UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN
DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA
REPÚBLICA
TEMA:
LAS FACULTADES EXCLUSIVAS NOTARIALES A PARTIR DE LA
VIGENCIA DEL CODIGO GENERAL DE PROCESOS EN LA CIUDAD
DE TULCAN
AUTOR:
ENRIQUEZ MENESES JOHN DANILO
ASESOR:
DR. ANDRES CACUANGO
TULCÁN - ECUADOR
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
En calidad de trabajo de investigación, certifico que la estudiante JOHN
DANILO ENRÍQUEZ MENESES, elaboró su trabajo de titulación sobre el tema: “LAS FACULTADES EXCLUSIVAS NOTARIALES A PARTIR DE LA VIGENCIA
DEL CÓDIGO GENERAL DE PROCESOS EN LA CIUDAD DE TULCÁN”, este
estudio es importante ya que en base a la investigación tanto teórica como
práctica realizada se ha permitido considerar el análisis jurídico doctrinario de las
nuevas facultades a los notarios públicos con sus características positivas y
negativas para que se garantice el cumplimiento de los principios como lo
establece la Constitución del Ecuador.
En base a lo expuesto y a los lineamientos académicos de la Universidad, se
aprueba el presente trabajo de tesis, pudiendo ser sometido a presentación
pública y evaluación por parte del jurado calificador que se designe.
Atentamente,
DR. ANDRÉS CUCUANGO
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, JOHN DANILO ENRÍQUEZ MENESES, egresado de la Facultad de
Jurisprudencia, Carrera de Derecho, de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, extensión Tulcán, declaro en forma libre y voluntaria que el presente trabajo de grado que versa sobre el Tema: “LAS FACULTADES
EXCLUSIVAS NOTARIALES A PARTIR DE LA VIGENCIA DEL CODIGO GENERAL DE PROCESOS EN LA CIUDAD DE TULCÁN”; así como las
expresiones vertidas son autoría de quien suscribe, he realizado este trabajo
sobre la base de la investigación práctica y teórica; de igual manera se da la
potestad a la Universidad, a fin de que emplee el presente trabajo de tesis como
bibliografía para futuras investigaciones sobre el tema planteado.
En consecuencia, asumo la responsabilidad de la originalidad y el cuidado
respectivo al remitir a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el
contenido expuesto.
Atentamente,
John Danilo Enríquez Meneses
C.I. 0401639679
DERECHOS DE AUTOR
Yo, JOHN DANILO ENRÍQUEZ MENESES, declaro que conozco y acepto la
disposición constante en el literal d) del Art 85 del Estatuto de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El
Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre
las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos profesionales y consultoría que
se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Tulcán, Julio del 2018
John Danilo Enríquez Meneses
C.I. 0401639679
DEDICATORIA
Dedico esta trabajo de investigación a mis padres Bolívar Enríquez y
Guadalupe Meneses quienes han estado junto con migo en este largo camino,
ellos han sido mi pilar fundamental para hacer de mí una persona con carácter y
decisión, con su voz de aliento nunca me dejaron decaer; para continuar y no
rendirme ante los obstáculos que se presentaban en este proyecto tan importante
de mi vida.
A mi hermana Sandy Enríquez ya que es mi gran inspiración y con su gran
apoyo emocional e incondicional me ha dedicado su tiempo para mi superación y
mirar la vida de diferente manera y ayudarme a culminar el presente trabajo de
investigación.
A mis sobrinos Mathiws y Matías Paredes a pesar de su inocencia son una
base fundamental para mi superación personal y profesional.
A mis maestros quienes con su dedicación formaron de mí un hombre lleno de
conocimientos legales los cuales los voy aprovechar al máximo para ponerlos en
práctica en mi vida profesional.
Para ellos es este mi esfuerzo, pues es a ellos a quienes les debo su apoyo
incondicional.
AGRADECIMIENTO
En primer lugar, quiero agradecer a Dios y a mis padres por haberme dado la vida
y por acompañarme a cumplir cada uno de mis sueños.
Agradezco a mi hermana y sobrinos por su compresión, su paciencia y sobre todo
su amor incondicional durante todo este tiempo.
A la Universidad UNIANDES donde pude formarme profesionalmente y cumplir
con mis sueños, en especial a mi asesor de tesis Dr. Andrés Cucuango quien ha
sabido guiarme con su basto conocimiento para poder culminar mi tesis
Mi gratitud a todas las personas que, de una manera u otra me han apoyado en
este proyecto de mi vida profesional, personal, a todos ustedes de corazón mil
gracias por estar incondicionalmente conmigo durante esta etapa y este gran paso
de mi vida profesional.
RESUMEN EJECUTIVO
Nuestro país un estado garantista de derechos a partir del año 2018, constituye su
ordenamiento jurídico, desde el constitucionalismo, estableciendo derechos,
principios y garantías, para a través de su normativa se garantice un efectivo uso
goce y disfrute de los derechos ahí establecidos, es así que dentro del campo civil
las normas deberían modificarse para el cumplimiento de los lineamientos
establecidos en el marco de la constitución, de esta manera el legislativo prevé y
crea el nuevo Código General de Procesos que regula el procedimiento en los
procesos judiciales entre partes que corresponden a los juzgados, salas y
tribunales de justicia de Ecuador, en materia Civil, que pone fin jurídico a un
Código de Procedimiento civil vigente desde la década de los años 30, y que su
última codificación Civil se promulgó el 12 de julio de 2005, la cual, con algunas
reformas estuvo vigente hasta el 2015, siendo derogada por el Código Orgánico
General de Procesos, en materia de la presente investigación este código
establece nuevas facultades a los Notarios que en el marco de sus competencias
y como auxiliares de los órganos de justicia, ventilaran en sus despacho una serie
de actos jurídicos, que en transcurso de las presente investigación iremos
analizando, descubriendo su origen, forma y procedimiento, relacionándolos
específicamente con los derechos y principios establecidos en la constitución, a fin
de descubrir los elementos positivos y negativos de cada una de estas nuevas
facultades y por que no decirlo la posible vulneración de derechos a partir de su
vigencia, apoyándonos de la metodología de investigación a fin de poder
diagnosticar el actual estado del problema de investigación, para terminar con un
análisis detallado de las nuevas facultades de los notarios públicos a partir de la
ABSTRACT
Our country, a guarantor of rights since 2018, constitutes its legal system, from
constitutionalism, establishing rights, principles and guarantees, so that through its
regulations it is guaranteed an effective use enjoyment and enjoyment of the rights
established there, is so within the civil field the rules should be modified to comply
with the guidelines established in the framework of the constitution, in this way the
legislature foresees and creates the new General Code of Processes that
regulates the procedure in judicial proceedings between corresponding parties to
the courts, courts and tribunals of Ecuador, in Civil Matters, which puts a legal end
to a Code of Civil Procedure in force since the decade of the 30s, and that its last
Civil codification was promulgated on July 12, 2005, which, with some reforms was
in force until 2015, being repealed by the General Organic Code of Processes, in
mat In this investigation, this code establishes new powers for Notaries who, in the
framework of their competences and as assistants of the judicial bodies, will
