EL PRINCIPIO DE
LEX MITIOR
ANTE EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
The lex mitior-principle and the chilean Constitutional Court
Antonio Bascuñán Rodríguez∗
Resumen: El artículo examina el estatus constitucional del principio de lex mitior (aplicación retroactiva de la ley penal más favorable) en el derecho chileno. Ese examen ofrece el marco de análisis de una sentencia del Tribunal Constitucional chileno originada por el derecho transitorio de la reforma del derecho concursal chileno. El problema examinado consiste en determinar el margen de decisión que deja a al legislador la consagración constitucional de ese principio.
Palabras clave: Aplicabilidad temporal de la ley penal – principio de lex mitior: retroactividad de la ley penal más favorable – principio de legalidad - derecho transitorio – reforma del derecho concursal chileno: Ley 20.720
Abstract: The article examines the constitutional status of the lex mitior-principle (retroactive application of the milder criminal law). This review provides a frame work for the analysis of a judgment of the Chilean Constitutional Court regarding a case arised by the application of a saving provision of the reform of chilean Bankruptcy law. The problema examined is the determination of the margin of legislative discretion left by the constitutional entrenchment of the principle.
Keywords: Time and law – lex mitior: retrospective application of the milder law – legality – saving provision – reform of chilean bankruptcy law: Act 20.720
1. Introducción
La sentencia del Tribunal Constitucional (“TC”) recaída en la causa Rol N° 2.673 (“STC 2673”) se pronunció sobre la constitucionalidad del art. 12° transitorio de la Ley 20720 (“art. 12-t”). Este el cuerpo legal que sustituyó la regulación sobre procedimientos concursales establecida en el Título II de la Ley 18175 y en el Libro IV CCo. En su calidad de regulación completa de los procedimientos concursales, las disposiciones de la Ley20720, que comprenden 343 artículos del propio cuerpo normativo más 58 artículos modificatorios de otros cuerpos legales, contienen normas de diversa naturaleza: sobre organización, competencia y procedimientos, tanto administrativos como judiciales, sobre derechos y obligaciones y sobre sanciones administrativas y penales. Las normas penales se encuentran establecidas en su art. 345 que introduce los nuevos arts. 463, 463 bis, 463 ter, 463 quáter, 464, 464 bis, 464 ter, 465 y 465 bis en el Código Penal.
∗
12
Conforme a su art. 1° transitorio la Ley 20.720 entró en vigencia nueve meses después de esa fecha, salvo por ciertas disposiciones cuya entrada en vigencia quedó entregada a la decisión del Presidente de la República mediante la promulgación de un decreto con fuerza de ley.1
El tránsito de la antigua regulación concursal a la nueva ha generado importantes problemas de aplicación temporal de la ley. La Ley20.720 intentó resolver explícitamente tres clases de problemas: (i) la transformación de la organización administrativa encargada de la conducción de los procedimientos concursales, (ii) la aplicación de reglas procedimentales y (iii) la aplicación de normas penales. Para resolver los problemas de la clase (i) la Ley20.720 delegó facultades legislativas al Presidente de la República mediante su art. 3° transitorio. Para resolver los problemas de las clases (ii) y (iii), estableció criterios especiales de aplicabilidad temporal de normas procesales y penales en sus arts. 9° y 12° transitorios, respectivamente. El art. 12-t dispuso lo siguiente:
Artículo duodécimo. Las disposiciones penales contempladas en la presente ley sólo se aplicarán a los hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia. En consecuencia, el artículo 38 y el Título XIII, ambos del Libro IV del Código de Comercio, quedarán vigentes para todos los efectos relativos a la persecución de los delitos contemplados en sus disposiciones y perpetrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, sin perjuicio de las normas relativas a la pena, en que regirá lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal.
En virtud del requerimiento ante el TC se discutió el sentido y alcance de esta disposición y su congruencia con el principio de lex mitior, esto es, el imperativo de aplicar con efecto retroactivo la ley posterior al hecho que es más favorable para el imputado, acusado o condenado.
La STC 2673 es la primera decisión del tribunal desde la reforma constitucional del año 2005 que se pronuncia sobre el derecho intertemporal penal
de rango constitucional,2 y el estatus y alcance del principio de lex mitior en ese contexto. Con el fin de contribuir al análisis de esta sentencia y su incidencia en el desarrollo del derecho intertemporal penal chileno en adelante procederé del siguiente modo. Primero (2) efectuaré algunas consideraciones generales sobre el derecho intertemporal en cuyo contexto opera el derecho transitorio de la Ley 20720. A continuación (3) analizaré el derecho transitorio penal de la Ley 20720. Posteriormente (4) analizaré la discusión ante el TC, para luego (5) examinar su sentencia. Finalmente (6) ofreceré las conclusiones que se derivan de este examen.
2. El derecho intertemporal y el derecho transitorio
Todo cambio legal ocurrido entre el acaecimiento de los hechos de un caso y su juzgamiento plantea el problema la determinación del derecho aplicable al caso: ¿el derecho vigente al momento de los hechos, o el vigente el momento de la sentencia, o, si los cambios han sido múltiples, algún derecho con vigencia intermedia? ¿O debe reconocerse una laguna a ser integrada por el tribunal mediante la analogía o los principios generales del derecho? El planteamiento de esta cuestión presupone la solución de otras cuestiones, como por ejemplo: ¿desde qué momento puede considerarse a la nueva ley como aplicable: desde su promulgación o desde su entrada en vigencia? Lo mismo, en relación con los hechos del caso: ¿cuándo se entiende que ellos han acaecido y que están cubiertos por una expectativa protegida, para determinar si la aplicación a ellos de una ley tiene o no efecto retroactivo? Todos los sistemas jurídicos configurados por criterios procedimentales de validez de las normas de los componen contemplan algunas reglas generales que dan respuesta a estas preguntas. El conjunto de esas reglas configura el derecho intertemporal de ese sistema jurídico.
En el sistema jurídico chileno el principio general del derecho intertemporal se encuentra en el art. 9° del Código Civil (en adelante “CC”), que prohíbe la aplicación de la ley con efecto retroactivo. La insuficiencia de ese principio como único criterio de aplicabilidad temporal quedó demostrada de inmediato con la entrada en vigencia del CC y por esa razón se dictó el 7 de octubre de 1861 la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes (en adelante “LERL”), que establece las reglas del derecho intertemporal privado y procesal civil.3 El Código Penal regula el derecho intertemporal penal en su art. 18 y el
2 Su antecesora se encuentra en la STC 78-89, recaída sobre control preventivo de constitucionalidad de la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central. El art. 6° transitorio de la ley excluía la aplicación del inciso tercero del art. 18 CP a las sentencias condenatorias ejecutoriadas recaídas en infracciones a las normas del DS N° 471, de 1977, del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción (comercio de exportación e importación y operaciones de cambios internacionales). El TC lo declaró inconstitucional en su c. 29°, declarando que el at. 19 N° 3 inciso vii (actual inciso viii) establecía "el principio del derecho penal 'pro reo'".
14
Código Procesal Penal regula el derecho intertemporal procesal penal en su art. 11. Además de estas reglas generales, no es infrecuente que en las situaciones de cambio legal complejo la nueva ley contemple disposiciones destinadas a resolver problemas de aplicabilidad temporal. Esas reglas conforman el derecho transitorio de la respectiva ley. Es derecho transitorio en un doble sentido: porque regula el tránsito de la regulación derogada a la nueva regulación y porque el universo de casos para los que resulta pertinente es efímero, ya que el transcurso del tiempo extinguirá la clase de problemas que genera el hecho del cambio legal.
