección familiar contenidas Constitución, en el Código Civil y en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. 11
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.
Si el Estado es garantiza los Derechos, lo hace apoyado de la sociedad y lógicamente a la Familia con el objetivo de promover el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes velando para que sus derechos sean respetados dando atención prioritaria al interés superior del niño,
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niña y adolescente, tendrán derecho a su desarrollo integral, esto quiere decir que se preocupa del crecimiento, maduración, intelecto, escolar, social, de la afectividad en su entorno familiar.
Los niños tienen derecho a crecer en un entorno familiar adecuado donde que garantice su desarrollo integral, su crecimiento educativo, este entorno solo lo puede encontrar en familia que le brindara los lazos de afectividad que garantice su estabilidad emocional.
Articulo 22.- Derecho a tener una familia y a la convivencia familiar.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia biológica. El Estado, la sociedad y la familia deben adoptar prioritariamente medidas apropiadas que permitan su permanencia en dicha familia.
Excepcionalmente, cuando aquello sea imposible o contrario a su interés superior, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a otra familia, de conformidad con la ley. 12
En todos los casos, la familia debe proporcionarles un clima de afecto y comprensión que permita el respeto de sus derechos y su desarrollo integral.
El acogimiento institucional, el internamiento preventivo, la privación de libertad o cualquier otra solución que los distraiga del medio familiar, debe aplicarse como última y excepcional medida.
EPÍGRAFE II
2. EL MATRIMONIO 2.1. El Matrimonio, definición y características del matrimonio
El matrimonio es una institución social basada en el pacto entre dos personas, en ceremonia pública y ante autoridades del Estado, que crea un vínculo que une a sus miembros. Este lazo es
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reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres.
El matrimonio establece entre los cónyuges y en muchos casos también entre las familias de origen de éstos, una serie de obligaciones y derechos que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad.
De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de los hijos procreados por sus miembros, según las reglas del sistema de parentesco vigente.
Según el Código Civil Ecuatoriano en su artículo 81 expresa que el matrimonio es: Un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.13
Por ser una institución sumamente extendida en el mundo aunque no de modo universal la definición del matrimonio es materia de diversas disciplinas.
Desde el punto de vista del derecho occidental, el matrimonio constituye una unión de dos personas que tiene por finalidad constituir una familia.
Hasta hace pocos años se consideraba un elemento esencial de la definición el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, pero en el último tiempo este elemento ha sido objeto de moderaciones debido a la introducción, por algunos ordenamientos, del matrimonio entre personas del mismo sexo.
El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del ordenamiento jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos. Ahora bien, no todas las sociedades establecen la distinción entre matrimonio civil y matrimonio religioso, esta distinción sólo puede existir en aquellos contextos donde el Estado ha atraído el reconocimiento del matrimonio como una de sus atribuciones.
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La Constitución de la República del Ecuador en el Artículo 67 inciso 2do , expresa: El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.14
2.2. Etimología de la palabra matrimonio
La palabra matrimonio como denominación de la institución social y jurídica deriva de la práctica y del derecho romano.
El origen etimológico del término es la expresión "matri-monium" que deriva del latín "mater", que significa "madre", y "munium", que quiere decir "función, cargo", o sea, el derecho que adquiere la mujer que lo contrae para poder ser madre dentro de la legalidad.
La concepción romana tiene su fundamento en la idea de que la posibilidad que la naturaleza da a la mujer de ser madre quedaba subordinada a la exigencia de un marido al que ella quedaría sujeta al salir de la tutela de su padre y de que sus hijos tendrían así un padre legitimo al que estarían sometidos hasta su plena capacidad legal: es la figura del pater familias.
2.3. Antecedentes del Matrimonio.
En lo que tiene que ver con los antecedentes históricos del matrimonio, en el Ecuador esta institución socio - jurídica, fue reconocida, según se tiene noticia, desde los tiempos del incario, donde se aceptaba la poligamia, y el matrimonio tenía ante todo característica de un rito religioso, que obviamente estaba protegido por el Estado, y se constituía en la forma común de conformación del grupo familiar.
