UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
PROYECTO DE REFORMA AL ART. 43 DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS PARA GARANTIZAR LA ABSOLUCIÓN DE POSICIONES A LOS MANDANTES.
AUTORA: PACA PAGUAY ESTHER AMELIA
TUTOR: ABG. CASTILLO VILLACRÉS HERNÁN PATRICIO, MGS.
APROBACIÒN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÒN
CERTIFICACIÒN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señorita Esther Amelia Paca Paguay, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “PROYECTO DE REFORMA AL ART. 43 DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS PARA GARANTIZAR LA ABSOLUCIÓN DE POSICIONES A LOS MANDANTES”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes – UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo Esther Amelia Paca Paguay, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Esther Amelia Paca Paguay, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Paúl Alejandro Centeno Maldonado. En mi calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante PACA PAGUAY ESTHER AMELIA sobre el tema: “PROYECTO DE REFORMA AL ART. 43 DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS PARA GARANTIZAR LA ABSOLUCIÓN DE POSICIONES A LOS MANDANTES”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
DEDICATORIA
El presenta trabajo investigativo es dedicado a todas los abogados en libre ejercicio profesional, a los Administradores de Justicia, Secretarios, Ayudantes Judiciales, que tienen la ardua labor de impartir justicia y ejercer el control social al interior de sus territorios, y a quienes forman parte de este complejo y emocionante temas de los sistemas jurídicos con la seguridad de que este trabajo es de gran aporte científico con aspectos de alta relevancia para comprender la convivencia del pluralismo jurídico en el Ecuador.
AGRADECIMIENTO
En primer lugar, agradezco a mi Dios por haberme dado la salud, sabiduría, paz, amor y sobre todo por haberme guiado por un buen camino.
Extiendo un inmenso agradecimiento a mis padres por darme la vida, por estar siempre pendiente de mis estudios quienes fueron un pilar fundamental para culminar con mi carrera universitaria, a mis abuelitos, a mis hermanos, mis tíos quienes me brindaron su apoyo incondicional tanto moral y económicamente para hacer mi sueño realidad y cumplir mi meta propuesta en mi vida;
Igualmente, agradezco a todos los Docentes de la Universidad Regional Autónomo de los Andes “UNIANDES” por haber impartido sus valiosos conocimientos y guiarme para una vida profesional.
A mis amigas/os y a todas las personas quienes siempre me brindaron y apoyaron con un grano de arena, por motivarme para seguir adelante con mis estudios y no quedar en media carrera profesional.
Además, extiendo un especial agradecimiento a mi tutor de trabajo de investigación Abg. Hernán Patricio Castillo Villacrés Mgc., a mi Lector Abg. Paul Alejandro Centeno Maldonado, Mgs. quienes estuvieron guiándome paso a paso hasta la finalización del presente trabajo investigativo.
Resumen
La investigación “PROYECTO DE REFORMA AL ART. 43 DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS PARA GARANTIZAR LA ABSOLUCIÓN DE POSICIONES A LOS MANDANTES”, nació de la indagación, estudio, consecuencias, efectos jurídicos y sociales en razón de que los procuradores judiciales realicen la diligencia de absolución de posiciones, dió la problemática jurídica, buscaron dar la solución procurando que no exista una contraposición entre dos artículos dentro de la misma norma. La línea de investigación se limita en Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales, métodos científicos, analítico-sintético, inductivo-deductivo, histórico-lógico, descriptivo-sistemático y conceptual, técnicas de encuesta, el resultado tiene como finalidad encontrar los problemas de que los procuradores judiciales realicen la diligencia de absolución de posiciones y además la vulneración de los derechos. El presente trabajo está conformado por: introducción , tres capítulos, conclusiones y recomendaciones; Capítulo I Fundamentación Teórica, corresponde a los antecedentes, actualidad del objetivo de estudio con análisis conceptual de autores, la idea defender y la problemática; Capitulo II Diseño Metodológico, desarrolla la modalidad, métodos y técnicas de investigación, la población, la sustentación del trabajo expuesto se obtuvo por encuestas realizados al Foro de Abogados del Consejo de la Judicatura de Chimborazo; Capítulo III Propuesta de solución al Problema, la Reforma al artículo 43 del Código Orgánico General de Procesos, exposición de motivos, considerando, articulado y la disposición final, dando la solución.
Abstract
The investigation "PROJECT OF REFORM TO ART. 43 OF THE GENERAL ORGANIC CODE OF PROCESSES TO GUARANTEE THE POSITION ACQUITTAL TO THE CLIENT”, emerged from the investigation, study, consequences, legal and social effects when prosecutors perform the diligence of position acquittal, which led to the legal issue. A solution was sought by ensuring that there was no contrast between two articles within the same regulation. The line of research is limited to Ecuadorian Juridical Regulation, by taking into account historical, theoretical, philosophical and constitutional budgets, scientific methods such as analytical-synthetic, inductive-deductive, historical-logical, descriptive-systematic and conceptual, and survey techniques. The research is aimed at finding if there are any problems when the judicial prosecutors carry out the diligence of position acquittal and also the ones related to the violation of the rights. The project consists of an introduction, three chapters, conclusions and recommendations; Chapter I Theoretical Foundations, corresponds to the background, current purpose of the study with conceptual analysis of authors, the idea to defend and the problem; Chapter II Methodological Design, develops the modality, methods and techniques of investigation, the sample population and the research is also based on the results obtained from the surveys carried out in the Forum of Lawyers of the Judiciary Council of Chimborazo; Chapter III Proposal of a Solution to the Problem, the Reform to article 43 of the General Organic Code of Processes, explanatory statement, by considering the articulated and the final disposition, giving the solution to the problem.
Keywords: Project of reform to Art. 43 of the General Organic Code of Processes, Judicial Prosecutors, Clients, Position Acquittal.
ÍNDICE GENERAL
Pág.
