La Responsabilidad directa por omisión del Estado más allá de la diligencia debida. Reflexiones a raíz de los crímenes "feminicidas" de Ciudad Juárez

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LA RESPONSABILIDAD DIRECTA POR OMISIÓN

DEL ESTADO MÁS ALLÁ DE LA DILIGENCIA

DEBIDA. REFLEXIONES A RAÍZ DE LOS CRÍMENES

«FEMINICIDAS» DE CIUDAD JUÁREZ

Francisco Jiménez García Profesor Titular de Derecho Internacional Público

Universidad Rey Juan Carlos

SUMARIO: 1. CERRANDO CÍRCULOS DE IMPUNIDAD: LA DUALIDAD Y CONCURRENCIA DE

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1. CERRANDO CÍRCULOS DE IMPUNIDAD: LA DUALIDAD

Y CONCURRENCIA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL COMO PRISMA COMPLETO DEL INJUSTO INTERNACIONAL

En un cierto momento, la consagración y el desarrollo de la responsabili­ dad internacional del individuo aparecían como una necesidad apremiante para cerrar el círculo de la reparación del injusto derivado de un ilícito in­ ternacional, más si tal ilícito era calificado como crimen internacional. Era necesaria la personificación o individualización de la responsabilidad inter­ nacional como vía para potenciar el «efecto moral» así como la plenitud del

ordenamiento internacional 1, pues como ya se pronunciara el Tribunal Mi­

litar de Núremberg, los crímenes contra el Derecho internacional son come­

tidos por hombres y no por entidades abstractas 2. El Derecho internacional

de los derechos humanos y, en concreto, el Derecho internacional penal se han caracterizado no sólo por la humanización que incorporan al sistema internacional, sino también porque uno de sus principales propósitos es con­ seguir la individualidad de la infracción así como ofrecer transparencia de la comisión de la violación de los derechos humanos. Mediante la extensión del principio de inviolabilidad de la sociedad civil («civilian inviolability») frente a los actores no estatales se pretende otorgar transparencia a la propia socie­ dad y que los grupos e individuos que la integran sean también responsables

internacionales por los crímenes cometidos 3. Ahora bien, esta transparencia

penal o de derechos humanos no puede eclipsar hasta anular la responsabi­ lidad internacional de los Estados ni minimizarla reconduciéndola a catego­ rías indirectas o difusas. La responsabilidad individual, en cierta medida y utilizando la expresión de J. Crawford, ha «despenalizado la responsabilidad

estatal» 4, aun cuando la Corte Internacional de Justicia (CIJ) haya confirma­

do la dualidad de la responsabilidad internacional al constatar que nada im­ pide que junto a la responsabilidad individual se declare la responsabilidad del Estado por la comisión o la complicidad en un crimen internacional 5. Es más, determinados crímenes internacionales por sus propias caracterís­

1 Cfr. Dupuy, P. M., «International criminal responsibility of the individual and international res­ ponsibility of the State», en cassese, A.; Gaeta, P., y Jones, J. R. W. D. (eds.), The Rome Statute of the

International Criminal Court: A Commentary, Oxford­Nueva York, Oxford University Press, 2002, vol. II,

pp. 1085­1099, en particular, p. 1098; Lauterpacht, H., International Law and Human Rights, Hamden, Archon Books, 1950, p. 40, y aLLot, P., «State Responsibility and unmaking of international law», HILJ, 1988­1, p. 14.

2 Sentencia de 1 de octubre de 1946 del Tribunal Militar Internacional para el enjuiciamiento de los principales criminales de guerra, citada en el Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre responsabilidad internacional de los Estados, AG. Doc. A/56/10, p. 301.

3 Véase en este sentido, sLauGhter, A. M., «An international constitutional momento», HILJ, 2002­ 1, pp. 11­16.

4 crawforD, J., Los artículos de la CDI sobre la Responsabilidad Internacional del Estado.

Introduc-ción, Texto y Comentarios (trad. L. Fonseca, rev. C. Espósito), Madrid, Dykinson, 2004, p. 62.

5 Cfr. asunto relativo a la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de

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ticas de masividad, generalidad o sistematicidad generan una multiplicidad de responsabilidades que no pueden reducirse a la responsabilidad penal de

los autores directos 6. Ahora, para tener una visión completa del injusto co­

metido resulta imprescindible constatar la dualidad de la responsabilidad inherente a la comisión del ilícito, pues ciertos crímenes no pueden ser co­ metidos exclusivamente por hombres si no cuentan con una entidad estatal

detrás, realmente nada abstracta 7, que los ampare activamente o de forma

aquiescente. Asimismo y ante la privatización de ciertos sectores del Dere­ cho internacional, resulta imprescindible que ciertas doctrinas de Derecho internacional penal se incorporen a los Derechos nacionales para evitar las

lagunas que tal privatización provoca 8.

En el ámbito internacional, el tema de la responsabilidad del Estado toda­ vía es una cuestión problemática. No sólo porque el fin de la impunidad, que es declarado sin ambages por el ordenamiento internacional, resulta difícil de conseguir en la estructura jurisdiccional facultativa de una Comunidad internacional, que ha decidido suprimir terminológicamente el tipo objetivo de crimen internacional del Estado para difuminar ante la opinión pública la calificación sustantiva y la visibilidad subjetiva de atribución del conteni­ do del actual art. 40 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional

(CDI) sobre responsabilidad de los Estados 9. La anteriormente reivindicada

transparencia exige, ahora, la visibilidad de la responsabilidad del Estado en ciertos ámbitos para de nuevo cerrar círculos de impunidad que se mantie­ nen abiertos. El amparo del Estado, y su responsabilidad, bajo la cobertura

de agentes privados 10 o bajo el paraguas de inmunidad jurisdiccional de las

6 Cfr., en este sentido, el Capítulo 5, «State Responsibility for International Crimes» de la obra de Lehto, M., Indirect Responsibility for Terrorist Acts: Redefinition of the Concept of Terrorism Beyond

Violent Acts, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, pp. 197­251; sreenivasa rao, P., «Internatio­ nal crimes and State responsibility», en International Responsibility Today: Essays in Memory of Oscar

Schachter, Leiden­Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2005, pp. 79­80.

7 En su defensa de la expresión crimen internacional —«sucesivos crímenes de Estado [...] conti­ núan a ocurrir, ante los ojos complacientes e indiferentes de la mayor parte de los jusinternacionalistas contemporáneos. Los crímenes de Estado no han dejado de existir por afirmar ellos que el crimen de Estado no existe y no puede existir. Todo lo contrario: el crimen de Estado sí, existe, y no debería exis­ tir, y los jusinternacionalistas deberían empeñarse en combatirlo y sancionarlo como tal»—, el Juez Cançado Trindade, en su voto razonado a la Sentencia de 31 de enero de 2006 dictada en el caso de las

Masacres de Ituango c. Colombia, afirma que el Estado a su juicio, no se configura como una «entidad

abstracta» sino como «toda una estructura de represión y violencia» por el Estado montada en el marco de la cual ilícitos internacionales son efectivamente cometidos. Según el Juez, un punto que «ha pasado desapercibido —o no suficientemente tomado en cuenta— hasta la fecha es atinente a las considera­ bles dificultades enfrentadas para desmontar o “desmovilizar” dichas estructuras, en sus más distintas formas (v. gr. policía secreta, servicios de “inteligencia” e información o delación, escuadrones de la muerte, “paramilitares”, patrulleros civiles, batallones policiales, agentes de seguridad estatal, cárceles clandestinas, y otras del género)». Corte IDH, Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C, núm. 148.

8 Véase farreL, N., «Attributing criminal liability to corporate actors. Some lessons from the Inter­ national Tribunals», Journal International Criminal Justice, 2010, núm. 3, pp. 873­894.

9 Aun cuando se pueda seguir manteniendo con el citado voto razonado del Juez cançaDo trinDa

-DeypeLLet, A., «Can a State commit a crime? Definitively, yes!», EJIL, 1999, núm. 2, pp. 425­434.

