Proyecto de reforma al articulo 108.1 del código civil, para garantizar el principio del interés superior del niño en tramite de divorcio

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

“UNIDADES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN, PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.

TEMA:

PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 108.1 DEL CÓDIGO CIVIL, PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN TRÁMITE DE DIVORCIO.

AUTORA: BONILLA GAVIDIA MARTHA TERESA.

ASESOR: ABG. CASTILLO VILLACRÉS HERNÁN PATRICIO. MGS

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DEDICATORIA

Dedico este trabajo en primer lugar a Dios, el Ser más

maravilloso, que me dio la vida, fuerza y fe para creer lo

que me parecía imposible terminar mi carrera, ya que en

este lapso de tiempo he tenido que soportar golpes de la

vida, una y otra vez como si fueran tormentas, sin esa

fuerza divina no hubiera alcanzado mi propósito.

A mi esposo por su apoyo incondicional, tanto moral como

económico y así lograr el objetivo trazado para un mejor

futuro.

A mis cuatro amores Nataly, Karla, Angie Mallerly,

quienes me supieron comprender, y ser mi fuerza para

seguir adelante.

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AGRADECIMIENTO

Hago extensivo mi agradecimiento a las Autoridades de

esta prestigiosa Universidad Regional Autónoma de los

Andes, por abrir sus puertas y darme la oportunidad de

culminar mis estudios, de manera especial, a los

distinguidos docentes, en la carrera de derecho que con

mucha dedicación, paciencia sin egoísmo se

desprendieron de sus conocimientos y experiencias.

Agradezco aquellas personas que colaboraron

incondicionalmente en especial a mi asesor de tesis Abg.

Hernán Patricio Castillo Villacrés MGS. Que con toda su

voluntad y paciencia fue mi guía en la tesis, a uno de mis

compañeros que he tenido la oportunidad de compartir

experiencias educativas durante todos estos años. Para

ustedes mi eterna gratitud.

A mis padres, por ser los únicos de la razón de mi

existencia de mi vida, los guías en el sendero de cada acto

de mi niñez, adolescencia y juventud por inculcarme

valores que de una u otra forma me han servido en la vida,

gracias por eso y por muchas cosas más. A mí querido

padre que partió meses antes de mi culminación, a mis

hermanos, por apoyarme moralmente.

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RESUMEN

La tenencia de los niños, niñas y adolescentes concedido en los procesos judiciales de

divorcio por el Juez, crea una verdadera duda en el sentido de que si en verdad los

derechos de éstos están siendo respetados sobre la base del principio del interés

superior del niño, conforme así reconoce y garantiza el artículo 44 de la Constitución.

Al resolver los procesos de divorcio, el Juzgador sin considerar ninguna circunstancia

de los padres divorciados, atendiendo el numeral 1, articulo 108 del Código Civil sin

tener en cuenta las aspiraciones del menor, siempre concede la tenencia a su madre,

lo cual en muchos de los casos resulta perjudicial para los intereses del niño, en razón

de que no se ha procurado el respeto de sus derechos sobre la circunstancias de la

madre y el padre, de ahí que la afectación psicológica da pie a posibles traumas y

resentimientos del menor, sin olvidar las limitaciones del padre o madre que debe

visitar al menor.

El Juzgador al momento de resolver el divorcio, en los que esté involucrado derechos

de los niños, niñas y adolescentes debe procurar el pleno respeto a sus derechos, en

función del principio del interés superior del niño.

En éste sentido, como trabajo de grado procedo a investigar y establecer si en los

juicios de divorcio, el Juzgador al aplicar el numeral 1 del artículo 108 del Código Civil,

vulnera o no los derechos de los hijos menores y consecuentemente el principio del

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Abstract

The tenancy of children and adolescents granted in judicial divorce proceedings by the

judge, creates a real doubt in the sense that if indeed these rights are being respected

on the basis of the principle of the best interests of the child as thus recognizes and

guarantees article 44 of the Constitution.

To resolve divorce proceedings, the, judge without regard to any circumstances of

divorced parents, attending the numeral 1, article 108 of the Civil Code without taking

into account the aspirations of the child, always grants tenancy to his mother, which in

many of the cases is harmful to the interests of the child, because that is has failed to

respect its rights in the circumstances of the mother and the father, hence

psychological involvement gives rise to possible traumas and resentment s of the minor

not to mention the limitations of the parent to visit the child.

The judge at the time of resolve divorce, which involved rights of children and

adolescents are, must ensure full respect for their rights, based on the principle of the

best interests of the child.

In this sense, as degree come to investigate and establish whether in the divorce

proceedings, the judge to apply paragraph 1 of article 108 of the Civil Code, breaches

or not the rights of minor children and consequently the principle of the best interest s

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ÍNDICE GENERAL

INTRODUCCIÓN Pág

Antecedentes de la investigación………..………...1

Situación problemática………...………....2

Problema científico. ... 2

Objeto de la investigación y campo de acción... 2

Identificación de la línea de investigación. ... 2

Objetivo general ... 2

Objetivos específicos ... 3

Idea a defender ... 3

Variables de la investigación ... 3

Metodología a emplear: métodos técnicas y herramientas empleadas en la Investigación. ... 3

Tipo de investigación. ... 3

Técnicas. ... 4

Instrumento de la investigación. ... 4

Justificación del tema. ... 4

CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 6

1.1 Código Civil ... 6

Origen y Evolución del Código Civil. ... 6

1.1.1 Evolución del Código Civil ... 14

1.1.2 Historia del Código Civil ecuatoriano ... 19

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1.2. ARTÍCULO 108.1 DEL CÓDIGO CIVIL ... 25

1.2.1 Divorcio ... 26

1.2.2 Patria potestad ... 28

1.2.3 Tenencia y alimentos ... 29

1.2.4 A la madre divorciada le corresponde el cuidado de sus hijos de toda edad...…30

1.2.5 Impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce años de edad……….33

1.2.6 Diferencia de tenencia con la patria potestad………34

1.3 PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO……….38

1.3.1 Características del principio del interés superior del niño…..………..………45

1.3.2 Objeto del interés superior del niño………..………..46

1.3.3 Artículo 44 de la Constitución de la Republica ... 48

1.3.4 Principios de la doctrina de protección Integral a los niños...………..50

1.3.5 Prioridad absoluta y aplicación más favorable ... 53

1.3.6 Derecho a la integridad personal ... 53

1.4 CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO. ... 56

CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTIAMIENTO DE LA PROPUESTA……….56

2.1 Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigacion……….56

2.2 DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO METODOLÓGIOCO………..61

2.2.1 Tecnicas………63

2.2.2 Encuestas……….63

2.2.3 Herramientas………63

2.2.4 Población y muestra………...64

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2.3 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS………...………66

2.4 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO. ... 73

CAPÍTULO III. VALIDACION Y/O EVACUACION DE RESULTADOS DE SU APLICACION ... 74

3.1. PROPUESTA DEL INVESTIGADOR ... 74

CONSIDERANDO: ... 76

3.2.PROYECTO DE REFORMA……….76

CONCLUSIONES GENERALES…….………...………78

RECOMENDACIONES. ... 80

BIBLIOGRAFIA ANEXOS Índice Cuadros Cuadro N°1………....66

Cuadro N°2……….67

Cuadro N°3……….68

Cuadro N°4……….69

Cuadro N°5……….70

Cuadra N°6……….71

Índice Gráficos Grafico N°1……….66

Grafico N°2……….67

Grafico N°3……….68

Grafico N°4……….69

GraficoN°5………..70

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INTRODUCCIÓN.