Introducción ... 1
Situación Problémica. ... 4
Problema Científico. ... 5
Objeto de Investigación y campo de acción. ... 6
Identificación de la Línea de Investigación. ... 6
Objetivos ... 6
Objetivo General ... 6
Objetivos Específicos ... 6
Idea a Defender ... 6
Variables de la Investigación. ... 6
CAPÍTULO I FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA. ... 7
1.1. Historia y Evolución del Código Orgánico General de Procesos. ...7
1.1.1. Teoría General del Derecho y Teoría General del Proceso ...9
1.1.2. Contenido del Código Orgánico General de Procesos ... 10
1.1.3. Características y Objetivos del Código Orgánico General de Procesos ... 11
1.1.4. Principio de Oralidad ... 13
1.2. Análisis sobre el artículo 43 del Código Orgánico General de Procesos. ... 16
1.2.1. Análisis comparado sobre el Mandato ... 17
1.2.2. Conceptos doctrinarios del Mandato. ... 17
1.2.3. Análisis de los Mandantes ... 18
Obligaciones del Mandante ... 18
Efectos del Mandato ... 19
Terminación del Mandato ... 19
1.2.4. Análisis de Procuradores Judiciales ... 21
1.2.5. Conceptos doctrinarios de la Procuración Judicial ... 22
1.2.5.1. Características de la Procuración Judicial. ... 24
1.2.5.2. Constitución de la Procuración Judicial. ... 26
1.2.5.3. Facultades del Procurador Judicial ... 27
1.2.5.4. Renuncia del Procurador Judicial ... 27
1.3. Prueba en el Código Orgánico General de Procesos ... 30
1.3.1 Conceptos doctrinos sobre la Prueba ... 30
1.3.2. Los Medios de Prueba que establece el Código Orgánico General de Procesos ... 31
1.4. Análisis de la Absolución de Posiciones ... 34
1.4.1 Conceptos doctrinarios de la Absolución de Posiciones... 35
1.4.2. Absolución de Posiciones en el Código Orgánico General de Procesos. ... 36
CAPÍTULO II DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO ... 37
2.1. Paradigma y Tipo de investigación. ... 37
2.1.2. Modalidad de la investigación ... 37
2.1.3. Tipos de investigación ... 38
2.2. Procedimiento para búsqueda y procesamiento de los datos ... 38
2.2.1. Población y muestra ... 38
2.3. Métodos, Técnicas e Instrumentos de Investigación ... 40
2.3.1. Métodos ... 40
2.3.2. Técnicas de Investigación... 40
2.3.3. Instrumentos ... 40
2.4. Resultados y Diagnostico ... 41
2.4.1. Diagnóstico del problema ... 41
CAPÍTULO III PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA ... 49
3.1. Desarrollo de la propuesta ... 49
3.2. Objetivo ... 49
3.3. Elementos que la Conforman ... 49
3.4. Aplicación práctica parcial o total de la propuesta ... 52
CONCLUSIONES ... 54
RECOMENDACIONES ... 55 BIBLIOGRAFÍA
1 Índice de cuadros
Cuadro Nº 01……….………42
Cuadro Nº 02……….………43
Cuadro Nº 03……….………44
Cuadro Nº 04……….………45
Cuadro Nº 05……….………46
Cuadro Nº 06……….………47
2 Índice de gráficos
Gráfico Nº 01……….………42
Gráfico Nº 02……….………43
Gráfico Nº 03……….………44
Gráfico Nº 04……….………45
Gráfico Nº 05……….………46
Gráfico Nº 06……….………47
1 Introducción
Actualidad e importancia
A nivel Nacional del Ecuador los Abogados se han organizado en organismos profesionales con la finalidad de analizar el pasado, presente y futuro del ejercicio de la profesión. La facultad de abogados del Ecuador se estableció como el cuerpo para la práctica de las distintas experiencias que han permitido al gremio de abogados provincial y nacional, establecer como uno de los más relevantes en el desarrollo y defensa de los derechos gremiales y ciudadanos siendo el caso que en la actualidad se presentan retos que con seguridad pudieron superar los que se han generado los efectos de las reformas y creaciones legales de los últimos tiempos. Los procuradores judiciales pudieron actuar ante cualquier órgano jurisdiccional del país, aunque normalmente realizan su trabajo en los tribunales superiores, además de elaborar dictámenes especializados en temas jurídicos. (GONZALES, 2016)
En la legislación ecuatoriana todas las materias no penales que rige el Código Orgánico General de Procesos, las acciones judiciales presentan indistintamente de su materia, regularmente un actor y un demandado, quienes ante una autoridad judicial comparece para ejercer la defensa de sus derechos en las audiencias públicas que demanda en cada procedimiento judicial, sin embargo, la figura de Procuración Judicial, permite al actor o demandado la necesidad de acudir a la instancia procesal delegando para tal efecto, la representación de sus derechos en manos de su defensor.
En términos técnicos, los procuradores judiciales, conforme lo describe el artículo 41 del Código Orgánico General de Procesos, son las o los mandatarios que tienen poder para comparecer al proceso por la o el actor o la o el demandado, debiendo destacar que esta capacidad de representación surte efecto sobre la regla general de proceso, no así en diligencias puntuales en que se requiera la comparecencia del ciudadano para el esclarecimiento de los hechos materia de la Litis.
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comparecencia y aporte al proceso mediante videoconferencia u otros medios de comunicación de similar tecnología.
En el caso de las entidades públicas, como es el Procurador General del Estado así como lo establece el Art. 237 de la Constitución de la República del Ecuador en relación con los Arts. 2, 3, 5 y 13 de la Ley Orgánica de Procuraduría General del Estado que requieran conferir una procuración judicial a su defensor, esta se podrá conferir de oficio dirigido a la autoridad judicial, mientras que los demás ciudadanos en la defensa de sus derechos podrán conferirla mediante un poder que podrá celebrarse ante Notario Público, así como podrán también llevarlo a cabo de forma verbal en la correspondiente audiencia pública.
El profesional que actúa por intermedio de Procuración Judicial deberá ceñirse estrictamente a las facultades conferidas en el documento del poder especial y procuración judicial, siendo que este deberá contener cláusula especial para sustituir la procuración a favor de otro profesional, allanarse a la demanda, transigir, desistir de la acción o del recurso, aprobar convenios, absolver posiciones, deferir al juramento decisorio, recibir valores o la cosa sobre la cual verse el litigio o tomar posesión de ella, así lo señala el Art. 43 del Código Orgánico General de Procesos.1 (Código Orgánico General de Procesos, 2016, pag.12)
La correcta y oportuna defensa de los derechos de los ciudadanos es una garantía constitucional ineludible, misma que con el fin de que varios impedimentos que pudieren limitar la defensa procesal no se constituyan en un obstáculo para la administración de justicia, los profesionales y ciudadanos, nace de la ley la alternativa jurídica que permita el debido proceso.2
Se entiende por posiciones aquellas tesis que han de ser ratificadas por el confesante, ante la posición el confesante debió responder de forma positiva o negativa, esas posiciones se formulaban de manera escrita que se conocía
1Código Orgánico General de Procesos, 2016.
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como pliego de preguntas cuando se encontraba en vigencia el Código de Procedimiento Civil, pero hoy en la actualidad con la implementación del Código Orgánico General de Procesos el pliego de preguntas se realiza en forma oral en la audiencia respectiva.
La absolución de posiciones se presta previo juramento o promesa de decir verdad a las preguntas que se le formulará en audiencia y que será declarada ante un Juez, siempre que la parte proponente no renuncie. No es posible presentar nuevas posiciones, aunque sí cabe que, de concurrir al acto el litigante que haya solicitado la absolución de posiciones, ambas partes podrán hacerse recíprocamente por sí mismas, sin mediación de sus Letrados ni Procuradores por intermedio de un juez.
La declaración de parte se realiza en forma personal las partes procesales sobre los antecedentes fácticos que estuvo en controversia o litigio; es decir, con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos, cambia de nombre, ya que anteriormente se lo conocía como confesión judicial. El juez debió tomar en cuenta que la declaración es indivisible, en todo su contexto, empero se exime cuando exista o hay otro medio de prueba contra la parte favorable del declarante, tal como lo establece el inciso segundo del artículo 187 del Código Orgánico General de Procesos
La relación del presente trabajo de investigación con el Plan Nacional de Desarrollo 2017-2021 denominado “Todo una Vida” hay que resaltar que este fue elaborado en base a una participación ciudadana enmarcado en la propuesta en un dialogo nacional el cual orienta y articula las acciones estatales en beneficio de todos, enfocándole con el tema de estudio el mismo gira entorno al eje No. 1: “Derechos para todos durante toda la vida” en concomitante con el objetivo No. 1 el cual señala: “Garantizar una vida digna con igual de oportunidades para todas las personas” 3considerando que este plan es un instrumento político, de dialogo y de gestión pública y de cumplimiento obligatorio frente a los dientes niveles del Gobierno, las funciones
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del Estado e incluso el sector privado como corresponsable de los procesos de desarrollo.