ventilate in their offices a series of legal acts, which during the present
investigation we will analyze, discovering its origin, form and procedure, relating
them specifically to the rights and principles established in the constitution, in order
to discover the positive and negative elements of each of these new faculties and
why not say the possible violation of rights as of its validity , supported by the
research methodology in order to diagnose the current state of the research
problem, to finish with a detailed analysis of the new powers of public notaries from
INDICE GENERAL
PORTADA
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
DERECHOS DE AUTOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE DE CUADROS
RESUMEN EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMARY
INTRODUCCIÓN
Actualidad e importacia . 1
Objeto de Investigación y Campo de Acción. 3
CAPITULO I FUNDAMENTACION TEÓRICA 5
1.1 Antecedentes de la investigación 5
1.2. Actualidad del Objeto de Investigación 6
1.2.1. El Notario 6
1.2.2. Historia del Derecho Notarial en el Mundo 6
1.2.3. Orígenes del Notariado 7
1.2.4. Tipos de Escribanos en la Antigüedad 7
1.2.5. Antecedentes del Notario Latino 9
1.2.6. Primeros Notarios en el Ecuador 12
1.2.7. El escribano en Santiago de Guayaquil 14
1.2.8. Transformaciones Históricas de las Funciones Notariales en el
Mundo y su Aplicación en el Ecuador 15
1.2.8.1. La Misión del Notario en su doble carácter 15
1.2.9. El Notario como Jurista 18
1.2.10.1. Teorías de la Fe Pública, La Jurisdicción Voluntaria y la
Forma Pública 21
1.3. ACTUALIDAD ECUATORIANA DEL SECTOR DONDE SE
DESARROLLA EL PROYECTO 25
1.3.1. Breve Análisis General de las disposiciones referentes a los notarios
en la nueva constitución 28
1.3.2. Los Notarios y la Ley Notarial 34
1.3.3. Nuevas Facultades de los Notarios a partir de la vigencia del
COGEP 35
1.3 Conclusiones Parciales del Capítulo 38
CAPITULO II. DISEÑO METODOLOGICO Y DIAGNOSTICO 38
2.1 Paradigma y tipo de investigación 39
2.1.1 Modalidad y tipo de investigación 39
2.1.2 Tipos de investigación 39
2.2 Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de datos. 40
2.2.2. Plan de recolección de la información 40
2.2.2.1 Métodos, técnicas, instrumentos de investigación 41
2.2.2.1.5 Validez y confiabilidad de los instrumentos empleados 42
2.3. Resultados del diagnóstico de la situación actual 43
2.4. Diagnóstico de caracterice el problema de investigación formulado 43
2.4.2 Análisis e interpretación de resultados 44
2.5. Análisis de resultados de las entrevistas 51
2.6. Análisis de resultados del diagnóstico 52
2.2. Conclusiones parciales del capitulo 54
CAPITULO III PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA. 55
3.1. Nombre de la propuesta 55
3.2. Objetivos 55
3.3 Análisis Jurídico de las nuevas facultades de los notarios a raíz de la
vigencia del Código Orgánico General De Procesos 55
Orgánico General de Procesos
3.5 Análisis de los resultados finales de la validación realizada por expertos
en Derecho 72
3.6.Interpretación de resultados 74
3.7. Conclusiones Parciales del Capitulo 78
CONCLUSIONES GENERALES 79
RECOMENDACIONES 80
BIBLIOGRAFIA 81
1 INTRODUCCION
1.1 Actualidad e importancia
El Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia, social,
democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico;
cuyo reconocimiento se encuentra establecido en el Artículo 1 de la Constitución
de la República del Ecuador en el cual a nuestra actualidad vivimos un proceso
muy importante que nuestra constitución nos brinda como ciudadanos y
ciudadanas de una Nación
Vivimos en una sociedad en la cual la presencia del notario es cada vez menos
discutible, tomando en cuenta que se ha convertido en una persona necesaria
para la práctica de diferentes actos jurídicos.
La competencia de los notarios y jueces frente a la seguridad jurídica, es un
tema amplio y complejo en lo cual debemos analizarlo con claridad y en base a las
leyes vigentes en nuestro país, ya que al mencionar a la seguridad jurídica
estamos hablando de normas claras y precisas y el respeto a la Constitución
como la norma de mayor jerarquía en nuestro país.
Su presencia no es totalmente nueva, pues ha existido desde tiempos
inmemorables –recordemos que el hombre es un ser dinámico, que se
encuentra en constante cambio, y junto a él, la sociedad y los actos en general sufren una mutación conjunta que permite su desarrollo–, tanto así que se ha visto
involucrado en un proceso de evolución que lo ha perfeccionado y le ha otorgado
las características que conocemos hasta nuestros días, y es que, al ser un órgano
dotado de fe pública, es en donde el ejercicio de su profesión adquiere mayor
importancia, ya que tal como lo prevé nuestro sistema latino, su potestad se
exterioriza en la práctica, tomando en cuenta que le han sido conferidas muchas
facultades que son exclusivas de la investidura que le otorga el poder estatal, cuya
2
social, con la aparición de las primeras formas contractuales, sobre las cuáles, el notario da fe –o por decirlo de otro modo–, autoriza la legalidad de los
actos y hechos que son celebrados ante su presencia, cuya particularidad
fundamental, es darle forma jurídica a los mismos.
Y es por su importancia, que he considerado necesario realizar un estudio
enfocado en sus competencias notariales, con el afán de dirigirme
específicamente a aquellas que considero más trascendentales dentro del ejercicio de su actuación –dentro del catálogo que nos presenta la ley notarial–.
Tomando en cuenta el hecho de que a mi parecer, muchas de sus atribuciones
se han visto desvirtuadas, pues si recordamos que el notario no sólo es un funcionario público –tal como lo establece nuestra legislación, sino que también es
el profesional del derecho, llamado a ilustrar a las partes que comparecen ante
él, redactando documentos, siendo un custodio y conservando los mismos
hasta la finalización del desempeño de sus funciones, la ley y con ella, las reformas que se plantean en el COGEP–, lleva sus atribuciones más allá de lo que
debería considerarse como propio de sus actividades.
Para ello abordaremos varios temas, entre ellos, nos acercaremos a la definición del notario –de acuerdo a nuestro sistema latino– e intentaremos aclarar la posible confusión que suele generarse en cuanto a los términos “jurisdicción” y “competencia” voluntaria, así como también revisaremos a gran escala la
responsabilidad que viene adherida a la función notarial, para finalmente
centrarnos en algunas de todas las facultades que determina el artículo dieciocho
de dicha ley, intentando profundizar dentro de las mismas, y estableciendo
posibles conflictos que podrían presentarse en la práctica.
Sin menoscabo de lo antedicho, es importante reconocer que la expedición del
COGEP –el cual entrará en vigencia en mayo– nos plantea reformas sobre
nuestro ordenamiento jurídico, entre ellas, la de la misma ley notarial, por lo que
es indispensable trastocar el fondo de algunos numerales que requieren más
atención, por lo que, en el ejercicio práctico, no debería tomarse a la ligera.
3
como exclusivas, antes descansaban en manos de los jueces y la justicia
ordinaria, y ahora, en búsqueda del descongestionamiento de la justicia ordinaria,
reposan bajo el seno notarial.
1.2 Problema de la investigación
Desde la vigencia del Código Orgánico General de Procesos, COGEP, más de
10 procesos civiles, que eran atendidos por los jueces y juezas, se despachan
ahora en las notarías.