Conforme a lo dicho, desde un punto de vista sistemático el derecho transitorio ocasionalmente establecido es siempre derecho especial respecto del derecho intertemporal del sistema jurídico. Por lo tanto, desde un punto de vista de la racionalidad sistemática la justificación del establecimiento de reglas de derecho transitorio se encuentra en la voluntad del legislador de establecer excepciones al derecho intertemporal o bien de suplir sus vacíos. Por tal razón, salvo por los raros casos en que el cambio legal establece una regulación exhaustiva del tránsito de la antigua a la nueva legislación4 o configura simultáneamente el derecho intertemporal de una rama del derecho y el derecho transitorio de ese cambio,5 cada vez que el legislador establece una regla de derecho transitorio genera una cuestión interpretativa por contraste con el derecho intertemporal preexistente que le sirve de horizonte de referencia. La solución pacífica de esa cuestión presupone que la cultura jurídica comparta una comprensión de los principios y las reglas que conforman el derecho intertemporal del respectivo sistema jurídico. Tratándose del derecho chileno, sin embargo, esa presuposición falla. Es difícil que en cultura jurídica chilena exista un campo
satisfacción de esas condiciones implican el reconocimiento de una expectativa cuya estabilidad se encuentra protegida frente al cambio legal (“derecho adquirido”), y su insatisfacción, una expectativa no reconocida como protegida (“mera expectativa”). Por tal razón, los casos en que la LERL ordena la aplicación de la ley vigente al momento de la sentencia −la aplicación in actum de la ley procesal es el caso más conspicuo− no constituyen casos de aplicación con efecto retroactivo justificado, sino, por el contrario, casos en que no hay una expectativa protegida, por lo que se entiende que la aplicación de la ley no tiene efecto retroactivo. Si se construyera el derecho intertemporal penal a partir de este principio del derecho intertemporal público su regla general sería el deber de aplicar la ley vigente al momento de la sentencia y su excepción estaría dada por el hecho de que esa ley fuera posterior a la comisión del delito y desfavorable para el acusado; en tal caso se aplicaría excepcionalmente la ley vigente al momento del hecho. Sin embargo, la garantía de lex praevia derivada del principio de legalidad obliga a considerar que hay una expectativa protegida frente al cambio desfavorable de la ley penal. De ahí que se construya el derecho intertemporal penal partiendo de la aplicación de la ley vigente al momento del hecho como regla general. La denominación de esta regla mediante el aforismo tempus regitactum es un error. Ese aforismo designa la regla del derecho internacional privado conforme a la cual las formalidades del acto jurídico se rigen por la ley vigente al tiempo de su celebración.
4 Como fue el caso de la reforma procesal penal, según los arts. 483 a 485 de la Ley 19.696, las disposiciones constitucionales transitorias establecidas por la Ley de Reforma Constitucional 19.519 y los artículos transitorios de las Leyes 19.640, 19.665 y 19.806.
clásico menos desarrollada en sus conceptos y categorías, en todas las ramas del derecho y en la teoría general del derecho, que el derecho intertemporal. El derecho público general, por ejemplo, incluido el derecho administrativo sancionatorio, carece de derecho intertemporal legislado. Pero incluso las disposiciones de este artículo son controvertidas en su sentido y alcance; ellas se han visto oscurecidas por una doctrina y jurisprudencia desarrolladas a fines del siglo XX que partiendo de una premisa errada han generado una considerable incertidumbre en relación con la aplicabilidad de la ley penal derogada.
Para enfrentar estas dificultades es indispensable efectuar un par de distinciones conceptuales y una distinción institucional.
2.1 La distinción entre vigencia y aplicabilidad
La vigencia de la ley es una noción extendida en la cultura jurídica. Decir que una norma se encuentra vigente equivale a decir que pertenece a un sistema jurídico que tiene existencia espacio-temporal. La vigencia temporal de la ley se determina en virtud de las reglas de cambio del sistema jurídico: la vigencia de una norma legal comienza en un momento fijado por el procedimiento de creación de normas del sistema y perdura mientras la norma no sea derogada expresamente. La derogación expresa es una declaración de cancelación de la vigencia de una norma por otra norma −la norma derogatoria−, la cual produce ese efecto cancelatorio desde el momento en que ella entra en vigencia. En el sistema jurídico chileno las reglas generales sobre vigencia temporal de la ley se encuentran en los arts. 6°, 7° y 52 CC y en los arts. 64 inciso final y 75 de la Constitución Política de la República (en adelante “CPR”).
16
la lex fori.6 La identificación del derecho temporalmente aplicable debe realizarse, como se ha dicho, conforme al derecho intertemporal pertinente. En otras palabras, todo tribunal debe sujetarse a las reglas del derecho interestatal (derecho internacional privado) y del derecho intertemporal que se encuentran vigentes espacial y temporalmente al momento de su sentencia. Esas reglas, sin embargo, pueden ordenar la aplicación al caso de derecho extranjero o de derecho derogado.
En todo caso, no hay que confundir la solución de un problema de aplicabilidad temporal con la solución de una antinomia conforme al criterio que asigna preferencia a la lex posteriori respecto de la lex priori, esto es, la derogación tácita. Entre una y otra situación hay una diferencia elemental: la antinomia se produce entre normas que son igualmente aplicables al caso por razón de materia, tiempo y espacio. Aunque la lex posteriori haya entrado en vigencia después que la lex priori, ambas se encuentran simultáneamente vigentes al momento de entrar en una antinomia.7 El presupuesto del derecho intertemporal, por contraste, es la ocurrencia de un cambio legislativo posterior al acaecimiento de los hechos del caso y previo a su juzgamiento.
2.2. La distinción entre dos clases de ultractividad
La distinción tradicional entre tres efectos de la ley en el tiempo −retroactividad, actividad, ultractividad− atiende a las posibles relaciones existentes entre el tiempo de vigencia de la ley y el momento en que acaece el hecho por ella regulado −respectivamente: antes de su entrada en vigencia, durante su vigencia, después del término de su vigencia−. Esta clasificación pierde de vista que el tiempo de vigencia de la ley también debe ser relacionado con momento en que acaece el juzgamiento del hecho. Así, una ley podría ser aplicada por una sentencia dictada durante su vigencia con efecto retroactivo o activo. Esto es obvio y está implícito en la distinción entre uno y otro efecto. Lo que no es obvio, sin embargo, es que la ley podría ser aplicada por una sentencia dictada después del término de su vigencia con efecto retroactivo, activo o ultractivo, y que de estas tres posibilidades la institución de la derogación expresa sólo excluye la última. La cancelación de la vigencia de la norma producida por la derogación implica su inaplicabilidad a hechos acaecidos con posterioridad a la derogación: si la ley derogada deja de ser obligatoria para las personas, estas no puede ser juzgadas conforme a ella. Nada de eso sucede, sin embargo, con la aplicación de una ley derogada que hace una sentencia posterior a su derogación pero a hechos ocurridos durante su vigencia (aplicación con efecto activo) o antes de su entrada en vigencia (aplicación con
6 El art. 304 del Código de Bustamante dispone que “[n]ingún Estado contratante aplicará en su territorio las leyes penales de los demás”.
efecto retroactivo). Ninguna de estas posibilidades se encuentra excluida por la institución de la derogación expresa. Su admisibilidad depende de las reglas del derecho intertemporal.
