Universidad Regional Autónoma de Los Andes
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
Tesis previa a la obtención del Título de
Magíster en Derecho Notarial y Registral
TEMA:
CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR EN SEDE
NOTARIAL
Autor:
Augusto Arquilao Molina Viteri
Tutores:
Dra. Nancy López Caicedo MSc.
Dr. Gonzalo Andrade Mena Mg.
ii
CERTIFICACIÓN DE LOS TUTORES
Dra. Nancy López Caicedo, Msc., Dr. Gonzalo Andrade Mena Mg., en calidad de Tutores de la Tesis, CERTIFICAMOS que el trabajo de investigación de “CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR EN SEDE NOTARIAL”, elaborado por Augusto Arquilao
Molina Viteri, alumno de la Maestría en Derecho Notarial y Registral, ha desarrollado su
trabajo investigativo bajo los lineamientos jurídicos y académicos de la institución, previo
a la obtención del Título de Magister en Derecho Notarial; por lo que se aprueba la
misma, pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del jurado
iii
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Augusto Arquilao Molina Viteri, Maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes – UNIANDES, declaro en forma libre y
voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de
Maestría, que versa sobre el tema: “CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR EN SEDE NOTARIAL”, así como las expresiones vertidas en la misma son de exclusiva
autoría del compareciente, quien lo ha realizado a base de recopilación bibliográfica de la
legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en Internet.
En consecuencia, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el
contenido expuesto.
Doy potestad a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para que emplee el
presente trabajo investigativo como bibliografía para futuras investigaciones relacionadas
con el tema planteado.
iv
DEDICATORIA
Dedico este Trabajo de Grado a Dios, a mi
familia y a mis padres.
A Dios porque es el gestor de mis días y guía de
mi destino.
A mi familia por el amor y apoyo desinteresado.
A mis padres, quienes a lo largo de mi vida han
velado por mi bienestar y educación siendo mi
apoyo en todo momento.
Los amo con mi vida.
v
AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento a la Universidad Regional
Autónoma de Los Andes por haber abierto sus
puertas y darme la oportunidad de acrecentar mis
conocimientos.
A los Docentes, y de manera especial a la Dra.
Nancy López Caicedo, MSc.; al Dr. Gonzalo
Andrade Mena Mg., Tutores de la Tesis, quienes
con sus acertadas directrices han guiado el
desarrollo de la presente investigación,
compartido sus enseñanzas y conocimientos,
impulsándome a realizar exitosamente el trabajo
de graduación.
Muchas gracias, por su apoyo y enseñanza.
vi
ÍNDICE GENERAL
Contenido
CERTIFICACIÓN DE LOS TUTORES ... ii
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS ... iii
DEDICATORIA ... iv
AGRADECIMIENTO ... v
ÍNDICE GENERAL ... vi
RESUMEN EJECUTIVO ... ix
ABSTRACT ... x
INTRODUCCIÓN ... 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1. Origen y Evolución del Objeto de Investigación ... 14
1.1.1. El Patrimonio Familiar ... 14
1.1.2. Origen del Patrimonio Familiar ... 16
1.1.3. Evolución del Patrimonio Familiar ... 17
1.1.3.1. Patrimonio Familiar en México ... 19
1.1.3.2. Patrimonio Familiar en América Latina ... 20
1.1.3.3. Patrimonio Familiar en el Ecuador ... 21
1.1.4. Características del Patrimonio Familiar ... 22
1.1.5. Conclusiones ... 24
1.2. Análisis de las Distintas Posiciones Teóricas Sobre el Objeto de Investigación ... 25
1.2.1. Clases de Patrimonio Familiar ... 25
1.2.2. El Patrimonio Familiar en la Legislación Ecuatoriana ... 26
1.2.2.1. Constitución de la República del Ecuador ... 26
1.2.2.2. Código Civil ... 27
1.2.2.3. Ley Notarial ... 27
1.2.2.4. Ley de Banco de la Vivienda y Mutualistas, Hoy Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda ... 30
1.2.2.5. Ley Orgánica de Economía Popular y Solidaria ... 31
vii
1.2.3. Propósito del Patrimonio Familiar ... 32
1.2.4. Bienes de Patrimonio Familiar ... 34
1.2.5. Conclusiones ... 35
1.3. Valoración Crítica de los Conceptos Principales de las Distintas Posiciones Teóricas sobre el Objeto de Investigación ... 36
1.3.1. Procedimiento para la constitución del Patrimonio Familiar ... 37
1.3.2. Extinción del Patrimonio Familiar ... 39
1.3.3. Modelo de Constitución del Patrimonio Familiar, Vía Judicial ... 40
1.3.4. Oposición a la constitución de Patrimonio Familiar ... 43
1.3.5. Acción Rescisoria ... 44
1.4. Conclusiones Parciales del Capítulo ... 45
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1. Caracterización del Problema Seleccionado para la Investigación ... 47
2.1.1. Constitución de la República del Ecuador ... 47
2.1.2. Código Civil ... 48
2.1.3. Ley Notarial ... 52
2.1.4. Ley de Seguridad Social ... 53
2.1.5. Ley Orgánica de Economía Popular y Solidaria ... 53
2.1.6. Ley de Registro de Inscripciones ... 54
2.2. Descripción del Procedimiento Metodológico para el Desarrollo de la Investigación 55 2.2.1. Tipo de Investigación ... 55
2.2.2. Modalidad de la Investigación ... 55
2.2.3. Niveles de Investigación ... 56
2.2.4. Técnicas e Instrumentos ... 57
2.3. Propuesta ... 57
2.3.1. Documento Jurídico de Análisis Crítico ... 57
Constitución del Patrimonio Familiar en Sede Notarial ... 58
2.4.1. Anteproyecto de Ley ... 77
2.4.1.1. Ley Reformatoria al Código Civil Ecuatoriano ... 77
viii CAPÍTULO III
EVALUACIÓN DE RESULTADOS
3.1. Procedimiento de Aplicación ... 85
3.1.1. Población ... 85
3.1.2. Universo y Muestra ... 86
3.2. Análisis de los Resultados Finales de la Investigación ... 87
3.2.1. Análisis e Interpretación de Resultados de la Encuesta a Jueces de lo Civil, de la Familia o Multicompetentes, Notarios y Secretarios de la Judicatura y Abogados de Libre Ejercicio de los Cantones Latacunga y Salcedo. ... 87
CONCLUSIONES GENERALES ... 98
RECOMENDACIONES ... 99
BIBLIOGRAFÍA ... 100
ix
RESUMEN EJECUTIVO
La necesidad de asegurar los bienes para el sustento, permanencia y desarrollo de la
familia, jurídicamente es posible la constitución del patrimonio familiar, y a causa de la
carga procesal en los Juzgados de lo Civil, de la Familia o Multicompetentes, se ven
vulnerados los principios de celeridad y economía procesal para los constituyentes; trámite
que puede ser realizado a través de una acta notarial, con la agilidad, eficacia, celeridad,
solemnidad y economía procesal.