Este cambio busca facilitar los trámites de los ciudadanos y descongestionar el
sistema de justicia, es decir que las normas establecidas en el Código Orgánico
General de Procesos, como las reformas a la Ley Notarial, están vigentes desde el
22 de mayo de 2015, fecha en la que el cuerpo legal fue publicado en el Registro
Oficial.
En las Unidades Judiciales, a partir de esta fecha los trámites que son tratados
exclusivamente por las notarías ya no son receptados por los servidores judiciales.
Los funcionarios orientan a la ciudadanía y explican las novedades implementadas
con el COGEP.
Ahora el ciudadano puede acudir a su notaría de confianza para inscribir los
contratos de arrendamiento, definir linderos, o incluso tramitar el divorcio de mutuo consentimiento cuando no existan hijos ni bienes” Además que el notario da fe de
los trámites que efectúen las partes de manera voluntaria; en el caso, de que se
presente un conflicto en el trámite, este se suspende y pasará a conocimiento de
un juez competente.
El Consejo de la Judicatura a través del Sistema Informático Notarial mantiene
un enlace electrónico directo con las notarías, en él se han sumado las nuevas
competencias y se realiza un control continuo sobre las actuaciones de estas
dependencias.
Las nuevas competencias exclusivas de las Notarías, como: Aprobar la
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la sociedad, cuando no corresponda a la Superintendencia de Compañías y
Valores; Autorizar la inscripción de matrículas de comercio en el registro
pertinente; Receptar la declaración juramentada sobre el estado civil de las
personas; Tramitar la caución e inventario de usufructo; Solemnizar la designación
de administrador común; Solemnizar el desahucio conforme a la ley de inquilinato;
Inscribir contratos de arrendamiento, cuyo canon exceda un salario básico
unificado del trabajador. Para contratos de valor inferior se efectúa un
reconocimiento de firmas; Solemnizar la partición de bienes hereditarios mediante
la declaración de las partes; Tramitar la terminación de unión de hecho, y divorcio
de mutuo consentimiento, siempre que no haya hijos dependientes.
En el desarrollo de nuestra investigación, vislumbraremos varias actos,
conceptos y problemas jurídicos, de vital importancia de estudio, por que
encontraremos problemas como por ejemplo el que se enfoca en la aplicación del
principio constitucional de gratuidad de la justicia en el divorcio por mutuo
consentimiento cuando no hay hijos dependientes, debido a que los jueces no
tienen competencia en lo concerniente a este tipo de trámites, ya que la ley faculta
a los notarios conocer y tramitar dichos divorcios, lo cual ocasiona un pago
contrariando el principio antes citado, así como este se pretende desarrollar el
análisis de cada una de las nuevas competencias exclusivas que tienen los
notarios, a partir de la investigación centrada o tomando como campo de
investigación una de las notarías de la ciudad de Tulcán, con el objetivo de
diagnosticar el desarrollo cronológico de estas facultades y la aplicabilidad de la
nueva norma establecida a partir de la vigencia del COGEP
1.3 Objetivos de la investigación
Objetivo General
Análisis Jurídico, doctrinario de la aplicación de las nuevas facultades
5
en la ciudad de Tulcán en la Notaria Tercera del Cantón Tulcán, Provincia del
Carchi en el periodo comprendido del 01 de enero al 30 de diciembre de 2017.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y teóricamente las nuevas facultades del Notario
público a partir de la vigencia del Código General de Procesos.
Diagnosticar el estado actual de la aplicación de la norma en la práctica, a través de la investigación de campo en la Notaria Tercera del Cantón
Tulcán, Provincia del Carchi en el periodo comprendido del 01 de enero al
30 de diciembre de 2017
Estructurar un informe jurídico que explique la favorabilidad de esta reforma, los posibles problemas jurídicos, vulneración de principios o
derechos.
Validar el documento de estudio por vía de expertos.
CAPÍTULO I FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
1.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Con vigencia del CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS luego de su
publicación mediante Registro Oficial N. 506 el día viernes 22 de mayo de
2015, por el cual los actos de jurisdicción voluntaria prescritos en este cuerpo
legal pasan a ser de competencia exclusiva de los notarios y notarias del país.
Es pertinente es estudio de la aplicabilidad de la norma, tomando en cuenta que
la razón esencial del traspaso de estas facultades es en merito a la celeridad
procesal, eficiencia y eficacia administrativa en determinados procesos que
anteriormente se ventilaban en los juzgados de justicia.
El consejo de Educación superior a través de normativa vigente, ofrece al
estudiante de pregrado, presentar un proyecto de investigación como una de las
6
conceptuales y prácticos” de la Universidad Autónoma de los Andes, Primera
Edición de julio del 2017, en su epígrafe 2.2 de su capítulo dos.
Luego de realizar una minuciosa investigación en los repositorios de Tesis de
Derecho y de Ciencias Jurídicas de las Universidades del Ecuador utilizando la
tecnología, el internet y en especial en la Universidad Autónoma de los Andes en
su Biblioteca, se ha podido comprobar que no existe un tema similar al presente
en este proyecto de investigación previo a la obtención del Título de Abogado de
los Tribunales de la República.
1.2. ACTUALIDAD DEL OBJETO DE ESTUDIO DE LA INVESTIGACIÓN.
1.2.1. El Notario
El Notario es un funcionario público investido de fe pública por el Estado, y que
tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las
personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos
y hechos pasados ante él, mediante la consignación de los mismos, en
instrumentos públicos de su autoría.
1.2.2. Historia del Derecho Notarial en el Mundo
El notario desde sus orígenes es una pieza básica de las sociedades
democráticas y la economía de mercado. El notario como funcionario público es
una garantía para el ejercicio de las libertades individuales y patrimoniales, en
cualquier situación, incluso frente a los poderes públicos.
Existen tres distintos sistemas de ejercicio notarial:
El del notario profesional, o sistema "inglés", que rige en Inglaterra, Estados Unidos y Suecia, en estos países el número de notarios es ilimitado y basta
con la obtención del título para que ya se los habilite; aunque los
instrumentos en que intervienen sólo tienen valor de principio de prueba por
escrito, con lo cual la función notarial es más "certificante" que
7
El del notario funcionario público designado y pagado por el Estado; en
algunos casos es un funcionario judicial, como ocurre en Andorra, Baden,
Wittemberg, Dinamarca y algunos países suizos; y en otros es un
funcionario administrativo, tal como sucede en Rusia desde el año 1926
Finalmente existe otro sistema intermedio, de notario profesional pero investido de una función pública, que es el que impera en España, Italia,
Francia, Portugal y la mayoría de los países latinos, incluido Ecuador;
conforme al cual la tarea del escribano es esencialmente "legitimadora" y
sus escrituras tienen "per se" fuerza probatoria.
1.2.3. Orígenes del Notariado
La figura más antigua y similar al notario probablemente fue el escriba egipcio,
que redactaba los documentos del Estado y en ocasiones también los de
particulares. Estos escritos sólo tenían validez si llevaban el sello de un sacerdote
o de un magistrado de jerarquía similar. Los escribanos hebreos del pueblo
preparaban diversas transacciones y documentos privados como certificados de
divorcio.