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

La terminología de tenencia es inadecuada, pues no se trata de una "ocupación y

posesión actual y corporal de una cosa", sino que el vocablo "guarda" es el acertado

desde cualquier ángulo que se lo contemple. La guarda, jurídicamente tiene una mayor

amplitud que la mal denominada tenencia, aun cuando en la práctica forense se los

tenga como sinónimos. La guarda, entonces, comprende el conjunto de derechos,

función que le corresponde al padre y/o en su caso a la madre a tener corporalmente

al hijo consigo, a educarlo, a asistirlo en las enfermedades, a su corrección, a

alimentarlo, vestirlo, y coadyuvar a su correcta formación moral y espiritual.

Del concepto que antecede se pueden extraer varios elementos: el primero es que la

tenencia es un conjunto de obligaciones que corresponde a los padres y se dirige a los

hijos; segundo, dichos cuidados se orientan a contribuir al desarrollo integral del

menor; y tercero, la tenencia debe brindar una paz espiritual al hijo.

Sobre esta base, resulta sumamente extraño que para el evento de divorcio, el

1artículo 108 numeral 1 del Código Civil estipule que: “A la madre divorciada o

separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo, y

de las hijas en toda edad”, el Juez sin otra sustentación debe otorgar la tenencia a la

madre de los impúberes, sin corroborar que esta sea la más apta para el cuidado de

los menores.

En la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con sede en el

Cantón Riobamba, provincia Chimborazo, en el periodo de tiempo comprendido de

enero – junio 2015-2016, los Jueces han resuelto cientos de juicios de divorcio y al

mismo tiempo han concedido la tenencia de los menores a la madre divorciada sin otra

sustanciación ni consideración aplicando el numeral 1, artículo 108 del Código Civil,

dejando entre dicho la aplicación el principio del interés superior del niño reconocido a

nivel constitucional, lo cual da lugar a un Proyecto de Reforma a dicha norma

justamente para garantizar los derechos con la estricta aplicación del artículo 44 de la

Constitución.

1 Código civil

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SITUACIÓN PROBLEMÁTICA.

La aplicación del artículo 108 numeral 1 del Código Civil, por parte del operador de

justicia de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del cantón

Riobamba, vulnera el principio constitucional del interés superior del niño en las veces

que otorga la tenencia de una forma arbitraria a la madre de los impúberes, sin otra

sustentación, lo cual evidentemente podría vulnerar los derechos de los menores.

Evidentemente estos hechos ponen en riesgo los intereses del o los hijos involucrados

en el proceso judicial en detalle, además de quebrantar la seguridad jurídica y toda la

doctrina respecto a la tutela de los derechos de un menor, y que integra los grupos de

atención prioritaria, entre el grupo del derechos del buen vivir reconocido y garantizado

en la Constitución de la República.

Por estas razones el artículo 108 numeral 1 del Código Civil incidencia la tenencia de

los menores impúberes y más puntualmente contraría el principio constitucional del

interés superior del niño, por lo cual debería reformarse.

PROBLEMA CIENTÍFICO.

¿Cómo garantizar a los hijos menores de 14 años e hijas menores de 12 años de edad

el régimen de tenencia producido el divorcio, aplicando el principio del interés superior

del niño?

OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN.

Objeto de Investigación: Código Civil.

Campo de Acción: Proyecto de reforma al artículo 108. 1 del Código Civil.

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.

Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias, y de familia. Su

impacto en sociedad contemporánea.

OBJETIVO GENERAL

Elaborar un proyecto de reforma al artículo 108.1 del Código Civil, para garantizar el

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OBJETIVOS ESPECÍFICOS

➢ Fundamentar jurídica y doctrinariamente el Código Civil. ➢ Analizar el artículo 108.1 del Código Civil.

➢ Estudiar el principio del interés superior del niño. ➢ Identificar los elementos técnicos de la propuesta.

IDEA A DEFENDER

Mediante un proyecto de reforma al artículo 108. 1 del Código Civil, se garantizará el

principio del interés superior del niño, en los trámites de divorcio.

VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN

Variable Independiente: Proyecto de reforma al artículo 108. 1 del Código Civil. Variable Dependiente: Garantizar el principio del interés superior del niño, en los trámites de divorcio.

METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN.

La investigación es cualitativa y cuantitativa.

Cualitativa: porque ayuda a entender el fenómeno jurídico y sus características, en el caso de la tenencia de menores, que apareció en la escena del mundo para

salvaguardar la condición y cuidado de los menores cuando se rompe el vínculo

familiar.

Cuantitativa: porque para la investigación de campo se utilizará la estadística descriptiva, la misma que ayudará en la tabulación de datos de las encuestas

efectuadas y bajo la interpretación de resultados en las entrevistas.

TIPO DE INVESTIGACIÓN.

La presente investigación es de carácter descriptivo y bibliográfico porque está dirigida

a determinar como es y como estuvo la situación de las variables, a la vez que fue de

aplicación al ofrecer propuestas factibles para la solución del problema.

Métodos:

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Inductivo: Porque analizaremos otros factores como por ejemplo la revisión casuística.

Deductivo: Porque detallaremos toda la estructura determinada en el Código Civil Analítico-sintético: Porque este método hizo posible la comprensión de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc.

Histórico-lógico: Porque analiza científicamente los hechos, ideas del pasado comparándolo con hechos actuales.

Descriptivo-sistémico: Porque fue una observación actual de los fenómenos y casos, procurando la interpretación racional.

Método dialéctico: Que permite la confirmación de ideas en base a una hipótesis. Método de la fenomenología: Realiza el estudio de hechos como han sucedido sin tintes subjetivos ni prejuzgamientos.

Método del estudio del caso: A través del análisis de casos particulares se podrá evidenciar invalidez de la norma jurídica y la consecuencia de la dinámica social.

Método comparado: Identificar ordenamientos jurídicos de diferentes Estados; que puedan contribuir al entendimiento de los derechos fundamentales.

Método de investigación de campo y bibliográfico

Se utilizara texto de autores nacionales e internacionales referentes al tema.

Método conceptual: Su objetivo es clasificar los conceptos, para arribar a definiciones precisas.

TÉCNICAS.

Se aplican las siguientes técnicas.

Encuestas.- Se las realizará a los clientes internos y externos para conocer cuáles son las expectativas en el trabajo y su nivel de aceptación en el mismo.

Instrumento de la investigación.

Los instrumentos que se utilizaron para esta investigación son:

1. Cuestionarios.

2. Investigación bibliográfica y lincográfica

JUSTIFICACIÓN DEL TEMA.

Los derechos de las niñas, niños y adolescentes se encuentran reconocidos y

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y efectiva protección por parte del Estado y la sociedad, cuanto más cundo éstos se

encuentren en hogares fraccionados como por el divorcio de sus padres.

En los procesos de divorcios, el Juzgador por mandato del artículo 108.1 del Código

Civil, sin considerar ninguna circuncida de los padres divorciados debe conceder la

tenencia de sus hijos menores a la madre, lo cual vulnera el principio del interés

superior del niño, en razón de que dicho enunciado delinea el actuar de los juzgadores

y toda persona incluso al mismo Estado con el objeto de lograr una tutela efectiva y

objetiva de los derechos de los niños.