La investigación se centró en la aplicación de métodos jurídicos de interpretación de la
ley, de integración del derecho y de creación legislativa del derecho; la técnica de
redacción de las normas jurídicas al proceso técnico a seguir, para obtener la utilidad y
aplicabilidad de la Ley reformatoria. Se hizo uso del método de recolección de datos con la
aplicación de una encuesta que proporcionó la información para el desarrollo de la
investigación. La Línea de investigación, es la protección de derechos y garantías
constitucionales, toda vez que las ideas relevantes que orientan al tema central, nos lleven a
crear conciencia y ser más participativos ante las necesidades de la sociedad actual.
Actualmente la norma contempla la constitución del patrimonio familiar mediante vía
judicial, con la presente investigación se determina la necesidad de introducir la facultad
notarial para constituir patrimonio familiar, concluyendo que es procedente elaborar una
propuesta de Ley reformatoria a la Ley Notarial, que le reconozca la facultad del Notario
para que aplicando el principio de rogación los peticionarios constituyan patrimonio
familiar como un medio de amparo y conveniencia de la familia por vía notarial,
observando los principios de oportunidad, veracidad, eficacia, celeridad y economía
x
ABSTRACT
The need to ensure the livelihood assets, retention and development of the family, it is
legally possible to establish the family estate, and because of the caseload in the Civil
Courts, Family or multi competences, the principles are violated haste and judicial
economy to constituents; procedure that can be performed through an affidavit with the
agility, efficiency, speed, solemnity and judicial economy.
The research focused on the application of legal methods of statutory interpretation,
integration of law and legislative lawmaking; technical writing technical legal rules to
follow process for the utility and applicability of the Amendment Act. Use of the method
of data collection with the application of a survey that provided information for the
development of the research was done. The line of research is the protection of
constitutional rights and guarantees, since the relevant ideas that guide the central theme
we carried raise awareness and be more participatory to the needs of today's society.
Currently the standard provides for the establishment of family assets by the courts,
with the present investigation determined the need for power to be notarized homestead,
concluding that it is appropriate to develop a proposed Amendment Act to the Notary Law,
q1ue recognize faculty Notary for applying the principle of praying the petitioners
constitute family heritage as a means of protection and convenience of the family via
attorney , observing the principles of timeliness , accuracy, efficiency, speed and judicial
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes
Son antecedentes del estudio presentado la tesis de grado “Los Constituyentes frente a la limitación del dominio del patrimonio Familiar en la Legislación Civil Ecuatoriana”, del
autor Merino Barreno Byron Eduardo (2012).1 El trabajo de investigación versa sobre uno de los contenidos y aspectos jurídicos fundamentales relativos a la unicidad sistemática,
conglóbate y uniforme que debe tener la institucionalidad jurídica de un país. En
consecuencia, no pueden existir en un cuerpo jurídico y normas que dispongan una cosa; y,
en otro cuerpo legal, otras normas que dispongan lo contrario.
Otro enfoque constituye la tesis de grado “La Constitución del Patrimonio Familiar mediante Acto Notarial y el principio de celeridad procesal en la ciudad de Ambato”, del
autor Medina Jordán Byron Israel (2013),2 sobre el Patrimonio Familiar, inalienable,
inembargable, no sujeto a gravamen, formado con una cantidad limitada de bienes,
destinados al sostenimiento y estabilidad de una familia. La Constitución de la República,
en el Art. 69 numeral 2 reconoce el Patrimonio Familiar, como inembargable en la cuantía
y condiciones y limitaciones que establece la Ley. La constitución del Patrimonio Familiar
es una institución creada para salvaguardar y proteger el Patrimonio adquirido por los
padres en beneficio de sus descendientes. La constitución del patrimonio familiar por
mandato legal se realiza a través de las Instituciones crediticias ipso jure, al hacer efectivo
un crédito o adquirir un bien inmueble a través del Banco Ecuatoriano de la Vivienda,
hoy Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda, Cooperativas de Vivienda, Asociaciones
para la vivienda, Mutualistas. La constitución del Patrimonio familiar es voluntaria a
través del órgano judicial, más debido a la congestión judicial, o carga procesal se ha
vulnerado los principios de celeridad y economía procesal, lo que conlleva a realizar el
presente trabajo investigativo.
1 MERINO Barreno, Byron Eduardo (2012). Los Constituyentes a la Limitación del Dominio del patrimonio Familiar en la Legislación Civil Ecuatoriana. Universidad Autónoma de los Andes.
2 En el trabajo de investigación “Propuesta de Anteproyecto de Ley de Reforma al Art. 18
de la Ley Notarial para constituir el Patrimonio Familiar en las Notarías”, garantiza los
principios de celeridad y economía procesal, de los autores: Andrade López Esteban
Adrián, Ulloa López Vicente Xavier (2011).3 La investigación versa sobre el Patrimonio Familiar, inalienable, inembargable, no sujeto a gravamen, formado con una cantidad
limitada de bienes, destinados al sostenimiento y estabilidad de una familia. Se entiende
por patrimonio familiar la afectación de un bien inmueble para que sirva de vivienda a los
miembros de una familia o este destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el
comercio, para que el entorno familiar tenga recursos suficientes que aseguren su
subsistencia. El efecto inmediato de la constitución en patrimonio familiar, se establece la
limitación del dominio, mas no significa enajenación y los bienes que forman el patrimonio
familiar son inalienables y no están sujetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las
servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales.
Planteamiento del Problema
La Constitución de la República del Ecuador, define al Estado, como constitucional de
derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico; determinando en el Art. 69, numeral 2, que: “se reconoce el
patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de testar y de heredar”.4
Norma constitucional que ampara y cobija lo dispuesto en el Código Civil, constante en
el libro Segundo, Título XI, en materia de Patrimonio Familiar, como institución, su
práctica se halla limitado, sin embargo su falta de difusión y la carencia de un
procedimiento rápido, ha impedido su aplicación oportuna y eficiente.
El Patrimonio Familiar, como una institución jurídica, establece la protección
fundamental de los derechos de las personas, de los bienes, del núcleo familiar y está
constituido con el vínculo del matrimonio y/o de la unión libre legalmente reconocida;
3 ANDRADE López Esteban Adrián; ULLOA López Vicente Xavier (2011). Propuesta de Anteproyecto de Ley de Reforma al Art. 18 de la Ley Notarial para constituir el patrimonio Familiar en las Notarías, para garantizar la Celeridad Procesal. Universidad Ecuatoriana.
3 requiere de leyes y reglamentos de aplicación para realizarlo en sede Notarial, al amparo
de lo que establece el Art. 199 de la Constitución de la República que determina que el
servicio notarial es público.
El Código Civil, faculta instituir el patrimonio familiar, sobre bienes propios de
cualquiera de los cónyuges o convivientes en unión libre a favor de su núcleo familiar; al
igual que puede hacerlo una persona viuda, divorciada o célibe. Bienes que por su
naturaleza son excluidos del régimen ordinario y de toda acción de los acreedores, como lo
establece el Art. 839 del Código Civil. Dichos bienes son inalienables y no están sujetos a
embargo ni a gravamen real, y conforme el Art. 844 del mismo Cuerpo de Leyes, el
requisito para su constitución es la autorización del juez competente para que los
constituyentes procedan a elevar a escritura pública la constitución del patrimonio familiar.
El Código Civil, establece la normativa y trámite legal que regula la constitución del
patrimonio familiar, y garantiza a las y los ciudadanos ecuatorianos proteger los bienes
bajo esta figura jurídica; mientras que la Ley Notarial, en su Art. 18, contempla
únicamente la extinción del patrimonio familiar.