Situación Problémica.
La necesidad de realizar el tema de investigación es a razón de que en la legislación ecuatoriana revisado que ha sido el Código Orgánico General de Procesos se desprende que existe una contradicción entre el Art. 43 y Art. 41, ya que el Art. 41 nos indica: “La o el procurador judicial debe atenerse a los términos del poder. Requerirá cláusula especial para sustituir la procuración a favor de otro profesional, allanarse a la demanda, transigir, desistir de la acción o del recurso, aprobar convenios, absolver posiciones, deferir al juramento decisorio, recibir valores o la cosa sobre la cual verse el litigio o tomar posesión de ella”; y en el Art. 41, señala en su segundo INCISO: “Aun cuando haya procuradora o procurador en el proceso, se obligará a la o al mandante a comparecer, siempre que tenga que practicar personalmente alguna diligencia, en especial como absolver posiciones, reconocer documentos u otros actos semejante. Cuando la naturaleza de la diligencia lo permita, la o el juzgador autorizará que la comparecencia de la o el mandante se realice mediante videoconferencia u otros medios de comunicación de similar tecnología. Si se halla fuera del lugar del proceso, se librará deprecatorio o comisión, en su caso, para la práctica de tal diligencia. Si se encuentra fuera del país se librará exhorto.”4
Entonces al señalar estos dos artículos se puede evidenciar que existe una antinomia jurídica en el mismo cuerpo legal; además es absurdo que los procuradores judiciales tengan que requerir cláusula especial para la diligencia de la absolución de posiciones cuando esa diligencia se debe y debería ser personalmente por las partes procesales; es decir, tanto del actor o del demandado, a razón de que al procurador judicial no le consta personalmente los hechos que narran los clientes, si bien es cierto como los abogados que nos contratan para patrocinar o defender en ciertos casos o procesos judiciales, los hechos que cuenta los clientes se debe creerle para luego según
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el trámite y con la evacuación de los elementos probatorios demostrarle a los administradores de justicia, los hechos que se demanda o alega para de esa forma obtener una sentencia favorable.
La absolución de posiciones en un proceso judicial o en cualquier otros casos, no se los puede realizar por intermedio de los procuradores judiciales, ya que desconocen de la realidad de los hechos ocasionados ya que es en forma personal a las partes procesales; tanto al actor como al demandado, al momento de que los procuradores judiciales declaren estaría incurriendo en un delito de perjurio y es más estaría afectando a la parte actora como a la demanda a no declarar la verdad, y retardando la evacuación de los medios probatorios en una audiencia.
En la Constitución de la República del Ecuador hablan sobre el principio de celeridad y economía procesal planteando este problema claramente nos va a conllevar a un notable confusión, que tendrá como consecuencia una Administración de Justicia lenta, ya que al momento de resolver no podrán o no sabrían cuál de los dos artículos en discusión deberían aplicarse, la parte demandada tomará como pretexto este punto, y por otro lado tanto la parte actora como la parte demandada, tomará como fundamento estos dos artículos para contradecir, tornándose que de esta manera los jueces no podrán administrar justicia equitativamente ya que tanto la una parte como la otra tendría la razón.
Dichas contradicciones darán como resultado o como efecto una administración de justicia en primer lugar lenta, confusa e injusta, cabe recalcar que tanto la parte actora como para la parte demanda tienen la razón de su fundamento, es así los jueces estarían atentando contra la justicia eficiente, imparcial expedita y equitativa.
Problema Científico.
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Objeto de Investigación y campo de acción.
ü Objeto de Investigación: Código Orgánico General de Procesos.
ü Campo de acción: Proyecto de Reforma al Art. 43 del Código Orgánico General de Procesos.
Identificación de la Línea de Investigación.
ü Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
ü Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
Objetivos
Objetivo General
Elaborar un Proyecto de Reforma al Art. 43 del Código Orgánico General de Procesos para garantizar la absolución de posiciones a los mandantes.
Objetivos Específicos
ü Fundamentar jurídicamente y doctrinariamente el Código Orgánico General de Procesos, el Art. 43 del Código Orgánico General de Procesos y la absolución de posiciones a los mandantes.
ü Determinar las consecuencias que han ocasionado la absolución de posiciones en los procuradores judiciales.
ü Identificar los elementos técnicos de la propuesta.
Idea a Defender
Mediante la elaboración del Proyecto de Reforma al Art. 43 del Código Orgánico General de Procesos se garantizará la absolución de posiciones a los mandantes.
Variables de la Investigación.
Variable Independiente: Para garantizar la absolución de posiciones a los mandantes.
7 CAPÍTULO I FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA.
1.1. Historia y Evolución del Código Orgánico General de Procesos.
En el Ecuador durante la época Republicana, a partir del año 1869 los primeros Códigos era denominados como Enjuiciamiento en materia civil, y partir del año 1938 fue denominado Código de Procedimiento Civil obteniendo como modelo a la Ley de Enjuiciamiento Civil española, además acogieron el proceso escrito, que al pasar el tiempo se mostró graves deficiencias en cuanto a la aplicación de los principios procesales como principio de inmediación, concentración, celeridad, publicidad y economía procesal; el principio de inmediación: en el sentido de que los jueces no participaban o la participación eran muy poco en las actuaciones y diligencias procesales; principio de concentración: cada actos procesal era independiente; principio de celeridad: las diligencias o procesos eran lentos; principio de publicidad: que los ciudadanos no tenía un acceso fácil al proceso; y, principio de economía procesal: que no existió ningún ahorro de tiempo, mejor existió esfuerzos de las partes procesales y más gastos.
Acogiendo a la corriente de procesalistas de varias partes de nuestro país ecuatoriano coincidieron en la necesidad de crear un proceso más rápido, ágil y más cercano al ciudadano, el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en su congreso en el año 1988 aprobó el Anteproyecto de Código Procesal Civil, el cual introdujeron, como uno de los grandes cambios el proceso por audiencia, efectuándose así el sistema de la oralidad. (DUARDAS, 2016).
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principios de concentración, contradicción y dispositivo”. 5(AGUIRRE, 2014, pag.3).
Al transcurrir el tiempo el mandato constitucional se volvió pasajero, lento, ineficiente, corrupto, ajeno a los justiciables en definitiva inoperante y deshumanizando en revolver los conflictos, el desarrollo de la sociedad, el proceso escrito tradicional en el plano de la realidad social lo que provoco a que los ciudadanos desconfíen en la administración de justicia de nuestro país; con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos constituye un cambio transcendental que deja detrás el procedimiento escrito y así recuperaron la buena administración del sistema judicial con el sistema oral.