Reformando el artículo 108.1 del Código Civil, el juzgador tendría la posibilidad real de

buscar las mejores condiciones posibles a los menores, es decir, al momento de

resolver el divorcio debe acreditar los padres divorciados las menores condiciones

posibles que éstos ofrecen para procurar un desarrollo integral de sus hijos, lo cual

beneficia tanto a los padres e hijos involucrados en juicios de divorcio, sin olvidar que

el cuidado y protección de los mismos es un deber y obligación compartido de los dos

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CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO

1.1 CÓDIGO CIVIL

Origen y Evolución del Código Civil.

Se considera necesario previamente anotar lo siguiente, que el Código Civil fue concebido

en Roma, donde el derecho civil alcanzó su verdadera individualidad y llegó al máximo

esplendor. Los derechos civiles modernos tienen en todo el mundo occidental una

fuerte tradición rumanista incluido en el oriente. Tenemos que recurrir a los orígenes

romanos para establecer el concepto de derecho civil. Ante todo, el Ius civile es el

conjunto de normas que regula las relaciones de los ciudadanos romanos, esto es, de

los que forman parte de la ciudad con plenitud de derecho. Por eso, el Ius civile

constituye el más apreciado patrimonio del romano.

Además, en los primeros tiempos de roma, “…el derecho de ciudad correspondía

exclusivamente a los patricios, los fundadores de la ciudad y sus descendientes, por lo

tanto mantenían el carácter de una garantía privilegiada a favor de los próceres.

El proceso de democratización en Roma extiende el Derecho Civil a todos los

ciudadanos u hombres libres que pertenecen a la ciudad o como hoy diríamos a

la nación romana”. (Serafi, 2001, pág. 258).

Por lo tanto podemos señalar que su origen, “…el derecho civil regula las relaciones

privadas entre los ciudadanos de un mismo estado, referentes principalmente a

la organización familiar y a la organización de la propiedad, es decir, que es una rama

del Derecho Privado Interno que regula los requisitos generales de las relaciones

jurídicas entre particulares, y el régimen de la familia y la propiedad”. (SPOTA, 1998).

“El Derecho Civil es el conjunto de normas jurídicas y principios que regulan las

relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas, tanto físicas como

jurídicas, de carácter privado y público, o incluso entre las últimas, siempre que actúen

desprovistas de imperium”. (Gullo, 2014, pág. 652).

En éste sentido y del mismo modo, en ocasiones se denomina Derecho civil al

conjunto de normas incluidas dentro de un Código Civil. Por último, también se utiliza

el término Derecho Civil, sobre todo en el ámbito del Derecho anglosajón, para

referirse al Derecho Continental (como Civil Law), en contraposición

al sistema anglosajón (o Common Law). Derecho positivo, en contraposición al

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personas, que regula el inicio y fin de la existencia de las personas naturales y

jurídicas, la capacidad jurídica y la administración los bienes de los incapaces, los

derechos de la personalidad, los atributos de la personalidad, es decir, los elementos

que determinan las condiciones de cada individuo en su relación jurídica con los

demás, tales como el estado civil el domicilio, la nacionalidad, y ciertos derechos

calificados de "personalísimos", por cuánto no pueden transmitirse o transferirse a

otras personas.

Normas de responsabilidad civil. “El Derecho de familia que regula las consecuencias

jurídicas de las relaciones de familia, provenientes del matrimonio y del parentesco,

sin perjuicio de que parte de la doctrina la considera una rama autónoma del Derecho.

El Derecho de sucesiones o sucesorio, que regula las consecuencias jurídicas que

vienen determinadas por el fallecimiento de un individuo en cuanto a las formas de

transmisión de sus bienes y derechos a terceros”. (García, 2005, pág. 56).

Por último, también incluye normas genéricas aplicables a todas las ramas del

Derecho, como la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, y normas

de Derecho internacional privado. Por esta última razón, el Derecho civil recibe su

denominación de "Derecho común". Es necesario tener en cuenta que el estudio del

Derecho civil comprende, además, el análisis de las diferentes acciones judiciales que

el ordenamiento jurídico otorga para la protección de las situaciones jurídicas antes

descritas.

Finalmente se debe dejar sentado que “…el derecho romano es el conjunto de normas

que constituye el Derecho privado, entendiendo por tal aquél que regula las relaciones

entre las personas. Se ponía por tanto, al Derecho público, que regula las relaciones

de las personas con los poderes del estado y de los poderes públicos entre sí”.

(Parraguez Ruiz, 1981, pág. 241).

Derecho Civil como Derecho común: Las normas del Derecho Civil se aplican a todas

las materias de Derecho privado que no tengan una regulación especial de carácter

legal. La evolución del derecho, y su especialización, hicieron nacer ramas específicas

de Derecho privado como el Derecho mercantil. Estas ramas tienen en común el

hecho de mantener como derecho supletorio al Derecho Civil, que se instituye así

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Derecho Civil como Derecho General: Derecho Civil contiene normas que regulan las

relaciones jurídicas privadas aplicables a todos los individuos independientemente de

factores como nacionalidad, profesión, religión, etc. Se aplica a todos los que se hallan

en la misma situación jurídica, cuanto más que el numeral 2, articulo 11 de la

Constitución, reconoce y garantiza la igualdad de todos y todas ante el imperio de la

Ley.

Puntualizado lo que antecede; para conocer el origen del Código Civil debemos

remontarnos al antigua Roma; según el profesor (Ruiz) en los siglo 753 A.C.-476 D.C.

desde la fundación de roma existió dos tipos de derecho uno llamado ius civile y el otro

ius Gentium (natural) a lo largo de los años del imperio Romano hubo cambios tanto

en el significado como en la forma de aplicar el derecho el ius civile era para los

ciudadanos romanos ya que era un privilegio contar con él y el ius gentium o pretorian

era un derecho común para todos los hombres sin distinción de nacionalidad, esto

sucedió hasta el año en que el imperio romano de occidente cayo.

“En el periodo de tiempo comprendido de entre el año 528 D. C. y 533 D.C.se llevó a

cabo la compilación de Justiniano donde reunía todos los tipos de derecho que

existieron en roma dándole el nombre de corpus iuris civilis que en la edad media tuvo

mucha trascendencia, de entre los años1000 - 1400, en estos años fue muy relevante

el ius civile en los bárbaros que se apoderaron de roma ya que ellos formaron un

derecho único llamado civil- romano, al igual empezó a surgir el derecho canónico que

a mediados de la edad medieval tuvo mayor relevancia ya que no solo regulaba el

fuero interno sino que también se extendía a su vida ordinaria y a finales de esta

época comenzaron a surgir nuevos derechos tales como el mercantil”. (Gullo, 2014,

pág. 332).

“El ius Papirianum fue conocido en los últimos tiempos de la República de Roma, sólo

por la reducción y el comentario de Granio Flacco; tan preciado monumento se ha

perdido completamente, pero por lo poco que de él sabemos, considerando el carácter

sagrado de las reglas que contiene y las controversias de los escritores, podemos

suponer que no se trata de leyes verdaderamente emanadas de los reyes, sino de una

colección de ritos sacros tomados de los commentarii pontificum reducida a forma

legislativa, quizá después de la publicación de las XII Tablas. El título de la obra, que

según el testimonio de Servio era de ritu sacrorum, avala esta conjetura. Pero no se

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que, si bien en restringido número, fueron en realidad dictadas algunas, bastando

recordar a este propósito la constitución serviana”. (Ruiz, 1981, pág. 159).