Por lo antes expuesto, a los Jueces de lo Civil, corresponde avocar conocimiento del
trámite y dictar resolución que confiere la autorización para la constitución del patrimonio
familiar; previo el cumplimiento de los requisitos y plazos, contraponiendo el principio de
celeridad procesal dispuesto en la Constitución de la República del Ecuador, inobservando
principios básicos de economía y celeridad procesal, al igual contraviniendo la voluntad de
las partes consagradas en el Art. 66, numeral 6, Art. 75 y Art. 169 del mismo cuerpo
constitucional, como son la simplicidad, eficacia, celeridad y economía procesal.
En el Código Civil, el procedimiento para la constitución del patrimonio familiar,
requiere solicitar la autorización ante el Juez competente con indicación de los
peticionarios, beneficiarios del lugar donde se encuentra el inmueble, el que no debe estar
embargado, hipotecado, en litigio, anticresis o en poder de terceros con título inscrito,
acreditado por el Registrador de la Propiedad. Siendo un deseo voluntario, el
4 En la Ley Notarial, el Art. 18, numerales 10 faculta a los Notarios para que realicen la
extinción por subrogación del patrimonio familiar, de manera más ágil y económica en las
Notarías. Los Notarios se hallan en la capacidad de realizar trámites de jurisdicción
voluntaria de los peticionarios, siendo uno de ellos la voluntad de constituir el patrimonio
familiar, por lo que se hace necesario que se reforme la Ley Notarial en este sentido.
Por otro lado, no es suficiente que la Constitución de la República del Ecuador,
reconozca el derecho a la constitución del patrimonio familiar como un medio de
protección de la familia, bajo la óptica del principio de celeridad y economía procesal, pues
su eficacia radica en que su constitución sea ágil, oportuna, lo que no ocurre por cuanto en
la actualidad existe excesiva carga procesal, lo cual se conseguirá si se lo realiza el trámite
en Sede Notarial, sin dejar de lado los principios básicos del procedimiento notarial como
pautas que rigen las acciones notariales bajo los principios de celeridad, eficiencia y
economía procesal.
La falta de tipificación en la Ley Notarial de la facultad al Notario para constituir
patrimonio familiar en sede notarial, afecta los principios de celeridad y economía
procesal de los instituyentes, siendo que la tendencia de la actividad notarial es
disminuir la carga procesal en los juzgados, así como dar respuestas oportunas a los
requerimientos de las/los ciudadanos para proteger sus bienes bajo esta figura jurídica.
Formulación del Problema
¿La falta de constitución del patrimonio familiar en sede notarial atropella los
derechos de los miembros del núcleo familiar, de manera particular en los hijos?
Delimitación del Problema
La investigación se realizó en los Juzgados de lo Civil y Notarias de la provincia de
Cotopaxi.
Entre Noviembre 2013 – Marzo 2014. Los actores de observación fueron, Jueces,
5 El Objeto de investigación y campo de acción se centran en la constitución del
Patrimonio Familiar en Sede Notarial.
Línea de Investigación
La línea de investigación es la protección de derechos y garantías constitucionales, y esta dice relación a la necesidad de observar y respetar los derechos reconocidos en el
ámbito constitucional en los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos
y en la Ley el derecho que tienen garantías básicas de cumplimiento lo que permite su
eficacia, toda vez que las ideas centrales son aquellas que orientan a la persona crear
conciencia y necesidad de ser participativos ante los requerimientos de la sociedad en la
que se vive.
El Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador, preceptúa que: “El Ecuador es
una Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada”5; a su vez las garantías constitucionales
son mecanismos o instrumentos jurídicos de protección que permiten evitar, mitigar,
reparar la vulneración de un derecho establecido en la Constitución, concomitantemente el
Art. 85, expresa: “la formulación, ejecución, evaluación y control de políticas y servicios
públicos deben orientarse a: la eficacia de los derechos del buen vivir, reformular o adoptar
medidas alternativas para evitar vulnerar derechos constitucionales; y, a garantizar la participación de personas, comunidades, pueblos y nacionalidades”.6
La Constitución de la República del Ecuador, es la norma superior que organiza el
ejercicio de los poderes del Estado y garantiza la vigencia efectiva de los derechos, de
acuerdo con una ideología y valores, mayoritariamente expresados al momento de su
elaboración y aprobación, lo que constituye un espacio en el cual convergen una serie de
valores, directrices, principios democráticos; y que su aplicación crea un vínculo entre el
derecho y la moral, esta perspectiva trasciende la clásica propuesta de la ciencia jurídica
basada en el estado de derecho que garantice la vigencia de la ley, la prestación de
6 servicios públicos básicos, y el eje articulador de su funcionamiento la protección de
derechos y garantías constitucionales mediante la aplicación de la ley, de manera oportuna,
especializada y eficiente.
Objetivos
Objetivo General
Elaborar un documento jurídico de análisis crítico que evidencie la necesidad de crear la facultad del notario para constituir patrimonio familiar en sede notarial, la
que conlleve a realizar una propuesta de anteproyecto de Ley reformatoria que
incluya un artículo innumerado posterior al Art. 843 del Código Civil; y añada el
numeral 28) al Art. 18 de la Ley Notarial, facultando al Notario Público la
constitución del patrimonio familiar en sede notarial.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídicamente a través de la Constitución de la República del
Ecuador, el Código Civil, y Ley Notarial la constitución del patrimonio familiar en
sede notarial.
Determinar las causas de inexistencia de la constitución del patrimonio familiar en
sede notarial.
Realizar un estudio jurídico de análisis crítico que evidencie y fundamente la
necesidad de la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil
7
Interrogantes de la Investigación
Preguntas Actividades
1. ¿Determinar al patrimonio
familiar como una institución
jurídica garante de la estabilidad de los inmuebles de
la familia?
Proponer reformas al Código Civil
facultando al notario la constitución del
patrimonio familiar.
Conceder la legalidad al acta notarial de
constitución del patrimonio familiar para su
inscripción en el Registro de Gravámenes
del Registro de la Propiedad.
2. ¿Establecer de qué forma el
principio de celeridad procesal
en la constitución del
patrimonio familiar influye en
los intereses de los
constituyentes y beneficiarios?
Los trámites notariales salvaguardan los
intereses económicos ciudadanos, en razón
de que se realizan en el menor tiempo, se aminora la carga procesal para aplicar los
principios de celeridad y economía procesal
de los instituyentes.
Los instituyentes manifiestan la voluntad de
realizar la constitución del patrimonio
familiar ante un Notario Público, en
cumplimiento con los requisitos y
procedimiento de celeridad y economía
procesal.
3. ¿Establecer el acto jurídico de
constitución del patrimonio
familiar se lo incluya en Sede
Notarial como garantía del
principio de celeridad y
economía procesal?