Pero sin duda los antecedentes directos del notario fueron el ‘singrapho’ griego y el ‘tabulario’ romano. A partir de estas figuras comenzó a esbozarse una
profesión que nace como tal en el siglo XII, en la Universidad de Bolonia. Las
bases del Notariado científico se sintetizaron y difundieron por toda Europa a través de la ‘Summa artis notariae’ de Rolandino, famoso profesor y notario de la
ciudad italiana.
1.2.4. Tipos de Escribanos en la Antigüedad
Desde los primeros momentos de la aparición de la escritura, surgida de la
necesidad de comunicar, transmitir y dar permanencia a los hechos y
pensamientos en las culturas de la Antigüedad, se tiene constancia de la
existencia de personas encargadas de escribir para otras. A través,
fundamentalmente, de las representaciones artísticas nos ha llegado la imagen,
8
la función notarial desde la Edad Moderna hemos de remontar el estudio de su
evolución histórica a la Roma de la época imperial, cuando se desarrolla un tipo de
escriba profesional, denominado tabellio, dedicado a la escrituración de los
negocios jurídicos de los particulares.
Bastantes siglos después, en el siglo XI, con la rápida extensión territorial de los
reinos hispánicos derivada de los avances de la Reconquista y la subsiguiente
incorporación de tierras, el resurgir de las ciudades y las transformaciones
socioeconómicas experimentadas en el medio urbano, en los reinos de León y
Castilla, el estamento de los scriptores profesionales contempló un notable
desarrollo. Será desde el siglo XII cuando estos scriptores, que habían
protagonizado un incremento sucesivo, empiecen a ser denominados en castellano “escribanos” y sean predominantemente laicos, sobre todo en el
espacio urbano.
Un momento importante fue la ordenación notarial llevada a cabo por el Rey
Alfonso X el Sabio, con las leyes promulgadas por el Fuero Real y Las Partidas,
que asentó la idea de que el escribano no era un simple scriptor profesional, sino
el titular de un oficio público cuya actividad quedaba regulada por la ley.
Entre las condiciones para ser nombrado escribano por el rey figuraban tanto
las morales como las intelectuales. Debían ser hombres libres, cristianos de buena
fe, saber escribir bien y ser conocedores del arte de la escribanía; debían ser
legos y guardar secretos sin quebrantarlo excepto cuando podía perjudicar al rey;
y ser vecino de los lugares donde ejercían para tener así un mejor conocimiento
de las personas que acudían ante él para registrar sus actos.
Una característica de los documentos realizados por los escribanos era añadir
un signum. Esta señal era concedida por el rey junto con el título real para que el
nuevo escribano refrendase las actuaciones. Cada escribano tenía su signo
personal.
Durante los Reyes Católicos, además de lo legislado en Las Partidas, la
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formaban el consejo real. Y una vez recibida esta autorización el rey procedía
automáticamente a su nombramiento.
Bajo el reinado de Carlos I se promulgará otra formalidad considerada
indispensable, desde ese momento, para ser admitido al examen por el Consejo
real y recibir el título de escribano, debía llevar un informe de la justicia del lugar
donde residía en el cual se testimoniaba su habilidad y buena conducta. También
se permitió la venta del oficio.
Posteriormente Felipe II fijará la edad mínima para poder ejercer el oficio de
escribano en veinticinco años. Bajo el gobierno de Carlos II se dispuso que
además de la información de legitimidad, limpieza de sangre y edad se justificara
por escrito haber permanecido durante un periodo mínimo de dos años en el oficio
de un escribano bien seguidos, o alternos, como escribiendo, durante los cuales
se iría familiarizando con las fórmulas legales. Sin embargo, las leyes, se fueron
flexibilizando y adaptando a las necesidades temporales existentes.
Los nombramientos de los escribanos podían ser de varias clases, siendo los
escribanos reales y los de número los más habituales: los escribanos reales, podía
ejercer la profesión en cualquier punto del Reino y los escribanos de número,
antecesores de los actuales notarios, quienes ejercían sus funciones en un
enclave (Ciudad o villa) o zona en el que estaban autorizados a actuar. El nombre
de esta última clase viene de que, ante las continuas mercedes que de estos
oficios de escribanías otorgaban los reyes, las ciudades fueron obteniendo el
derecho de limitar el número de escribanos.
La imagen del escribano no fue muy buena hasta el siglo XIX, aparte de las
continuas quejas por el excesivo número de escribanos y por las pérdidas de
escrituras por no cumplir las leyes sobre inventariado y guarda de los registros de
los escribanos muertos, había otra consecuencia que tuvo una mayor incidencia
social, y será el elemento que mayor sombra proyectará sobre la figura del
escribano: La inversión que significaba la compra de la escribanía, la tenía que
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el cobro de honorarios abusivos, a pesar de la minuciosa legislación que
establecía el precio máximo por actuación.
La notaría moderna se inicia durante el reinado de Isabel II con la reforma de la
Ley Orgánica del Notariado de 1862, cuando entre varias novedades, se consagra
un principio fundamental: los protocolos no son de propiedad privada, sino que los
protocolos pertenecen al Estado. Esto inicia la red archivística, con el
establecimiento, por la misma ley, de los archivos territoriales para protocolos de
cierta antigüedad. También durante el mismo siglo la denominación de escribano
se deja de usar progresivamente y se afianzará la de notario.
1.2.5. Antecedentes del Notario Latino
1.- ORIGENES. - Se ha dicho que la historia del notario se la debe buscar en la
del instrumento público.
El documento notarial más antiguo que se conoce en Francia es el de un
notario genovés hecho en diciembre de 1154, que se refiere a una entrega de
especias al regreso de un navío proveniente de Alejandría. Muchos creen
encontrar los orígenes del notario en los escribas egipcios, conocedores de la
escritura y de los números. A estos se los podría considerar incluso como
consejeros de los faraones. En Grecia, había los "logógrafos" que hacían los
alegatos de los acusados y los discursos. En la antigua Roma éstos tenían
funciones parecidas. Notario viene de "nota", porque algunos esclavos que sabían
leer y escribir tomaban nota de lo que se les dictaba. De ahí viene el vocablo
"notario". Y la voz "escribano" viene del latín "escriba", que, originalmente eran
esclavos. Podría considerarse que los antecesores de los notarios fueron los
"tabellius". Es en la época del Imperio Bizantino que apare el título de "notarius".
El notarius era un profesional libre, sin vínculo con el Estado, con conocimiento del
derecho. Su labor, a decir de Bono, "era de rango jurídico" y "asumían el carácter
de asesores en derecho". "El tabellius era responsable por su cooperación en los
11
Sin embargo, de su independencia del Estado, éste ejercía sobre ellos una
rigurosa vigilancia y la potestad de su designación la tuvieron el Papa, el
Emperador, los reyes, obispos, condes, ciudades, según las épocas.
Como resultado de la actividad de los notarius aparece la "scriptura publice
confecta", que es la extendida por los tabellius o notarii. En cuanto a las
formalidades que los tabellius debían de cumplir, según los clásicos boloñeses,
éstas debían distinguirse entre solemnidades y publicaciones. Las solemnidades
eran requisitos que el notario debía ejecutar sin que debiese dejar constancia de
ellas en el documento, mientras que las otras debían quedar plasmadas en el
mismo. Era menester que constase la firma de tres testigos y la autorización o
"completio" en el lenguaje romano y la "absolutio", o entrega de conformidad entre
las partes.