Leyes de las XII Tablas esta es la más importante de las leyes del pueblo romano y

contiene toda la ciencia legal de la antigua Roma. Recopiló las más antiguas reglas del

derecho público, criminal, privado, sacro y procesal, comunes a los patricios y a los

plebeyos, con las modificaciones exigidas por esta legislación, formulándolas en estilo

admirable por la brevedad, rigor y precisión. La ley de las XII Tablas fue la primera, a

la par que la última codificación verdadera y propiamente tal en Roma, y tuvo inmensa

importancia, no sólo porque puso fin a la incertidumbre del derecho, sino también

porque merced a ella patricios y plebeyos tuvieron conciencia de la unidad del Estado,

hallando en la misma la mejor garantía de las comunes franquicias. Por esto llegó,

paso a paso, a ser considerada como el estatuto fundamental, como el arca santa del

derecho romano, a la cual se vincularon todos los progresos y evoluciones de aquel

derecho”. (Gullo, 2014, pág. 55).

Sin embargo que la ley decenviral llamada de las XII Tablas fuese una copia o

reproducción de las leyes griegas; antes al contrario, la obra de los decenviros

consistió en compilar y escribir el derecho privado de los antiguos romanos,

refundiendo en un solo derecho nacional los diferentes usos y reglas de los pueblos

con el tiempo reunidos en la misma ciudad. El derecho civil se fundó en la antigua

costumbre, reproduciendo la organización preexistente de la familia, de la propiedad,

de las sucesiones, de las obligaciones y de los contratos entre los ciudadanos. De

aquí que el derecho civil comprendido en las XII Tablas sea un derecho original de

Roma, con su índole propia, y no un derecho importado del extranjero. Por los restos

que nos quedan de las XII Tablas, se ve claramente que en ellas fueron reducidas a

leyes muchos de las antigua costumbre, y si acá o allá se encuentra alguna

disposición propia del derecho griego, es preciso no olvidar el origen común de ambos

pueblos”. (Gullo A. , 2014, pág. 69).

La ley de las XII Tablas vivió hasta el tiempo de Justiniano, pues prescindiendo de

algunas modificaciones, el Derecho Civil durante la República y bajo el Imperio, en

gran parte no es más que una interpretación de la ley decenviral. Esta ley no podía

inmovilizar el derecho; y en efecto, bien pronto comenzó en torno de ella una nueva

labor de interpretación de las leyes existentes, o de adaptación a las nuevas

necesidades y relaciones jurídicas de las reglas y fórmulas establecidas en las XII

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tomada en sentido lato, de interpretatio. En los primeros tiempos, sin embargo, no

tiene el sentido de una interpretación todavía encadenada a un riguroso formalismo y a

la letra de la legislación decenviral, bien que al mismo tiempo bastante atrevida y

artificiosa para la satisfacción de las nuevas necesidades. El derecho que de ella,

como de nuevo manantial, brotó, fue denominado con frase genérica ius civile. Las

respuestas de los jurisconsultos escribieron extensos comentarios acerca de la misma.

Los comentaristas, citando también a los gramáticos y a los anticuarios, fueron Valerio

Messalla, L. Acilius, Sextus Aelius Catus, L. Aelius Stilo Praeconinus, Servius,

Sulpicius, Rufus, Antistius Labeo y Gaius, quien escribió seis libros de ellos, 20 de

cuyos fragmentos se conservan en el Digesto”. (Gullo A. , 2014, pág. 101).

“Entre las otras leyes del pueblo romano merecen ser recordadas las siguientes: Lex

Aquilia de damno; La Lex Aquilia de damno reguló la responsabilidad por los daños

culpables extracontractuales. Estaba dividida en tres capítulos, de los cuales tenemos

conocimiento bastante preciso por las fuentes jurídicas; y, Lex Voconia de mulierum

hereditate”. (Serafi, 2001, pág. 258).

“Además, para refrenar la riqueza y el lujo de las mujeres, se les prohibió heredar

por testamento a los ciudadanos de la primera clase del censo; pero a título

de legado permitió que les fuera asignada hasta la mitad del patrimonio, y, en general,

según esta ley, nadie podía adquirir por legado más de lo que adquiere el heredero”.

(Serafi, 2011, pág. 265).

Lex falcidia de legatis

“Estableció que al heredero debía quedarle siempre, por lo menos, la cuarta parte de

su porción hereditaria, y que, por consiguiente, debían disminuir a proporción los

legados, si la suma de los mismos superaba a las tres cuartas partes de dicha

porción”. (Serafi, 2011, pág. 270).

Lex silia de legis actione

“Ley introdujo un modo especial de accionar (legis actio per condictionem). Tendía a

simplificar las precedentes actiones sacramento y per iudicis arbitrive postulationem;

cuando la demanda era de créditos líquidos en metálico, permitía a las partes que se

presentasen en juicio referir el hecho, y, sin más, comparecieran de nuevo a los treinta

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Lex Calpurnia de legis actione

“La Lex Calpurnia de legis actione extendió el sistema introducido por la ley Silia a todas las acciones personales ex certa re”. (Serafi, 2011, pág. 270).

Lex Iulia Municipalis

“Se halla conservada en una lápida de bronce descubierta en Heraclea, y de ahí la denominación de tabula Heracleensis; está dividida en dos fragmentos, uno de los

cuales había sido transportado a Inglaterra (aes Britanicum), y el otro se llama aes

Neapolitanum, por haber quedado en Nápoles, donde se conservan ambos. El

fragmento napolitano es de mayor importancia: contiene disposiciones relativas a la

constitución de un municipio, y de ahí su nombre de ley municipal”. (Serafi, 2001, pág.

306).

Lex Rubria de Gallia Cisalpina

“La Lex Rubria de Gallia Cisalpina se refiere a la organización judicial y a la administración de justicia de la Galia cisalpina”. (Serafi, 2011, pág. 308).

Lex Iulia et Papia poppaea

Augusto se propone lograr que sus leyes sean aceptadas, bien por convencimiento, bien

por temor. Para ello, quita obstáculos para contraer matrimonio, en tiempos de augusto,

el matrimonio se lleva cabo informalmente, no había necesidad de una fórmula oral, acto

o ceremonia, civil o religiosa, el matrimonio para sus coetáneos, no era concebido ya

como un estado feliz, ni como la consumación de la felicidad humana, ni como una

conjunción feliz, humana y divina, es la perpetuación de un culto gentilicio, de un linaje

con graves consecuencias jurídicas, el matrimonio era moralmente obligatorio no tenía

por fin el placer; su objeto principal no consistía en la unión de dos seres que se

correspondían y querían asociarse para la dicha o las penas de la vida.