Para distinguir entre la ultractividad que se encuentra excluida por la institución de la derogación expresa (ultractividad en relación con la sentencia y también con el hecho) y la ultractividad que no se encuentra excluida por esa institución (ultractividad en relación con la sentencia pero no con el hecho) he propuesto reservar el término “ultractividad” para el primer caso −conforme a su uso tradicional− y usar el término “preteractividad” para hacer referencia a la aplicación de una ley derogada por una sentencia judicial posterior a su derogación.8 Bajo esta distinción terminológica puede afirmarse que la ultractividad es una imposibilidad sistemática mientras que la preteractividad es una cuestión regulada por el derecho intertemporal.
Ciertamente, el derecho intertemporal de un sistema jurídico podría contemplar una regla que excluyera también la preteractividad, o sea, que prohibiera toda aplicación de la ley derogada. Esto caracterizó al derecho intertemporal sancionatorio estadounidense hasta fines del Siglo XIX bajo una construcción jurisprudencial proveniente del common law inglés denominada rule of abatement.9 Conforme a esta doctrina la derogación de una ley implica la intención del legislador de impedir toda aplicación judicial de esa ley, a menos que disponga expresamente lo contrario; por tal razón, todos los procesos para aplicar sanciones establecidas por una ley derogada debían terminar en absolución, a menos que el legislador dispusiera otra cosa. Las dificultades que esta jurisprudencia generaba, provenientes del absurdo de imputar incluso a un cambio legislativo desfavorable para el acusado la intención de producir un efecto práctico equivalente a la despenalización, llevaron al Congreso Federal de los Estados Unidos a establecer en 1871 una regla diametralmente opuesta, conforme a la cual la ley sancionatoria derogada continúa siendo aplicable pese a su derogación, a menos que el legislador disponga expresamente lo contrario.10 Así, de una prohibición jurisprudencial de aplicación preteractiva se pasó a un imperativo legal de aplicación preteractiva.11
En el derecho chileno, durante el primer siglo de vigencia del Código Penal ni la doctrina ni la jurisprudencia tuvieron dudas acerca de la aplicación de la ley derogada cuando el cambio legal posterior al hecho era desfavorable al acusado. Si la ley vigente al momento del hecho era más favorable al acusado que la ley vigente
8BASCUÑÁN (1999), p. 10 s.; (2000b), p. 29 s.; (2014), p. 163 s.
9 El principal precedente norteamericano se encuentra en la opinión del Juez Marshall en Yeaton v. United States, 9 U.S. 281, 283 (1809); la doctrina procede de una observación de HALE (1680), p. 291).
10 16 Stat. 432, 1 U.S.C. § 109; la regla sigue siendo derecho vigente en los Estados Unidos. La misma regla se encuentra en el derecho inglés (Interpretation Act 1978, sección 16-d).
18
al momento de la sentencia, la jurisprudencia aplicaba la primera pese a su derogación siguiendo lo dispuesto por el art. 18 CP. Con esa jurisprudencia concordó la doctrina, desde los antiguos comentaristas del Código Penal a los autores de la segunda mitad del Siglo XX.12 En 1987, sin embargo, la Corte Suprema decidió en un caso que la derogación de una ley penal implicaba su inaplicabilidad, incluso cuando el cambio legal era desfavorable.13 Esta decisión se explica parcialmente como una recepción de la doctrina de Luis Cousiño MacIver, quien en 1975 sostuvo que la derogación formal de una ley contenía como excepción su subsistencia pare el caso en que la ley posterior conservara la punibilidad que establecía la ley derogada.14 Esta doctrina, que exige constatar la continuidad o perduración del contenido de la ley derogada en la nueva ley, desempeñó un rol secundario en la sentencia de la Corte Suprema de 1987 pero pasó a constituir la base de su comprensión de la aplicabilidad de la ley penal derogada a partir de 1991.15 Avalada por un sector de la doctrina nacional,16 la tesis de Cousiño ha desempeñado un rol protagónico en la jurisprudencia de la Corte Suprema relativa a importantes cambios legales, como los introducidos por la Ley 19738 en la Ordenanza de Aduanas, a propósito de la derogación de la norma punitiva del fraude aduanero,17 por la Ley 20000 en la regulación del tráfico de estupefacientes, a propósito de la introducción del delito de microtráfico,18 y por la Ley 20361 en el derecho antimonopolios, a propósito de las sanciones aplicables.19
La construcción conceptual de la doctrina de Cousiño es, sin duda, errónea. Ella se basa en confundir la vigencia con aplicabilidad. No obstante, en un
12 Al respecto, citando a Pedro Javier Fernández, Robustiano Vera, Alejandro Fuensalida, Edurado Novoa Monreal, Gustavo Labatut y Alfredo Etcheberry, y jurisprudencia de los siglos XIX y XX, BASCUÑÁN (2014).
13 Contra Pazo de Armas, sentencia de 13 de agosto de 1987, Rol N° 25.390, en: 345 Fallos del Mes (1987), p. 530-532. La peculiaridad del caso −otorgamiento ilegal de patente para la conducción de automóviles− es que la norma derogatoria de la ley vigente al momento del hecho −Ley 15.231− fue establecida en un cuerpo legal −Ley 18287, establece procedimientos ante los Juzgados de Policía Local− y la nueva regulación en otro −Ley 18290, del tránsito−, ambos publicados en el Diario Oficial el mismo día 7 de febrero de 1984 y entrados en vigencia el mismo día 1° de enero de 1985.
14COUSIÑO (1975), pp. 118-119.
15 Errázuriz Talavera y otros, sentencia de 17 de junio de 1991, Rol N° 28.479, en: 391 Fallos del Mes (1991) p. 219-223
16POLITOFF / MATUS (2002), p. 268-269.
17Contra Schalchli Melo, sentencia de 11 de noviembre de 2002, Rol N° 3862-2001; contra Ortega
Meriño, sentencia de 5 de enero de 2004, Rol N° 3143-2002; contra Muñoz Alfaro, sentencia de 31 de agosto de 2004, Rol N° 3107-2002; contra Labarca Abarca y otro, sentencia de 2 de septiembre de 2004, Rol N° 3890-2002; contra King Vilensky, sentencia de 8 de octubre de 2008, Rol N° 2420-2008; contra Guerrero Hernández y otros, sentencia de 13 de mayo de 2008, 5292-2007; contra Lehmann Wolfenson, sentencia de 3 de diciembre de 2009, 8006-2008.
18 Contra Valenzuela Grandón, sentencia de 18 de noviembre de 2008, Rol N° 2980-2008; contra Yáñez Vargas, sentencia de 17 de diciembre de 2009, Rol N° 4887-2009; contra Vasallo Schanni, sentencia de 16 de agosto de 2010, Rol N° 8938-2009).