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Organizaciones internacionales —asuntos Behrami y Saramati— demuestran la existencia de estos espacios de impunidad internacional. Pero también en aquellos supuestos en los que si bien resulta evidente la implicación direc­ ta, aquiescente o cómplice del Estado en la comisión del crimen perpetrado por particulares, se recurre a modalidades limitadas o indirectas de respon­ sabilidad que impiden la sanción real y plena del ilícito cometido (cómo en­ tender si no la Sentencia del 26 de febrero de 2007 del CIJ en el asunto del

Genocidio bosniaco).

La norma consuetudinaria relativa a la diligencia debida del Estado en la prevención y protección de intereses amparados por el Derecho internacio­

nal 11 —que en la actualidad superan los estrictamente estatales y que en su

versión de prevención fue suprimida de los entonces arts. 11 y 23 del Proyec­ to de artículos sobre responsabilidad internacional del Estado, al entender que tal previsión podría ser percibida como la formulación de un estricto estándar de responsabilidad estatal por omisión más allá de la práctica de los

Estados 12— supone y ha supuesto un importante principio general en la con­

figuración y desarrollo de la responsabilidad estatal por actos privados en el

11 En la Sentencia de 20 de abril de 2010 dictada por la CIJ en el caso relativo a las Plantas de

celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), se indica en sus párrs. 101 y 197 que «la Corte

observa que el principio de prevención, en tanto norma consuetudinaria, tiene sus orígenes en la dili­ gencia debida que se requiere de un Estado en su territorio. Corresponde a “cada Estado la obligación de no permitir, teniendo conocimiento, que su territorio sea usado para actos contrarios a los derechos de otros Estados” (Canal de Corfú, Reino Unido c. Albania, ICJ Reports 1949, p. 22). Un Estado está así obligado a usar todos los medios a su alcance a fin de evitar que las actividades que se llevan a cabo en su territorio, o en cualquier área bajo su jurisdicción, causen un perjuicio sensible al medio ambiente del otro Estado. La Corte ha establecido que esta obligación “es ahora parte del corpus de derecho internacional relacionado con el medio ambiente” [Legalidad de la amenaza o uso de armas nucleares,

Opinión consultiva, CIJ Recueil 1996 (I), p. 242, párr. 29]». Es más, supone una obligación de com­

portamiento «respecto de todas las actividades que tienen lugar bajo la jurisdicción y control de cada Parte. Se trata de una obligación que implica no sólo la adopción de normas y medidas apropiadas, sino también un cierto grado de vigilancia tanto en su ejecución como en el control administrativo de los operadores públicos y privados». Tal doctrina jurisprudencial ha sido asumida por el Tribunal Internacional del Mar en su Opinión consultiva de 1 de febrero de 2011 sobre las Responsabilidades y

obligaciones de los Estados patrocinadores de personas y entidades en relación con actividades en la Zona, TIDM Recueil 2011, párrs. 107­120. Acerca del principio de diligencia debida en Derecho internacional

véanse Lozano contrerasJ. F., La noción de debida diligencia en Derecho internacional, Barcelona, Ate­ lier, 2007; pisiLLo­mazzeschi, R., «The due diligence rule and the nature of the responsibility of states»,

GYIL, 1992, pp. 9­51.

12 Sobre esta cuestión véase Gattini, A., «Smoking/no smoking: some remarks on the current place of fault in the ILC Draft articles on State Responsibility», EJIL, 1999, núm. 2, pp. 398­399. Por su par­ te, la jurisprudencia de la CIJ establece unos criterios muy estrictos para apreciar la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de su deber de vigilancia. A tal efecto Gutiérrez espaDay cerveLL

hortaLhan destacado en su análisis de la Sentencia de 19 de diciembre de 2005 sobre el asunto de las

Actividades armadas en el territorio del Congo (República Democrática del Congo c. Uganda) CIJ Recueil 2005, párrs. 300­303, que «la Corte deja claro que este deber de vigilancia no comporta una obligación

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marco de la protección de los derechos humanos y del Derecho internacional penal (formando parte de su corpus jurídico). No obstante tal principio ge­ neral no cubre todas las situaciones posibles de atribución que requieren de figuras nuevas aún inexploradas en el sistema internacional —más allá de la inédita judicialmente complicidad (ayuda/asistencia) internacional prevista en el art. 16 del Proyecto sobre responsabilidad del Estado—, como pueden ser la complicidad pasiva o la comisión por omisión. Como se indicara por parte de la CDI en el informe presentado por R. Ago, la falta de prevención ge­ nera responsabilidad estatal por la realización efectiva de un acontecimiento en su territorio o en cualquier área bajo su jurisdicción que el Estado tenía el deber de impedir y que por falta de su actuación —o, en su caso, de una vigilancia más activa— se ha producido 13. La situación es distinta cuando producida la situación criminal, ajena en un principio al Estado, se mantiene de forma sistemática y durante un periodo de tiempo prolongado una vez que ha quedado constatado, mediante la existencia de denuncias internacionales, el conocimiento de los hechos y la falta de actuación del Estado mediante la presentación de alternativas efectivas de prevención, investigación, sanción y garantías de futuro de no repetición. Tal inactividad crea objetivamente una situación de riesgo intolerable desde la perspectiva de protección del Dere­ cho internacional. Responsabilidad que resultará agravada en el caso de que se prueben actitudes aquiescentes o cómplices de las autoridades estatales competentes en la prevención, investigación y sanción de los crímenes per­ petrados. En el caso de las Masacres de Ituango c. Colombia, la Corte Intera­ mericana de Derechos Humanos (Corte IDH) reconoció que si bien el Estado colombiano había adoptado determinadas medidas legislativas para prohibir, prevenir y castigar las actividades de los grupos de autodefensa o paramili­ tares, sin embargo, esas medidas no se vieron traducidas en la desactivación concreta y efectiva del riesgo que el propio Estado había contribuido a crear. Con la interpretación que durante años se le dio al marco legal, el Estado pro­ pició la creación de grupos de autodefensa con fines específicos, pero éstos se desbordaron y empezaron a actuar al margen de la ley. De este modo,

«[...] al haber propiciado la creación de estos grupos el Estado creó objetiva­ mente una situación de riesgo para sus habitantes y no adoptó todas las me­ didas necesarias ni suficientes para evitar que éstos puedan seguir cometiendo hechos como los del presente caso. La declaratoria de ilegalidad de éstos debía traducirse en la adopción de medidas suficientes y efectivas para evitar las con­ secuencias del riesgo creado. Esta situación de riesgo, mientras subsista, acen­ túa los deberes especiales de prevención y protección a cargo del Estado en las zonas en que exista presencia de grupos paramilitares, así como la obligación de investigar con toda diligencia actos u omisiones de agentes estatales y de particulares que atenten contra la población civil. La falta de efectividad en la desarticulación de las estructuras paramilitares surge además de las motivacio­ nes y características de la legislación adoptada a partir de 1989 [...], así como también del análisis de la intensidad cuantitativa y cualitativa de violaciones de derechos humanos cometidas por paramilitares en la época de los hechos y en

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años subsiguientes, actuando por sí mismos o con la aquiescencia o colabora­ ción de agentes estatales. La Corte considera que es dentro del contexto descrito en

que sucedieron los hechos del caso, que debe determinarse la observancia por parte del Estado de sus obligaciones convencionales de respeto y garantía de los derechos de las víctimas. En este tipo de situaciones, de violencia sistemática y de graves violaciones de los derechos en cuestión, en una zona de conflicto [....], los deberes de adoptar medidas positivas de prevención y protección a cargo del Estado se ven acentuados y revestidos de importancia cardinal en el marco de las obligaciones establecidas en el artículo 1.1 de la Convención» 14.