Ambas integraban la cláusula de autorización y debía, entre otros, constar la
fecha y lugar del otorgamiento, la afirmación de que el notario dio lectura al mismo
o las partes y la firma de éstas.
La primera regulación positiva del notariado aparece en el siglo VI de la Era
Cristiana, gracias a Justiniano, quien, en su obra Compilación y Legislación,
conocida como el "Corpus Juris Civilis", en las novelas XLV, XLIII y LXXVI, regula
la actividad del notario y el protocolo y otorga al documento notarial el carácter de
probatorio.
Es solamente en el siglo XIII, según se conoce, que nace la Escuela de Bolonia.
Los Notarios tienen que ser verdaderos conocedores del derecho y aparecen los
primeros instrumentos jurídicamente autorizados Sus precursores fueron Irnerio,
Raineri de Perugia y Rolandino Passaggero. A mediados del siglo XIII, aparece en
el Fuero Real la definición de escribano público y, en la Tercera Partida de las
Siete Partidas de Alfonso El Sabio, se define a la escritura pública como "toda
carta hecha por mano de escribano público o de consejo, o sellada con sello de
12
En el Título XIX de esta partida se define a los escribanos como "los hombres
sabedores de escribir", clasificándolos en dos grupos: Los que escriben los
privilegios y las cartas y los actos de casa del rey; y, los escribanos públicos "que
escriben las cartas de las vendidas, de las compras de los pleitos y las posturas
que los hombres ponen entre sí en las ciudades o en las villas".
En la Ley VIII se define a los registradores como escribanos, o sea aquellos que
escriben cartas en libros denominados registros. Hasta antes de la ley del 25
Ventoso del año XI, dictada el 10 de marzo de 1803, estos oficios eran vendidos.
Con esta ley se modificó el sistema y se separó lo judicial de lo estrictamente
notarial. En ella se define al notario como "los funcionarios públicos investidos por
la ley para dar fe de los negocios jurídicos que ante él se celebraren y a quien
corresponde estructurarlos jurídicamente, dándoles solidez formal, para cuyo
objeto debe previamente captar los hechos a través de las manifestaciones de
voluntad, adecuándolas a las normas jurídicas valederas".
El 28 de mayo de 1862 se dicta la Ley Española, bajo el reinado de Isabel II, y
se introduce la figura del profesional del derecho en el ámbito notarial. En ella se
indica, además, los requisitos para obtener y ejercer la fe pública, se trata sobre el
protocolo, las copias, gobierno y disciplina de los notarios.
El tratadista de derecho notarial Carlos Emérito González divide a la historia del
notariado en dos períodos: Aquel que corresponde a la época en que el escribano
era simple escribidor de lo que se le dictaba y, el notario jurista, que no es
precisamente aquel que escribe sino el intérprete de las voluntades de las partes,
que da forma al negocio jurídico y lo reviste de validez, asesorando debidamente a
los contratantes.
Un concepto moderno del Notario, en el que persisten los elementos históricos
anotados, es el que nos da el tratadista Mengual y Mengual, para quien el Notario
"es el funcionario público que, jerárquicamente organizado y obrando por
delegación del poder del Estado y, por lo mismo, revestido de plena autoridad en
13
verdad, certeza y permanencia, previo el estudio, explicación y aplicación del
Derecho positivo, a cada uno de los actos jurídicos de carácter normal en los
cuales interviene".
1.2.6. Primeros Notarios en el Ecuador
Las raíces del notario ecuatoriano están en el Derecho Indiano, aquel que se
formó en América luego de su descubrimiento en 1492, compuesto por el Derecho
Español, el Derecho Canónico Ecuménico y aquellas normas que se iban
sistematizando a medida en que las necesidades y circunstancias así lo
determinaban en estas nuevas tierras. Recordando la frase de que la historia del
notario va de la mano con el instrumento, asimismo sucedió con aquel derecho
que empezaba a surgir y regir en la América descubierta por Colón.
Abelardo Levaggi, en su artículo "Derecho Romano y Derecho Indiano en el
siglo XVIII" (publicado en el Anuario Histórico Jurídico Ecuatoriano, Tomo V),
afirma que "Un filón más en el Derecho Indiano en el que es posible descubrir la
vigencia del Derecho Romano lo constituyen los documentos notariales. Desde
luego que la situación en España era exactamente la misma, las escrituras
respondían a modelos que eran copiados literalmente y nada diferían los textos
peninsulares de los textos americanos. A aquellos precisamente se refería Juan
Francisco de Castro cuando decía que los escribanos "apenas dan fe de
instrumento en que no intervenga renunciación de algunas leyes romanas que
corruptamente citan en las mismas escrituras". Y agrega luego: "Sucede que en el
orden notarial tanto o más que en lo judicial, el peso de las fórmulas judiciales era
abrumador". Por esta razón, éstas se repetían de mañera sacramental.
Aún hoy, la de "de conocer doy fe" continúa en vigencia.
Según el citado autor, "en todas las escrituras de contratos bilaterales se incluía
invariablemente el artículo del sometimiento a la jurisdicción real y el "renuncio el
14
omnium, et iuditium" o "sit convenerit" a secas. También esta fórmula es
conservada hasta hoy, exceptuando lo del fuero real, naturalmente.
"En las escrituras de poder y de venta —continúa el mencionado autor— el de
renunciación de la excepción de la non numerata pecunia. Cuando los que se
obligaban eran dos o más, se imponía el renunciar las leyes de duobus reis de vendi, y, "si la otorgante era mujer, las leyes de senatus consultatus Veleyano… y
las leyes del reino que hablan en favor de las mujeres". Es decir, que las fórmulas
romanas se introdujeron en el derecho español y, de éste, pasó al derecho de
Indias. Al decir de Levaggi "el Derecho Romano fue todavía en el setecientos un
importante elemento formativo del "corpus iuris indiano".
Los documentos notariales han servido de base para reconstruir no sólo parte
de nuestra historia, sino para conocer a través de ellos la vida social de los
pueblos, sus costumbres y sus medios de vida. Con la creación de la Nueva
Audiencia de Quito el rey dictó nuevas ordenanzas para las Audiencias de
América, que fueron promulgadas en Monzón de Aragón. En ellas se trata en
forma detallada de la administración de justicia por los Magistrados inferiores o la
forma en que los abogados, procuradores, escribanos, etc. debían desempeñar
sus funciones (Introducción a las Reales Ordenanzas de la Audiencia de Quito,
publicado en el Anuario Histórico Jurídico Ecuatoriano N 2 IV).
En esas ordenanzas se imparten verdaderas disposiciones legales que van
sistematizando en forma orgánica un incipiente derecho notarial en América y,
particularmente, en la Audiencia de Quito. Así, entre las más importantes (106) se
dispone que los escribanos de ésta no puedan poner tenientes de escribanos de
gobernación ni de justicia en las ciudades, villas y lugares del distrito audiencial;
que el oidor visite los registros de los escribanos (111); que estos tengan en' su
poder las escrituras originales, poderes y sentencias definitivas y que entreguen
los procesos a los procuradores, y que las hojas de los procesos vayan
numeradas (115); que tengan los registros cosidos y los firmen en fin de cada año
15
menguados (126); que lleven los derechos que les pertenece conforme al arancel
y asienten en las escrituras los derechos que percibieren de las partes (130); que
comuniquen las sentencias el mismo día o al siguiente (135); que no reciban
cosas de comer ni aves ni otras cosas en satisfacción de sus derechos (143); que
no confíen los procesos ni las escrituras a las partes (162); que escriban de su
mano las sentencias (169); etc. etc. En la actualidad, subsisten muchas de estas
disposiciones.