19
sentido muy general la doctrina de Cousiño también responde a un principio de justicia básico del derecho intertemporal penal europeo continental, conforme al cual una ley derogada no debe ser aplicada si su derogación implica su desautorización por el legislador. Es decir, si el cambio legal consiste en una alteración de la medida del merecimiento y/o de la necesidad de la pena expresada en la ley derogada, que es favorable al acusado, entonces el tribunal ya no está vinculado a esa medida. En este sentido puede decirse que la ley derogada es aplicable cuando sigue siendo materialmente vigente, esto es, cuando la desvaloración del hecho que ella expresaba sigue encontrando sustento en el derecho vigente.20 Pero esto no es sino una consecuencia del principio de lex mitior, es decir, del imperativo de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable. La consecuencia práctica de la desautorización de la ley derogada por el cambio legal no es simplemente la inaplicabilidad de la ley derogada, sino la aplicación retroactiva de la nueva ley, por ser más favorable. No se trata, por lo tanto, de que la constatación de la continuidad de la valoración sea una condición necesaria de la aplicación preteractiva de la ley derogada, sino más bien de que la constatación de la discontinuidad es una condición suficiente de la aplicación retroactiva de la ley vigente al momento de la sentencia. Lo propio del derecho intertemporal chileno -en tanto derivación del europeo contin-ental- no es la exist-encia de una regla equivalente a la rule of abatement, o sea, una prohibición general de aplicación preteractiva de la ley penal derogada, sino la existencia del principio de lex mitior, que acarrea la inaplicabilidad de la ley derogada como consecuencia derivada del imperativo de aplicar retroactivamente de la ley más favorable.
Dicho en términos simples. Tal como lo entendieron la doctrina y la jurisprudencia chilenas por más de un siglo, el art. 18 CP establece tres reglas básicas: (i) ordena aplicar la ley vigente al momento del hecho incluso preteractivamente (inciso primero), por lo que (ii) prohíbe aplicar con efecto retroactivo la ley posterior al hecho (inciso primero); además, (iii) ordena aplicar con efecto retroactivo la ley posterior al hecho cuando es más favorable (inciso segundo), incluso prevaleciendo sobre la cosa juzgada (inciso tercero). Para que (iii) pueda ser operativo, es necesario reformular (i) como un imperativo de aplicación preteractiva de la ley favorable y (ii) como una prohibición de aplicación con efecto retroactivo de la ley desfavorable.21
Como se puede apreciar, en los resultados no hay mayor diferencia entre la interpretación tradicional del art. 18 CP y la doctrina de Cousiño. La aplicación de una y otra doctrina, sin embargo, puede producir diferencias sustantivas en la práctica. La manera como la jurisprudencia ha aplicado la doctrina de Cousiño
20JAKOBS (1995), pp. 111-113. Desde el punto de vista de las reglas de cambio del sistema, esto implica sostener que en el derecho penal el cambio legal favorable al acusado no constituye una simple derogación de la ley preexistente desfavorable, sino que conlleva su abolición.
20
consiste en efectuar una comparación abstracta entre la ley derogada y la ley nueva para examinar la continuidad que esa doctrina exige constatar. Puesto que lo usual será que la nueva ley no reproduzca literalmente la derogada, la constatación de la continuidad supondrá un juicio de ponderación entre las semejanzas y diferencias existentes entre la ley derogada y la nueva ley que arroje como resultado que las primeras son más importantes que las segundas. La estructura de esa ponderación es indefinida por los que sus resultados son inciertos. Esa incertidumbre encubre la arbitrariedad judicial. En contraste, la interpretación tradicional implica un procedimiento preciso de comparación entre la ley derogada y la nueva ley: el tribunal debe aplicar conjeturalmente una y otra ley, cada una por separado, al juzgamiento del caso, y aquella que arroje el resultado más favorable al acusado debe ser considerada como ley aplicable, ya sea preteractivamente -si lo es la ley derogada- o retroactivamente -si lo es la nueva ley-. En otras palabras, la comparación exigida por la doctrina tradicional es concreta y no abstracta.22
2.3. La distinción entre el derecho intertemporal de rango legal y el de rango supralegal
En principio, el derecho intertemporal es derecho de rango legal. La legislación establece las reglas y principios a los que el tribunal debe sujetarse para identificar el derecho aplicable al caso. Esta es la razón de que el derecho transitorio establecido por una ley determinada tenga prioridad sobre el derecho intertemporal respectivo: es lex specialis del mismo rango jerárquico. No obstante, tratándose del derecho intertemporal penal algunas de sus reglas tienen rango jerárquico supralegal. Probablemente no hay un aspecto del derecho intertemporal chileno donde reine más confusión que en éste. La confusión se debe en primer lugar a una tendencia de la cultura jurídica chilena a considerar que toda regla relevante debe tener estatus constitucional. Esta tendencia intensamente contramayoritaria es dominante desde la época de la dictadura militar, ya sea en su vertiente favorable a la dictadura (apoyada en la Constitución de 1980) o en su vertiente contraria a ella (apoyada en los tratados internaciones sobre derechos humanos). Pero la confusión también se debe a una tendencia generalizada en la cultura europea continental a equiparar en peso específico y conclusividad el imperativo de aplicación retroactiva de la ley favorable a la prohibición de aplicación retroactiva de la ley desfavorable. Esto es un error.
La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable es una de las garantías concretas del principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia). Fundada en el principio de culpabilidad y en consideraciones de seguridad jurídica, constituye un principio elemental de justicia. En tal carácter es común a la
cultura jurídica europea continental y la anglonorteamericana y tiene una larga tradición como regla de rango constitucional. En el derecho chileno vigente ella se encuentra establecida en el art. 19 N° 3 inciso viii (originariamente, vii) CPR.
El imperativo de aplicación preteractiva de la ley penal derogada no es una garantía constitucional. Puede ser entendido como una consecuencia del principio de legalidad en sentido sistémico, pero no garantístico. Es una expresión del interés colectivo en la efectividad de la ley penal, pero no constituye una condición de legitimación de la potestad punitiva que proteja un interés estratégico de las personas eventualmente afectadas por dicha potestad. Ciertamente, la legalidad en sentido sistémico corresponde a su sentido orgánico, es decir, como principio de legitimación de la competencia de los órganos que intervienen en el ejercicio de la potestad punitiva, y en ese sentido el principio tiene relevancia constitucional como parte del diseño básico de la organización del Estado (art. 7° CPR). Pero una norma legal que alterara el imperativo de aplicación preteractiva, como lo hacen los incisos segundo y tercero del art. 18 CP, es igualmente satisfactoria del principio de legalidad en su sentido orgánico. El deber de sujeción a la ley que pesa sobre el Ministerio Público y los tribunales no es un deber de aplicación de la ley penal vigente en tal o cual momento, sino un deber de aplicación de las normas legales que componen el derecho intertemporal vigente al momento de la aplicación de la ley penal.
El hecho de que el art. 18 CP establezca en un mismo precepto −su inciso primero− tanto el imperativo de aplicación (incluso preteractiva) de la ley vigente al momento de la comisión del hecho como la prohibición de aplicación retroactiva de la ley posterior a ese momento, y que subordine conceptualmente esta prohibición a aquel imperativo, es enteramente comprensible, atendido su nivel de referencia. Se trata de reglas de la codificación dirigidas a los tribunales, cuya finalidad prioritaria es asegurar su sujeción a la ley. En cambio, el hecho de que la Constitución de 1980 haya reproducido en sus garantías el inciso primero del art. 18 CP es indicativo de la falta de comprensión que tuvieron sus redactores del sentido y función de las reglas de la codificación. Porque en el nivel de referencia de las reglas sobre garantías constitucionales el único contenido relevante de ese precepto es la garantía de lex praevia, o sea, la prohibición de aplicación de la ley penal con efecto retroactivo, como lo demuestra la tradición constitucional chilena.23
La mayor dificultad se encuentra, sin embargo, en la determinación del rango jerárquico del principio de lex mitior, esto es, el imperativo de aplicación
22
retroactiva de la ley penal favorable. La doctrina y la jurisprudencia dominantes sostienen que la Constitución de 1980 lo dotó de rango constitucional. Como se verá, el Tribunal Constitucional adhiere a esta postura en su STC 2673, tanto en su opinión de mayoría como en la opinión disidente. Pero es claro que conforme a su tenor literal y a la historia fidedigna de su establecimiento el art. 19 N° 3 inciso viii CPR no manda sino que simplemente permite la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable. El sentido de la frase “a menos que una nueva ley favorezca al afectado” consiste en exceptuar de la prohibición constitucional de aplicación con efecto retroactivo de la ley penal a la ley más favorable, resolviendo con ello una aparente dificultad que era de mención rutinaria en la doctrina bajo la Constitución de 1925.24 Que la doctrina y la jurisprudencia lean esa autorización al legislador como un imperativo se debe al juego conjunto de las dos tendencias antes señaladas.