Reformar el Título XI del Patrimonio
familiar del Código Civil y Art. 18 de la
Ley Notarial que faculte al Notario Público
la constitución del patrimonio familiar
mediante Acta notarial y su inscripción en el registro de Gravámenes del Registro de la
Propiedad del cantón donde se halla el
8
Justificación
La presente investigación ha despertado el interés y el deseo de garantizar el uso de
la institución del patrimonio familiar como forma de salvaguardar los bienes de padres e
hijos; siendo como es una institución inalienable e inembargable, que limita el dominio
del inmueble, expresado en la voluntad de los constituyentes destinados al
sostenimiento y estabilidad familiar; por lo que se hace necesario que en el Código
Civil, TÍTULO XI Del Patrimonio Familiar a partir del Art. 843 se adicione un artículo
innumerado que de la facultad al Notario Público, para constituir Patrimonio Familiar
en sede notarial a petición de parte, en aplicación del principio de rogación. De igual
manera se adicione el numeral 28) al Art. 18 de la Ley Notarial, que establezca la
facultad de otorgar el acta notarial respectiva.
Existe la necesidad de que en el Código Civil se prescriba, la facultad tanto al Juez
competente como al Notario Público, para autorizar el acto de constitución de
patrimonio familiar y su inscripción en el Registro de la Propiedad del cantón, en el que
estuviesen situados dichos bienes; para evitar lo determinado en el Art. 858 del Código
Civil, que dice: “El patrimonio familiar que no se hubiere constituido de acuerdo con las
prescripciones de este Título no tendrá valor legal”.7
La investigación servirá como fuente de consulta para los estudiantes de la Facultad
de Derecho y para aquellas personas interesadas en conocer más del tema y deseen
acrecentar sus conocimientos.
Ante la necesidad de proteger a los miembros del núcleo familiar, incluidos padres e
hijos, de argucias de los padres o de uno de ellos, de llegar a la posesión de los bienes
de uso, habitación y/o cohabitación en familia, siendo derechos patrimoniales cuyo
objeto es satisfacer las necesidades económicas, apareciendo la figura de los derechos
reales y los de obligaciones, se considera necesario que a más de la constitución del
patrimonio familiar se lo haga a nivel notarial.
9 Por lo antes expuesto, debe crearse y añadir un artículo innumerado después del Art.
843 y después de la palabra juez se adicione la palabra y/o notario público a los artículos
del 835 al 858 en el Código Civil; y al Art. 18 de la Ley Notarial, añada el numeral 28;
atribuyendo al Notario, la facultad de constituir el patrimonio familiar mediante acta
Notarial, de una manera ágil y oportuna.
El trabajo investigativo servirá como fuente de consulta para estudiantes de las
Facultades de Derecho de las Universidades del país.
Metodología de Investigación
La metodología de investigación se centra en aplicar los métodos jurídicos, que permite
al investigador encontrar el elemento típico y esencial, la decisión sobre un hecho y
aplicación de una norma concreta, la sustancia de la actividad jurídica y el soporte teórico
cognoscitivo de las normas del derecho vigente en su verdadero significado y alcance, al
indagar qué normas jurídicas están vigentes en la legislación jurídica ecuatoriana,
determinando la vigencia y sus verdaderos significados y alcances al definir la ciencia con
los métodos de interpretación, y la técnica con los procedimientos de aplicación y de
elaboración o creación de la norma o del derecho.
El método de interpretación de la ley, como el acto de la inteligencia por el cual se
desentraña el verdadero sentido y alcance de una norma de derecho, como es la
constitución del patrimonio familiar en sede notarial; desde la legislación del Código Civil
y Ley Notarial, en los Juzgados de lo Civil y Notarías Públicas, ante Juez competente de
lo Civil o Notario Público. Al ser una expresión de la voluntad de los instituyentes, se
constituya en un mandato para cumplir un fin social.
El método de integración del derecho, ante la presencia de lagunas de la ley el juez debe
llenar esos vacíos para resolver los casos que se le han planteado, para resolver aquello no
existe norma precisa y adecuada en la ley; a fin de que se constituya por costumbre, una
regla jurídica nacida de las prácticas uniformes y reiteradas de la sociedad; por analogía se
10 reglas o principios generales del derecho romanas, del derecho natural o normas
constitucionales.
El método de creación legislativa del derecho, se manifiesta a través de la ley como
fuente del derecho, resultado del pensamiento humano; reglas ideales, superior a la
voluntad, a la conciencia popular, el espíritu del pueblo y no la voluntad del legislador,
cuyo papel es la creación de las leyes.
La técnica de redacción de las normas jurídicas se enmarca en la política jurídica,
como ciencia que busca descubrir el contenido del derecho con miras a la elaboración
de las mismas; al proceso técnico a seguir y obtener la utilidad y aplicabilidad de dichas
reglas en base a los conceptos jurídicos.
Por lo antes expuesto, se debe asumir una modalidad paradigmática
cuali-cuantitativa, asumiendo puntos de vista y una dialéctica independientes y particulares
que presuponen e influyen cualitativamente en la manera de interpretar y explicar la
constitución del patrimonio familiar mediante una Acta Notarial y cuantitativa en la
realización de una investigación de campo, con la tabulación de datos, análisis e
interpretación de resultados que permitió conocer sobre el objeto de investigación y la
necesidad de reformar la Ley Notarial a fin de constituir el patrimonio familiar mediante
Acta Notarial, aplicando encuestas a Jueces, Secretario, Notarios y Abogados en libre
ejercicio de la profesión.
El tipo de investigación empleado es bibliográfica, descriptiva, aplicada, de campo y
de acción. Bibliográfica, al recurrir a libros, Códigos, folletos, revistas, fuentes
poseedoras de la información necesaria para la investigación del problema planteado y
para su correcta solución. Descriptiva, al establecer la hipótesis y situación de las
variables. Aplicada, al plantear proposiciones factibles para la solución del problema
propuesto. De campo, por la relación directa con el objetivo de la investigación. De
acción, al obtener los resultados con los cuales se puede proponer la inserción del
numeral 28 al artículo 18 de la Ley Notarial, para que la constitución del patrimonio
11 El método de recolección de datos empleado fue la aplicación de la técnica de encuesta
con la estructuración de un cuestionario, que proporcionó la información requerida para el
desarrollo de la investigación.
Novedad Científica
Conforme lo determina el Código Civil, en el Art. 844, los requisitos de validez para
constituir el patrimonio familiar son la autorización del juez competente; y, que la escritura
de constitución, en la que se inserta la sentencia del juez que autorizare el acto, se inscriba
en el Registro de la Propiedad del cantón, en el que está situado el bien raíz; se considera
necesario plantear una reforma al Código Civil, al insertar un inciso en el que faculte al
Notario Público, la constitución del patrimonio familiar, mediante acta notarial, y que ésta
sea inscrita en el Registro de la Propiedad, cumpliendo con los principios de celeridad y
economía procesal.
En el Art. 18 de la Ley Notarial, numeral 10 se preceptúa la extinción del patrimonio
familiar, más no contempla disposición alguna en la cual el Notario Público pueda
constituir patrimonio familiar en sede notarial; por lo tanto, existe la factibilidad aplicando
los principios de rogación, celeridad y economía procesal insertar el numeral 28 al artículo
antes indicado, lo que beneficiaría a los instituyentes escoger una vía alternativa para
salvaguardar los bienes inmuebles.
Aporte Teórico
Como aporte teórico para la investigación se ha apoyado en autores y tratadistas que
contribuyeron en sus diversas obras con sus postulados y normas jurídicas en materia a
constitución del Patrimonio Familiar se refiere.