1.2.7. El escribano en Santiago de Guayaquil
Hurgando un poco en la historia nuestra y consultando el Libro Leyendas,
Tradiciones, y Páginas de la Historia de Guayaquil, de don J. Gabriel Pino Roca,
en el tomo II, en el capítulo referente a los Señores del Cabildo encontramos que
el Cabildo Guayaquileño se componía de dos alcaldes ordinarios, 8 regidores, más
tarde aumentados a 12, un secretario, que lo era siempre un escribano real y un
tesorero denominado mayordomo de propios.
El cargo de escribano era indefinido.
"El Escribano de Cabildo -dice Pino y Roca- se titulaba también de Minas y Real
Hacienda (Secretario Municipal de nuestros días). Era el único autorizado para dar
fe de las escrituras y demás actos del cabildo y debía ser forzosamente elegido
entre los escribanos del rey. Llevaba, por otra parte, un libro en que se sentaba los
ingresos de la caja de propios de la ciudad y en el que dejaba constancia de los
depósitos que se hacía de aquellos fondos en los particulares, atribución esta
última que le fue quitada más tarde para señalársela al depositario general. Pocos
desempeñaron estas funciones en Guayaquil".
Incluye una lista de 13 escribanos desde 1540 hasta 1813, encabezada por don
Diego de Navarrete. En 1813, dice, "empezó a actuar, de acuerdo con la
Constitución de Cádiz, en calidad de secretario del Ayuntamiento don Manuel de
Carmona y Tamariz, hasta el 20 de abril de 1815, en que volvió a ser nombrado el
16
Por su parte, el doctor Rafael Euclides Silva, en su obra Biogénesis de
Guayaquil, supone que el primer escribano en esta ciudad fue Francisco de Heres,
"aquel que certifica la Representación del Cabildo en 1541", atribuyéndole la doble
calidad de escribano público y de concejo, es decir, "Registrador de actas
concejiles y de escrituras públicas".
1.2.8. Transformaciones Históricas de las Funciones Notariales en el
Mundo y su Aplicación en el Ecuador
1.2.8.1. La Misión del Notario en su doble carácter
El Notario siempre tendrá un doble carácter el de profesional del Derecho y
funcionario público, es por esto que a continuación, fundamentándome en
los escritos del Registrador de la Propiedad de Granada, el doctor Pedro Ávila
Álvarez, en su libro Estudios de Derecho Notarial, ÁVILA ÁLVAREZ, Pedro,
Estudios de Derecho Notarial, Ediciones Nauta, 1962, analizaremos primero, la
misión de los Notarios como Profesionales del Derecho:
Asesorar a quienes reclamen su ministerio y
Aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que se proponen alcanzar.
Especialmente a inicios y mediados del siglo XIX, para nuestros primeros
antepasados, los notarios tenían entre sus funciones diarias, el otorgar consejo
a los abogados sobre temas complicados, los juristas buscaban en el notario
el admonición por experiencia, entendiendo que en nuestro país los encargados
de las notarías han permanecido mucho más de 4 años en funciones, en
algunos casos multiplicado este número, incluso por 10 o más, la experiencia de
realizar contratos y asesorar en los más variados casos, era vasta; les concedía
la oportunidad, de asesorar legalmente a todo aquel que requería de
17
aconsejando los medios jurídicos más adecuados para el logro de los
fines lícitos que se proponen alcanzar.
Este favor, que hacían los notarios con inmenso gusto, porque les daba,
además la oportunidad de mantener el contacto con los colegas de la ciudad, de
cierta manera se ha diluido y hoy por hoy el notario nos suele conceder sus
conocimientos a través del consejo, sino que ha dejado esa atribución,
exclusivamente a sus trabajadores, generalmente abogados o tinterillos, que
intentan ayudar a sus clientes, y el notario, no en todos los casos; pero si en la
mayoría, puedo decir en las ciudades grandes como Quito, Guayaquil y
Cuenca, se encarga exclusivamente de firmar, lo que de alguna manera
desdibuja tan importante función.
Continuando, analizaremos la misión de los notarios como funcionarios que
ejercen la fe pública, que, para nuestro citado autor, tiene y ampara un doble
contenido:
a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el Notario ve, oye o percibe por sus sentidos; ÁVILA ÁLVAREZ, Pedro, Estudios de Derecho
Notarial, Ediciones Nauta, 1962
b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las
declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público
redactado conforme a las leyes.»
Sobre el primero de los literales, se le atribuye al notario cierta potestad de, a
través de sus sentidos cerciorarse de que lo que se va a hacer es
realmente cierto, por ejemplo, en la capacidad legal otorgada por el artículo 18
literal 22, de realizar divorcios por mutuo consentimiento, cuando la pareja no
tenga hijos o estos sean mayores de edad; llega la pareja a la oficina notarial y
en la audiencia de conciliación, el notario ve que la esposa que aseguraba no
tener hijos se encuentra en estado de gestación, una vez que se ha cerciorado
por sus propios sentidos que lo aseverado es falso y por lo tanto se alejan del
18
impone el citado artículo, el notario tendrá la obligación de negar el tramite
notarial y deberá aconsejar a los futuros padres que, si desea divorciarse,
deberán hacerlo ante un juez, quien es el único competente para el caso.
Sobre el segundo literal, por ejemplo; Bill Gates comparece ante el Notario
Cuadragésimo del cantón Quito y solicita se de fe pública, a través de una
declaración juramentada que él se encuentra en estado de indigencia y que por
lo tanto quiere hacerse acreedor del bono de desarrollo humano, otorgado por el
gobierno ecuatoriano, el notario con el antecedente de la fortuna del dueño de
Microsoft, no podrá afirmar como cierto éste hecho ya que si lo hace le otorgará
toda la fuerza probatoria y autenticidad a la declaración, de aquí se derivará la
responsabilidad notarial, de la que se hablará más adelante.
El punto culminante de la función notarial es la autorización del instrumento
público; pero en ésta se desemboca tras un proceso o serie de actos y exige una
actividad funcional complementaria.
Así la función del Notario consiste en:
Recibir la voluntad de las partes
In-formarla, es decir, asesorar como técnico a las partes y con ello dar forma jurídica a esta voluntad
Redactar el escrito que ha de convertirse en instrumento publico interpretado por aquella voluntad.
Autorizar el instrumento público con el que se da forma pública al negocio o se autentican hechos.
Conservar el instrumento autorizado. Y
Expedir copias de él para acreditar su contenido.