Colabora a esa lectura, sin duda, el hecho de que el principio de lex mitior se encuentre explícitamente consagrado junto al principio de juridicidad (lex praevia y certa en términos de accesibilidad y previsibilidad) en el art. 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (“PIDCP”) y el art. 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (“CADH”).25Esa equiparación es un rasgo de la evolución del derecho internacional de los derechos humanos, pues la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948 no la establecía. Ese rasgo es apreciable incluso en el contexto de la Unión Europea, a pesar de que el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos tampoco la estableció.26 Esto oculta que la cuestión más importante no es si el
24 Rutinariamente se planteaba la pregunta de si los amplios términos de la garantía constitucional (nota 23) implicaban la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley más favorable, haciendo con ello inconstitucional al principio de lex mitior consagrado en los incisos segundo y tercero del art. 18 CP. La respuesta rutinaria era la negativa, advirtiendo que la garantía de lex praevia se establecía en interés del acusado y no en su contra. Esto fue constatado en la sesión 112 (8 de abril de 1975) de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, y la discusión de la comisión en esa sesión y en la siguiente (sesión 113, 10 de abril de 1975) siempre giró en torno a la mejor manera de evitar para el futuro esa pregunta. Sobre esto en detalle, infra sección 5.1.
25 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Artículo 15. 1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”
principio de lex mitior tiene rango supralegal sino qué es lo que tiene rango supralegal tratándose de ese principio. Porque el hecho básico de que hay una diferencia sustancial en el modo como opera la garantía de lex praevia y el modo como opera el principio de lex mitior cuando está dirigido al legislador.
La garantía de lex praevia opera como regla binaria: si la ley penal es posterior al hecho y sus consecuencias son desfavorables para el acusado, su aplicación retroactiva se encuentra prohibida. La operatividad de esta prohibición está rodeada, ciertamente, por un sinnúmero de cuestiones eventualmente controversiales, como la determinación del momento del hecho, la determinación de la clase de consecuencias jurídicas sometidas a la prohibición, la calificación del carácter favorable o desfavorable de esas consecuencias y el tratamiento de los casos en que la nueva ley sea en parte favorable y en parte desfavorable. Pero en todo el ámbito en que estas cuestiones no generen controversia, la prohibición opera concluyentemente. El principio de lex mitior, en cambio, solo puede operar razonablemente a la luz de sus fundamentos. Para el caso paradigmático del principio −la aplicación retroactiva de la ley más favorable vigente al momento de la sentencia−, ese fundamento se encuentra en la prohibición de exceso que deriva del principio de proporcionalidad. Ello es así, porque se entiende que en tanto la nueva ley establece un trato más favorable ella desautoriza la medida de merecimiento o necesidad de pena que expresaba la ley vigente al momento del hecho. Y el tribunal no puede quedar vinculado a una medida legal que el propio legislador ha desautorizado por excesiva. En su carácter de imperativo dirigido al legislador el fundamento del principio de lex mitior se encuentra por lo tanto en una prohibición de doble estándar: el legislador no puede expresar al mismo tiempo dos medidas distintas de merecimiento y necesidad de la pena. O, lo que es lo mismo, el legislador no puede establecer diferencias arbitrarias para el tratamiento punitivo de hechos sujetos a una misma valoración. Por eso debe aplicarse la medida que menos afecta los derechos fundamentales del acusado.27
Scoppola v. Italy (N° 2) (N° 10249/03, sentencia de 17.09.2009), sosteniendo que el art. 7 del convenio garantiza implícitamente el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable (c. 109). Esto pone al imperativo incondicionado de preteractividad del derecho inglés (supra, nota 9) en tensión con el convenio europeo (al respecto, BOHLANDER (2011), pp. 627 y s.). Con todo, la razón sustantiva ofrecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para la consideración del principio de lex mitior como garantía implícita del principio de legalidad es coincidente con la tesis que aquí se sostiene en relación con la diferencia de su operatividad (infra, nota 27).
24
Lo dicho demuestra que bajo el principio de lex mitior, en tanto imperativo dirigido al legislador, hay un margen considerable para que este formule una apreciación diferenciada entre los hechos del pasado sometidos a la ley derogada desfavorable y los hechos futuros sometidos a la nueva ley más favorable. Si las diferencias entre unos y otros justifican razonablemente un trato punitivo también diferenciado, entonces no puede asumirse que la nueva ley desautorice la antigua medida de merecimiento o necesidad de pena, o, lo que es lo mismo, que el trato diferenciado implique un doble estándar. Esto no es una novedad para la dogmática constitucional: el derecho a la igualdad ante la ley reconoce un margen de diferenciación legítima y el principio de proporcionalidad reconoce un margen de legítima prerrogativa de determinación del legislador.
Lo anterior es tan evidente que incluso allí donde en principio no hay margen de apreciación disponible la doctrina y la jurisprudencia lo reconocen. En tanto imperativo de rango legal, esto es, en tanto regla del art. 18 inciso segundo y tercero CP, el principio de lex mitior no autoriza este margen de apreciación: su destinatario es el tribunal y a su respecto opera binariamente. Con todo, la doctrina y la jurisprudencia dominantes no vacilan en reconocer una excepción a ese principio en las leyes temporales. Esto es desde luego una demostración de la inconsistencia del punto de vista extendido −¿cómo podría admitirse una excepción a una garantía constitucional que ni siquiera está consagrada expresamente por la ley ni por la constitución?−, pero se explica a la luz del fundamento antedicho. Una ley temporal es, en rigor, una ley especial: las circunstancias en que fueron cometidos los hechos que ella regula los hace merecedores o necesitados de un tratamiento penal más severo y esa desvaloración no queda desautorizada por el término de esas circunstancias.28 Por eso, más que una excepción al principio de lex mitior basada en la preponderancia de otras consideraciones, las leyes temporales representan un caso no alcanzado por dicho principio a la luz de sus fundamentos.
Así es como debe entenderse el principio de lex mitior en tanto imperativo supralegal de aplicación retroactiva de la ley más favorable, ya sea como recepción de los tratados internacionales sobre derechos humanos, o como contenido de la frase del texto constitucional chileno, o como consecuencia de la prohibición de discriminación derivada del derecho a la igualdad ante la ley (art. 19 número 2 CPR) y de la prohibición de exceso derivada del principio de proporcionalidad,
the foreseeability of penalties.” (Scoppola v. Italy N° 2, cit. nota 27, c. 108). Esto demuestra que el principio de lex mitior no es una concreción del principio de legalidad, sino del principio de proporcionalidad: esa es la raíz de que sean operativamente diferentes. Frente a esta evidencia, las razones dadas por el Tribunal para vincular el principio de lex mitior al precepto que garantiza la lex praevia−que sea consistente con el Estado de Derecho (“rule of law”) y que se encuentre conforme con la previsibilidad de las penas− son espúreas.
que el Tribunal Constitucional chileno considera parte del esquema de control de la adecuación de la ley al derecho a la igualdad.29
3. El derecho transitorio de la Ley 20.720
El art. 12-t no figuraba en el mensaje presidencial que dio origen a la tramitación del proyecto de ley respectivo. Su primer antecedente se encuentra en la siguiente disposición, introducida en la discusión en particular del proyecto en Sala del Senado30:
Articulo duodécimo.- Las disposiciones penales contempladas en la presente ley solo se aplicaran a los hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia.