Con la implementación del Código Orgánico General de Procesos constituye una gran ventaja y desarrollo en el sistema procesal ecuatoriano, abarcando todas las materias excepto la Constitucional, Electora y Penal, unificando trámites, que permitió la aplicación concreta y necesario de los principios procesales como es principio de concentración, contradicción, inmediación, celeridad, economía procesal, publicidad, uniformidad, entre otros principios más.
Es más permitió que en las audiencias y durante todo el desarrollo de las diligencias y procedimiento un debate dialogal y argumentativo en igualdad de condiciones de las partes procesales, también existió una oportuna, adecuada y suficiente capacitación para los jueces, abogados en libre ejercicio profesional, estudiantes universitarios en derecho en general para todos los operadores de justicia, también una buena implementación de equipos técnicos para la grabación de las audiencias autorizados por el Consejo de la Judicatura, por lo que nuevamente se recuperó el sistema de administración de justicia que sea de calidad.6
Otras de las fuentes históricas del Código Orgánico General de Procesos, es la Ley de Enjuiciamiento Civil española, que fue aprobado en el año 2000 que
5Constitución del Ecuador, 2008.
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entró en vigencia a inicios del año 2001, debiendo señalar que el legislador español no ha salido del área del civil law, es claro que el ordenamiento español actual no se encuentra dentro del área de influencia del modelo francés, por lo que termino por no tener mucho en común por ejemplo con el ordenamiento italiano; de lo cual se deduce que para entender en Código Orgánico General de Procesos, en toda su contexto hay que analizar la Exposición de Motivos del mismo.
1.1.1. Teoría General del Derecho y Teoría General del Proceso
Para comprender el ordenamiento jurídico que implementa el Código Orgánico General de Procesos, es fundamental realizar un análisis sobre: a) La Teoría General del Derecho; y, b) La Teoría General del Proceso.
La teoría general del derecho, es una ciencia que consiste en presentar al derecho tal cual es en su estructura, en su forma, en su generalidad; en cambio que la filosofía del derecho estudia al derecho tal como debe ser; esto es, discutir de manera filosófica los fundamentos del derecho. La teoría general del derecho, es una ciencia jurídica general, que tiene como objeto el estudio del fenómeno jurídico y universal, con todas sus características y manifestaciones, apoyándose en la historia del derecho, principios e instituciones; cabe recalcar que el derecho es un fenómeno social que forma parte integrante de la superestructura de la sociedad; y las personas los que produjeron los bienes materiales y crean la teoría económica, así como la teoría general del derecho. (PALACIOS, 2016)
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1. El Common Law, de tendencia anglo-norteamericana en especial; y,
2. El continental románico, que han sido adecuados a las realidades vigentes en una forma reproductora, reconoce dicho autor que nos ha costado ser creativos a partir de nuestros conocimientos ancestrales y porque no decirlo originales en Latinoamérica y buena parte del Caribe, por lo que nuestros ordenamientos jurídicos aplican un sistema mixto.
“La teoría general del proceso es la exposición de los conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento civil y también por otro lado las partes o ramas especiales del derecho procesal que se dedican al
estudio específico de cada uno de los procesos”. (ALCALÁ, 2014)
1.1.2. Contenido del Código Orgánico General de Procesos
La Asamblea Nacional de la República del Ecuador, a través de la Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado, precedida por Mauro Andino, señala los siguientes contenidos:
a) El Código Orgánico General de Procesos, dispone un modelo de política procesal inmerso en las circunstancias y contextos de la realidad de nuestro país ecuatoriano que requiere pasar de un modelo procesal a otro ámbito; esto es, de un sistema escrito a un sistema oral.
b) El sistema procesal, implica la presencia de la cultura del litigio procesal; es decir, una forma de administración de justicia y una forma de ejercer la profesión de abogado en libre ejercicio, lo cual atribuye a los operadores de justicia y a los abogados en libre ejercicio, adaptarse a nuevas disposiciones de optimización, que rigió desde el 22 de mayo de 2016; además Berrizone Roberto señala: que debió superarse la ilusión que la sola sanción de la norma procesal juega por puro voluntarismo modificando la realidad.
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dictó el Código Orgánico Integral Penal, que fortaleció la aplicación del sistema oral en lo penal y con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos en materia civil.
El instrumento que planteamos es un Código por tratarse una ley única, con plan, sistema y método, que regula los procesos en diversas materias, se desarrolló etapas, grados, fases con una misma finalidad, que se sintetiza en la aplicación del derecho para que prevalezca la justicia. Este documento tiene carácter General porque alcanzó un amplio campo de materias: Procedimiento Civil, Procedimiento Laboral, Procedimiento Contencioso Tributario, Procedimiento Contencioso Administrativo, Procedimiento de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia; y, Procedimiento de Inquilinato, y cualquier otra que no sea Procedimiento Penal, Constitucional, Electoral. Lo que norma el Código son los Procesos; es decir, la sucesión de actos dirigidos a la aplicación del Derecho a un caso concreto7.
1.1.3. Características y Objetivos del Código Orgánico General de Procesos
Como características y objetivos que tiene el Código Orgánico General de Procesos son las siguientes:
a) Revertir el grado de ineficiencia por la demora en la resolución de los conflictos.
b) Simplificar el número de las estructuras procesales y sus trámites, la simplicidad se logra a limitar el número de tipos procesales a su mínimo indispensable y el Código Orgánico General de Procesos, contempla cinco procedimientos; teniendo muy en cuenta los principios de concentración, inmediación y contradicción en la audiencia oral que funciona como elemento central del proceso.
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c) El Código Orgánico General de Procesos, es su artículo 1 contempla, que su ámbito es regular la actividad procesal en todos los procedimientos a excepción de la constitucional, electoral y penal.
d) Obtener el contacto directo del juzgador con las partes y con los elementos probatorios.
e) Convierte al Juzgador en verdadero directo del proceso.
f) Con el Código Orgánico General de Procesos, se logra que los sujetos procesales actúen de buena fe y lealtad procesal evitando conductas desleales y dilatorias, además se asume la carga de anticipar los medios de prueba en la demanda o en la contestación a la demanda que será practicado y reproducido dentro de una audiencia sea audiencia única o audiencia de juicio, con lo que se evita que actúen en forma maliciosa o temeraria.
g) Prevalecer la autocomposición del litigio.
h) Lograr la eficacia del proceso en la resolución de las pretensiones.
i) Los instrumentos procesales conllevan a la reducción del juicio y del mismo modo al desistimiento de conductas desleales, así como tanto del sujeto activo o sujeto pasivo de derechos debe tener acceso a un proceso de duración prudente que resuelva sus pretensiones.
j) El artículo 169 numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador del año 2008, establece aplicar el sistema oral con el fin de fortalecer el debido proceso y promover las garantías procesales.
k) Unificar los procesos de manera que los jueces puedan actuar en diversas materias aplicando normas similares.8
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Dentro del Código Orgánico General de Procesos también encontramos lo que es el principio de Oralidad, a pesar que encontramos con un sistema mixto y no solo el sistema oral, por cuanto los actos propositivos como es la demanda, la contestación a la demanda, la reconvención se lo realiza por escrito, razón por la cual es un sistema mixto.