En estos supuestos excepcionales resulta necesario, para completar la sanción del injusto infligido, no quedarse en la responsabilidad por falta de prevención, investigación o sanción, pues el mantenimiento impune de tal situación de criminalidad ampara su prolongación, pudiendo establecerse un vínculo de causalidad entre la inactividad del Estado y la perpetuación de las graves violaciones cometidas. Trayendo a colación los debates sobre la noción de crimen internacional en relación con el criterio de proporcionali­

dad 15, el grado de gravedad de un hecho internacionalmente ilícito debería

determinarse mediante referencia a varios factores, en particular, la impor­ tancia objetiva y alcance subjetivo de la norma infringida, la dimensión de la infracción, el elemento subjetivo, en particular el grado de participación de los órganos del Estado autor del hecho ilícito y el grado de culpa (desde la

culpa levis o levissima hasta la negligencia, la negligencia grave y la intención

dolosa) y, en definitiva, los efectos de la infracción tanto sobre el Estado lesio­ nado como sobre el «objeto protegido» por la norma infringida. En cuanto al objeto o bien jurídico protegido se refiere expresamente a la lesión o perjuicio sufridos por las personas o la población como consecuencia de la violación de obligaciones en materia de derechos humanos.

Si bien es cierto que no se discute la dualidad y autonomía de los regíme­ nes de la responsabilidad internacional pues, por un lado, nada de lo dispues­ to respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará

a la responsabilidad del Estado conforme al Derecho internacional 16 y, por

otro, el Derecho internacional general de la responsabilidad internacional del Estado no impide la existencia de normas especiales relativas a la responsa­ bilidad individual, incluyendo la de cualquier persona que actúe en nombre

de un Estado 17, esto no debe impedir —e inevitablemente no impedirá— que

se produzcan interacciones o concurrencias entre ambos sistemas de respon­ sabilidad que permitan la evolución del Derecho internacional, en particu­ lar, respecto de aquellas formas de responsabilidad agravada referentes a las

14 Véase Corte IDH, Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C, núm. 148, párrs. 134­137. Cursiva añadida.

15 Cfr. Séptimo Informe sobre la responsabilidad de los Estados presentado por G. aranGio-ruiz, AG Doc., A/CN.4/469 de 9 de mayo de 1995, pp. 19­21.

16 Véase art. 25.4 del Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional.

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violaciones graves y sistemáticas de los derechos fundamentales 18. Si bien y desde una perspectiva puramente internacional, se sigue declarando que la responsabilidad del Estado siempre es directa, pues sólo es responsable de

su propia conducta o de la de aquellos que actúan en su nombre 19, resulta

imprescindible que en determinados supuestos de actuación criminal de los

particulares se deriven responsabilidades (indirectas o de otra índole) 20 del

Estado, bien sea a través de la institución de la diligencia debida en los ámbi­ tos de prevención, investigación o sanción, bien mediante la articulación de otras figuras como la complicidad pasiva o la comisión por omisión, que per­ mitan tener una visión completa del ilícito cometido. En este recorrido con toda probabilidad será necesario indagar sobre las dimensiones que aporta el embrionario principio de la «responsabilidad de proteger» como una catego­ ría que, por un lado, transciende la obligación de respetar y, por otro, emerge como obligación positiva de protección que no puede ser construida bajo el prisma de la complicidad 21.

2. LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y LAS MODALIDADES DE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL PENAL DIRECTA EN EL MARCO DE LA DOCTRINA DE LA EMPRESA CRIMINAL CONJUNTA

Los execrables crímenes de Ciudad Juárez, además de una traumática y devastadora realidad de violencia, asesinatos y corrupción, implican un necesario debate acerca del alcance de la responsabilidad del Estado por el mantenimiento de una situación de criminalidad (en principio, atribui­ ble a particulares) sin adoptar las medidas necesarias para erradicarla y acabar con el estado de impunidad que tal situación propicia. Es verdad que tal problemática presenta una diversidad de aristas que no se agotan en el estricto marco de la responsabilidad del Estado por hechos interna­ cionalmente ilícitos, pues podríamos derivarlo al análisis de la constata­ ción de un Estado fallido y sus consecuencias o, incluso, reconducirlo al concepto de responsabilidad de proteger, esto es, al deber internacional de todo Estado soberano de proteger a su propia población y en caso de incumplimiento de esta obligación facultar la actuación de la comunidad internacional a través de los distintos cauces autorizados por el Derecho

18 Sobre esta cuestión, véase Bonafé, B. I., The Relationship Between State and Individual

Respon-sibility for International Crimes, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, y noLLkaemper, A., «Con­ currence between individual responsibility and State responsibility in international law», ICLQ, 2003, núm. 3, pp. 615­640, en particular, pp. 639­640.

19 Cfr. asunto relativo a la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de

genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Serbia y Montenegro), Sentencia de 26 de febrero de 2007, ICJ Reports 2007, párr. 406.

20 Acerca del término «responsabilidad indirecta» del Estado véase Lehto, M., op. cit., nota 6, pp. 238­243.

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internacional 22. Si un Estado reivindica su soberanía, debe ejercer su au­ toridad soberana con la finalidad de proteger a las personas que se ha­ llen bajo su jurisdicción, porque la soberanía, «entendida correctamente como una noción jurídica internacional, se configura como el poder, y la obligación de asegurar un buen gobierno y, por ello de proporcionar un mínimo de seguridad a los habitantes. Cada Estado es responsable de ello en sus ámbitos de jurisdicción, muy especialmente en su territorio. Pero si se abstiene de actuar o fracasa, debe entonces subsidiariamente intervenir

la comunidad internacional ejerciendo su responsabilidad de proteger» 23.

Además los principios relativos a esta institución, para tener plena vigencia y ser duraderos, deben quedar incorporados en todas las culturas y socie­ dades sin reservas ni condiciones, como imagen de valores y normas, no

sólo mundiales, sino también locales 24. Sobre esta cuestión se ha de poner

de manifiesto que de hecho México fue el primer país del mundo en el que en tiempos de paz se instaló una oficina del Alto Comisionado de las Na­ ciones Unidas para los Derechos Humanos y en el que el gobierno pone en manos de las Naciones Unidas la elaboración de un diagnóstico nacional

sobre derechos humanos 25.

Asimismo, los crímenes de Ciudad Juárez inciden acerca de la necesidad de introducir una perspectiva de género en el Derecho internacional, en con­ creto en el ámbito de los conflictos internacionales o trasnacionales, así como sobre la efectividad de los mecanismos de protección de la mujer ante la violación de sus derechos, en particular respecto a la violencia de género. A tal efecto se ha de recordar que la normativa internacional de protección de la mujer, en comparación con otros mecanismos internacionales secto­

22 Conforme al Documento Final de la Cumbre Mundial 2005 que reunió a los Jefes de Estado y de Gobierno con motivo de la conmemoración del 60.º aniversario de la creación de las Naciones Unidas y que fue aprobado por la Asamblea General, «cada Estado es responsable de proteger a su población del genocidio, los crímenes de guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa humanidad. Esa res­ ponsabilidad conlleva la prevención de dichos crímenes, incluida la incitación a su comisión, mediante la adopción de las medidas apropiadas y necesarias. Aceptamos esa responsabilidad y convenimos en obrar en consecuencia. La comunidad internacional debe, según proceda, alentar y ayudar a los Estados a ejercer esa responsabilidad y ayudar a las Naciones Unidas a establecer una capacidad de alerta temprana. La comunidad internacional, por medio de las Naciones Unidas, tiene también la responsabilidad de utilizar los medios diplomáticos, humanitarios y otros medios pacíficos apropia­ dos, de conformidad con los Capítulos VI y VIII de la Carta, para ayudar a proteger a las poblaciones del genocidio, los crímenes de guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa humanidad. En este contexto, estamos dispuestos a adoptar medidas colectivas, de manera oportuna y decisiva, por medio del Consejo de Seguridad, de conformidad con la Carta, incluido su Capítulo VII, en cada caso concreto y en colaboración con las organizaciones regionales pertinentes cuando proceda, si los medios pacífi­ cos resultan inadecuados y es evidente que las autoridades nacionales no protegen a su población del genocidio, los crímenes de guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa humanidad». Véase AG doc. A/RES/60/1, párrs. 138­139.