A la luz del art. 18 del CP esta es una regla redundante o excepcional, según si las disposiciones de la Ley 20720 resultan desfavorables o favorables para el imputado en comparación con las normas penales aplicables pertinentes que ella deroga. Si las nuevas disposiciones resultan desfavorables, la regla simplemente reproduce el inciso primero del art. 18 CP, en su contenido de prohibición de aplicación retroactiva (lex praevia). Si, en cambio, las nuevas disposiciones resultan favorables, la regla constituye una excepción a los incisos segundo y tercero del art. 18 CP, que disponen la aplicación retroactiva de las leyes posteriores a la comisión del hecho que lo eximen de toda pena o le aplican una menos rigurosa (lex mitior). Conforme a la concepción de la regla que manifestó quien propuso su inclusión en el proyecto, el Senador Hernán Larraín, su sentido habría sido precisamente el segundo. En sus propios términos:
En segundo lugar, también se planteó introducir un nuevo artículo transitorio para evitar un problema. El proyecto incorpora una mirada distinta acerca de los delitos de fraude y de quiebra fraudulenta o culposa.
En la actualidad hay personas que se encuentran condenadas por tales ilícitos. Y han surgido interpretaciones judiciales que dan a entender que, fundándose en el principio pro reo y al cambiar la tipificación de los delitos, ellas quedarían liberadas de su responsabilidad penal.
Con el objeto evitar esto último se propuso utilizar la misma norma que hemos empleado en otros cuerpos legales y establecer lo siguiente:
29 Sentencias 797/07, 825/07 y 829/07.
26
“Artículo 12 transitorio.- Las disposiciones penales contempladas en la presente ley solo se aplicaran a los hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia.”.
Esta norma −me parece que ya la usamos en la Ley de Drogas− nos permitirá impedir que personas que han sido declaradas culpables del delito de quiebra fraudulenta puedan sentirse eximidas de responsabilidad penal en virtud del principio pro reo.
Tal vez podría no aplicarse, pero como hay casos en que sí se ha hecho nos parece imprescindible incorporar este artículo transitorio.31
En los mismos términos defendió la regla ante la Sala del Senado el Senador informante, Patricio Walker:
La actual Ley de Quiebras contiene normas penales que tipifican delitos concursales para las figuras de quiebra culpable y quiebra fraudulenta. En este ámbito el proyecto deroga la normativa vigente y crea nuevas figuras penales, que se incorporan en un nuevo Título dentro del Código penal , las que tienen por objeto sancionar las conductas ilícitas en relación con la nueva ley. Para evitar cualquier confusión acerca de la posibilidad de que se aplique la retroactividad de la ley en los casos que sean más favorables a la persona condenada y con la finalidad de distinguir un delito de otro, se propone un nuevo artículo 14 transitorio, del siguiente tenor: “Artículo 14 transitorio.- Las disposiciones penales de la presente ley solo se aplicarán a los hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia”.
Es muy relevante, Señor Presidente, acoger tal proposición. Ojalá contemos con el acuerdo de la Sala para ello.32
Una regla así formulada como excepción al principio de lex mitior plantea la interrogante de su congruencia con la prohibición de discriminación arbitraria derivada del derecho constitucional a la igualdad ante la ley y el principio de proporcionalidad, como arriba se explicó. Pues si la Ley 20.720 declara que determinadas acciones ya no merecen ni necesitan una pena, entonces resulta problemático a la luz de ese derecho y ese principio que al mismo tiempo obligue a sancionarlas penalmente. La ilicitud del hecho al momento de su comisión y la
31 HL/20720, p. 1709-1710.
culpabilidad de quien intervino en su comisión pierden toda relevancia al momento de la sentencia, si la ley vigente a ese momento declara impune al hecho y esa declaración expresa una valoración extensible a las acciones anteriores. ¿Por qué habría que evitar que fueran eximidas de responsabilidad las personas que realizan las acciones que la ley declara ahora que no merecen ni necesitan una sanción penal?
Por otra parte, la apelación que el Senador Larraín hizo al art. 1° transitorio de la Ley 20.000 (D.O. 16.02.2005) como modelo del art. 12° transitorio que él propuso no es exacta. Pues lo distintivo de ese precepto, así como de su antecesor, el art. 59 de la Ley 19.366 (D.O. 30.01.1995), es su intento de compatibilizar la regla de preteractividad de la ley penal derogada con el principio de lex mitior del art. 18 CP. Una y otra disposición son del siguiente tenor:
Ley 19.366 Ley 20.000
Art. 59. Derógase la ley Nº 18.403. Con todo, la ley N° 18.403 continuará vigente para los efectos de la sanción de los delitos en ella contemplados y perpetrados con anterioridad a la publicación de esta ley, en cuyo caso la pena se regulará, además, según lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal.
Art. 1° (transitorio). Esta ley solo se aplicará a los hechos delictivos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia. En consecuencia, la ley Nº 19.366, el artículo 299 bis del Código de Justicia Militar y el artículo 193 del Código Aeronáutico continuarán vigentes para todos los efectos relativos a la persecución de los delitos contemplados en sus disposiciones y perpetrados con anterioridad a la publicación de esta ley, sin perjuicio de las normas relativas a la pena, en que regirá lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal. (…)
Como salta a la vista, ambas disposiciones utilizan inadecuadamente la expresión “continuará(n) vigente(s)” para referirse al hecho institucional de la aplicación preteractiva de la ley. Ese uso es una consecuencia de la falta de diferenciación conceptual entre la vigencia y la aplicabilidad de las normas.33 Aparte de esa inadecuación, ambas disposiciones someten la regla de aplicación preteractiva de las normas derogadas al principio de lex mitior consagrado en los incisos segundo y tercero art. 18 CP. La fórmula empleada por el art. 59 de la Ley 19.366 es menos equívoca que la redacción del art. 1° transitorio de la Ley 20.000, pues indica con
28
claridad que en caso de ser aplicable preteractivamente la ley derogada la pena respectiva se someterá a las reglas del art. 18 CP. Esto implica que si la nueva ley −la Ley 19366, en ese caso− exime al hecho de toda pena o le aplica una menos rigurosa, el tribunal debe arreglar a esta el juzgamiento del hecho. La redacción del art. 1° transitorio de la Ley 20.000, en cambio, pareciera indicar que la aplicación preteractiva de la ley penal derogada constituye una operación distinta de la consideración del art. 18 CP, al que solo habría de atender el tribunal para efectos de la determinación de la pena. Pero la única consecuencia práctica que se deduce de esta peculiaridad es tan absurda que debe concluirse que el sentido de esta disposición en nada difiere del sentido del art. 59 de la Ley 19.366. En efecto, la disociación entre la determinación de la calidad de delito conforme a la ley derogada y la determinación de la pena conforme a la ley más favorable produciría como consecuencia posible que la disminución sobreviniente de la pena fuera aplicable retroactivamente conforme al art. 18 CP pero no así la despenalización sobreviniente del hecho. Y eso sería intolerablemente absurdo: la ley que exime de toda pena un hecho contiene la norma “relativa a la pena” máximamente favorable.