De manera particular, conforme lo establece el Art. 845, Contenido de la solicitud, se
cumpla y se justifique los requisitos básicos para la constitución del patrimonio familiar
mediante acta notarial, aplicando los principios de celeridad y economía procesal de los
12
Significación Práctica
La constitución del patrimonio familiar en sede notarial tiene su importancia
práctica, al considerar este acto una institución creada para salvaguardar a la familia,
cuyos principales beneficiarios son los hijos y nietos, debiendo establecerse en la
escritura de constitución. Una vez constituido Patrimonio Familiar sobre un bien
mediante acta notarial, previo el cumplimiento de los principios de celeridad y
economía procesal debe ser inscrito en el Registro de Gravámenes del Registro de la
Propiedad del cantón donde se encuentre situado el bien inmueble.
Para Vodanovic, A. (1974: 164), “el objeto de esta institución es garantizar la
estabilidad del núcleo familiar procurando a ésta un hogar permanente y libre de las contingencias del jefe”8, por lo que además cumple con los fines constitucionales,
determinado en el Art. 67 de la actual Constitución de República del Ecuador, que dice: “El Estado la protegerá (la familia) como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines”9,
pero además el Art. 69 numeral 2 sostiene que para proteger los derechos de los
integrantes de la familia se reconoce el patrimonio familiar como inembargable en la
cuantía y según las condiciones que establezca la Ley.
La estructura del informe de investigación contiene el desarrollo de los siguientes
capítulos:
En el Capítulo I, denominado Marco Teórico, se fundamenta en una visión teórica
relacionados con el tema, como es origen y evolución del objeto de investigación, distintas
posiciones teóricas.
En el Capítulo II, denominado Marco metodológico y planteamiento de la propuesta,
caracteriza el ámbito en el cual va a desarrollarse la investigación. La población y muestra
8ANDINO Reinoso Wilson (1983), El Patrimonio Familiar ¿Derecho social o limitativo del Dominio? En la legislación ecuatoriana con las últimas reformas a la Ley notarial. Parte Práctica. Primera edición. Riobamba – Ecuador, pág. 164
13 que conduce al resultado que da solución al problema planteado, para luego describir la
propuesta: modelo, sistema, metodología, procedimiento que realice el investigador.
En el Capítulo III, denominado Evaluación de resultados de su aplicación,
procedimiento, análisis de los resultados finales de la investigación.
Finalmente se establecen las conclusiones generales, recomendaciones, bibliografía y
14
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y Evolución del Objeto de Investigación
1.1.1. El Patrimonio Familiar
Antes de dar una definición de patrimonio familiar se debe dar otras definiciones
preliminares, como es el de hablar de la familia y luego del patrimonio, por separado.
Según la Real Academia de la Lengua, (2000): 7 familia es: “la gente que vive en una casa bajo la autoridad del señor de ella”10.
Según Sánchez Román, (1997): 7 la familia es: “la institución ética, natural fundada en
la relación conyugal de los sexos, cuyos individuos se hallan ligados por lazos de amor,
respeto, autoridad y obediencia; institución necesaria para la conservación, propagación y desarrollo, en todas las esferas de la vida, de la especie humana”11.
Lo que se concluye, la familia es la institución pilar y eje de la sociedad, que le provee
de los medios económicos activos y pasivos que respaldan la subsistencia de los miembros
de la familia, medios denominados patrimonio, que representa el haber que pertenece a la
familia, siendo independiente de todos los demás existentes en la sociedad, que le
corresponde gobernar y aprovechar los beneficios que le otorga el Estado.
Para G. Cabanellas (2012), en su Diccionario de Derecho Usual, manifiesta:
“entre otros propósitos a proteger, más que a un patrimonio propiamente dicho, porque no se refiere a todos los derechos y obligaciones, a amparar uno o más bienes suficientes para vivienda o existencia de una familia. Ya se trate de casa o piso urbano, y más comúnmente de una granja u otra pequeña explotación
10 Diccionario de la Real Academia de la Lengua (2000), pág. 7
15 agrícola, o de algún establecimiento comercial reducido, el patrimonio familiar se facilita bien con la donación de tierras o instrumentos, o por créditos generosos a largo plazo y con módico interés; y se asegura con privilegios como el de la inembargabilidad, con la idea de mantener unido al titular con su patrimonio, éste suele ser inalienable por lo común”12. (pp. 17-18)
Rosa N. Trevinyo-Rodríguez, (1997): 18, “todos aquellos activos tangibles y/o
intangibles que conforman la riqueza que posee una familia. Quedan contenidos en esta
definición los valores económicos-financieros, el capital humano-emocional y el acervo
cultural-intelectual que posean todos y cada uno de los miembros que componen la familia”13.
Para G. Martínez Pinto (1997): 18, el patrimonio familiar "como una especie de derecho
real, limitativo del dominio, temporal, inalienable, inembargable, ingravable, por regla
general; obligación accesoria a una principal recae sobre inmueble en poder de su
propietario y sus beneficiarios"14.
De lo antes expuesto por los autores, el patrimonio familiar constituye el bien o
conjunto de bienes inmuebles de propiedad del constituyente, que una vez gravado por
propia voluntad o por disposición de la ley, queda limitado su derecho, pero no su goce;
bienes que bajo ninguna circunstancia deben ser enajenados, gravados ni embargados, por
ser derechos inalienables, a excepción de rendir cuentas con la institución que la constituyó
que pueden ejercer acción para cobrar su crédito, limitar el dominio del bien bajo el
régimen establecido por la ley.
El patrimonio familiar, en el Régimen legal tiene por finalidad asegurar la morada o el
sustento de la familia, mediante la afectación del inmueble urbano o rural sobre el que se
ha constituido la casa-habitación de ella o en el que se desarrollan actividades agrícolas,
artesanales, industriales o de comercio, respectivamente. Con tal propósito, se precisa que
el patrimonio familiar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia.
12 CABANELLAS, Guillermo (2012). Diccionario de Derecho usual, pág. 17-18
13BOSSANO Guillermo Dr. (1983) Manual de Derecho Sucesorio. Quinta Edición., Tomo I. editorial Voluntad. Quito – Ecuador., pág. 18
16 El patrimonio familiar es la institución jurídica del derecho de familia que tiene por
objeto asegurar a ésta un medio de vida adecuado a sus necesidades, mediante el gravamen
impuesto sobre un bien, sea éste mueble o inmueble, urbano o rural, de propiedad de uno
de sus miembros sea destinado al beneficio de la familia, sobre el cual tienen uso y goce
sus integrantes, su disposición, sea inembargable, indivisible y fuera de todo tipo de
comercio.
1.1.2. Origen del Patrimonio Familiar
Tomado del Estudio Jurídico – Doctrinario y Procesal del Patrimonio Familiar en la
Legislación Ecuatoriana, (2000): 3, Capítulo I, Generalidades, Reseña histórica del
patrimonio familiar, sobre el patrimonio familiar, por ser una institución social, debió
aparecer conjuntamente con el nacimiento de la humanidad; en sentido de que toda
actividad por más rudimentaria que desarrollaba, tenía que ver con la procura de obtener
bienes materiales para la mantención del núcleo familiar o clan, como así se llamaba al
grupo de gente unidas por lazos de parentesco y ascendencia.