23 Véase mariño menénDez, F. M., «La responsabilidad de proteger», en Tiempo de Paz, núm. 90, 2008, p. 80.

24 Véase Hacer efectiva la responsabilidad de proteger, informe del Secretario General, AG Doc. A/63/677, de 12 de enero de 2009, p. 13, párr. 20.

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riales de control y garantía, resulta relativamente reciente y con un alcance claramente insuficiente. La Convención de Naciones Unidas de 1979 sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, por un lado, no regula expresamente el tema de la violencia contra la mujer, aun cuando este fenómeno haya sido asumido y subsumido, por parte de su Co­ mité, como una forma de discriminación que impide gravemente el goce de

sus derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre 26. Por otra, dicha

Convención a pesar de adoptarse tardíamente, nació sin las dos técnicas de control clásicas en el Derecho internacional de los derechos humanos: las denuncias interestatales y las denuncias individuales. Ha habido que esperar al 10 de diciembre de 1999 para que se adoptara el Protocolo Facultativo que prevé dichas técnicas de control, además de incorporar la técnica de la inves­

tigación confidencial 27. Por otra parte, tal y como ha recordado el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos (TEDH) 28, el único convenio internacional

contra la violencia de la mujer existente es precisamente la Convención inte­ ramericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer de Belém do Pará de 1994, ratificada por 32 Estados de los 35 Estados miem­

bros de la Organización de Estados Americanos (OEA) 29. Además de imponer

a los Estados partes las correspondientes obligaciones de adoptar de forma efectiva políticas orientadas a la prevención, sanción y erradicación de esta

conducta criminal 30, se define la violencia contra la mujer «como cualquier

26 Cfr. Recomendación General núm. 19 (1992). Conforme a su punto 6 se indica que «el artículo 1 de la Convención define la discriminación contra la mujer. Esa definición incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma despro­ porcionada. Incluye actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad. La violencia contra la mujer puede contravenir disposiciones de la Convención, sin tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia» (véase UN Doc. CEDAW/C/1992/L.1/Add.15).

27 Sobre esta cuestión, véase mayorDomo roDriGo, V., «La lucha contra la discriminación de la mujer», en fernánDezDe casaDevante romaní, C. (coord.), Derecho Internacional de los Derechos

Hu-manos, Madrid, Dilex, 2007, pp. 371­397.

28 Cfr. TEDH, asunto Opuz c. Turquía, Sentencia de 9 de junio de 2009, párr. 85. En el marco del Consejo de Europa destacan la Recomendación Rec (2002) 5 del Comité de Ministros acerca de la protección de las mujeres frente a la violencia y la Recomendación CM/Rec (2007) 17 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre las normas y los mecanismos de igualdad entre mujeres y hombres. Sobre esta cuestión véase García picazo, P., «Europeas: la “violencia contra las mujeres” en el marco de la Recomendación REC (2002) 5 del Consejo de Europa», en fernánDez sánchez, P. A. (ed.),

La obra jurídica del Consejo de Europa, Sevilla, Gandulfo Editores, pp. 189­212.

29 El texto del Tratado y el estado de ratificaciones puede consultarse en la siguiente página: http://

www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-61.html.

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acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimien­ to físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado» (art. 1), para a continuación concretar el alcance personal (por particulares o por el Estado) y espacial (privado y público) de esta violencia precisando que incluye la violencia física, sexual y psicológica:

«a) Que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual.

b) Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona

y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar.

c) Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra».

Esta perspectiva de género ha encontrado un tratamiento jurídico singu­ lar en el sistema del Derecho internacional penal. Al margen de la normativa convencional contra la delincuencia organizada trasnacional, incluido el Pro­ tocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños de 2000, la violación y otras formas de violencia sexual han sido calificadas como crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad o, en su caso, como actuaciones integrantes de otros crímenes, como el de genocidio, en los distintos Estatutos o instrumentos constitutivos de los di­ versos tribunales penales internacionales 31.

En cuanto al tema de la responsabilidad internacional penal sobre esta cuestión hay que hacer especial referencia, además de a la responsabilidad directa de los jefes y otros superiores por actos de sus subordinados que in­ troduce el criterio del mando o autoridad y control efectivo de los autores conjugado con las garantías exigibles del conocimiento expreso o presunto y

de la obligación de prevención de la comisión de los crímenes 32, a la doctrina

medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prác­ ticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f) establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g) establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegu­ rar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h) adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención».

31 En particular, Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, Tribunal Penal Inter­ nacional para Ruanda, los Paneles Especiales para Crímenes Graves en Timor Oriental, el Tribunal Especial para Sierra Leona, la Corte Penal Internacional y las Salas Especiales de los Tribunales de Camboya.

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jurisprudencial de la responsabilidad penal directa derivada de la doctrina de la «empresa criminal conjunta (ECC) que implica proyectar la culpabilidad a los superiores (o en su caso, a una pluralidad de personas) cuando tuvieran conciencia de que las acciones del grupo muy probablemente llevarían a un resultado criminal y sin embargo, de manera voluntaria, corren ese riesgo, supuesto que aparece recogido en el art. 25.3.d) del Estatuto de Roma de la

Corte Penal Internacional» 33. A este respecto, H. Olásolo ha precisado, sobre

la base del acervo jurisprudencial que distingue tres variantes de la doctrina de la ECC, que si el plan común adquiere una estructura institucional (como puede ser el caso de un campo de concentración) se convierte en un sistema organizado de represión a través del cual se comenten los delitos integrales de la ECC. Por su parte, la variante amplia de la doctrina de la ECC cubre aquellos delitos cuya comisión, a pesar de ir más allá del plan común, es una

consecuencia natural y previsible de su ejecución 34. Sobre esta variante se ha

o se proponían cometerlos, y b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autorida­ des competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento».

33 Conforme a esta disposición, «será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien: [...] d) Contribuya de algún modo en la comisión o tentativa de comisión de ese crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará: i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la Corte, o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen». El origen de esta doctrina se en­ cuentra en las Sentencias dictadas en el asunto Tadic (caso núm. IT­94­16­T, Sentencia de 7 de mayo de 1996, párr. 536 y caso núm. IT­94­1­A, Sentencia en apelación de 15 de julio de 1999, párr. 222). Sobre esta doctrina véase Bonafé, B. I., op. cit., nota 18, pp. 172­186; ohLin, J. D., «Three conceptual pro­ blems with the doctrine of joint criminal enterprise», Journal of International Criminal Justice, 2007, núm. 5, pp. 69­90; wiLt, H. vanDer, «Joint criminal Enterprise: possibilities and limitations»,

Jour-nal of InternatioJour-nal CrimiJour-nal Justice, 2007, núm. 5, pp. 91­108; powLes, S., «Joint criminal enterprise: criminal liability by prosecutorial ingenuity and judicial creativity?», Journal of International Criminal

Justice, 2004, núm. 2, pp. 606­619; werLe, G., Tratado de Derecho Penal Internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 211 y ss.; casseseA., International Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, pp. 181­190.