La historia fidedigna del establecimiento de la Ley 20.000 no arroja mayores luces al respecto. Su art. 1° transitorio procede parcialmente del proyecto de ley originario iniciado a tramitación por mensaje del Presidente de la República.34 La Cámara de Diputados introdujo algunas modificaciones en primer trámite constitucional35 y el Senado otras modificaciones en segundo trámite constitucional, hasta alcanzar la redacción definitiva.36 Durante toda la tramitación, la mención al art. 18 CP formó parte del precepto, sin que se discutiera el alcance esa mención.
Suponiendo, pues, que la referencia al art. 18 CP abarca tanto a las normas que son más favorables porque aplican una pena más rigurosa como a las que lo son porque eximen al hecho de toda pena, cabe preguntarse en qué se diferencia el art. 1° transitorio de la Ley 20000 del art. 18 CP. En mi opinión, en nada: es un precepto cabalmente redundante en el contexto del derecho intertemporal penal chileno.37 Por cierto, esta afirmación descansa en la lectura del inciso primero del art. 18 CP que hicieron la doctrina y la jurisprudencia chilenas hasta antes de 1975. A partir de la doctrina de Cousiño y su recepción por la Corte Suprema, la aplicación preteractiva de la ley se ha vuelto incierta. Esa incertidumbre es la que
34 Biblioteca del Congreso Nacional (2005) (en adelante “HL/20000”) p. 49. 35 HL/20000, p. 549.
36HL/20.000, p. 1064.
genera la necesidad de una regla que declare expresamente lo que no se es capaz de leer en el inciso primero del art. 18 CP a pesar de su claro tenor literal: que la ley aplicable al juzgamiento de un hecho es la ley vigente al momento de su comisión.
Aquí se encuentra, por lo tanto, la diferencia esencial entre el art. 1° transitorio de la Ley 20000 y el art. 12° transitorio propuesto por el Senador Larraín para el proyecto de ley que dio origen a la Ley 20720: mientras que aquél simplemente reitera el derecho intertemporal penal establecido en el art. 18 CP, este lo altera sustancialmente al excluir la aplicación retroactiva de las normas de la Ley 20720 que sean más favorables al imputado. El auténtico equivalente del art. 12° transitorio propuesto por el Senador Larraín se encuentra más bien en el art. 9° transitorio de la Ley 19738 (D.O. 19.06.2001), que modificó la Ordenanza de Aduanas,38 que precisamente por esa razón ha sido considerado como un precepto inconstitucional por la Corte Suprema en algunos casos.39
El riesgo de impugnación de la constitucionalidad del art. 12° transitorio aprobado por el Senado en el primer trámite constitucional fue advertido por el Diputado Felipe Harboe en la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, en segundo trámite constitucional del proyecto de ley. La Superintendenta de Quiebras, Josefina Montenegro, hizo ver que la regla establecía una excepción al principio in dubio pro reo40 para evitar que la derogación de las presunciones de quiebra culpable y dolosa en la nueva regulación concursal pudiera acarrear la absolución por la comisión de esos delitos. Frente a ello, el Diputado Harboe observó que la regla podía ser cuestionada en su constitucionalidad atendido al hecho de que “el principio in dubio pro reo está
38 “Art. 9° (transitorio). Los delitos de fraude y contrabando cometidos con anterioridad a la fecha de publicación de la presente ley, sea que actualmente estén siendo conocidos o no por los tribunales competentes, se regirán por el actual artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas, cuyo texto se encuentra aprobado por el decreto con fuerza de ley N° 2 del Ministerio de Hacienda de 1997.” Como salta a la vista, se trata de una regla que establece la preteractividad de la ley penal derogada con independencia de si las normas de la ley penal que la sustituye son o no más favorables. Para todos los casos en que las normas de la ley 19738 fueran más favorables, el art. 9° transitorio dispuso la aplicación preteractiva de una ley penal desfavorable. Por eso no es una regla redundante sino una auténtica regla especial de preteractividad: en virtud de su calidad de lex specialis (art. 13 del Código Civil) prevalece sobre el art. 18 CP y no se encuentra subordinada al imperativo legal de aplicación retroactiva de la ley penal favorable establecido en el inciso segundo de ese precepto.
39 Así, contra Muñoz Alfaro (SCS 31.08.2004, Rol N° 3107-2002 cons. 6°); contra Labarca Abarca y otro, (SCS 02.09.2004, Rol N° 3890-2002 cons. 6°). El voto de prevención en el caso contra Schalchli Melo examina el art. 9° transitorio de la Ley 19.738 bajo los estándares constitucionales del derecho a la igualdad ante la ley y la proporcionalidad y concluye que no los satisface, por lo que la norma legal violaría también las garantías de los tratados internacionales sobre derechos humanos (SCS 11.11.2002, Rol N° 3862-2001 cons. 8°-10°).
30
consagrado en la Carta Constitucional”.41 La Superintendenta observó que la regla había sido justificada como una reproducción del art. 1° transitorio de la Ley 20.000 y propuso “incorporar a continuación del punto aparte, una mención que establezca, tal como lo hace la Ley 20.000, que los delitos de quiebra culpable y fraudulenta continuaran vigentes para todos los efectos relativos a la persecución de tales delitos, que hayan sido perpetrados con anterioridad a la publicación de esta ley”.42 Esa proposición fue complementada por el profesor de derecho civil de la Pontifica Universidad Católica de Chile, Juan Luis Goldenberg Serrano, en el sentido de agregar además la frase, también contemplada en la Ley 20.000 “sin perjuicio de las normas relativas a la pena, en que regirá lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal”.43 En esos términos, idénticos a los del actual art. 12-t, la disposición fue aprobada por la Comisión por la unanimidad de sus miembros.
La descripción de la historia fidedigna del establecimiento del art. 12-t deja al intérprete en una situación desconcertante. Por una parte es claro que el legislador decidió establecer una regla de aplicación preteractiva de la ley derogada para evitar la impunidad que pudiera ser consecuencia del cambio de tipificación introducido por la nueva regulación de los delitos de insolvencia. Por otra parte, el legislador introdujo a esa regla una salvedad que equipara su regla de aplicación preteractiva al derecho intertemporal penal general, establecido en el art. 18 CP, que ordena la impunidad por aplicación retroactiva de la ley más favorable. O sea, se trata de un legislador que lo quiere todo o que no sabe lo que quiere.
No puede dejar de comentarse aquí que existe una explicación distinta de las preocupaciones del Senador Larraín, que explica también por qué la regla surgida para resolver esas preocupaciones termina reproduciendo el derecho intertemporal penal de alcance general. Es posible que la posición defendida por el Senador Larraín haya consistido en la idea de que el cambio de tipificación introducido en la Ley20720 no producía como consecuencia una despenalización de las conductas que eran punibles conforme a las normas por ella derogadas. En otras palabras, que los nuevos delitos introducidos por el art. 345 de la Ley20720 en el Párrafo 7 del Título IX del Libro Segundo del Código Penal abarcan un ámbito de punibilidad que no es menor que el cubierto por los arts. 38, 218 a 222 y 229 del Libro IV CCo, derogados por el Art. 347 número 20 de la Ley 20.720.44
41 HL/20720, p. 2377. 42 Ibídem.
43Ibídem.