Las épocas o lugares donde existen los primeros vestigios de Patrimonio Familiar, se
encuentran en la Santa Biblia, libro en el cuál trata en algunos pasajes. En la época
Romana, se puede hablar de una rudimentaria institución de Patrimonio Familiar,
caracterizada por el excesivo individualismo, donde se da gran importancia y beneficios al
jefe de familia o Pater Familia, personaje alrededor del cual circulaba una institución tan
importante, esta independencia de los miembros de la familia produjo la división y
quebrantamiento del Patrimonio Familiar, consecuencia de ello aparecieron diversidad de
formas patrimoniales.
A diferencia de la mayoría de los institutos jurídicos de derecho privado, el “bien de familia” no se origina en el Derecho Romano. Surgió recientemente, en la efímera República de Texas, que en su Constitución de 1836 estableció que todo ciudadano “con excepción de los negros africanos y sus descendientes” podía obtener del gobierno una
17 El 26 de enero de 1839 fue promulgada la Ley del “Homestead” que declaró exentas de
ejecución judicial por deudas a las tierras de hasta 50 acres, o terrenos urbanos. Todo esto
con el objetivo de estimular el poblamiento del territorio y el asentamiento de los hombres
en esta tierra, incentivando a los ciudadanos a establecerse con un mínimo de garantías y
seguridad en un estado despoblado, pobre e inhóspito. Después, fue elevado a la
legislación federal mediante ley promulgada el 26 de mayo de 1862.
El ejemplo se difundió y pronto casi todos los estados de la Unión estadounidense lo
integraron en su legislación.
De América Latina pasó a Europa, siendo que Francia la instituyó por Ley de 12 de
julio de 1909 a la que se han aplicado sucesivas modificaciones bajo la denominación de “bien de familia”, expresión con la que se conoce el instituto en Brasil, Uruguay y
Argentina entre otras naciones.
En Francia, el “hogar de familia” fue instituido por ley de 12 de julio de 1909, y demás
normas que la modificaron. En Italia, el “patrimonio familiar” se reguló después de la
Segunda Guerra Mundial, como un régimen matrimonial que se puede adoptar. En Suiza, se regula “las fundaciones de familia”, las “indivisiones entre parientes”, los “asilos de familia”.
El Código Civil Italiano regula el patrimonio de familia como uno de los regímenes
económicos matrimoniales que pueden adoptarse, mientras que el Código Civil suizo
reguló las fundaciones de familia y, además las indivisiones entre parientes y una
institución original que recibió el nombre de “Asilos de Familia”.
1.1.3. Evolución del Patrimonio Familiar
Toda legislación, desde la Roma antigua, hasta la legislación universal contemporánea,
da especial tratamiento e interés a los problemas familiares buscando inmediatas
soluciones. Desde tiempos muy remotos se han dado premisas sustanciales que pretendían
18 en todas las legislaciones del mundo, se establecen normas referentes a dotar de seguridad
a los miembros de la familia, proveyéndoles de suficiente protección.
La noción de patrimonio, lo que no puede ser vendido ni cambiado y que debe ser
transmitido a los herederos, se encuentra definido por primera vez en el derecho romano,
como lo atesta el origen del término que viene de “patermonere”, lo que pertenece a la familia “bajo la responsabilidad del padre”.
Sus orígenes se remontarían a la Grecia antigua, período a lo largo del cual la noción de
patrimonio representaba la tierra, el dominio que permitía satisfacer las necesidades de
base de la célula familiar. Este dominio no podía ni ser vendido ni cambiado: debía ser
transmitido de generación en generación.
El concepto de patrimonio, ésta prohibición de vender o cambiar un dominio, tomó
forma bajo el régimen de lo que se denomina “oikos”, y representa el dominio familiar en
una economía poco monetaria donde los mercados nacientes no pueden satisfacer las
necesidades básicas de las familias.
De este modo de producción familiar, la herencia obtuvo el estatuto de la no
intercambiabilidad. Es en este contexto de economía poco o nada monetizado que el
concepto de patrimonio que designa un bien ni vendible ni intercambiable se ha
desarrollado y establecido. No obstante, del patrimonio de la Grecia antigua, hay un
aspecto económico importante, el de ser una propiedad. En efecto, sin propietario, no hay
protector por lo cual tampoco patrimonio.
En Francia, el "hogar de familia" fue instituido por ley de 12 de julio de 1909, y demás
normas que la modificaron. En Italia, el "patrimonio familiar" se reguló desde la Segunda
Guerra Mundial, como un régimen matrimonial que se puede adoptar. En Suiza, se regula
"las fundaciones de familia", las "indivisiones entre parientes" los "asilos de familia".
En España, el patrimonio de familia se encuentra mencionado en el “Fuero Viejo de Castilla” y en el derecho foral actual de Aragón con el nombre de “Casa”. Se destaca la
19 primera mitad del siglo XX. Se halla contenida en la ley 70 de 28 de mayo de 1931 y
regula la materia no solo en cuanto al derecho sustantivo sino también en el procesal.
1.1.3.1. Patrimonio Familiar en México
La Ley de Relaciones Familiares de 1917 determinó en su artículo 284, dice: “la casa en
que esté establecida la morada conyugal y los bienes que le pertenezcan, sean propios de
uno de los cónyuges o de ambos, no podrán ser enajenados si no es con el consentimiento
expreso de los dos, y nunca podrán ser hipotecados o de otra manera gravados ni
embargados por los acreedores del marido o de la mujer, o de ambos, siempre que dichos objetos no tengan en justo un valor de diez mil pesos”.
Javier Oroz COPPAL, en un artículo publicado como "Patrimonio de Familia" en
Gaceta Jurídica del Ciudadano espacio de libre expresión de esfuerzo social cotidiano de
México AC, expresa "se le conoce como "Patrimonio familiar" el mismo que puede llegar
a ser muy efectivo, sabiéndolo manejar. "Es aquel patrimonio inalienable, inembargable,
no sujeto a gravamen, formado con una cantidad limitada de bienes, destinados al
sostenimiento y estabilidad de una familia". Son objeto del patrimonio de la familia: la
casa en que la familia habita, sus muebles y equipo de casa, un vehículo automotriz y
además una porción de terreno anexo o a distancia no mayor a 1 km de la casa. Sólo
pueden constituirse en patrimonio de familia con bienes ubicados en la jurisdicción
municipal en que esté domiciliado el que lo constituye. La propia legislación establece que
el valor máximo de los bienes afectos al patrimonio de la familia será el equivalente a
treinta y cinco mil veces el salario mínimo diario general vigente en la zona económica de
que se trate.
Para constituirlo se promueve ante un Juez una "jurisdicción voluntaria", procedimiento
en el cual se exige que el miembro de la familia que quiera constituir el patrimonio lo
manifieste por escrito al juez de su domicilio, designando con toda precisión y de manera
que puedan ser inscritos en el Registro Público los bienes que van a quedar afectados.
Asimismo, este responsable miembro de la familia debe comprobar su mayoría de edad;
que su domicilio está en el lugar donde se quiere constituir el patrimonio; que en efecto
20 bienes objeto del patrimonio son propiedad del constituyente y que no reportan
gravámenes fuera de las servidumbres; y por último que el valor de los bienes que van a
constituir el patrimonio no exceda del ya señalado.