“La Lex Iulia et Papia poppaea es la ley más importante del pueblo romano, después

de las XII Tablas. Su proposición fue hecha por Octaviano, pero ni el Senado la apoyó

ni la aceptó el pueblo en los comicios, a pesar de haberla alabado previamente el

poeta Horacio. Octaviano modificó en algunos puntos su proposición y la presentó al

pueblo que la votó con la condición de que no debía ser puesta en vigor hasta

después de un trienio. Esta ley es la conocida con el nombre de Lex Iulia de maritandis

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En éste sentido, grande fue la oposición hecha contra la misma antes de que

transcurriera el término trienal; pero Octaviano, después de haberla modificado en

algunos puntos ésta Ley, la hizo proponer nuevamente por los cónsules M. Papio

Rutilio y Quinto Poppeo Secundo, siendo aceptada y recibiendo el nombre de Lex Iulia

et Papia Poppaea. Se refiere de un modo especial al matrimonio, a la procreación de

los hijos y al derecho de sucesión. Trató de reformar las costumbres con un sistema

de premios y castigo, convirtiendo al matrimonio en un deber público, como lo era para

la rígida virtud de los antiguos, persiguiendo al celibato como plaga social y

considerando de mal ver la falta de hijos orbitas; especialmente en la sucesión

disminuyó o negó la capacidad de suceder a los coelibes y los orbi, aumentando, por

el contrario, en el mismo grado la de los cónyuges con prole, de donde procede el ius

patrum. Los bienes que no podían ser recogidos correspondían a los herederos con

hijos, y en defecto de ellos se incorporaban como caduca al erario. Concedía también

esta ley ventajas y desventajas correlativas, respecto a la obtención de cargos

públicos y, finalmente, prohibía las nupcias de personas senatorias con actores o

actrices y, en general, las de ingenuos con mujeres de baja condición.

Además hay que señalar que, el objeto que esta ley se proponía fue eludido por las

circunstancias de los tiempos, pero su importancia fue reconocida por los

contemporáneos y por los jurisconsultos clásicos, algunos de los cuales escribieron

extensos comentarios sobre ella. También señala puntos culminantes en la historia de

Roma, en cuanto al derecho público, las leyes Valeria, las sacratae, la Valeria

Horacio, Licinia Sextia, y, en cuanto al derecho penal, son célebres las leyes Cornelias

de Sulla y de los dos Julios, César y Octaviano Augusto, respectivamente.

Las leyes que han llegado hasta nosotros son, entre las más importantes: la lex Aeilia

repetundarum, notable por las muchas noticias que contiene acerca de la historia del

derecho y del procedimiento criminal romano de esta época; la lex agraria, rica en

enseñanzas acerca de la varia condición jurídica de los terrenos; la lex coloniae

genetivae Iuliae s. Ursonensis; la lex Salpensana; la lex Malacitana; y, finalmente,

la lex metalli Vipascensis y la lex Hadriana de saltibus. El estudio de todas estas

últimas leyes es muy interesante para conocer el derecho municipal y la organización

económica del Imperio romano, mismo que ha sido de inspiración y base para muchas

normas de nuestro sistema jurídico.

“El primer decenvirato del año 303, compuesto exclusivamente de patricios, compiló

(25)

13

decenvirato, nombrado el año siguiente para completar la codificación, compuesto ya

de patricios y de plebeyos, no llegó a compilar más que otras dos tablas de leyes, las

cuales no fueron acogidas por los comicios centuriados hasta el año 305, a propuesta

de los cónsules de aquel año, y después de la célebre revolución que restableció el

consulado. Esta notable diferencia en la composición y en el éxito de los dos

decenviratos, ha hecho sospechar, no sin motivo, que el primero hubiese realizado el

cometido más fácil de codificar el procedimiento y el derecho privado sacro, de los

cuales eran como depositarios los patricios, y al segundo hubiese correspondido la

misión más ardua de establecer la constitución política y el derecho público. Willems,

sin embargo, sostiene con poderosos argumentos que también los segundos

decenviros fueron patricios”. (Serafi, 2011, pág. 366).

Sobre la base de lo señalado, el derecho civil en la actualidad se conoce que ha

evolucionado a lo largo de la histórica de la humanidad empezando desde la antigua

roma, finalmente hay que señalar que el derecho se encuentra plasmado en el

ordenamiento jurídico que se ocupa de la persona y sus diferentes Estados, de su

patrimonio y del tráfico de bienes. Surgen derechos especiales frente al derecho civil

que queda definido como derecho común, entre estos, el derecho al trabajo, derecho

de la economía, derecho agrario, derecho bancario, derecho de arrendamiento.

“El origen más remoto del Código Civil ecuatoriano está en la recopilación de todas las

leyes romanas a cargo de Triboniano, quien encabezaba una comisión de juristas

nombrada por el emperador bizantino Justiniano I. Esta recopilación dio como

resultado el Digesto (Digestum, o Pandectas) publicado en 533, componente central

del Corpus iuris civilis (latín para: Cuerpo de Derecho civil). Tras la caída de la Primera

República Francesa, y la instauración del Primer Imperio francés, Napoleón

Bonaparte ordenó la creación de un cuerpo legal que reuniera la tradición jurídica

francesa, estructurado sobre dos ejes: el tradicional derecho franco-germano del norte,

la tradición romanista basada en el Corpus iuris civilis del sur, redactándose así

el Code civil des Français (en español: Código civil de los franceses), también

conocido como Código Napoleónico, promulgado el 21 de marzo de 1804”. (Larrea

Holguin, 1993, pág. 126).

Aporte teórico.

De la investigación que antecede, se conoce que el Código Civil tiene su origen en la

antigua roma, lugar donde se forma los cimientos de las instituciones jurídicas que hoy

(26)

14

he ido perfeccionando en las distintas épocas en país de la región, luego de la

conquista española donde inicialmente implantaron su religión, costumbre y sistema

de formas.

El origen de nuestro Codigo Civil, evidentemente tiene su origen la legislacion civil

chilena, Codigo elaborado por Andres Bello y reproducido casi en su integridad por

muchos paises de la region, entre ellos nuestro Codigo Civil, mas sin embargo, el

mismo ha sufrido multiples codificaciones y la ultima mediente Ley Reformatoria del 19

de junio del año 2015.

Se debe resaltar que las instituciones juridicas ampliamente discutidas por doctrinarios

y estudiosos del derecho civil, desde su concepcion en el antigua roma han resisdo y

se mantienen vigentes hasta la actualidad, y respecto a tema que nos motiva el

matrimonio nace como un simple compromiso sin mas formalidades mas sin embargo

desde sus inicios se reviste de compromiso entre la pareja, y el objeto siempre ha sido

y hasta la presente epoca que no es otra cosa sino, apoyarse mutuamente y procrear.

1.1.1 Evolución del Código Civil.

Establecido el origen del Código Civil, hay que señalar lo siguiente respecto a su

evolución, expresa que “…en los años 1400-1700 de la edad moderna los estados

modernos absolutos y soberanos inician una labor de consolidación de su derecho

nacional, en Castilla la labor la hacen las ordenanzas de Montalvo, en Francia

ordenanzas de colbert y D´aguessau, en Alemania allgeimenes en estos siglos al

derecho civil se le seguía llamando derecho romano”. (Larrea Holguin, 1993, pág. 45).

En éste sentido, “En 1700 las codificaciones la cristalización del Derecho Civil como

derecho nacional y privado se opera por orden sistemático, en el siglo XIX se abre el

Código Civil francés llamado Código Napoleón, también Austria crea su Código y en

Alemania a finales del siglo se consigue crear tomando de referencia el Código Civil

Francés”. (Larrea Holguin, 1993, pág. 341).