1.2.9. El Notario como Jurista
Hemos señalado en las páginas anteriores de este Capítulo, el doble carácter
del Notario en el mundo como: profesional del derecho y funcionario público;
cabe aclarar que en nuestra legislación actual no señala ésta doble función de
19
pública, tanto así que la tan discutida nueva constitución de Montecristi en su
artículo 200 dice los siguiente:
Art. 200.- Las notarías y notarios son depositarios de la fe pública, serán nombrados por el consejo de la judicatura, previo concurso público de oposición y méritos, sometido a impugnación y control social. Para ser notaria o notario se requerirá tener título de tercer nivel en Derecho, legalmente reconocido en el país, y haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogado por un lapso no menor a tres años. Las notarías y notarios permanecerán en funciones 6 años y podrán ser reelegidos por una sola vez. La Ley establecerá los estándares de rendimiento y las causales para su destitución.
Como vemos, no crea ninguna innovación al poner a los notarios solamente
como funcionarios estrictamente públicos, sino que retrocede en las
corrientes mundiales notariales por lo menos 200 años; pero de cualquier
manera no podemos desconocer el carácter de jurista que tiene y que ha
tenido el notario y es de lo que en las siguientes líneas se explicará, basándome
especialmente en expuesto por el doctor Pedro Ávila Álvarez y otros autores que
en su momento citaré.
a) Los autores suelen también señalar ese doble carácter
considerando substancial a la institución, so pena de degeneración, el
carácter de jurista. Ambos aspectos – dice Azpeita – se
complementan; si falta el carácter de profesional (o profesor) del
Derecho, el cargo y la función degeneran en oficio burocrático. Ávila
Pedro, Estudios de Derecho Notarial, Pág. 20., Ediciones Nauta, 1962
Y Fernández Casado en el mismo sentido engloba el
asesoramiento técnico y la fedación en la función del Notario, si bien
admite que dicho asesoramiento pueda ejercerse como profesión
privada independiente del ejercicio de la fe pública, es decir, de toda
autorización instrumental. Tratado de Notaria, I, pág. 23
b) Frente a la tesis «clásica», González Palomino, si bien señala la
20
de su función y atribuye a esa cualidad el elevando rango del
Notariado en nuestros días y la alta calidad de su actuación, en el
mundo, afirma que el Notario puede cumplir perfectamente su función
profesional típica sin necesidad de actuar como jurista, salvo el
conocimiento del derecho necesario para la adecuación de la forma
al fondo del instrumento y para la denegación de funciones cuando
legalmente proceda. Para él, el Notario no necesita ser jurista, es el
caso del Ecuador, en el que se puede decir que la mayoría de
notarios no son juristas y cuando es jurista y actúa como tal, no
actúa como Notario sino en ejercicio de una profesión independiente
de la de Notario. Instituciones de Derecho Notarial, Págs., 122 y
siguientes
c) En una posición en cierto modo intermedio, creemos que, si bien
teóricamente pude concebirse un Notariado lego en Derecho y una
actuación exclusiv amente funcionalista prácticamente y desde el
punto de vista de la realidad jurídica mundial moderna, es
indispensable que el Notariado sea a la vez jurista son que la
complejidad y dificultad de los intereses confiados al Notario permita el
parangón con otros funcionarios similares. El asesoramiento técnico
de los particulares que solicitan el ministerio notarial es cada día más
necesario, y si bien cabría teóricamente encomendarlo a otro técnico
(letrado) que actuará antes que el Notario no jurista, prácticamente la
dualidad perjudicaría a la eficiencia, y el Notariado no cumpliría los
fines a los que está llamado.
1.2.10. Teorías sobre la Función Notarial
Pedro Álvarez, plantea en su libro, estudios de Derecho Notarial que la
actuación notarial debería ser más amplia de lo que es en la actualidad, y
yo en concordancia con lo por el expuesto, creo que la actuación de los
notarios en el Ecuador, tiene muchas limitaciones, y les resulta casi
imposible a los notarios de nuestra generación, a pesar de encontrarse
21
verdaderos juristas que buscando fuera de la letra de las normas, puedan
plantear soluciones a los problemas nuevos que la vida y su evolución van
presentando, soluciones que repetidas y halladas adecuadamente por
generalidad, llegan a tomar carta de naturaleza en el cuadro las instituciones
jurídicas, nuestro citado autor plantea que la actuación del Notario como
jurista no se limite a la mera información,
sino que se desarrolla además en esta triple dirección: Ávila Pedro,
Estudios de Derecho Notarial, Ediciones Nauta, 1962
a) Que el notario en su trabajo diario pueda darse cuenta de que
mecanismos legales, serían aplicables para mejorar el sistema, para
hacer procesos más ágiles y eficientes.
b) Forzando la interpretación de las normas, bien para extraer de ellas
todo su contenido para la solución de los casos concretos, bien en
defensa de la libertad y autonomía de los individuos en sus relaciones
de Derecho privado.
c) Desterrando las fórmulas e instituciones arcarías o caducas que,
vigentes en la letra de los Códigos, no responden a las necesidades
actuales y acaban por desaparecer de los mismos Códigos.
Si el notario ecuatoriano implementaría su actuación dentro de éstas
tres premisas, la función notarial nunca dejaría de avanzar y no se vería
entorpecida por una asamblea constituyente o una constitución realizada por el
gobernante de turno, sino que se mantendría en constante evolución y los que
plantearían ese perfeccionamiento serían los que conocen el mundo desde
adentro y por obvias razones son los que dominan sus propias necesidades,
además esto permitiría el fortalecimiento, en el trabajo, del colegio de notarios
de nuestro país ya que 200 cabezas piensan mejor que una, podría realmente
en conjunto con todos los notarios del país buscar las mejores soluciones y
agilitar los procesos.
1.2.10.1. Teorías de la Fe Pública, La Jurisdicción Voluntaria y la
22
Sobre las Función Notarial se han formulado una infinidad de teorías, a
continuación, expondré algunas que conciben la función notarial como:
A. Legitimadora. La función notarial, lo mismo que la registral, están
destinadas a dar carácter jurídico a las personas, las cosas y los actos,
aplicando el Derecho, emanando las dos de un mismo Poder Legitimador,
que deba sustituir al Poder Judicial de la clásica división tripartita de
Montesquieu. De Vázquez Campos, Ideario Notarial, pág. 16
B. De representación en la normalidad. Partiendo de la distinción entre
la vida del «derecho» en su normalidad y en la contienda, concibe la
función notarial como la exteriorización o representación de los derechos
privados en la normalidad, frente a la actividad de los Tribunales a los
que compete la aplicación del Derecho cuando éste se presenta violado o
en contienda. De Monasterio, Biología de los derechos en la normalidad,
pág. 30
C. Legitimadora especial. Junto a las tres funciones clásicas (legislativa,
ejecutiva y judicial) hay que admitir la función legitimadora, que
comprende las normas e instituciones por las cuales el Estado asegura la
firmeza, legalidad, autenticidad y publicidad de los hechos jurídicos y
derechos de ellos derivados; órgano más importante de esa función es el
Notariado, si bien por abarcar otras misiones de índole distintiva
(asesoras, autenticadoras) tiene en su conjunto una configuración
especial. De Castán Tobeñas, Función notarial y elaboración notarial del Derecho, pág. 35
En la concepción ecuatoriana del notariado, es fácil concebir las dos primeras
teorías e imposible concebir la última, que mira a la actividad notarial, no
como una simple actividad del estado, impartida por funcionarios mitad públicos
mitad privados, sino que le da tal importancia o jerarquía que la pone como la
quinta función del Estado, entre la ejecutiva, legislativa, judicial y la flamante
función del estado, la de transparencia y control social referida desde el artículo
204 de la también flamante Constitución ecuatoriana, quimérico para mi juicio;
23
los notarios son funcionarios que pertenecen a la función judicial y hasta qué
punto se deben a lo judicial, en éste trabajo, con lo que plantearé más
adelante, al otorgarles facultades que en este momento tienen los jueces en
asuntos no contenciosos, me atrevo a decir que hasta, será más viva la
pertenencia del notariado a la función judicial ya que afanaría la tan buscada
descongestión de los procesos judiciales y sería un verdadero aporte para la
caótica función judicial.