1.1.4. Principio de Oralidad
En el siglo XIX en Francia se recuperó el principio de oralidad a través de los códigos napoleónicos, aprovechando la reforma que traería la ilustración a las leyes procesales, haciéndolas salir de la Edad Media. Dentro del proceso civil se tiene como fundamento el principio de oralidad que consiste que los actos procesales sean realizados a viva voz ante el administrador de justicia dentro de una audiencia y reduciendo las piezas procesales escritas a lo indispensable.
La finalidad del principio de oralidad es la celeridad de todas las diligencias y procesos que busca la atención personal del juez con los sujetos procesales y su vinculación con los hechos, además la finalidad es que el proceso sea rápido, confiriendo una atención pronta de las pretensiones solicitadas.
Condiciones para aplicación del principio de oralidad
Cantidad necesaria de jueces. - Debe existir el necesario número de jueces para hacer efectiva la oralidad, pues ésta exige tiempo para la adecuada dedicación al estudio de las causas en todos aquellos trámites en los que existe un contacto directo del juez con las partes.
Capacidad para la defensa oral.- Los sujetos del proceso, los jueces y los abogados en libre ejercicio profesional, deben prepararse para defender en audiencia sus posiciones oralmente.
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También se puede establecer los efectos que tiene el principio de oralidad: 1. La inmediación, o relación directa entre el juzgador, las partes procesales y
los sujetos de prueba.
2. La concentración del debate procesal en una o dos audiencias.
3. La publicidad de las actuaciones judiciales a las cuales debe tener acceso cualquier persona, con las salvedades previstas en la ley.
4. La libre valoración de los medios de prueba. 9
Conceptos doctrinas sobre el principio de oralidad
El principio de oralidad se ha atado al principio de celeridad y los intentos por desmaterializar el documento en el proceso que se han llevado a implementar sistemas procesales que las actuaciones llevan en forma verbal, sin que sea posible realizar transcripciones o presentar alegaciones escritas. (NATTAN, 2013)
Principio de Oralidad: “Los actos del proceso tienen que llevarse a cabo a viva voz ante el administrador de justiciad en audiencia, salvo que se excluya de dicha regla por tratarse de presentaciones de las partes fuera de audiencia que le obligue a formular por escrito la presentación de la demanda y la solicitud de los medios de prueba. Pero el principio de oralidad se mantiene de modo estricto para las audiencias, fuese cual fuese su finalidad”. (CREUS, 2014)
Principio de la Oralidad es un principio prevaleciente en todos los ordenamientos procesales que a través de este principio se pone en práctica los demás principios que orientan el proceso en todas sus materias, etapas y diligencias, entre ellos se encuentran el principio de contradicción, igualdad, inmediación, concentración entre otros principios más, es necesario tener presente su incidencia en el cumplimiento de las garantías y derechos de los sujetos procesales. (GONZÁLEZ, 2014).
15 Análisis sobre el principio de Oralidad
a) La oralidad, es un principio constitucional, una herramienta procesal, un instrumento de publicidad, y un medio de transparencia, desarrollado a través de audiencias públicas y contradictorias, que permite al juez formarse con convicción, un criterio directo de la causa, como para evacuar y resolver con agilidad todas las diligencias.
b) A través del principio de oralidad se procura alcanzar el máximo valor del derecho, la justicia, que debe ser impartida de manera oportuna y plena, garantizada a través de las audiencias orales, contradictorias, en las que las partes ejercen a plenitud el derecho de acción y contradicción y el juzgador se forma criterio a través de la inmediación y resuelve con celeridad; es decir, es un principio dado su valor jurídico y una regla que regula un trámite.
c) Define que el principio de oralidad. - Es un principio constitucional, facilitador, integrador y optimizador de los otros principios procesales, como principios de concentración, inmediación, contradicción y celeridad, lo que conllevo a considerarlo como una garantía de los derechos de los sujetos procesales a través de la implementación de las medidas idóneas que permite la reducción de la congestión judicial, los tiempos procesales y la carga judicial.
d) La oralidad como instrumento de publicidad coadyuvo a generar confianza ciudadana en la administración de justicia, puesto que permite la exposición de los hechos al juzgador con claridad impidiendo que se den otras interpretaciones que no sean las expuestas por las partes, como medio de transparencia, la oralidad al plasmarse en una audiencia pública impide que los juzgadores asuman deducciones incoherentes a la vida de los concurrentes que son veedores del comportamiento judicial.
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infraestructura adecuada y un suficiente soporte tecnológico para el despacho de diligencias procesales y el registro de actuaciones procesales.10
1.2. Análisis sobre el artículo 43 del Código Orgánico General de Procesos.
En lo referente a las facultades del procurador judicial, el artículo 43 del Código Orgánico General de Procesos indica que: “La o el procurador judicial debe atenerse a los términos del poder. Requerirá cláusula especial para sustituir la procuración a favor de otro profesional, allanarse a la demanda, transigir, desistir de la acción o del recurso, aprobar convenios, absolver posiciones, diferir al juramento decisorio, recibir valores o la cosa sobre la cual verse el litigio o tomar posesión de ella. Lo mismo se aplica a la o al defensor autorizado que no tenga procuración judicial”11. (Código Orgánico General de
Proceso, 2016).
El ámbito de su actuación se encuentra delimitado dentro de sus facultades que el profesional de derecho debe atenerse a las cláusulas detalladas en el poder o mandato. Por lo que no puede hacer extensivas sus facultades a menos que conste una cláusula específica que les extienda tales atribuciones.
El mandato concedido al procurador judicial tiene que contener una cláusula especial para ciertos actos o diligencias procesales, tal como se hallan determinadas en el Código Orgánico General de Procesos. En consecuencia, no existen, otras atribuciones del procurador judicial de las que han sido mencionadas en líneas anteriores; es necesario que el abogado defensor cuando elabore el escrito o minuta, lo desarrolle de tal manera que no quede imposibilitado por la carencia del poder para presentarse dentro de un juicio.12
10 GARCÍA, José, Análisis Jurídico Teórico-Práctico del Código Orgánico General de Procesos-Primera edición-diciembre Quito 2016, Tomo Segundo.
11Código Orgánico General de Procesos, 2016.
17 1.2.1. Análisis comparado sobre el Mandato
Etimológicamente, la palabra mandato procede del latín (manus datio), lo que hace referencia a que este contrato tuvo su origen en la amistad y se simboliza por el hecho de darse la mano mandante y mandatario.
Al Mandato le define en el artículo 1869.- “Como un contrato, que tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza”. (Código Civil Argentino, 2017)
“El mandato es un contrato con el cual el mandatario de manera personal se obliga a ejecutar a nombre y representación de su mandante los hechos jurídicos que éste le encarga o se confía a ella, es más el mandato implica el ejercicio de su profesión y se supone aceptado el mandato cuando no objeta
dentro de tres días, así lo estable en el artículo 2546”. (Código Civil Mexicano,
2010, pag.235)
“Mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra persona, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario, tal como lo
prevé en su artículo 2020”. (Código Civil ecuatoriano, 2015, pag.480)
1.2.2. Conceptos doctrinarios del Mandato.
El mandato es un contrato por el que una persona se obliga a realizar por cuenta o encargo de otra, actos o servicios relativos a la gestión de uno o varios asuntos, con retribución o sin ella, se caracteriza por ser un contrato consensual, gratuito, unilateral o bilateral; y, finalmente, es un contrato que se celebra intuitu personae, es decir, en virtud de la confianza que deposita el mandante en el mandatario. (CASTÁN, 2013.)