De lo expresado, el Código Civil tiene como origen la antigua roma, época desde la

cual en el tiempo ha ido perfeccionando y cristalizando sus contenidos respecto a

derecho de las personas, contratos y demás derechos reconocidos en el Derecho

Civil, y respecto al Código Civil ecuatoriano, su origen no deja de ser el Código Civil

(27)

15

francés, de tal manera que nuestra legislación civil se compone de instituciones

jurídicas clásicas pero muy actuales y vigentes.

Respecto al problema científico objeto de investigación, es decir, cómo garantizar a los

hijos menores de 14 años e hijas menores de 12 años de edad el régimen de tenencia

producido el divorcio, aplicando el principio del interés superior del niño, se debe

señalar lo siguiente. El Art. 21 del Código Civil Ecuatoriano vigente indica lo siguiente:

“Llámese infante o niño el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón, que no ha

cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado

de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho

años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos”.2

En el artículo transcrito hay varias clasificaciones de las personas por razón de la

edad. Así tenemos a los mayores de edad (los que han cumplido dieciocho años) y

menores de edad (los que no han cumplido dieciocho años), y estos últimos se

subclasifican en menores impúberes y menores adultos (o púberes). En cuanto a la

impubertad, se encuentra comprendida: en los varones desde los siete hasta los

catorce años, y en la mujer desde los siete hasta los doce años. Es decir que los que

no han cumplido siete años son considerados infantes o niños.

Dicha normativa clasifica a las personas según su edad principalmente por su

capacidad reproductiva, considerando que la mujer madura sexualmente más

tempranamente que el varón, de ahí que se toma como referencia la edad de 12 años

para que sea considerada púber o menor adulta, y que el hombre sea tal a partir de los

14 años. Sin embargo de ello, se debe tomar en cuenta que nuestro Código Civil

fundamenta su apreciación en la doctrina tutelar o de situación irregular, según la cual

el menor es apropiado por parte de las instituciones del Estado, con plena ausencia

del respeto y exigibilidad de sus derechos elementales.

Esta doctrina aparece con el nacimiento del llamado “Derecho de Menores” y la

proclamación de la Declaración de Ginebra en 1924, nutriéndose más tarde con la

Declaración de los Derechos del Niño en 1959. Algunos tratadistas preconizan la

protección del menor desde su concepción, tras su nacimiento hasta alcanzar a

plenitud su capacidad de obrar tal como lo señalaba el recordado maestro español

Luís Mendizábal Oses; otros, sólo en que se dé protección jurídica y rehabilitación o

(28)

16

readaptación a los llamados menores en situación irregular. La doctrina de la situación

irregular es definida por García Méndez como la legitimación de una potencial acción

judicial indiscriminada sobre aquellos niños y adolescentes en situación de dificultad. Y

con esta definición solo se estaría abarcando a los menores en situación irregular,

concepto que predominó. (Cavallieri, 2001, pág. 39).

Así, esta doctrina fue fuertemente apoyada y sostenida de manera predominante en

las legislaciones de América Latina durante el pasado siglo XX, hasta los años 80; en

nuestro Código Civil se mantiene porque se basó en la idea de que se protege a los

niños en situación de abandono, o en peligro, o delincuentes a través de una tutela

organizada del Estado que reeduca, socializa y corrige al niño separándolo del

ambiente que contribuye a su desviada formación, para evitar así que se convierta en

un delincuente cuando llegue a ser adulto. Es decir, esta doctrina trataba por igual a

los menores abandonados por los padres divorciados, como aquellos que infringían la

ley. La tutela del Estado y la exclusión del menor implican una discrecional

intervención que resulta violatoria de todos los derechos y garantías fundamentales

que todo ser humano posee en un Estado de derecho.

La justificación de esto resulta de la utilización de indirecta, tales como que el Estado

no aplica medidas de privación de libertad sino que actúa como guardián de los

menores, considerados éstos últimos “objeto de tutela”, no distinguiendo entre la

infancia que es víctima de delito, imputada de delito o simplemente que posee

necesidades insatisfechas. El Estado puede, con una discrecionalidad ilimitada, a

través de los jueces, disponer de los menores como considere más adecuado y por el

tiempo que considere conveniente, es decir el menor no era un sujeto de derecho sino

que adquiría la calidad de objeto digno de compasión, represión, etc.; era una persona

sin derechos individuales, ni garantías procesales en el juzgamiento. (Cavallieri, 2001,

pág. 51).

El Código Civil ha variado sustancialmente desde el derecho romano hasta la

actualidad en este sentido, la característica predominante de esta doctrina es que no

diferencia el ámbito tutelar del penal, tratando por igual al adolescente en estado de

abandono y al adolescente que ha cometido una infracción a la ley penal, promoviendo

una intervención represiva judicial frente al riesgo social. Lo que se traduce en un

derecho penal juvenil de autor por medio de un tratamiento tutelar del problema penal

y un tratamiento penal del problema tutelar. Asimismo, criminaliza la pobreza y el juez

(29)

17

decisiones (arbitrariedad). Niega todos los principios del derecho, pues los derechos

carecen de contexto en una intervención para “beneficiar” y no “para castigar” a un

niño o adolescente que no es sujeto de derechos sino objeto de protección. Construye

una semántica llena de eufemismos que esconde las verdaderas consecuencias en la

vida de los niños y adolescentes del sistema tutelar.

Una definición clara que nos ayuda a entender perfectamente esta doctrina, es la

brindada por el Instituto Interamericano del Niño, quien la definía como: “aquella en

que se encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en un hecho antisocial, como

cuando se encuentra en estado de peligro, abandono material o moralmente o padece

un déficit físico o mental. Dícese también de los menores que no reciben el

tratamiento, la educación y los cuidados que corresponden a sus individualidades”.

(Cavallieri, 2001, pág. 48).

La doctrina de la situación irregular exigía la protección del niño y su reeducación,

basado en la naturaleza misma de los menores que infringían las leyes penales y

aquellos que se encontraban en situación de abandono, niños que representaban un

peligro social, por lo que el Estado en pleno uso de sus facultades debía controlarlos a

través de políticas y normas de control. La niñez y la adolescencia fueron entendidas

como etapas de la vida del ser humano previas a su madurez adulta, a las que la ley

debía asignarles una condición jurídica especial denominada minoridad.

Tomando en cuenta estas consideraciones acerca de la situación irregular del menor,

la clasificación establecida en el Art. 21 del Código Civil se fundamenta en el

desarrollo de las personas, pero con particular referencia a su desarrollo fisiológico, y

concretamente a su capacidad para los actos tendientes a la procreación. Por esto, la

mencionada clasificación tiene trascendencia sobre todo en materia de matrimonio:

son absolutamente incapaces de contraer matrimonio los impúberes, y si de hecho lo

contrajeran tal matrimonio sería nulo, en los términos del ordinal 2º (Civil, pág. Art. 45).