A. FE PÚBLICA.
-Según esta teoría, la función del Notario es la de dar fe de ciertos actos; y el
valor del instrumento el de hacer fe de su existencia y de todo o parte de su
contenido, la vida jurídica – se dice – sería imposible si pudiéramos negar o
poner en duda todos los actos y contratos cuya celebración no hubiéramos
presenciado.
Es preciso arbitrar algún medio para que los mismos no puedan ser
desconocidos o negados por los que en ellos no han intervenido. Atendiendo a
esa necesidad, el Poder público, cuando aquellos actos se han celebrado en
presencia de un «testigo público», impone a todos la creencia en su certeza.
En esa certeza y eficacia que concede el Poder público a los actos autenticados
por el funcionario (Notario) en quien él delega, consiste la fe pública notarial.
Ávila Pedro, Estudios de Derecho Notarial, Ediciones Nauta, 1962
B. FORMA PÚBLICA:
Para esta teoría, el nacimiento conceptual no se refiere al nacimiento
histórico, ni se quiere decir que los que propugnan esta teoría hayan explicado
así el nacimiento conceptual del Notario; sino que se puede explicar su
pensamiento respecto a la función notarial en la forma que se indica del
Notariado puede producirse así:
El Estado observa las ventajas que se derivan de la forma escrita en los
negocios jurídicos, de que éstos consten por escrito. Y observa asimismo que
esas ventajas suben de punto cuando esa forma escrita está intervenida
24
encargados de otras. Ávila Pedro, Estudios de Derecho Notarial, Ediciones
Nauta, 1962
No se refiere al nacimiento histórico, ni se quiere decir que los que propugnan
esta teoría hayan explicado
así el nacimiento conceptual del Notario; sino que se puede explicar su
pensamiento respecto a la función notarial en la forma que se indica funciones,
que ocasionalmente autorizan, dan forma pública a algunas clases de
negocios jurídicos. Pero esto no es bastante: es preciso que todos los
negocios, de cualquier clase que sean, puedan acogerse a una forma pública,
puedan disfrutar las ventajas que la intervención de un funcionario públicos
reporta. Y esto puede conseguirse de dos formas: ampliando las funciones de
los funcionarios ya existentes (lo cual puede desnaturalizar aquéllas) o
creando un órgano nuevo cuya función exclusiva sea precisamente
intervenir cualesquiera negocios jurídicos, darles, por su intervención,
forma pública. Este órgano es el Notario, cuya función es, sencillamente,
documentadora, creadora de formas públicas. Creado este órgano y rodeada
su actuación de determinadas garantías (previas, simultáneas y posteriores) el
Derecho no tiene inconveniente en conocer a su intervención (mejor dicho, al
documento en que cristaliza) determinados efectos legitimadores,
substantivos, probatorios, ejecutivos.
Estas teorías que acabo de citar, lo que intentan es explicar aspectos
distintos de la función notarial: su naturaleza, su eficacia, el medio empleado
La primera de ellas solamente se fija en el valor probatorio del resultado de la
actividad notarial.
La segunda tiene la ventaja de permitir aprovechar la elaboración científica
sobre la jurisdicción voluntaria, injertándola función notarial en la otra de más
rancio abolengo. Pero la asimilación de la función notarial a la jurisdicción
voluntaria sólo puede admitirse a condición de diferenciar y separar la función
notarial de aquel aspecto de la jurisdicción voluntaria consistente en la
declaración de derechos o en la protección de personas. Navarro Azpeitia, loc.
25
La teoría de la forma pública permite explicar mejor los singulares efectos
sustantivos del instrumento público sin el rodeo de la jurisdicción voluntaria.
En un sistema sincrético para destacar la naturaleza de la función y la fuerza
y efecto de la intervención notarial, diríamos que la función notarial es una
función que participando de la naturaleza de la jurisdicción voluntaria impone
la creencia en la realidad de los hechos que la ejerce, como testigo público,
presencia (actas y escrituras) y da forma pública a los negocios jurídicos
(escritura).
1.2.10.2. Funciones Notariales Independientes del Instrumento Público
Además de la función primordial cuyo contenido ha quedado expuesto, el
Notario desarrolla otras actividades o funciones que pueden ser:
a) Previas al otorgamiento del instrumento y preparatorias del mismo. Tal es su
actividad como jurista y tal es la que desenvuelve en las traducciones de
documentos que han de insertar o incorporar al instrumento.
b) Posteriores y complementadoras de la actividad instrumental, como la
recepción de depósitos (para el pago de impuestos devengados por el acto
instrumentado, garantía de contratos, etc.), la expedición de partes y
comunicaciones del contenido del instrumento y la formación de índices.
c) Independientes del instrumento, como las certificaciones de vigencia de
normas y en general los testimonios que a pesar de la concepción reglamentaria
no pueden considerarse como instrumentos públicos.
1.3. ACTUALIDAD ECUATORIANA DEL SECTOR DONDE SE
DESARROLLA EL PROYECTO
1.3.1. Breve Análisis General de las disposiciones referentes a los
26
El Derecho Notarial, Según el III Congreso Internacional del Notario Latino, es
un Conjunto de disposiciones legislativas, reglamentarias, uso, decisiones
jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público
notarial.
El termino Notario ha sido definido en múltiples y diversas ocasiones.
En el Primer Congreso del Notario Latino celebrado en Buenos Aires -
Argentina, en 1948, se definió oficialmente el Notario con estas palabras: El
Notario latino es el profesional del Derecho encargado de una función pública
consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad,
conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido. En
esta definición, quizás un tanto descriptiva del quehacer del notario o notaria, es
indiscutible que están contenidos todos los elementos esenciales de la función
notarial.
En el Ecuador existe el Archivo Nacional Notarial, dependiente del Consejo de
la Judicatura, quien, a través de la Comisión de Asuntos Relativos a los Órganos
Auxiliares, implementa la creación y desarrollo progresivo de un archivo
electrónico de los actos y documentos que notarias y notarios registran en los
libros de protocolo.
Las notarías y notarios conservarán en su poder los libros de protocolo por
cinco años, cumplidos los cuales deberán remitir aquellos a la oficina provincial de
archivo notarial correspondiente.
En nuestro país lo encontramos como organismo auxiliar de la Función Judicial
a la Notaria Pública y el servicio notarial consiste en el desempeño de una función
pública que la realizan las notarías y los notarios, quienes son funcionarios
investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos,
contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia de los
hechos que ocurran en su presencia. El ejercicio de la función notarial es personal,