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de su cuenta un acto jurídico o una serie de actos o diligencias de esta naturaleza. (GOLDSTEIN, 2013, pag.366).
Mandato es: “Un contrato en el que una de las partes se compromete a hacer alguna cosa o prestar algún servicio por cuenta y encargo de otra, es un contrato consensual, gratuito y unilateral, salvo que se pacte retribución y se debe diferenciarse del poder de representación como autorización para actuar
frente a terceros vinculando al poderdante”. (VERBETES, 2014)
También resultará interesante que distingan el mandato de la representación, pues ambas figuras tienen contornos similares, aunque son distintas. Así, la representación es el fenómeno de recaer los efectos de una obligación sobre sujeto diverso de aquél que la hubiere contraído, mientras que en el mandato el que contrae la obligación y realiza la prestación inherente a ella es el propio mandatario, si bien realiza después una rendición de cuentas en favor del mandante.
1.2.3. Análisis de los Mandantes
El mandate es una persona que concede la gestión de una o más cosas a su nombre y representación a favor de otra persona llamado mandatario, esta gestión puede conferir de manera verbal o por escrito, puede ser mandante la persona que tenga capacidad jurídica para realizar el mandato dado al mandatario. 13
Obligaciones del Mandante
En presente trabajo investigativo de igual forma se puede analizar cuáles son las obligaciones del mandante y del mandatario:
El Art. 2062. Establece: “El mandante está obligado a:
1. Proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;
2. Satisfacerle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
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3. Pagarle la remuneración estipulada o usual;
4. Pagarle las anticipaciones de dinero, con los intereses corrientes; y,
5. Indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato”. (Código Civil ecuatoriano, 2015, pag.489)
Efectos del Mandato
Se refieren a las consecuencias que el contrato de mandato que se origina frente a terceros, lo que distinguieron si el mandatario obra o no en nombre del mandante, en primer caso, produce un mandato representativo, el que queda obligado no es el mandatario sino el mandante, aunque hay dos excepciones: cuando el mandatario obligó a ello expresamente y cuando traspase los límites del mandato sin dar conocimiento suficiente de sus poderes.
En el caso del mandatario que actúa en su propio nombre, este es el obligado directamente a favor de la persona con quien ha contratado como si el asunto fuera personal, cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.
Terminación del Mandato
Así también señalan que como todo contrato tiene las causas para su terminación, ya que el mandato es un contrato, se acoge a casuales específica de terminación, las mismas que están señaladas en el artículo precedente.
“Art. 2067.- establece las siguientes causales, el mandato termina: 1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2. Por la expiración del término o por el cumplimiento de la condición prefijados para la terminación del mandato;
3. Por la revocación del mandante;
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5. Por la muerte del mandante o del mandatario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7. Por la interdicción del uno o del otro; y,
8. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado
en ejercicio de ellas”. (Código Civil Ecuatoriano 2015, pag.490)
Señalando como un punto adicional a la investigación se puede indicar que a partir del artículo 2068 del Código Civil ecuatoriano enmarca la revocación del mandante que puede ser expresa o tácita. La tácita es el encargo del mismo negocio a distinta persona. Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo contrato. Dentro del artículo 2069 del mismo cuerpo legal encontramos que el mandante puede revocar el mandato a su voluntad y la revocación es expresa o tácita, surte efecto desde el día en que el mandatario ha tenido conocimiento de ella; sin perjuicio de lo que exprese en el Art. 2076.
Según el artículo 2070 el mandante que revoca el poder tendrá derecho para exigir a su mandatario la restitución de todos los instrumentos que haya puesto a su cargo para la ejecución del mandato; pero de las piezas que pueden servir al mandatario para justificar sus actos, deberá darle copia firmada de su mano, o autenticada, si el mandatario lo exigiere el documento. Asimismo, se puede manifestar que en el Art. 2071 la renuncia del mandatario no dará fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo prudente para que el mandante pueda proveer a los negocios confiados. De otro modo, se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios.14
21 1.2.4. Análisis de Procuradores Judiciales
En el ámbito del derecho, el concepto de procurador dispone de uso extendido y sirve para denominar a aquel profesional que en un determinado litigio se ocupa de defender de manera exclusiva los derechos de su cliente ante un juzgado o tribunal. La figura de la procuración judicial establece una conexión entre el sistema jurídico de los tribunales y sus representados, en aquellas causas judiciales en las que estos están involucrados; es decir, el procurador judicial participa en trámites como puede ser: requerimientos, citaciones, notificaciones, entre otras actuaciones judiciales.
Por otra parte, en materia civil y penal dispone la obligación de contratar un procurador para comparecer en causas judiciales. El procurador tiene la obligación de analizar y seguir todos los escritos que se presentan ante el juzgado, así como también de las notificaciones que se les envían a los abogados de las partes. Además, se encarga de trasladar todos los escritos de la parte que se opone al interés de su cliente y por supuesto se encargará de informarle a éste todas las novedades que vayan surgiendo dentro del proceso.
En el caso de las entidades públicas, que requieran conferir una procuración judicial a su defensor, esta se podrá otorgar por medio de un oficio dirigido a la autoridad judicial competente, mientras que las demás personas en defensa de sus derechos particulares podrán conferirla mediante un poder que podrá celebrarse ante un Notario Público, así como podrán otorgar de forma verbal dentro de una audiencia. Por otro lado, el profesional que actúa por medio de una Procuración Judicial deberá ceñirse estrictamente a las facultades conferidas en el documento del poder especial y procuración judicial, siendo que este deberá contener cláusula especial para ciertos casos o diligencias.
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acompañar el poder con el que dará a conocer que se encuentra autorizado, que por el hecho de usar el poder, se presume aceptada la representación.
Una vez aceptado el procurador judicial queda obligado a seguir el juicio, mientras no haya cesado en su cargo por alguna de las causas que admite la ley; a transmitir al abogado elegido por su cliente, todos los documentos, antecedentes e instrucciones que se le remitan o pueda adquirir, cuando conduzca a la defensa de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario; cuando no tuviese instrucciones o fuesen insuficientes las expedidas por el mandante, hará lo que requiera la naturaleza o índole del negocio; y, las copias de los escritos, documentos y demás antecedentes que obtenga en su poder deberá entregarlos al que se encargue de continuarlo.