34 Este autor destaca que «al mismo tiempo que las Salas de Apelaciones de los TPIY y TPIR han afirmado el carácter consuetudinario de la construcción del concepto de coautoría sobre la base de la doctrina de la ECC (y han rechazado el carácter consuetudinario de la teoría del dominio del hecho), la primera jurisprudencia de la Corte Penal Internacional (CPI) en los casos Lubanga y Katanga y Ngu­ djolo ha afirmado que el art. 25 (3) del Estatuto de Roma (ER) acoge la teoría del dominio del hecho como criterio básico de distinción entre autoría y participación. Así mismo, esta misma jurisprudencia inicial de la CPI ha subrayado que la forma de responsabilidad individual que más parece asemejarse a la doctrina de la ECC de las recogidas en el art. 25 del ER [aquella prevista en el párr. (3)(d) del art. 25 del ER] se configura no como una forma de coautoría, sino como una forma residual de complicidad». Véase oLásoLo, H., «Reflexiones sobre la doctrina de la empresa criminal común en Derecho penal Internacional», InDret, julio de 2009 (www.indret.com). Respecto a la empresa criminal conjunta (JCE, su acrónimo inglés) y la aproximación adoptada por la CPI en el asunto Al Basir se ha destacado que

«in contrast to the doctrine of JCE developed in the case law of the ICTY, a sophisticated form of perpetra-tion has emerged in the case law of the ICC over the course of the last three years, based on the noperpetra-tion of “indirect perpetration” [....] pursuant to this “new” interpretation, commission of crimes encompasses the concept of “control over the crime”, including control over a organized apparatus of power, whereby indirect perpetration (or perpetration by means) interacts with co-perpetration in such a way that the two forms of participation complement one another». Asimismo, se fundamenta el distanciamiento de la

CPJ en relación con la doctrina de la empresa criminal conjunta señalando que «according to several

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defendido que tal construcción encuentra su razón de ser en consideraciones de orden público, como la necesidad de proteger a la sociedad frente a aque­ llas personas que unen sus fuerzas para ser más efectivas en la realización de actividades delictivas, y que persisten en estas actividades a pesar de ser conscientes de que delitos serios que no forman parte integral del plan co­

mún pueden ser cometidos en su ejecución 35.

Esta doctrina jurisprudencial no ha resultado ajena al tema de la violen­ cia sexual contra la mujer. En el informe «Procesos penales sobre violencia sexual en conflicto: la importancia de los derechos humanos como medio de interpretación», presentado por Patricia Viseur Seller a la Unidad sobre Dere­ chos de la Mujer y Género de las Naciones Unidas, se hace especial referencia a la jurisprudencia sentada en los asuntos Krstic 36, Kvocka 37 y Krijsnik 38 para resaltar la variante sistémica y amplia de la doctrina de la empresa criminal conjunta en relación con la violencia sexual. A tal efecto se mantiene que «el veredicto del caso Krstic afirmó que la violencia sexual puede ser una conse­ cuencia natural y previsible de otras violaciones en tiempo de guerra, revir­ tiendo así la creencia convencional y discriminatoria en materia de género por la cual el abuso sexual en tiempo de guerra es una conducta aislada e in­ evitable por parte de algunos soldados, cuyos abusos no manchan a sus supe­ riores en la jerarquía militar». En segundo lugar y en referencia a la Senten­ cia dictada en primera instancia en el asunto Krijsnik, se indica que además de los crímenes que constituyen la intención original del ECC, otros crímenes pueden sumársele con posterioridad. Con fundamento en la decisión citada se mantiene que si quienes conforman el ECC no toman ninguna medida eficaz para impedir la reaparición de estos nuevos delitos, la responsabilidad que les cabe respecto del ECC puede incrementarse. De ahí que la violencia sexual persistente, perpetrada dentro y fuera de los campos de detención, que surge a partir de otras conductas criminales y no es aten dida por quienes forman parte del ECC puede incrementar su responsabilidad dado que esos crímenes posteriores pasan a considerarse parte del propósito común del ECC original. Por eso los delitos de violencia sexual, «ya sea como parte del plan criminal común original, como consecuencia previsible de otro plan común, o como crímenes de evolución posterior que concuerdan con el propósito común ori­ ginal, generan responsabilidad penal individual a través del ECC. El enfoque

and culpable responsibility by introducing a form of collective liability, or guilt by association, manifest in a strong subjective approach». Por este motivo, «contrary to the ICTY case law, where the contribution of each JCE member only needs to be “substantial”, the ICC applies a higher threshold, by requiring the contribution to be “essential”». Véase manacorDa, S., y meLoni, Ch., «Indirect perpetration versus joint criminal enterprise. Concurring approaches in the practice of international criminal law?», Journal of

International Criminal Justice, publicado online el 17 de diciembre de 2010.

35 Cfr. casseseet al. Amicus Curiae, Duch Case (Amicus Curiae Brief of Professor Antonio Cassese and Members of the Journal of International Criminal Justice on Joint Criminal Enterprise Doctrine) 001/18­07­2007­ECCC/OCIJ (PTC 02) ­ D99­3­24 (27 Oct 08), Criminal Law Forum (2), 2009 vol. 20, párrs. 82­83.

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del ECC, que reconoce la posibilidad de prever la violencia sexual, ofrece un marco de referencia útil y lúcido para la responsabilidad conjunta sobre todo en el caso de partícipes/perpetradores que están físicamente alejados de los lugares donde tienen lugar los crímenes de agresión sexual, incluyendo a líderes militares y políticos» 39.

Finalmente desde el Consejo de Seguridad se ha reivindicado, aunque en

fechas muy tardías —ha habido que esperar hasta el siglo xxi para que las

propuestas de la Plataforma de Acción de Beijin de 1995 adquirieran la di­ mensión jurídica (alambicada) de que les dota las siguientes resoluciones— y fuera del marco del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, la intro­ ducción de la perspectiva de género como un elemento decisivo en la erra­ dicación de los conflictos armados así como en la consecución efectiva de la paz y seguridad internacionales. Desde la adopción de la emblemática Reso­ lución 1325 (2000) sobre las «mujeres y la paz y la seguridad» 40, se ha insisti­ do, por un lado, sobre la integración del género y la participación completa y equitativa de las mujeres en todas las iniciativas de paz y seguridad, incluyen­ do la negociación y aplicación de los acuerdos de paz, en las operaciones de mantenimiento de la paz así como sobre el incremento de la representación de las mujeres en los espacios de toma de decisiones relativos a la prevención, gestión y solución de conflictos. Por otro y tras la constatación de que los actos de violencia contra la mujer y las niñas, incluida la violencia sexual, se han convertido en determinadas situaciones en actos «sistemáticos y gene­ ralizados» que han alcanzado un grado alarmante de brutalidad, el Consejo de Seguridad ha afirmado que la violación y otras formas de violencia sexual pueden constituir un crimen de guerra, un crimen de lesa humanidad o un acto constitutivo de genocidio, destacando la necesidad de que los crímenes de violencia sexual queden excluidos de las disposiciones de amnistía en el contexto de los procesos de solución de conflicto. En consecuencia ha instado a los Estados a que cumplan con su obligación de enjuiciar a las personas responsables de tales actos, y garanticen que todas las víctimas de tal vio­ lencia, particularmente las mujeres y las niñas, disfruten en pie de igualdad

de la protección de la ley y del acceso a la justicia 41. Asimismo se ha reco­

nocido la necesidad de que los dirigentes civiles y militares, de conformidad con el principio de responsabilidad del mando, demuestren el compromiso y la voluntad política de prevenir la violencia sexual así como de combatir la impunidad e imponer la rendición de cuentas, puesto que la inacción puede

transmitir el mensaje de que se tolera la violencia sexual en los conflictos 42. A

tal efecto se ha solicitado del Secretario General la elaboración de indicado­

39 El informe puede consultarse en la siguiente dirección electrónica:

http://www2.ohchr.org/en-glish/issues/women/.

40 Véase el artículo publicado por aLBerDi, i., en el diario El País el 28 de mayo de 2010, «La “trece­ veinticinco”: la batalla de las mujeres». Inés Alberdi es directora ejecutiva del Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM).

41 Cfr. Resolución 1325 (2000) sobre «mujeres, paz y seguridad» y Resolución 1820 (2008) sobre «violencia sexual en los conflictos armados».

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res destinados a utilizarse a nivel mundial para vigilar la aplicación de estos instrumentos, que puedan servir de base común a las entidades pertinentes de las Naciones Unidas, otras organizaciones internacionales y regionales y los Estados miembros en la elaboración de informes sobre la aplicación de la Resolución 1325 (2000) 43.