En la época colonial la institución del matrimonio se encuentra profundamente influenciada por las características que a aquel le habían atribuido las legislaciones europeas plagadas de fanatismos religiosos católicos.
En las primeras épocas se rige por las leyes propias de España a las que estaban sometidos los conquistadores y a las que abusivamente sometieron a los pobladores del territorio conquistado,
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y posteriormente por Las Leyes de Indias, que eran un cuerpo jurídico propiamente dictado para regular las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, así como entre estos, en el territorio americano.
El Derecho Canónico que orientó al matrimonio durante la época colonial, manifestó incluso su influjo hasta los primeros años de la vida republicana.
Antiguamente los mitos de la religión tenían mucha influencia en la estabilidad de los matrimonios.
Con la adopción por parte del Ecuador del Código de Andrés Bello, se instituyo por primera vez el matrimonio como institución del derecho civil en el Ecuador en términos bastante similares a los actuales, al menos en el concepto.
El Código Civil editado de 1889, en su artículo 81 manifestaba: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente."15
Sin embargo, aún no se advierte una plena separación entre el matrimonio civil y el matrimonio eclesiástico, por el contrario se da autoridad a la iglesia para calificar la validez de un matrimonio, o la imposibilidad de que aquel se celebre.
Así el Art. 100 del Código Civil de 1889, decía: "Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído. La Ley civil reconoce como impedimento para el matrimonio los que han sido declarados tales por la iglesia católica; y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la existencia y conceder dispensa de ellos".16
Como nuestro país, era todavía en esa época un Estado confesional que reconocía y practicaba como religión oficial al catolicismo, dicho artículo se encuadraba plenamente en ese sistema.
El 1 de enero de 1903, como consecuencia del liberalismo que se imponía como idea de gobierno en el Ecuador, se establece la Ley de Matrimonio Civil, que reconoce al matrimonio como una institución propia del derecho privado, y a su vez abre la puerta a modernas corrientes jurídicas
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que planteaban el divorcio como forma de terminación del matrimonio, aunque obviamente esto dio lugar a una gran polémica entre el Estado y los sectores clericales que a ultranza se oponían al divorcio calificándolo de grave herejía. El divorcio se concedía únicamente por el adulterio de la mujer y las personas divorciadas solo podían contraer matrimonio luego de que hayan transcurrido diez años.
2.4. Características del Matrimonio.
La forma tradicional de matrimonio es entre un hombre y una mujer, con la finalidad de constituir una familia. Esa definición ortodoxa ha sido cuestionada, de una parte, porque se ha otorgado reconocimiento a las uniones entre un hombre y una mujer con finalidades prácticamente idénticas al matrimonio, pero que adoptan formas y denominaciones distintas. Por otro lado, el desarrollo de nuevos modelos de familia (parejas no casadas con hijos, madres solteras) ha desvinculado la función reproductiva del matrimonio. Finalmente, en varios países y estados se ha producido una ampliación de derechos que ha dado reconocimiento al matrimonio entre personas del mismo sexo.
En esos casos el matrimonio se realiza, generalmente, por la forma civil o de Estado, porque las normas de muchas religiones no permiten este tipo de uniones en su seno.
Con todo, en distintos tiempos y lugares se han reconocido otras variedades de matrimonio.En términos porcentuales, las sociedades que permiten la poligamia como variedad aceptada de matrimonio son más frecuentes que las que sólo permiten la monogamia. Sin embargo, la monogamia es la práctica más común incluso en las primeras.
El matrimonio se considera una institución importante porque contribuye a definir la estructura de la sociedad, al crear un lazo de parentesco entre personas generalmente no cercanas en línea de sangre.
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En las sociedades de influencia occidental suele distinguirse entre matrimonio religioso y matrimonio civil, siendo el primero una institución cultural derivada de los preceptos de una religión, y el segundo una forma jurídica que implica un reconocimiento y un conjunto de deberes y derechos legal y culturalmente definidos.
17En los primeros años en la República se reconocía al Derecho Canónico en materia de matrimonio ya que aún estaban en vigencia las leyes españolas en la época colonial.