El autor deja constancia, que en México como en nuestro país, existe también la figura
de la "simulación", razón por la que llama a reflexión para que no se haga abuso de esta
noble institución, ya que algunos notables deudores, utilizan al patrimonio como escudo
fraudulento en contra de sus acreedores, aprovechándose que éste patrimonio es casi
inmune de embargos.
1.1.3.2. Patrimonio Familiar en América Latina
En los países de América como Brasil, Argentina y Colombia, se regula, en forma muy
escueta; en Uruguay, se regula con el nombre de “Bien de familia”; en México, para el
Distrito y territorios Federales, es más amplio. En el Perú, se introduce esta institución con
el nombre de Patrimonio familiar, con la Constitución de 1979, en el Código Civil actual,
en el artículo 488 y siguientes.
En el caso de Argentina lo introdujeron desde el año 1954, mientras que en Brasil fue
propuesto desde 1893 siendo finalmente acogido en el Código Civil de 1916.
Para Cornejo, Ch. Héctor, (1989); 7 “es a partir del ejemplo norteamericano, se ha
generalizado en el mundo contemporáneo, con el nombre éste u otros nombres como "bien de familia", "Asilo de familia"; "casa barata" entre otras denominaciones”.
En Uruguay, fue establecido el patrimonio de familia bajo el nombre de “Bien de Familia”, por ley de 5 de mayo de 1938. Se puede concebir el bien de familia como el
inmueble urbano o rural destinado por el Jefe de Familia solvente para el domicilio de ésta,
no pudiendo el predio tener otro destino, ni ser ejecutado por deudas, volviéndose
21
1.1.3.3. Patrimonio Familiar en el Ecuador
El Patrimonio Familiar ha sido contemplado a partir de la Constitución Política de
1.906, aunque en ella no se relaciona directamente con la institución que es materia de este
trabajo, pero si indirectamente en lo que se refiere a la protección de la propiedad privada, determinado en el Art. 26, numeral 4to., dice: “el derecho de propiedad. Nadie puede ser
privado de sus bienes, sino en virtud de sentencia judicial, o de expropiación por causa de
utilidad pública. En este segundo caso, se indemnizará previamente al propietario, el valor de la cosa expropiada”15.
Por primera vez, se publica como una norma reformatoria del Código Civil vigente de
esa época, y el reconocimiento del Patrimonio Familiar como institución, el 8 de
noviembre de 1940. Y la primera Constitución Política acoge en sus preceptos a la
institución en estudio es la del año 1945, en su Título XIII trata de las garantías fundamentales, Sección II de la familia, Art. 142, inciso 5°, dice: “establécese el
patrimonio Familiar inalienable e inembargable, cuya cuantía y demás condiciones serán reguladas por la Ley”.
Por lo antes expuesto, se establece de nuestra constitución ya se menciona de la cuantía
del Patrimonio Familiar, siendo importante en su evolución dicha garantía, más hasta que
en la Constitución de 1978, aparece como novedad el reconocer la existencia del
Patrimonio Familiar en las uniones de hecho, Art. 23, dice:
“la unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, dará lugar a una sociedad de bienes, que se sujetará a las regulaciones de la sociedad conyugal, en cuanto fueren aplicables, salvo que hubieren estipulado otro régimen económico o constituido en beneficio de sus hijos comunes Patrimonio Familiar”16. (pág. 6)
15GORDILLO Guzmán, David Dr. (2012). Estudio Jurídico – Doctrinario y Procesal del Patrimonio Familiar en la Legislación Ecuatoriana. Primera Edición., Arts. 96, 142
22 En la Constitución de 1996, Art. 33, referido a la Familia, es reconocida al aceptar que
la unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial
que no hayan contraído matrimonio sino aquellos que formen un hogar de hecho, por el
lapso y bajo las condiciones y circunstancia que señala la ley, dará lugar a una sociedad de
bienes, que se sujetará a las regulaciones de la sociedad conyugal, en cuanto fueren
aplicables, salvo que hubieren estipulado otro régimen económico o constituido, en
beneficio de sus hijos comunes, Patrimonio Familiar.
En la Constitución Política de 1998, Capítulo 4 de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Sección Tercera. De la familia, Art. 39, inciso 2do. Reconoce el patrimonio
familiar inembargable en la cuantía y condiciones que establezca la ley, y con las
limitaciones de éstas eliminándolo de las uniones de hecho.17
La Carta Magna de la Constitución vigente de 2008, artículo 69, numeral 2, mantiene
exactamente igual el texto de lo determinado en la Constitución Política de 1998, sin
novedad o cambio al respecto.
1.1.4. Características del Patrimonio Familiar
El Patrimonio Familiar se caracteriza por ser indivisible, inalienable e inembargable,
conforme lo determina el Código Civil vigente en los Arts. 839 y 840.
El Patrimonio Familiar es indivisible, es imposible su partición o fraccionamiento, permitiendo sin embargo, su transferencia total, con la limitación existente; dado por
mandato legal, considerando que un bien de Patrimonio Familiar, viene a ser una
unidad, cuyo fraccionamiento provocará pérdida de su valor, por un lado; y por otro atentaría a su existencia misma. Así lo asevera J. López (1994): 14, dice: “el
patrimonio familiar, jurídicamente, constituye una unidad indivisible,
económicamente, se presenta como una pequeña empresa agraria”18.
23 El Patrimonio Familiar es inalienable, por cuanto el bien sometido a este tipo de
institución es imposible su enajenación o venta, antes de ello debería extinguirse esta
limitación de dominio. Con ello se ha evitado el despilfarro de los bienes familiares
por parte de ciertos padres desnaturalizados, sin principios morales, que por malos
manejos o deudas de juegos, han tenido que recurrir a esos bienes para pagar sus
deudas, dejando a la familia desamparada, sin bienes en que apoyarse
económicamente para su subsistencia diaria.
El Patrimonio Familiar es inembargable, al brindar la seguridad a los beneficiarios,
los protege del mal manejo de parte de sus titulares, que no les permite sean
hipotecados, prendados, secuestrados, embargados, excepto en casos de
servidumbres preestablecidas y las que fueren forzosas y legales; el deudor debe
cumplir sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, mas no con bienes
constituidos en Patrimonio Familiar que en este caso no le pertenecen.
Por otro lado, los bienes de Patrimonio Familiar no podrán ser objeto de comodato,
no puede efectuar la entrega material del bien inmueble a otra persona. No podrá
celebrar un contrato de sociedad, no debe colocar al bien en común dentro del haber social, sería una enajenación. No podrán ser sometidos a renta vitalicia, por
representar un gravamen sobre el patrimonio familiar; así como no podrán ser
susceptibles de contrato anticrético, no puede entregar el bien a cambio de cierta
cantidad de dinero, por la simple compensación de los frutos, ni tampoco será
sometido a venta por parte de los constituyentes y/o instituyentes; constituye un bien
que salvaguarda el sustento de la familia, al disfrute del inmueble.
El patrimonio familiar, o bien de familia, constituye, una propiedad especial regida
por norma jurídica por disposición legal constituida para la protección de la familia y
cardinalmente de sus integrantes menores, en orden de asegurarles vivienda digna y
adecuada.