Visto el panorama anterior, la cuestión que subyace en situaciones de vio­ laciones generalizadas y sistemáticas de los derechos de la mujer sin que la actuación de los diferentes órganos del Estado (ejecutivo, legislativo y judi­ cial) resulten eficaces es la relativa a si se puede hablar de la existencia de un «feminicidio» como crimen internacional singularizado de otros crímenes, pues, la afirmación de tal figura tendría importantes consecuencias no sólo desde la perspectiva penal internacional, sino también desde la perspectiva de la responsabilidad internacional. En estos casos, la responsabilidad penal internacional de los autores materiales no cubriría toda la lesión del ilíci­ to internacional, por lo que la declaración de la responsabilidad directa del Estado complementaría la responsabilidad penal para satisfacer la repara­ ción total que implica el derecho a la verdad de las víctimas de tal violación, más cuando existe un importante grado de responsabilidad por parte del po­ der judicial convertido en un sistema indiferente, si no cómplice, ante la im­

punidad 44. A tal efecto, D. M. Lagarde y de los Ríos ha resaltado respecto al

término de feminicidio que

«[...] no se trata sólo de la descripción de crímenes que cometen homicidas con­ tra niñas y mujeres, sino de la construcción social de estos crímenes de odio, cul­ minación de la violencia de género contra las mujeres, así como de la impunidad que los configura. Analizado así, el feminicidio es un crimen de Estado, ya que

43 Cfr. Resolución 1889 (2009). Además de las resoluciones indicadas, véanse las siguientes: 1621 (2005), 1674 (2006) y 1882 (2009). Asimismo los informes del Secretario General sobre la aplicación de estas resoluciones y la elaboración de los indicadores señalados: S/2010/173, S/2009/465, S/2009/362, S/2008/1622, S/2007/567, S/2006/770, S/2005/636, S/2004/814.

44 Desde una perspectiva estricta de la responsabilidad del Estado en el marco del Derecho inter­ nacional de los derechos humanos, la Corte IDH en el caso de la Masacre de las Dos Erres c. Guatemala reitera con apoyo en su propio acervo jurisprudencial (desde el originario asunto Velásquez Rodríguez

c. Honduras de 26 de junio de 1988 hasta los asuntos Jaramillo y otros c. Colombia de 27 de noviembre

de 2008 y Anzualdo Castro c. Perú de 22 de septiembre de 2009) que «en una sociedad democrática se debe conocer la verdad sobre los hechos de graves violaciones de derechos humanos. Ésta es una justa expectativa que el Estado debe satisfacer, por un lado, mediante la obligación de investigar las viola­ ciones de derechos humanos y, por el otro, con la divulgación pública de los resultados de los procesos penales e investigativos. Esto exige del Estado la determinación procesal de los patrones de actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus corres­ pondientes responsabilidades y reparar a las víctimas del caso [...] El Tribunal recuerda que el derecho a conocer la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o de sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabili­ dades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la Convención [...] Dada la magnitud de la masacre, así como el contexto generalizado de violencia ejercida por el Estado, resulta evidente que éste debe investigar seriamente a todos los presuntos res­ ponsables, incluyendo la participación intelectual de altos oficiales y funcionarios estatales, así como la ubicación e identidad de las personas fallecidas. El actuar de la judicatura del Estado y la falta de voluntad y desinterés de las autoridades han impedido el acceso a la justicia de las víctimas, y converti­ do el aparato judicial en un sistema indiferente ante la impunidad». Cfr. Corte IDH, caso Masacre de las

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éste no es capaz de garantizar la vida y la seguridad de las mujeres en general, quienes vivimos diversas formas y grados de violencia cotidiana a lo largo de la vida [...] El feminicidio es la cima de la normalización y la tolerancia de la vio­ lencia de género y de otras formas de género» 45.

A tal efecto, en el Informe de 2009 de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos humanos sobre las actividades de su Oficina en Guatemala, se constata que durante el año examinado la Policía Nacional Civil registró 720 muertes violentas de mujeres. Se observó, además, la apa­ rición de cuerpos con evidentes signos de mutilaciones, violencia sexual y otras formas de malos tratos que evidenciaban un ataque originado por su condición de mujeres. De las 30.873 denuncias de violencia contra la mujer registradas en 2009, únicamente en el 0,7 por 100 de los casos se solicitó apertura de juicio, y en el 0,2 por 100 (70 casos) se dictó Sentencia 46.

3. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO: POR HECHOS INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS Y POR VIOLACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS. LA ATRIBUCIÓN POR HECHOS DE PARTICULARES

3.1. El control efectivo versus control global: la calificación realista de los hechos

La responsabilidad internacional del Estado parte de dos principios funda­

mentales de carácter consuetudinario 47 declarados en el Proyecto de artícu los

de la CDI sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos del que ha tomado nota la Asamblea General de las Naciones Uni­ das 48: el Estado incurre en responsabilidad internacional por los actos de

sus órganos y autoridades competentes, cualesquiera que sean 49, así como

45 Véase en su presentación a la edición en español del libro, russeL, D. D., y harmes, R. A. (eds.),

Feminicidio: Una perspectiva global, México, UNAM, 2006, p. 12.

46 Véase UN. Doc. A/HRC/13/26/Add.1 de 3 de marzo de 2010, p. 7, párr. 21. Véase sanforD, V., «From genocide to feminicide: impunity and human rights in twenty­first century Guatemala», Journal

of Human Rights, 2008, núm. 7, pp. 104­122.

47 Cfr. Diferencia relativa a la inmunidad judicial de un Relator Especial de la Comisión de Derechos

Humanos, ICJ Reports 1999, p. 62.

48 Véase Resolución 56/83 adoptada por la Asamblea General el 12 de diciembre de 2001. Véase el texto aprobado por la CDI y los comentarios al articulado del mismo en AG Doc. A/56/10, pp. 21­405.

49 Cfr. asunto La Grand (Alemania c. EE.UU.), Medidas provisionales, CIJ Recueil 1999, p. 9. Tal ase­ veración, así como el carácter consuetudinario de tales principios, han sido reiterados en el párr. 385 de la Sentencia dictada por la CIJ en el asunto relativo a la Aplicación de la Convención para la prevención

y represión del crimen del genocidio de 26 de febrero de 2007 en los siguientes términos: «the conduct of any State organ is to be considered an act of the State under international law, and therefore gives rise to the responsibility of the State if it constitutes a breach of an international obligation of the State. This rule, which is one of customary international law, is reflected in Article 4 of the ILC Articles on State Re-sponsibility». Acerca de la responsabilidad internacional del Estado véase Gutiérrez espaDa, C., El

he-cho internacional ilícito, Madrid, Dykinson, 2005; Gutiérrez espaDa, C., y cerveLL hortaL, M. J., El

Derecho internacional en la encrucijada. Curso general de Derecho internacional público, Madrid, Trotta,

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por los de las personas que actúan en su nombre, y que la actuación de los particulares no genera responsabilidad internacional del Estado. El elemento subjetivo de atribución del hecho al Estado y su prueba resultan decisivos, en particular, cuando se trata de casos en que el autor directo del ilícito no es un órgano o agente del Estado. A tal efecto existen distintos supuestos de atri­ bución al Estado de comportamientos de particulares bien porque resulten

de facto asimilados a órganos del Estado (art. 4 del Proyecto), bien porque se

puedan imputar al Estado en virtud de la existencia de instrucciones, control o dirección de tales comportamientos (art. 8 del Proyecto) 50. Respecto del primero, se exige la existencia de una «total dependencia» entre la actuación de los particulares o grupo de particulares y la autoridad del Estado corres­ pondiente hasta tal punto que aquellos serían un mero instrumento de la ac­ tuación estatal, pues otra solución permitiría a los Estados eludir su respon­ sabilidad internacional mediante la interposición de personas o entidades

cuya autonomía sería una pura ficción 51. En cuanto al segundo, se trata de la

doctrina del control o dirección del Estado sobre los actos llevados a cabo por las personas o grupos de personas que hayan cometido la conducta criminal. Sobre el alcance de esta doctrina existen dos teorías: la del control efectivo sobre la conducta ilícita y la del control global sobre las circunstancias en las que esa conducta tiene lugar. La primera exige la individualización del com­ portamiento ilícito de que se trate y la prueba de la existencia de una relación

directa entre la violación perpetrada y la actuación del Estado 52. Por el con­

trario, la segunda se centra en la contextualización de los ilícitos en el marco o conjunto de las acciones realizadas por las personas o grupo de personas autores de la violación de que se trate y el establecimiento de vínculos efecti­ vos de dirección del Estado respecto a tales personas o al grupo en cuestión, sin necesidad de exigir el control sobre todos y cada uno de los actos que in­

Perspectives récentes», CEBDI, vol. 7, 2003, pp. 645­721; Dupuy, P. M., «Quarante ans de codification du droit de la responsabilité internationale des Estats. Un bilan», RGDIP, 2003, núm. 2, pp. 305­348.