Lo mismo ocurría con el código de Don Andrés Bello, que fue adoptado por el Ecuador y varios países americanos.
El Artículo 99 del Código Civil Ecuatoriano en la edición de 1889, decía así, toca decidir a la Autoridad eclesiástica sobre la valides del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído.
La ley Civil reconoce como impedimento para el matrimonio los que la Iglesia Católica indique y serán ellos quienes los dispensen para tal efecto y como el ecuador era parte de se reconocía oficialmente como religión del Estado la Católica.
A pesar de que la población en Ecuador era casi en su integridad católica le toco reformar por los extranjeros no católicos que podrían querer contraer matrimonio en el país , por lo que se dispuso en 1873, que los que sin ser católicos quisieran contraer matrimonio en el Ecuador deben sujetarse a las prescripciones de las leyes civiles y canónicas.
En 1940, se inicia una reacción se inicia una reacción en favor del robustecimiento de la familia
Antecedentes del Matrimonio.-La religión católica especialmente en su derecho canónico controlo durante muchos siglos todo lo concerniente al matrimonio produciendo enfrentamientos entre el poder civil y religioso.
Es un contrato solemne mediante el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de procrear y auxiliarse mutuamente como indica el Artículo 81 del Código Civil según la definición anotada un hombre y una mujer durante el matrimonio procrearan hijos y se transformaran en
17 Dr. Juan Larrea Holguín, Ano 2008, MANUAL ELEMENTAL DE DERECHO DE FAMILIA, Edición Corporación de
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Padre y Madre respectivamente, naciendo aquí la responsabilidad de cuidado y apoyo continuo en todos los aspectos de la vida. 18
El matrimonio es una institución de derecho natural y carácter sagrado, las clásicas definiciones y la definición de Digesto, expresan sintéticamente lo más esencial del Matrimonio aunque no vea la naturaleza jurídica.
Las nupcias o matrimonio son la unión de un hombre y una mujer para vivir en comunidad indisoluble
2.5. Análisis Jurídico de la definición de Matrimonio contenida en el Código Civil
Artículo 81 del Código Civil dice el Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos procrear y auxiliarse mutuamente.19
El Código Civil Ecuatoriano indica que el matrimonio es un contrato solemne que se lo realiza frente al Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación, en las ciudades cabeceras de cantón del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o ante los Jefes de área de registro civil. En todo caso, el funcionario competente puede delegar sus funciones a cualquier otro funcionario administrativo. Siempre se requiere la presencia de dos testigos.
El Jurídico Don Andrés Bello, que sabía aceptar el valor de la tradición y de las creencias de una nación, así como subordinar la norma jurídica por la norma moral, a la recta razón fue quien realizo esta definición de Matrimonio, a esta definición se le ha realizado varias modificaciones para que quede como consta actualmente.20
La definición sobre el Matrimonio en el Código Civil Ecuatoriano corresponde al objeto definido sobre la familia que tantos años inspiro a la legislación y que hoy no es más que un símbolo de lo que fue el matrimonio.
18 Dr. Juan Larrea Holguín, Ano 2008, MANUAL ELEMENTAL DE DERECHO DE FAMILIA, Edición Corporación de
Estudios y Publicaciones Pág., 19, 20, 21,22, 23,24, El Matrimonio su historia y evolución.
19 Código Civil Ecuatoriano, Art. 81, Definición del Matrimonio
20 Dr. Juan Larrea Holguín, Ano 2008, MANUAL ELEMENTAL DE DERECHO DE FAMILIA, Edición Corporación de
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La realidad es el Ecuador es muy distinta cuando al momento de legislar y resolver sobre cuestiones de Derecho de Familia, se lo considera al divorcio y es admitido rompiendo los principios del derecho natural.
A la interpretación de las leyes le sigue la sociedad que encuentra más disculpable el divorcio por razones sentimentales y aparentemente lógicas, al escándalo legal le ha seguido la deformación de las conciencias por lo que es importante restaurar la institucionalidad jurídica y las buenas costumbres.