En el Código de Andrés Bello se fijaba el límite de la mayoría de edad en los

veinticinco años y así se conservó en Chile mucho tiempo, pero en el Ecuador se

rebajó tal límite a los veintiún años, en una ley dictada en 1851, es decir antes de la

entrada en vigencia del Código Civil, esto es desde 1861, en que se fijó el límite de la

mayoría de edad en los veintiún años, hasta que en la reforma realizada en el año

1970 se rebajó este límite hasta los dieciocho años, lo cual evidencia una evolución

(30)

18

Tampoco existe en el Ecuador la institución de la “habilitación de edad”, pero existen

varias excepciones a la incapacidad del menor de edad que se aproximan mucho a

esa institución. Así, el menor de edad que sea funcionario público se mirará como

mayor de edad en lo concerniente a su empleo, tal como lo determina el Art. 284 del

Código Civil, según el cual “la patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo público, en los actos que ejecuta en razón de su empleo o cargo”. El

hijo de familia que tenga peculio profesional o industrial goza también de su usufructo,

y se considera como emancipado para la administración del mismo (conforme el

ordinal 1º. del Art. 285 del Código Civil)3.

Aporte teórico.

Respecto al problema científico objeto de investigación, el hecho de que el menor

contraiga matrimonio antes de cumplir dieciocho años, no altera su estado de minoría

de edad ni su capacidad jurídica. Al respecto, el menor casado continúa siendo menor

de edad e incapaz. Es verdad que se emancipa, esto es que ya no se encuentra bajo

la patria potestad de sus padres, quienes ya no lo representan legalmente, pero sigue

siendo incapaz y para la administración de sus bienes y para su representación

necesitará de un nuevo representante legal, que pueden ser sus padres u otra

persona, aunque en la nueva calidad de guardador (tutor). Sin embargo, la Ley

Reformatoria al Código Civil del 19 de Junio del 2015, que se podría afirmar que

también ha evolucionado en una buena medida esta institución jurídica al disponer que

las personas que no hayan cumplido dieciocho años no puedan celebrar matrimonio

civil.

Como vemos, la doctrina de la situación irregular se encuentra intrínsecamente

relacionada con la clasificación de las personas por la edad, y la determinación que la

legislación civil da de menores de edad a quienes no hayan cumplido los dieciocho

años, que es el límite a partir del cual la persona adquiere la absoluta capacidad para

ejercer derechos y contraer obligaciones, obviamente con las excepciones que la ley

indique en cada caso específico. Es decir, los impúberes de padres divorciados deben

obtener una protección integral por parte de sus padres y del Estado, en consecuencia

esta investigación tiene por objeto y consta legitimada proponer un proyecto de

reforma al artículo 108.1 del Código Civil.

(31)

19

1.1.2 Historia del Código Civil ecuatoriano.

Una vez consumada la independencia siguió rigiendo en las naciones americanas

desprendidas de España, el viejo y complicado sistema jurídico colonial. Las jóvenes

repúblicas estuvieron muy pronto dotadas de flamantes Constituciones Políticas y de

leyes necesarias para afianzar el nuevo orden de cosas; sin embargo la antigua

legislación civil se mantuvo vigente porque no había existido el tiempo ni la

tranquilidad para sustituirla.

“En la República de Chile llegó el momento y la necesidad de crear un Código Civil

propio y era importante encontrar un hombre versado y tenaz que solo o en el seno de

comisiones, se le impusiera el arduo trabajo de componer nuestro Código. Chile tuvo

la suerte de contar con ese hombre. Esa gloria estaba reservada al venezolano

Andrés Bello, quien, a poco de llegar al territorio chileno, ya en 1831, se consagró a

ese intento con ejemplar constancia hasta darle fin”. (García, 2005, pág. 66).

Andrés Bello jugó un destacadísimo rol en forjar la institucionalidad necesaria para dar

forma a la nueva nación chilena, resaltando su aporte a la educación y la cultura, así

como el impulso que su influencia le dio al Movimiento literario de 1842. Fue profesor

en el Instituto Nacional, redactor de El Araucano y se desempeñó como rector de la

naciente Universidad de Chile desde 1843 hasta su muerte.

Como se señalaba anteriormente “Bello fue el principal redactor de nuestro Código

Civil, que se promulgó en 1855 y que continúa vigente en nuestro sistema jurídico.

Tras largos años de trabajo (oficialmente con la ayuda de varias comisiones, pero en

la práctica actuando en forma solitaria), Bello entregó el proyecto de Código en 1855.

El Presidente Manuel Montt lo presentó al conocimiento del Congreso Nacional,

acompañado de un mensaje redactado por el propio Andrés Bello el 22 de noviembre

de 1855, siendo aprobado el 14 de diciembre de 1855”. (García, 2005, pág. 169).

El Código Civil, entró en vigencia el 1 de enero de 1857 y ha permanecido en vigor

desde entonces. Tradicionalmente se ha creído que la principal fuente de inspiración

del Código Civil chileno ha sido el Code Civil Napoleónico. Aunque esto es cierto en

materia de obligaciones y contratos, no lo es en las demás áreas. La fuente principal

fue las Siete Partidas de Alfonso X (un texto de derecho común).

Sobre la base de lo expresado, finalmente se debe señalar que, el Código Civil es

(32)

20

decir, un cuerpo legal que tiene por objeto regular las relaciones Civiles de las

personas físicas y jurídicas, privadas o públicas, en este último caso siempre

que actúen como particulares. En determinados momentos los pueblos agrupan y ordenan

todas sus normas jurídicas vigentes o por lo menos agrupan y ordenan todas las normas

vigentes de una de las ramas de su Derecho, ello obedece, a las siguientes causas:

A la necesidad de facilitar el conocimiento del Derecho cuando este se encuentra

contenido en una multitud de normas dispersas; A la conveniencia de sustituir gran

cantidad de normas casuística por un menor número de normas que establezcan principios generales; A los deseos de unificación de las varias legislaciones imperantes en un estado, deseo que suele responder al movimiento de unificación política; y, Al

propósito de introducir cambios radicales derivados de una revolución social. El código

Civil que de manera sobresaliente, recogió los requisitos que, a partir de la Ilustración,

fueron estableciéndose sobre la forma de un cuerpo legislativo moderno, fue el Code

Civil que promulgó Napoleón en 1804. Este resultó ser el modelo que, por imitación

o imposición, se expandió por los países europeos y americanos. Principales etapas de

la codificación Moderna.

El Código Civil Francés llamado Código de Napoleón o Código Napoleónico es uno de

los más conocidos Códigos Civiles del mundo. Creado por una comisión la que le fue

encomendada la recopilación de la tradición jurídica francesa, dio como resultado la

promulgación del "Code Civil des Français" el 21 de marzo de 1804, durante el

gobierno de Napoleón Bonaparte. Al asumir el Primer Consulado, Napoleón se

propuso como meta, dentro del proceso de la Revolución Francesa, refundir en un solo

texto legal el cúmulo dela tradición jurídica francesa, para así terminar con la

estructura jurídica del Antiguo Régimen. Esta estructura se encontraba sostenida en

dos ejes. Primero, tenía por base el tradicional derecho franco-germano del norte,

con influencias germánicas tanto de los principados alemanes como de los Países Bajos. En

segundo lugar, la tradición romanista basada en el Corpus iuris civilis, aunque modificada

por los comentaristas medievales, del sur de Francia. La comisión encargada de la

redacción del Código estuvo compuesta por el presidente de la Corte de Casación

Tronchet, el juez de la misma corte Malleville, el alto oficial administrativo Portalis.

El derecho civil en la actualidad.