50 Cfr. asunto Actividades armadas en el territorio del Congo (República Democrática del Congo c.

Uganda), Sentencia de 19 de diciembre de 2005, CIJ Recueil 2005, párr. 160.

51 Cfr. asunto relativo a la Aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen del

genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Serbia), ICJ Reports 2007, párr. 392, con referencia al asunto de las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU.), ICJ Reports 1996,

p. 62, párr. 109. Véase también el apartado 11 del comentario al art. 4 del Proyecto de la CDI sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, loc. cit.

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tegran el ilícito. El criterio de control global requiere una evaluación de todos los elementos de control considerados en su conjunto y permite determinar,

sobre esas bases, si el grado de control requerido se da en el caso concreto 53.

Como ha destacado el Profesor F. J. Quel López, «aceptar la posibilidad de que un control global estatal sobre el contexto espacial y temporal en el que el ilícito tiene lugar genere la imputación de tal hecho al Estado, implica dar entrada a criterios indirectos de responsabilidad», no obstante «esta tesis del control global se ha abierto camino en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales y de otros órganos jurisdiccionales de protección de derechos humanos. Su objetivo es meridianamente claro: otorgar una mayor

protección a las víctimas de los conflictos armados» 54. En un intento de ar­

monizar ambas doctrinas y en atención a otorgar una protección más efec­ tiva a las víctimas de las violaciones del Derecho internacional humanitario, Gutiérrez Espada defiende, como presunción iuris tantum, que «podría con­ siderarse acaso que quien ejerce un control general se presume que también ejerce el efectivo» 55.

Sin embargo, en la Sentencia de 26 de febrero de 2007 relativa a la

Apli-cación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Serbia y Montenegro), asunto en el que convergían ele­

mentos de responsabilidad internacional del Estado con factores determi­ nantes de la responsabilidad penal internacional y a pesar de que a lo largo de la Sentencia se evidencian las estrechas vinculaciones entre el Estado de­ mandado y las actuaciones constatadas de los particulares y grupos autores de los crímenes imputados —expresamente se alude al «innegable poder de influencia» 56—, la CIJ ha reiterado el criterio estricto del control o dirección efectivos al entender que el criterio de control global presenta el grave incon­ veniente de ampliar el ámbito de responsabilidad del Estado bastante más

53 La Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia en el asunto

Tadic afirmó que «en derecho internacional, la condición para que se atribuyan al Estado actos reali­

zados por particulares es que el Estado ejerza un control sobre esos particulares. El grado de control puede, sin embargo, variar en cada caso según las circunstancias. La Sala de Apelaciones no ve por qué en derecho internacional se debería fijar un límite alto al evaluar el criterio de control cualesquiera que sean las circunstancias». Cfr. Fiscal c. Tadic, asunto IT­94­1, párr. 117. La Sala de Apelaciones sostuvo que el grado necesario de control por las autoridades yugoslavas de esas fuerzas armadas que el Derecho internacional requiere para considerar internacional el conflicto armado es «un control general que vaya más allá de la simple financiación y armamento de esas fuerzas y que entrañe además una participación en la planificación y la supervisión de las operaciones militares» (cfr. ibid. párr. 145). Véanse también asuntos Fiscal c. Blaskic, Sentencia de 3 de marzo de 2000, caso núm. IT­95­14­T, párrs. 73­123, y Fiscal

c. Zlatko Aleksovski, Sentencia de 24 de marzo de 2000, caso núm. IT­95/14/1­A, párrs. 145­146.

54 Véase QueL López, F. J., «Construyendo la responsabilidad del Estado desde la responsabilidad penal individual. La intersección de ámbitos materiales y jurisdiccionales», en sánchez roDríGuez, L. I.; QueL López, F. J., y López martín, A. G. (eds.), El poder de los jueces y el estado actual del Derecho

internacional. Análisis crítico de la jurisprudencia internacional (2000-2007), Bilbao, Servicio de Publi­

caciones de la Universidad del País Vasco, 2010, p. 548. Véase también asunción, A. C., «Pulling the stops on Genocide: the State or the individual?», EJIL, 2009, núm. 4, pp. 1195­1222.

55 Gutiérrez espaDa, C., «El elemento subjetivo: la atribución (o imputación)», en El hecho ilícito

internacional, op. cit., nota 49, párr. 74.

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allá del principio fundamental que gobierna el derecho de la responsabilidad internacional, a saber, que un Estado únicamente es responsable de su propio comportamiento, es decir, del de las personas que, por cualquier concepto, actúen en su nombre. Para el principal órgano judicial de las Naciones Uni­ das, el criterio del «control global» es inadecuado ya que distiende demasia­ do, casi hasta la ruptura, el nexo que ha de existir entre el comportamiento

de los órganos del Estado y la responsabilidad internacional de este último 57.

Tal interpretación ha impedido, en palabras del Profesor Quel López, que «aplicada rigurosamente la doctrina Tadic al ámbito de la responsabilidad, podría haber supuesto un importante avance en la reducción de espacios de impunidad estatal cuando se actúa, como es evidente y frecuente, mediante

grupos sin dependencia orgánica de iure» 58. El endurecimiento de los crite­

rios ha desequilibrado la balanza de la justicia a favor de la ficción jurídica y en contra de una calificación realista de los hechos. Esto no es lo ideal para comprender el papel de los grupos manipulados por los Estados, de los po­ deres de facto, de las entidades no estatales que ejercen prerrogativas públi­

cas, fenómenos cada vez más frecuentes en el mundo contemporáneo 59. En

sentido similar se manifestaba la opinión disidente del Juez Al­Khasawneh quien considera que el test del «control efectivo» no resulta válido respecto a las cuestiones de responsabilidad del Estado por crímenes cometidos con un propósito común. Según el Juez, «when, however, the shared objective is

the commission of international crimes, to require both control over the non-State actors and the specific operations in the context of which international crimes were committed is too high a threshold. The inherent danger in such an approach is that it gives States the opportunity to carry out criminal policies through non-state actors or surrogates without incurring direct responsibility

therefore» 60.

Finalmente, la CIJ declaró la responsabilidad de Serbia por violación de la obligación de prevención y represión del genocidio dimanante del art. 1 de la Convención de 1948 así como de la noción de «debida diligencia». A tal efecto declaró que para que surgiera tal responsabilidad se requería, por una parte, la capacidad fáctica de influencia efectiva sobre la acción de per­ sonas o entidades susceptibles de cometer o en proceso de ejecución de un

57 Cfr. Sentencia cit. párr. 406.

58 Véase QueL López, F. J., op. cit., nota 54, p. 550. Véase también cassese, A., «The Nicaragua and Tadic test revisited in light of ICJ judgment on genocide in Bosnia», EJIL, 2007, núm. 4, pp. 649­668. En referencia al estudio de Cassese, Gutiérrez Espadaestima que resulta comprensible, si las circuns­ tancias del caso prueban de manera inequívoca su extensión e intensidad, que el control general puede parecer base suficiente para la imputación; máxime cuando desde un punto de vista de «política legisla­ tiva» esta doctrina «proporciona una respuesta más útil respecto de dos claras tendencias de la práctica contemporánea: el importante apoyo que ciertos Estados prestan a grupos o bandas armadas militares o paramilitares que luchan contra otro a través de la frontera o a grupos rebeldes o secesionistas que se enfrentan al gobierno en un Estado vecino; y la creciente implicación también de ciertos Estados en el apoyo a grupos terroristas que actúan en otro o contra intereses de otro», Gutiérrez espaDa, C., y

cerveLL hortaL, M. J., El Derecho internacional en la encrucijada..., op. cit., nota 49, p. 534.