Las múltiples reformas al matrimonio civil han debilitado el sentido de la estabilidad, con el pretexto de justificar mayor igualdad ente el marido y la mujer, por lo que le califican como contrato solemne a plazo o con condición suspensiva.
La legislación en cuanto al matrimonio no debió involucrarle como un contrato porque si es libre y voluntariamente su decisión entonces no debe ser bajo condiciones de igualdad o desigualdad, sino más bien un debería llamarse convenio entre un Hombre y una Mujer mediante el cual unen sus vidas en forma libre y voluntaria para convivir en armonía, procrearan y se apoyaran mutuamente. 21
EPÍGRAFE III 3. EL DIVORCIO.
3.1. El Divorcio, antecedentes
El divorcio es la ruptura del vínculo matrimonial que el juez sentencia judicialmente, y se fundamenta en una causa legal invocada por una de las partes, debidamente probada o acogiendo la manifestación conjunta y ratificada de los cónyuges, en un acto definitivo voluntariamente expresado.22
El divorcio es la figura tan antigua que ha existido desde la época de Babilonia, Egipto, Persia, entre otros antecedentes históricos.
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En el derecho mosaico si el marido descubría que la mujer no poseía cualidades que el esperaba , tenía el derecho de darle la carta de divorcio y enviarle fuera del hogar, en Atenas la esterilidad era causa de divorcio, en Roma la voluntad de uno de los cónyuges daba lugar al divorcio y también se aceptaba el mutuo consentimiento.
En la edad media el divorcio fue sometido a muchas restricciones, ya que le se le consideraba al matrimonio un sacramente indisoluble.
En la edad moderna se admitió el divorcio con la reforma protestante que proclamo la libertad religiosa. Durante la revolución Francesa se introdujo el divorcio por la ley.
La iglesia Griega también acepto el divorcio, para algunos padres de la iglesia católica únicamente podría darse en caso de adulterio de uno de los cónyuges.
Con este antecedente de conformidad con el Código Civil el artículo 105 en el que señala las causas por las que termina el matrimonio.
3.2. Definición y acepciones del término del divorcio
El Código Civil en su Art 105 señala: “El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los conyugues en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorio la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado. 23
Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectué con el ultimo cónyuge”.
En definitiva, el divorcio es la institución que permite, en las hipótesis establecidas en la ley, la disolución del vínculo matrimonial, con sus efectos respectivos en el estado civil de las personas, la situación de los hijos y el régimen jurídico de los bienes, lo que podemos afirmar que es el proceso requerido para obtener la decisión judicial que disuelve el vínculo matrimonial.
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Según el Código Civil Artículo 105 señala el divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los conyugues libres para contraer un nuevo matrimonio, con la limitación de no podrá contraer matrimonio dentro del año siguiente a la fecha de que se ejecutorio el divorcio quien fue actor en el juicio de divorcio si el fallo se produjo en rebeldía del otro conyugue.
3.3. Tipos de Divorcio
El divorcio puede ser de dos clases: Por mutuo consentimiento y divorcio contencioso.
El Divorcio Por Mutuo Consentimiento esta modalidad de divorcio es el decretado a petición de ambos cónyuges, sin necesidad de alegar causa legítima; para este efecto, el consentimiento deberá expresarse por escrito, por si o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los conyugues.
Como indica el artículo 106 del Código Civil el divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo ciertas limitaciones.
Divorcio por mutuo consentimiento.- Esta petición es aquella que la realizan ambos conyugues, sin necesidad de alegar causa legitima para que cause efecto lo tienen que realizar por escrito por sí mismo o por medio de procuradores especiales y los documentos originales que se requieren para este trámite transcurrido dos meses y a petición de los conyugues o procuradores especiales, el juez de lo civil que conoce la causa les convoca a una audiencia de conciliación en la que expresan en forma definitiva dar por disuelto el vínculo matrimonial, si no llegaren a un acuerdo en lo referente a las condiciones de los hijos el juez concederá el termino probatorio de seis días fenecido el cual pronunciara sentencia , sujetándose a las reglas siguientes:
A la madre le toca el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo y a las hijas de toda edad;
Los hijos púberes, estarán al cuidado de los padres que ellos elijan.