El procurador, mientras continúe en su cargo, oirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de toda clase, incluso las de sentencia, que deben hacerse a su parte durante el curso del litigio y hasta que quede ejecutada la sentencia. Esas actuaciones tendrán la misma fuerza que si hubiere intervenido en ellas directamente el mandante, sin que sea lícito pedir que se entiendan con éste.15
El cargo de procurador judicial es incompatible con el desempeño de sus funciones auxiliares de la justicia en toda la jerarquía jurisdiccional, y también con los cargos de juez, fiscal y secretario. Los procuradores judiciales obtuvieron el derecho y el deber del secreto profesional, incurren en las formas atenuadas de prevaricación si representan su servicio profesional con mala fe y deslealtad a sus mandantes o prestan servicios en la misma causa a los contrarios, este antecedente lo prohíbe el artículo 26. (Código Orgánico de la Función Judicial, 2015, pag.10)
1.2.5. Conceptos doctrinarios de la Procuración Judicial
Procuración Judicial dentro del Derecho Civil Ecuatoriano: “Es una institución jurídica en el cual se desenvuelven esta figura se lo utiliza con mucha
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frecuencia, cuando los litigantes por diferentes razones no pueden comparecer personalmente dentro de un proceso para hacer valer sus derechos que han sido violentados o vulnerados, por lo que tal institución permite válidamente que una tercera persona en su nombre y representación intervenga dentro de un trámite judicial y haga valer sus derechos como si se tratara del mismo, y este encargo solo se lo podrá otorgar por regla general a un abogado en libre
ejercicio de la profesión”. (MORENO, 2014)
Procuración: “Es la profesión que ejerce toda persona que puede actuar ante los Tribunales para gestionar la defensa de sus derechos, en nombre o por representación de terceros. Persona que representa a otra ante los Tribunales, a los efectos de gestionar la tramitación de un proceso en el que su
representante es parte”. (GOLDSTEIN, 2013, pag.455)
Son procuradores judiciales: “Los mandatarios que tienen poder para comparecer en juicio por otro. Como es obvio suponer, tanto el actor como el demandado, pueden comparecer en un juicio por intermedio de procuradores. Como la procuración judicial es un mandato, el cual puede o no otorgarse por escritura pública, este, como todo mandato, puede ser revocado, modificado o alterado en cualquier momento y al igual que la aceptación, la revocatoria de
un mandato puede ser expresa o tácita”. (CARMIGNIANI, 2016)
En términos doctrinarios, procurador judicial es el jurisconsulto que tiene poder para comparecer dentro de un proceso en nombre y representación del mandatario, cuya misión fundamental es la de actuar en defensa de los intereses de su patrocinio. Para poder actuar ante la justicia, el procurador deberá estar legalmente habilitando para ejercer sus funciones ante el juzgado o tribunal que conozca en los autos en que se apersonas, y de ahí el nombre antiguo que es le dio de personero.
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Procesos indicando que: “Son procuradores judiciales las o los mandatarios que tienen poder para comparecer al proceso por la o el actor o la o el demandado. Las personas que pueden comparecer al proceso por si mismas son hábiles para nombrar procuradoras o procuradores.
Aun cuando haya procuradora o procurador en el proceso, se obligará a la o al mandante a comparecer, siempre que tenga que practicar personalmente alguna diligencia, como absolver posiciones, reconocer documentos u otros actos semejantes. Cuando la naturaleza de la diligencia lo permita, la o el juzgador autorizará que la comparecencia de la o el mandante se realice mediante videoconferencia u otros medios de comunicación de similar tecnología. Si se halla fuera del lugar del proceso, se librará deprecatorio o comisión, en su caso, para la práctica de tal diligencia. Si se encuentra fuera del país se librará exhorto”16.
El procurador judicial es un mandatario propio porque tiene que ser abogado de los Tribunales y Juzgados de la República, sin impedimento alguno; hábil para defender los derechos e intereses del mandante en la causa y en las demás actividades o gestiones encomendadas.17
1.2.5.1. Características de la Procuración Judicial.
Se puede señalar que la procuración judicial tiene las siguientes características:
a) Es nominado o típico; b) Se trata de un contrato;
c) Es un contrato bilateral, oneroso y solemne; d) Es un contrato principal;
e) Es un contrato “INTUITUS PERSONAE”, f) Debe otorgarse a un abogado;
g) Se refiere a intervenciones jurisdiccionales; y, h) Es generalmente consensual.
16Código Orgánico General de Procesos, 2016.
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Es nominado típico.- Por encontrase expresamente regulado en la ley.
Es contrato. - La procuración judicial es un convenio en el cual el mandatario se obliga para con el mandante hacer alguna cosa y el mandante se compromete a sufragar determinadas prestaciones y entregar una remuneración al apoderado.
Es bilateral.- Porque el mandante y el mandatario se obligan recíprocamente, el primero a proporcionar lo necesario y a responder de lo que se ejecute a su nombre, aceptar la existencia de ciertos derechos, y a remunerar, y el segundo a realizar eficientemente la gestión encomendada y a asumir determinadas responsabilidades.
Es oneroso.- Ya que el abogado al ejercer las funciones de mandato judicial, tendrá derecho a percibir sus honorarios profesionales.
Es principal el contrato. - Porque subsiste por sí mismo aun cuando no se presente la ocasión de actuar.
Es solemne.- Porque siempre se otorgará por escrito ya sea por escritura pública, de oficio en caso de entidades públicas, o mediante escrito reconocido ante la o el juzgador del proceso; por poder otorgado en el Ecuador o en el extranjero ante autoridad competente y a excepción de manera verbal en audiencia respectiva conforme lo estipula el artículo 42 del Código Orgánico General de Procesos.
Es un contrato Intuitus Personae.- Ya que se basa fundamentalmente en la confianza del patrocinado a su abogado defensor.
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Se refiere a intervenciones jurisdiccionales.- La razón de esta característica es indudablemente la equidad y la conveniencia por cuanto no se puede obligar a las personas a contratar los servicios de un profesional del Derecho para realizar simples actos de comercio.18
1.2.5.2. Constitución de la Procuración Judicial.
En relación a la constitución de la procuración judicial, el Artículo 42 del Código Orgánico General de Procesos, dispone que: La procuración judicial se constituirá únicamente a favor de una o un defensor que no se encuentre inmerso en algunas de las prohibiciones previstas en el Código Orgánico de la Función Judicial.
La procuración judicial podrá conferirse de la siguiente forma:
1) Por oficio, en caso de entidades públicas o mediante escrito reconocido conforme con la ley, ante la o el juzgador del proceso;
2) Por poder otorgado en el Ecuador o en el extranjero ante autoridad competente; y,
3) De manera verbal en la audiencia respectiva. (Código Orgánico General de Procesos, 2016, pag.12)
En la primera parte de este precepto legal, aunque los Legisladores no haya empleado el vocablo abogado, al indicar que la procuración judicial se constituirá solo a favor de un defensor, claramente significa que no puede ser otro que no sea un abogado legalmente facultado para comparecer en juicio. Sin embargo, frente a estas reglas existen varias excepciones que se encuentran establecidas en el artículo 2036 del Código Civil en virtud de las cuales el mandatario puede perfectamente comparecer a juicio sin necesidad de ser abogado.
A decir de Cabanellas el procurador judicial es: el abogado que patrocina a un acusado o defiende en juicio a cualquiera de las partes, el defensor puede actuar de palabra o por escrito y las partes disponen de Libertad para
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designarlos, siempre que lo letrados acepten a su vez. En ocasiones, sobre tratándose de menores, ausentes e incapaces, procede el nombramiento de oficio, por resolución del juez o tribunal, igual decisión se adopta en ciertas causas criminales.