59 Cfr. ascensio, H., «La responsabilité selon la Cour Internationale de Justice dans l’affaire du genocide bosniaque», RGDI, 2007, núm. 2, p. 294.

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genocidio y, por otra, debe considerarse igualmente la situación jurídica del Estado obligado, pues es claro que cada Estado no puede desplegar su acción sino en los límites dados por el ordenamiento internacional. En todo caso, surgirá la relación de responsabilidad si el Estado no ha aplicado las medidas de prevención a su alcance que hubieran podido evitar el genocidio, siendo irrelevante como justificación de su inacción la alegación de que los medios disponibles no hubieren impedido el ilícito. Desde la perspectiva temporal, se precisa que la obligación de prevención existe desde el momento en el que se tenga conocimiento o debería haberse tenido de la existencia de un

«riesgo cierto» de comisión del genocidio 61.

3.2. Responsabilidad del Estado en el marco del Derecho

internacional de los Derechos Humanos: de las obligaciones positivas generadoras de efectos horizontales a la atribución directa por «complicidad omisiva», sin olvidar la garantía de indemnidad

La responsabilidad del Estado en el ámbito del Derecho internacional de los derechos humanos reposa sobre el reconocimiento y garantía de los de­ rechos y libertades a las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. El principio de jurisdicción ofrece, por tanto, una mayor protección en la medida en que no se exige un control pleno y absoluto, esto es, soberano, del ámbito sobre el cual el Estado actúa o ejerce sus funciones estatales. En su Observación General núm. 2 (2007), el Comité contra la Tortura de las Nacio­ nes Unidas ha admitido que «todo territorio» comprende todos los ámbitos en que el Estado parte ejerce, directa o indirectamente, en todo o en parte, un control efectivo de iure o de facto, de conformidad con el Derecho internacio­ nal. La referencia «a todo territorio» guarda relación con los actos prohibidos cometidos no sólo a bordo de un buque o una aeronave matriculados en un Estado parte, sino también durante la ocupación militar u operaciones de mantenimiento de la paz y en lugares tales como las embajadas, bases milita­ res o centros de detención u otras áreas en las que el Estado ejerza un control

de hecho o efectivo 62. Tal principio de jurisdicción o control efectivo/global

61 Cfr. párrs. 430­431 de la Sentencia sobre el Genocidio. Sobre esta cuestión véase QueL López, F. J., op. cit., nota 54, pp. 550­553, y Gattini, A.,«Breach of the obligation to prevent and reparation the­ reof in the ICJ’s genocide judgment», EJIL, 2007, núm. 4, pp. 695­713. Véase también sobre el alcance de este principio respecto a la obligación de proteger, hakimi, M., op. cit., nota 21, pp. 371­376.

62 La Observación General núm. 2 del Comité contra la Tortura puede consultarse en: http://www2.

ohchr.org/english/bodies/cat/comments.htm. El Comité contra la Tortura de Naciones Unidas ha recrimi­

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ha sido asumido, por ejemplo, por el TEDH lo que ha permitido el enjui­ ciamiento de conductas estatales extraterritoriales, aun cuando esta doctri­ na no haya impedido pronunciamientos restrictivos como los relativos a los asuntos Bankovic (2001) 63, Markovic (2006) 64 y Behrami y Saramati (2007) 65, en los que el Tribunal de Estrasburgo se ha mostrado renuente a declarar su competencia respecto de las actuaciones militares de los Estados partes en el exterior, a desmontar la doctrina de los actos de Estado o a levantar el velo respecto a las operaciones de mantenimiento de la paz realizadas bajo el

mandato de las Naciones Unidas u otro organismo internacional 66.

En cuanto al alcance del principio de jurisdicción, el TEDH ha reiterado en el asunto Ilas, u c. Moldavia y Rusia, con especial referencia al asunto

Loizi-dou c. Turquía, que si bien la jurisdicción de los Estados es esencialmente te­

rritorial, excepcionalmente un Estado contratante puede ver comprometida su responsabilidad cuando después de una acción militar, legal o no, ejerce de hecho un control efectivo sobre una zona situada fuera de su territorio nacional. La obligación de asegurar en tal zona el respeto de los derechos y libertades fundamentales garantizados por el Convenio, tal como es el caso de la prohibición de la tortura, deriva del hecho de este control ejercido por el Estado ya sea directamente, por la intermediación de las fuerzas armadas del Estado ocupado, o por vía de la administración local subordinada. A tal efecto no es necesario determinar si el control es total y completo sobre la zona ocupada, basta con demostrar que se trata de un control global sobre

63 TEDH, Sentencia de 12 de diciembre de 2001, asunto Bankovic c. Bélgica y otros 16 Estados

partes de la OTAN, entre ellos España.

64 TEDH (Gran Sala), Sentencia de 14 de diciembre de 2006, asunto Markovic y otros c. Italia. 65 Decisión TEDH (Gran Sala), Sentencia de 2 de mayo de 2007, asuntos Behrami y Behrami c.

Francia y Saramati c. Francia, Alemania y Noruega.

66 Véase sobre esta cuestión GonzáLez veGa, J. A., «¿Eliminando los espacios de “no derecho” en el Convenio Europeo de Derechos Humanos? Su eficacia extraterritorial a la luz de la jurispru­ dencia», AEDI, 2008, pp. 141­175. Respecto a la última de las decisiones indicadas, el autor señala que «con todo, la atribución de responsabilidad a la Organización de las Naciones Unidas y el “efecto pantalla” que despliega tal solución sobre el ahora imposible control jurisdiccional de las acciones (Saramati) y omisiones (Behrami) supuestamente imputables al personal de la KFOR, se sirve de una argumentación discutible al reposar sobre una caracterización cuestionable (por excluyente) de la responsabilidad internacional, así como de una aproximación no exenta de controversia a la natu­ raleza y funciones de la fuerza multinacional desplegada en el territorio kosovar. Y lo que es peor, confiere en la práctica, “una inmunidad de jurisdicción total” a los actos realizados en nombre de las Naciones Unidas en aplicación del Capítulo VII de la Carta, que resulta dudosamente compatible con las exigencias del Estado de Derecho y los principios democráticos, “las exigencias de la socie­ dad democrática” que el TEDH ha pretendido garantizar a lo largo de su ya dilatada historia», ibid., p. 161. Véase también, miLLer, S., «Revisiting extraterritorial jurisdiction: a territorial justification for extraterritorial jurisdiction under the European Convention», EJIL, 2009, núm. 4, pp. 1223­1246;

BreiteGGer, A., «Sacrificing the Effectiveness of the European Convention on Human Rights on the Altar of the Effective Functioning of Peace Support Operations: A Critique of Behrami & Saramati and Al Jedda», International Community Law Review, 2009, núm. 2, pp. 155­183; sari, A., «Jurisdic­ tion and international responsibility in peace support operations. The Behrami and Suramati case»,

Human Rights Law Review, 2008, núm. 1, pp. 151­170; LaGanGre, Ph., «Responsabilité des Etats pour actes accomplis en application du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies. Observations à propos de la décision de la Cour européenne des Droits de l’Homme (Grande Chambre) sur la recevabilité des requêtes Behrami et Behrami c. France et Saramati c. Allemagne, France et Norvège, 31 mai 2007»,

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