No se confiara el cuidado de los hijos al Padre o Madre en cualquier edad o sexo si se comprobare inhabilidad física o moral, en conveniencia para los hijos, sea por la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente o exista temor de que lo perviertan.
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El matrimonio del conyugue divorciado dará derecho al conyugue que no se hubiere vuelto a casar para que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que cumpla la mayoría de edad. En el caso en que ambos padres no estén aptos para el cuidado de los hijos se les entregara la guarda en su orden de acuerdo al Art. 411del Código Civil. A falta de estas personas se les considerara en estado de abandono y ordenara sean entregados a establecimientos de asistencia social público o privado o en colocación familiar, en un hogar de reconocida honorabilidad y capacidad económica debiendo para ello fijar una pensión alimenticia a los padres del niño o a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.24
El divorcio Contencioso.- Las Causas de terminación del matrimonio El Código Civil ecuatoriano en el artículo 110 manifiesta lo siguiente son causas del divorcio:
El adulterio de uno de los cónyuges; Sevicia;
Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;
Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;
Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice;
El hecho de que la mujer dé a luz, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código;
Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos;
El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole;
El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano; La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y,
El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente.
EPÍGRAFE IV
30 4. LA TENENCIA
Según el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en su art. 118 manifiesta que la tenencia procede: Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno delos progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106.
También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso anterior.25 4.1. La Tenencia en el Ecuador
López de Carriel dice: La terminología Tenencia es inadecuada pues no se trata de una ocupación y posesión actual y corporal de una cosa, el vocablo guarda seria el ideal para cualquier ámbito que se lo contemple, la guarda entonces comprende el conjunto de derechos función que les corresponde a los padres.
No se debería utilizar la terminología tenencia al tratar de los niños el grupo más vulnerable como indica el Código Civil en el Artículo 715, define a la posesión como la tenencia de una cosa con el ánimo de señor y dueño.
La Tenencia en el presente estudio se refiere a la crianza, el cuidado, la custodia, la protección, amor de padres para los hijos, que el Juez confiere a uno de los progenitores y al otro progenitor el derecho de visitas, sin que esto afecte el ejercicio de la patria potestad.
4.2. Características de la Tenencia
Carácter Personalísimo o Instituto Personae.- Este derecho puede ser reclamado única y exclusivamente por los titulares del mismo, y singularmente puede ejercerse sobre la persona del menor.
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Derecho Restringido.- Puede ejercerse únicamente frente a los menores de edad, quienes por su simple condición de incapaces necesitan cuidados especiales, esta institución de protección no puede extenderse a mayores de edad, ni aun por pretexto de su incapacidad.
Divisible.- La tenencia compartida, a la que se puede llegar por acuerdo de los padres, le da el carácter de divisibilidad a la tenencia, el menor compartirá el tiempo con ambos padres.
Condicional.- Este derecho está condicionado al comportamiento del padre o de la madre en su caso, y al cumplimiento de sus deberes en el ejercicio de la tenencia. Si el padre custodio muestra una falta de atención al menor, entonces puede solicitarse un cambio a la tenencia.
Provisional y Definitiva.- Dentro del juicio, se resolverá en primer término la tenencia provisional del menor, esto como una medida temporal y finalmente se sentenciara la tenencia definitiva, que nunca lo es en sentido completo, debido a que la decisión podrá ser cambiada desde que aparezca elemento suficiente que exija proteger el interés superior del niño.
Transmisible.- “Efectivamente, la custodia si es transmisible por convenio entre las personas que deben ejercerla e incluso se puede delegar a personas distintas, sean estas físicas – como lo serían parientes- o morales- como instituciones educativas.
Derecho de alimentos como efecto de la Tenencia.- No debe involucrarse la tenencia con la obligación alimenticia, el padre que ostente la tenencia del menor, puede demandar alimentos para su hijo al padre vencido, sin que este pueda alegar la privación de la tenencia como una excepción para el cumplimiento de sus obligaciones.