Pero esa es una tesis interpretativa. Su corrección o incorrección depende del resultado a que se llegue comparando todos los aspectos de la regulación preexistente de los cuales depende la punibilidad con los de la nueva regulación. En el mejor de los casos, el legislador podría prever el surgimiento de eventuales controversias en ejercicio de comparación y resolverlas mediante reglas de interpretación de las nuevas disposiciones o mediante una constancia en las actas de sus sesiones. Lo que se encuentra totalmente fuera de lugar es la pretensión de avalar esa interpretación mediante el establecimiento de una excepción al principio de lex mitior. Ese modo de proceder es indicativo de una voluntad legislativa reacia a asumir las consecuencias de sus decisiones. Eso está más allá de su poder legítimo.
Bajo la regla del art. 18 CP o del art. 12-t la única manera de resolver correctamente los problemas de aplicación temporal de la ley penal que plantea la entrada en vigencia del art. 345 de la Ley20720, y con él de las nuevas normas sobre delitos concursales introducidas en el Párrafo 7 del Título IX del Libro Segundo del Código Penal, es examinando en cada caso su posible calificación y pena bajo la totalidad de las normas pertinentes vigentes al momento de su comisión, examinando luego su posible calificación y pena bajo la totalidad de las normas pertinentes vigentes al momento de la sentencia, comparando el resultado de ambos exámenes y seleccionando luego como ley aplicable al caso aquella de las regulaciones que le dé el tratamiento más favorable. Que el Libro IV CCo esté derogado es irrelevante: sus normas siguen siendo aplicables a los hechos acaecidos bajo su vigencia si las nuevas normas son desfavorables. Que en abstracto haya diferencias estructurales o sistemáticas entre las normas punitivas derogadas y las nuevas normas punitivas es irrelevante: lo que decide la cuestión es la comparación en concreto del resultado al que unas y otras conducirían si fueran aplicadas al juzgamiento del caso. Que el art. 12-t solo haga aplicable el art. 18 CP en cuanto a las “normas relativas a la pena” es irrelevante: toda norma que define las condiciones de la punibilidad de un comportamiento es una norma relativa a su pena. Desde luego lo es la que le establece una pena más severa; pero también, y aun con mayor razón, la que lo exime de toda pena.
4. El caso ante el Tribunal Constitucional
4.1. Antecedentes procesales
Con fecha 12 de junio de 2014 la defensa jurídica de Roberto Alejandro Fredes Besoain dedujo ante el Tribunal Constitucional un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 12-t. El requirente había sido
32
acusado en la causa RIT 199-2009, RUC 0910000486-8, del Octavo Juzgado de Garantía de Santiago, conforme a la antigua ley de quiebras por tres cargos de quiebra culpable (art. 219 N° 1, 4 y 9 del Libro IV CCo) y dos de quiebra fraudulenta (art. 220 N° 11 y 16 del Libro IV CCo). El 14 de abril de 2014 solicitó sobreseimiento definitivo por la causal del art. 250-a) del Código Procesal Penal (“CPP”), esto es, por no ser constitutivo de delito el hecho investigado en relación con dichos cargos.45 En la apreciación de la defensa del acusado, la derogación del Libro IV CCo por la Ley 20.720 implicaría que “habían derogado expresamente los hechos típicos considerados en la acusación”.46 El juez de garantía rechazó la solicitud basándose en las siguientes razones:
En lo que dice relación al sobreseimiento deducido por la defensa del imputado Roberto Fredes el Tribunal va a rechazar en este estadio procesal el sobreseimiento antes mencionado por las siguientes consideraciones. En primer término, se concuerda con el Ministerio Público en orden a establecer que la disposición duodécima transitoria en relación al artículo 18 del Código Penal son ambas disposiciones de índole legal y corresponde a este Tribunal, entonces, pronunciarse sobre ese punto. Desde esa perspectiva entiende que la disposición transitoria de la nueva disposición que rige esta normativa indica que claramente se aplicarán a los hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia. Desde esa perspectiva entonces el artículo duodécima (sic) transitoria (sic) entiende el Tribunal que es la norma de excepción a la norma general del artículo 18 del código punitivo. Desde esa perspectiva también es una disposición dictada con posterioridad y también es una norma especial a este tipo de ilícitos, desde esa perspectiva el primer gran cedazo barrera, esto es que la Ley promulgada de acuerdo al artículo 18 del Código Penal entiende el Tribunal que no se satisface de acuerdo a las alegaciones vertidas por la defensa por las argumentaciones vertidas precedentemente. Y en el evento que pasáramos dicho cedazo el mismo legislador en esa misma disposición indica que será sancionado de acuerdo al mismo artículo 18 del Código Penal, es decir, la pena es favorable. Desde esa perspectiva no ve este tribunal al menos el conflicto entre la disposición duodécima transitoria en relación con el artículo 18 del Código Penal. Acompañado no con el
45 El requirente había sido además acusado con dos cargos por apropiación indebida (Art. 470 N°1), cuatro cargos por estafa (Art. 473 CP) y cuatro cargos por sabotaje informático (art. 3° Ley 19.223).
artículo 19 n° 3 de la Constitución Política de la República sin perjuicio de las instancias que (sic) puede recurrir la defensa ante el Tribunal Constitucional respectivo en el evento que tuviera algún tipo de duda el respecto. Pero el Tribunal no ve cuál es la dificultad, el artículo duodécimo transitorio lo que indica es: “se aplicarán a los hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia o en consecuencia las disposiciones penales contempladas en la presente ley solo se aplicarán a los hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia” pero la sanción rige el artículo 18 del Código Penal esto es la Ley, esto es, la Ley la más favorable al efecto y desde esa perspectiva hay sanciones que son más altas de acuerdo a la normativa que empezó a regir en enero del 2014 como hay algunas disposiciones que o algunas conductas punitivas que son de más baja sanción. Ahora bien, en lo que dice relación a la tipicidad o a la vulneración de principio de tipicidad también esgrimido por la defensa en orden a que y a las conductas jurídicas o a las conductas punibles no estarían vigentes, bueno esa ya es una discusión del Tribunal del fondo. Lo que a mí compete es establecer o dar por establecido que no ve una discusión entre el artículo duodécimo transitorio en relación al artículo 8° [sic: se entiende, el 18°] por la misma salvedad que hace esta misma disposición transitoria. Ahora, si cesión de pago es lo mismo que resolución liquidadora créanme que eso es una discusión de fondo que tiene que ver el Tribunal Oral en lo Penal de acuerdo a la normativa vigente.
Por estos motivos se va a rechazar el sobreseimiento definitivo solicitado por la defensa, en todos los términos toda vez que el propio Ministerio Público ha indicado que hay una figura punitiva por la cual dedujo acusación pero que no tendría sanción punitiva pero la fiscalía ejercerá las atribuciones legales pertinentes en la oportunidad procesal que así lo estime pertinente. Por cuanto si el Tribunal estima y absuelve a su representado por estimar que las conductas son atípicas bueno ahí está la sanción hacia el Ministerio Público de la condena en costas. Si tuvo o no motivos plausibles para litigar.47
Esta resolución merece un par de comentarios. En primer lugar es digno de ser resaltada laudatoriamente la claridad con que el tribunal plantea la posición sistemática del art. 12-t. Tal como el juez lo sostiene, se trata de una regla de