1.2.5.3. Facultades del Procurador Judicial
Sobre las facultades del procurador judicial, el artículo 43 del Código Orgánico General de Procesos dispone que: “La o el procurador judicial debe atenerse a los términos del poder. Requerirá clausula especial para sustituir la procuración a favor de otro profesional, allanarse a la demanda, transigir, desistir de la acción o del recurso, aprobar convenios, absolver posiciones, diferir al juramento decisorio, recibir valores o la cosa sobre la cual verse el litigio o tomar posesión de ella. Lo mismo se aplica a la o al defensor autorizado que no tenga procuración judicial”.19 (Código Orgánico General de Procesos, 2016, pag.12)
No existen en consecuencia, otras atribuciones del procurador judicial que las que han sido detalladas; es recomendable que el abogado defensor cuando elabore el escrito o minuta, lo desarrolle de tal manera que no quede imposibilitado por la carencia del poder para intervenir en el juicio.
1.2.5.4. Renuncia del Procurador Judicial
Como en toda actividad humana, el procurador judicial puede renunciar o negarse a brindar el servicio de la defensa en cualquier etapa procesal, por las siguientes causas:
1. Por objeción de conciencia; y,
2. Por incumplimiento contractual de su defendido. (Código Orgánico General de Procesos, 2016, pag.12)
Primera causa, la objeción de conciencia se encuentra garantizada en el artículo 66 numeral 12 de la Constitución de la República del Ecuador en el
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cual manifiesta lo siguiente: “Artículo 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: numeral. - 12. El derecho a la objeción de conciencia, que no podrá menoscabar otros derechos, ni causar daño a las personas o a la naturaleza. Toda persona tiene derecho a negarse a usar la violencia y a participar en el servicio militar; por lo tanto, el procurador judicial tiene causa legítima para renunciar a la defensa del patrocinador cuando exista esta circunstancia
jurídica”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pag.33)
La objeción de conciencia es la oposición o reparo a realizar determinando actos o hecho que puede reñir contra la ética y la moral del procurador judicial y que se encuentra contrario a su convicción; en cuyo caso para no entorpecer la defensa, los Asambleístas han determinado como una causa para renunciar al patrocinio del litigante o mandante.
Segunda causa para renunciar a la procuración judicial tiene que ver con la mora en el cumplimiento de lo acordado en forma verbal o por escrito de parte del poderdante, cuando se vaya a asumir la defensa de una causa, para actuar como procurador judicial tiene quereducirse a escrito todo relacionado con las obligaciones y derechos del mandante y del mandatario, estableciendo cláusulas claras, precisas y concretas; definiendo especialmente los honorarios de la defensa en las diferentes instancias; el pago de diligencias judiciales, tales como pago de peritos, traslados, inspecciones judiciales, entre otros.
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contestar demandas nuevas, cuando está facultado para ello, salvo que renuncie al total ejercicio de dicho poder o que comparezca en el proceso el
poderdante, personalmente o por medio de un nuevo procurador”. (Código
Orgánico General de Procesos, 2016, pag.12)
Una de las formas para la constancia de que se le ha hecho saber al mandante es por vía electrónica o mediante escrito; pero en este último caso si el defendido acepta haber recibo o se niega la comunicación, la forma de justificar de que se cumpla con el requisito ante el juez, es informado sobre la renuncia del procurador judicial a la defensa, el juez concederá el término de quince días para que el defendido nombre nuevo procurador; incidente procesal que en nada afecta la sustanciación de la causa. Lo interesante de este precepto legal es que no obstante de haberse comunicado la renuncia al juzgador, el procurador judicial tiene la obligación jurídica de seguir defendiéndolo al mandante, con lo cual se pretende evitar la indefensión por falta de patrocinio técnico.
Los procuradores judiciales pueden renunciar en cualquier etapa del proceso en caso de que el mandante no cumpla con su obligación o por objeción de conciencia como lo establece la Constitución de la República del Ecuador de 2008, así también el procurador judicial cuando presente la renuncia ante el juez, primero que se debe realizar es comunicar al mandante con la renuncia para ver si está de acuerdo o no con dicho acto, es más para que puede contratar otro profesional en derecho para que continúe el proceso, y no quede en indefensión.
1.2.5.5. Terminación del Procurador Judicial
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sustituto o delegado”. En esta etapa del proceso, el procurador judicial a no dudarlo se convierte en una extensión del poderdante fallecido hasta que los herederos nombren uno nuevo, lo confirmen o se declare herencia yacente, según lo determina el Art. 1263 del Código Civil.20
El artículo 45 establece textualmente: “La procuración judicial termina en todos los casos expresados en la ley. Si fallece la o el poderdante después de presentada la demanda, la o el procurador judicial representará a la sucesión en el proceso hasta que se nombre curador de la herencia yacente o
comparezcan el o los herederos”. (Código Orgánico General de Procesos,
2016, pag.13).
También existen otras formas para dar por terminada procuración judicial, que son las siguientes causales:
1. Si fallece la o el poderdante;
2. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
3. Por la expiración del término o por el cumplimiento de la condición prefijados para la terminación del mandato;
4. Por la revocación del mandante; 5. Por la renuncia del mandatario; 6. Por la muerte del mandatario;
7. Por la interdicción del uno o del otro. (ESPINOZA, 2014).
1.3. Prueba en el Código Orgánico General de Procesos 1.3.1 Conceptos doctrinos sobre la Prueba
En el Diccionario Jurídico Consultor señala que: La prueba es la justificación, confirmación o verificación ante otro sujeto de la exactitud de un hecho. Intento demostración al contradictor de la inexactitud de sus dichos o hechos, o de la veracidad de los propios en un proceso. Actividad desarrollada por las partes, a fin de lograr la convicción del juez respecto de los hechos controvertidos”. (GOLDSTEIN, 2013, pag.463)
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La prueba es el derecho de defensa otorga a la persona la oportunidad de defenderse en cualquier caso en que se debe comparecer en el ámbito administrativo o judicial y presentar pruebas, ya sea de cargo o de descargo, que justifiquen o desvirtúen el hecho que se está juzgando; la finalidad de la prueba es demostrar que tiene interés para el proceso porque alrededor de él habrá un pronunciamiento judicial resolviendo las pretensiones de las partes procesales, es decir, de la parte actora y de la parte demandada, así como de terceros en caso de haberlo; por ello, no todos los hechos deben ser necesariamente probados, es por esto que los hechos admitidos por la parte, los hechos imposibles, los notorios y públicamente evidentes y los hechos que la ley presume de derecho, no requieren de prueba. (SANABRIA, 2016, pag.10).
En derecho la prueba es la actividad necesaria que sirve para demostrar la verdad de un hecho, su existencia o contenido según los medios de prueba establecidos por la ley recae sobre quien alega algo, ya que el principio señala el que quien alega debe probar y el que afirma algo debe acreditar lo que afirma mediante un hecho positivo. (PEIRANO, 2014)
1.3.2. Los Medios de Prueba que establece el Código Orgánico General de Procesos
Los medios de prueba que establece el Código Orgánico General de Procesos son los siguientes:
Ø Prueba Testimonial;
Ø Prueba Documental;
Ø Prueba Pericial; e,
Ø Inspección Judicial.