Gratuita.- Considerando que la tenencia es libre y espontánea, mal se podría pensar que debe ser remunerada – esta consideración se escapa del derecho alimenticio el cual es obligatorio, el padre custodio está en la obligación moral y no onerosa, de brindarle a su hijo los cuidados que este requiera.
4.3. Objeto de la tenencia
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La tenencia ha buscado mediar la permanencia habitual del niño, otorgándole al progenitor más idóneo su cuidado y reservándole al otro progenitor un régimen de visitas, que le permita llevar una relación adecuada con el menor. Como se ha dicho, la dinámica de la tenencia surge por la necesidad de resolver la situación del o los menores luego de la ruptura familiar, misma que es protagonizada por los padres, pues luego de separarse han ocasionado en el menor una situación de inestabilidad, que debe ser resuelta en aras de garantizar su desarrollo.
4.4. Clases de tenencia
Según la doctrina, la tenencia se clasifica en: a) Tenencia unipaternal,
b) Tenencia pluripaternal.
Tenencia unipaternal.- En concepto de Edmundo Fuchslocher: "Tuición unipaternal es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a ciertas personas señaladas por la ley o por el Juez, respecto al cuidado personal y educación de un menor de edad. La tuición es un deber de carácter moral que ha sido elevado o consagrado por el legislador a la categoría de norma jurídica a objeto de lograr su máxima eficacia y seguridad."
Entonces, en términos generales, la tenencia unipaternal, es el otorgamiento de la permanencia general del menor con uno de los progenitores, deduciéndose que el progenitor poseedor de la tenencia, es aquel que presente los mejores rasgos de responsabilidad y aptitud; rasgos que ayudarán al desenvolvimiento del menor.
En similar sentido al modelo ecuatoriano, se manifiesta la práctica procesal argentina en materia minoril, la cual obliga a los padres a resolver la tenencia de los hijos menores antes del divorcio.
Tenencia pluripaternal
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El primer problema a resolver, es determinar la forma idónea para establecer los días en que se les otorgará la tenencia a los padres, sin que esto afecte la integridad emocional del menor, o su rendimiento académico.
Es difícil encontrar una forma práctica de ejecutar la teoría; por un lado tenemos el interés superior del niño que impide se consiga un fallo que pueda causar malestar en su desenvolvimiento y por otro lado, está el reclamo de uno de sus padres, que presumiblemente obedece a intentar mejorar la situación de su hijo.
4.5. Análisis jurídico y diferencia entre patria potestad y tenencia
La Patria Potestad es la facultad que la ley otorga a los Padres para que ejerzan sus derechos sobre su prole, entendiéndose que estos derechos pueden ser ejercidos mientras los hijos sean incapaces.
Belluscio, agrega: “Recibe la denominación de Patria Potestad el conjunto de derechos y deberes que incumben a los Padres con relación a las personas y los bienes de sus hijos menores de edad no emancipados. La denominación es tradicional, proviene del derecho romano, pero en realidad no responde estrictamente a su concepto actual, pues el derecho moderno no la caracteriza simplemente como la autoridad paterna sino como una institución del derecho de familia encaminada más bien a la protección del hijo menor y a su educación y preparación para su mejor desenvolvimiento en la vida”.26
De lo citado se añade otro elemento a la primera definición, ya que además de considerar a la Patria Potestad como un medio por el cual los padres ejercitan sus derechos sobre su prole, está la tesis de que la Patria Potestad ha sido creada por el derecho de Familia, para que los menores gocen de la protección de sus padres. Es decir, se invierte el papel de la Patria Potestad en función del fin, que es el de procurar un buen nivel de vida a los menores.
La tenencia es una de las facultades de la guarda y consiste en otorgar el cuidado permanente del menor a uno de sus padres, esto no obstaculiza al otro padre de ejercer su Patria Potestad
26 Juan Pablo Cabrera Vélez, TENENCIA, Legislación, Doctrina y Practica, La Patria Protesta, Pág. 24y 25, Editorial