La evolución histórica del Derecho civil nos lo presenta como el sector del

ordenamiento jurídico que se ocupa de la persona y sus diferentes estados, de su

(33)

21

Pero más importante que determinar de qué se ocupa el Derecho Civil es analizar

cómo se ocupa, pues de ahí nace la crisis por la que está atravesando. Efectivamente,

si hoy el criterio de valores está en crisis, el Derecho Civil no puede por menos de

sufrir también las consecuencias de esa crisis. La del Derecho Civil es, además, la del

desmoronamiento de la sociedad que contempló la obra de la codificación, y si

estamos ante otra sociedad o hacia ella nos dirigimos, el Derecho Civil heredero de los

Códigos decimonónicos nos va a servir de poco.

La codificación se basaba en la afirmación del individuo frente al Estado, sin cuerpos

intermedios; el Código Civil aseguraba el libre desenvolvimiento del individuo, de su

voluntad. De ahí que el principio de la autonomía de la voluntad, con su reflejo en el

derecho de propiedad que se concebía absoluto y con las mínimas excepciones

posibles a este absolutismo, fuese el pilar de sustentación de todo el edificio.

Pero la evolución social ha ido por otros caminos. Los ideales de la burguesía, que

detentadora de los bienes económicos y de producción quería un sistema que le

permitiese su libre y absoluto disfrute, no se han aceptado por inmensas capas de la

sociedad sin poder económico, para las que el juego de la autonomía de la voluntad

no significa más que la sumisión al más fuerte y para la que los derechos subjetivos

que les reconoce el ordenamiento jurídico no son más que abstracciones.

Por otra parte, el rechazo de un puro sistema liberal de economía, cuyo motor era la

persecución del interés individual que redundaría en el bienestar colectivo, hace que la

propiedad de los medios de producción no se identifique con propiedad privada. Todo

ello indica que el Estado va a intervenir decisivamente en la vida económica y jurídica,

y que las normas no van a sancionar la autonomía de la voluntad individual sino que la

van a dirigir o coartar en beneficio de los intereses colectivos o para evitar que sea un

instrumento de dominación de los débiles.

Así, el propietario tendrá cada vez más deberes; no se le va a prohibir ya que haga o

no haga, sino que se le va a obligar a un hacer. Así, el empresario no impondrá los

contratos de trabajo que quiera a los que no pueden discutir sus cláusulas. Es un

nuevo orden jurídico distinto del cristalizado en la codificación del XIX.

Los principios expuestos anteriormente producen un impacto en el Derecho civil, que

se traduce en una disgregación. Son Derechos especiales los que surgen frente al

(34)

22

habla así de un Derecho del trabajo, de un Derecho de la economía, de un Derecho

agrario, de un Derecho bancario, de un Derecho de arrendamiento, de un Derecho

urbanístico, etc. La disgregación, como puro fenómeno.

El Código Civil Ecuatoriano es la norma jurídica que contiene el fundamento

del Derecho Civil de carácter común en Ecuador. Es uno de los códigos civiles

adaptados del Código de Andrés Bello. Este Código Civil fue aprobado el 21 de

noviembre de 1857 y comenzó a regir a partir del 1 de enero de 1861. El Código Civil

ecuatoriano ha sido objeto de varias codificaciones oficiales, desde su creación. Las

dos últimas codificaciones han sido: la de 1970 (séptima edición) y la codificación

vigente de 2005, sin dejar de lado la Ley Reformatoria al Código Civil del mes de junio

del año 2015.

Además, “…el Código de Bello sirvió de inspiración a numerosos otros Códigos

Civiles de Latinoamérica, como el de Uruguay, de Argentina y Brasil, siendo

recepcionado casi íntegramente en varios países, tales como por Ecuador (1858), El

Salvador (1859), Nicaragua (1867), Honduras (1880 hasta 1899 y, nuevamente,

desde 1906), Colombia (1887) y Panamá (1903 a 1916). Al decir de varios expertos

como Augusto Teixeira de Freitas (autor del Esboço de un Código Civil para Brasil) o

Dalmacio Vélez Sársfield (redactor del Código Civil Argentino) es la obra jurídica más

importante de Latinoamérica”, en los términos de (Larrea Holguin, 1993, pág. 189).

En los últimos ocho años al entrada en vigencia de la Constitución del año 2008, la

Asamblea Nacional ha reformado el Código Civil, mediante la Ley Reformatoria al

Código Civil, Publicado en el Registro Oficial con fecha viernes 19 de junio del año

2015, que mediante 58 artículos se encuentra reformado algunas de las disposiciones

de dicho Código.

En Código Civil ecuatoriano, consta integrado de un Título Preliminar: Este título está

compuesto por 53 artículos (a diferencia de los 6 del Código de Napoleón). En estos

artículos se trata acerca de la ley, su concepto, su promulgación, su obligatoriedad, los

efectos en el tiempo y el espacio, su derogación y su interpretación. También define

las palabras legales de uso corriente, trata del parentesco y de la representación legal,

define el dolo, la culpa, la fuerza mayor, la caución y las presunciones, y establece la

(35)

23

Aporte teórico.

El Libro I: De las personas, artículo 54 al 564: Al hablar en este Libro acerca de las

personas, no solo se refiere a las personas naturales sino que también a las personas

jurídicas, siendo el primer código que trata sistemáticamente acerca de ellas. Al

referirse acerca de las personas naturales trata del matrimonio (modificado

recientemente por una nueva Ley de Matrimonio Civil), de la filiación, del derecho de

familia, de los tutores y curadores. Desde 1991 en adelante esta sección ha sido

modificada profundamente con el fin de actualizar las instituciones centenarias del

código a la realidad del Chile moderno.

Libro II: De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce (artículo 565 al 950):

Este libro estructura los lineamientos básicos acerca de la propiedad, regulando cuales

son los bienes y cuáles de estos son apropiables por las personas, establece los

modos de adquirir el dominio, regula los derechos reales y fijos su contenido y límites.

Libro III: De la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos, artículo 951

al 1436: Este es el libro más antiguo del Código, siendo redactado por Bello alrededor

del año 1835. Regula, como su denominación lo indica, todo lo relacionado a las

sucesiones testamentos, herederos, etc. y con las donaciones entre vivos. Pese a que

su autor era favorable a un régimen sucesorio libre la posibilidad de repartir libremente

la herencia, sus normas se basaron en el derecho sucesorio castellano, modificado en

aspectos centrales como la eliminación de la primogenitura y los mayorazgos, y la no

discriminación en razón del sexo.

Libro IV: De las obligaciones en general y de los contratos (artículo 1437 al 2524): Es

la parte más cercana al Código de Napoleón se encuentra en esta área. Aquí se

regula la forma de manifestar la voluntad en el campo del derecho y todas sus

condicionantes (todos los vicios de los que puede adolecer), establece el objeto y la

causa del acto jurídico y los medios para dar validez a la voluntad. Se regula los

principales contratos utilizados en la vida común (arrendamiento, compraventa,

permuta, etc.), los efectos de estos, sus causales de nulidad y cierra el texto con la

institución de la prescripción que hace de iure situaciones de hecho prolongadas en el

tiempo.

1.1.3 Codificación del Código Civil ecuatoriano.

“En el año 1857 le encomiendan al Dr. José Fernández Salvador que elabore un

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