El patrimonio familiar, no puede constituirse sino por el dominio pleno de un
inmueble, que no se posea con otra persona proindiviso, ni esté gravado con
24 del establecido en el Código Civil, esto es cuarenta y ocho mil dólares de los Estados
Unidos de América, como base, y de un adicional de cuatro mil dólares de los
Estados Unidos de América por cada hijo.
Además de las características restrictivas sobre el Patrimonio Familiar, anotamos las
más sobresalientes:
El Patrimonio Familiar, es un acto entre vivos, por ser un acto voluntario, del constituyente.
Si se constituye ipso jure, su extinción puede ser por acto judicial y notarial. Sólo puede constituirse un único Patrimonio Familiar voluntario,
Se constituye sólo sobre bienes propios, más no sobre bienes ajenos; y, Los bienes que lo conforman se hallan fuera de comercio.
1.1.5. Conclusiones
La constitución del patrimonio Familiar tiene su origen y evolución en:
a) La constitución del Patrimonio Familiar no se origina en el Derecho romano; surgió
en la efímera República de Texas, plasmada en la Constitución de 1836 para que
todo ciudadano con excepción de los negros africanos y sus descendientes podían
adquirir una porción de tierra para establecerse en ella, trabajar y producir.
b) De América pasó a Europa; en Francia fue instituido por Ley de 12 de julio de 1909
y aplicado sucesivas modificaciones bajo la denominación de bien de familia; y que
se reguló después de la Segundo Guerra Mundial y en Suiza, se regula las
fundaciones de familia, las indivisiones entre parientes, y los asilos de familia.
c) En México, en la Ley de Relaciones Familiares, artículo 284; reconoce a la
vivienda, morada de uno de los cónyuges o de ambos, bien que no podrá ser
enajenado si no es con el consentimiento expreso de ellos, no serán hipotecados,
25 d) En los países de América Latina, se ha establecido el patrimonio de familia bajo el
nombre de Bien de familia, y/o de Patrimonio Familiar, al igual que en el Ecuador
faculta la constitución del patrimonio familiar, además es indivisible, inalienable, e
inembargable.
1.2. Análisis de las Distintas Posiciones Teóricas Sobre el Objeto de Investigación
1.2.1. Clases de Patrimonio Familiar
De conformidad con nuestro Código Civil existen dos clases de Patrimonio familiar19, que a razón son:
a) Patrimonio Familiar Voluntario: Es aquel que se lo constituye por voluntad de las
partes o del constituyente, bajo el amparo del Código Civil. Esta modalidad se refiere
exclusivamente a la voluntad de la persona que quiera constituir un determinado
bien, el instituyente desea simplemente hacerlo, manifiesta su voluntad de grabar con
esta institución al bien de su propiedad, en forma libre, sin presión de ninguna
naturaleza o porque se lo ordene alguna ley determinada, se constituya para su
beneficio o de sus descendientes o ascendientes.
Conforme el Art. 845 del Código Civil, se justificarán los siguientes requisitos:
1. Que los bienes no estén embargados, hipotecados, en litigio, anticresis o en
poder de tercer poseedor con título inscrito, lo que se acreditará con el
certificado del registrador de la propiedad; y
2. Que su valor no exceda del determinado en el artículo 843 del Código Civil.
Para esto, el juez ordenará el avalúo por un perito nombrado por él.
El precio fijado en el informe, si fuere mayor que el que figura en el catastro, servir
de base para el pago del impuesto predial correspondiente; para este fin, el juez lo
comunicará a la oficina respectiva.
26
b) Patrimonio Familiar Ipso Jure o Legal.- Es aquel que resulta de una ley
determinada, sin necesidad de la voluntad expresa de los beneficiarios, por sola
adquisición de un bien inmueble, o por la forma de financiamiento para la
adquisición del inmueble, éste necesariamente queda constituido bajo el régimen de
Patrimonio Familiar. Carrión Eguiguren Eduardo, en el Módulo Régimen del Derecho Particular, cita: “Por mandado de la ley determinada propiedades inmobiliarias quedan constituidas, de pleno derecho en Patrimonio Familiar”20. (Pág.
400)
1.2.2. El Patrimonio Familiar en la Legislación Ecuatoriana
1.2.2.1. Constitución de la República del Ecuador
La Carta Magna, en esencia determina los derechos fundamentales, la forma de
gobierno, la organización de los poderes públicos del Estado.
En cuanto a la institución del patrimonio Familiar, la Constitución de la República del
Ecuador (2008): 17, en el Título II Derechos, Capítulo Sexto, como parte de los derechos
de libertad, en el artículo 69, numeral 2, reconoce el patrimonio familiar con todas sus
características fundamentales, este es inembargable, inalienable e indivisible, y en su esencia dice: “…se reconoce al Patrimonio Familiar inembargable en la cuantía y
condiciones y limitaciones que establezca la ley, y con las limitaciones de ésta. Se garantiza el derecho de testar y de heredar”21.
La Carta Magna, a más de estas disposiciones concretas sobre el Patrimonio Familiar, se
refiere indistintamente cuando en sus diversas formas garantiza el bien de familia, el bien
común y el derecho de todos los ecuatorianos a tener una vida digna; se construye a favor
del beneficiario, de su cónyuge y de los hijos que lleguen a tener, salvo que expresamente
se pacte otra cosa.
Como efecto inmediato de la constitución en patrimonio familiar, se establece que la
27 limitación del dominio, más no significa enajenación y los bienes que forman el patrimonio
familiar son inalienables y no están sujetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las
servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales. Tampoco
podrán dichos bienes ser objeto de división, comodato, sociedad, renta vitalicia, anticresis,
ni liquidación.
1.2.2.2. Código Civil
En el Código Civil ecuatoriano, la institución del Patrimonio Familiar se la ubica en el
Libro Segundo, Título XI, artículos del 835 al 858 inclusive, en la cual considera al
marido, la mujer o ambos conjuntamente, si son mayores de edad, tienen derecho de
constituir, con bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para sí y en
beneficio de sus descendientes, si los inmuebles pertenecieren al haber social, será
necesario que intervengan, de común acuerdo, ambos cónyuges, también se puede instituir,
sobre bienes propios de cualquiera de los cónyuges, a favor de sus hijos, una persona
viuda, divorciada o célibe constituir un patrimonio familiar en beneficio suyo o de sus
hijos.
Al constituirse, los beneficiarios y el instituyente del patrimonio familiar, en su caso,
tendrán derecho a vivir en la casa, cultivar el campo y aprovechar en común los frutos del
inmueble. La administración, corresponde a los cónyuges, si ambos lo han constituido,
siguiendo las reglas análogas a las de la administración de la sociedad conyugal.
En caso de muerte o de impedimento legal de uno de los cónyuges, le reemplazará el
otro, y a falta de ambos, el administrador que nombraren los beneficiarios mayores de edad
y el curador o curadores que, de acuerdo con las leyes, representaren a los menores
beneficiarios. Al constituirse se debe tomar en cuenta la cuantía de los bienes que integren
el patrimonio familiar.
1.2.2.3. Ley Notarial
La actividad notarial de conformidad al Art. 6, de la Ley Notarial es un servicio público
