UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
Tesis previa a la obtención del título de Magister en Derecho de Familia Mención: Mediación y Arbitraje Familiar
TEMA: “LA MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL, EN EL ÁMBITO DE LA SEPARACIÓN O DIVORCIO, COADYUVA A MEJORAR LAS RELACIONES MATERNO-PATERNAS FILIALES Y FRATERNAS FUTURAS”
AUTORES: Dra. Leonor Narcisa de Jesús Murillo Sevillano, EDL Dr. Fernando Arturo Grau Arosteguí
ASESORA: Dra. Consuelo Silva Acosta Mg.
I
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
CERTIFICACIÓN DE LA ASESORA
En mi calidad de Asesora de Tesis, certifico que el trabajo de investigación titulado: “LA
MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL, EN EL ÁMBITO DE LA SEPARACIÓN O
DIVORCIO, COADYUVA A MEJORAR LAS RELACIONES
MATERNO-PATERNAS FILIALES Y FRATERNAS FUTURAS”, elaborado, por la Dra. Leonor
Narcisa de Jesús Murillo Sevillano, EDL y el Dr. Fernando Arturo Grau Arosteguí, alumnos
de la Maestría en Derecho de Familia Mención: Mediación y Arbitraje Familiar, han
desarrollado su trabajo investigativo bajo los lineamientos jurídicos y académicos de la
Institución, previo a la obtención del Título de Magister en Derecho Familia Mención:
Mediación y Arbitraje Familiar; por lo que se aprueba la misma, pudiendo ser sometido a
presentación pública y evaluación por parte del jurado calificador que se designe.
Atentamente,
II
DECLARACIÓN DE AUTORIA DE LA TESIS
Nosotros, Dra. Leonor Narcisa de Jesús Murillo Sevillano, EDL y Dr. Fernando Arturo Grau
Arosteguí, maestrantes de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaramos en forma libre y voluntaria que la
presente investigación y elaboración de la Tesis previo a la obtención del Título de Magister
en Derecho Familia Mención: Mediación y Arbitraje Familiar, que versa sobre: “LA
MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL, EN EL ÁMBITO DE LA SEPARACIÓN O
DIVORCIO, COADYUVA A MEJORAR LAS RELACIONES MATERNO-PATERNA
FILIALES Y FRATERNAS FUTURAS”,así como las expresiones vertidas en la misma son
autoría de los comparecientes, quienes lo hemos realizado a base de recopilación bibliográfica
de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en Internet.
En consecuencia asumimos la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo a remitirnos a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido
expuesto.
Atentamente,
Dra. Leonor Narcisa de Jesús Murillo Sevillano, EDL Dr. Fernando Arturo Grau Arosteguí
III
DEDICATORIA
Esta tesis, la dedicamos a Dios, que nos acompaña en cada momento de nuestra existencia.
A la memoria de nuestros padres que descansan en paz, y a nuestras madres de vida digna, honesta y convicciones firmes, que nos formaron en valores y principios éticos y morales.
Atentamente,
Dra. Leonor Murillo Sevillano, EDL Dr. Fernando Grau Arosteguí
IV
AGRADECIMIENTO
Agradecemos los cónyuges Dra. Corona de Álvarez, MBA y Dr.
Gustavo Álvarez, PhD (+), Rectora y Canciller de la UNIANDES,
profesionales de la educación que con su esfuerzo y dedicación
hicieron posible la realización del postgrado, en este centro de
enseñanza integral, donde recibimos una educación de excelencia.
Agradecemos a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, de manera especial
a nuestra Asesora de Tesis, Dra. Consuelo Silva Acosta Mg., catedrática universitaria, que con su sabiduría ha conducido de manera idónea
este trabajo propuesto, a todos nuestros tutores y colegas que con su
erudición y experiencia contribuyeron al enriquecimiento del
conocimiento así como nuestro desarrollo profesional, y finalmente al
personal administrativo, quienes nos impulsaron a culminar el
postgrado.
Atentamente,
Dra. Leonor Murillo Sevillano, EDL Dr. Fernando Grau Arosteguí
V
INDICE GENERAL
Contenido Páginas
Portada
Certificación de la asesora ……….…. I
Delación de autoría de la tesis ………. II
Dedicatoria ……… III
Agradecimiento ……… IV
Índice general ……….. V
Índice de cuadros y gráficos ……….. X
Resumen ejecutivo ……….….. XI
Abstract ……….…… XIII
Introducción ………... 1
CAPÍTULO I EL PROBLEMA 1.1 Planteamiento del problema ………..…… 3
1.1.1 Formulación del problema ……… 4
1.1.2. Delimitación del problema .………... 4
1.2 Objetivos ……… 5
1.2.1 Objetivo general ………. 5
VI
1.3 Justificación ………... 6
CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 2.1 Antecedentes investigativos ………..…. 8
2.2 Fundamentación teórica ………. 9
2.2.1 De la familia 2.2.1.1Descripción ……….. 9
2.2.1.2Tipos ………. 11
2.2.1.3Concepción sistémica de la familia ……… 14
2.2.1.4Evolución ……… 20
2.2.2 Del matrimonio 2.2.2.1 Definición ………. 22
2.2.2.2 Características ………. 24
2.2.2.3 Importancia ……… 26
2.2.2.4 Evolución ……… 28
2.2.2.5 Celebración del matrimonio ………..……….. 33
2.2.2.6 Terminación del matrimonio ……..……….. 34
2.2.2.7 Obligaciones y derechos entre los cónyuges ……… 35
2.2.2.8 Sociedad Conyugal……… 35
2.2.2.9 Capitulaciones matrimoniales ………. 42
2.2.3 De la unión de hecho 2.2.3.1 Concepto ……… 43
VII 2.2.4 De las hijas e hijos de la pareja
2.2.4.1 De las obligaciones ……… 49
2.2.4.2 De los derechos ……… 52
2.2.4.3 Problemas más frecuentes en los procesos de separación o divorcio.. 61
2.2.4.4 De las condiciones para participar en la mediación ……… 63
2.2.5 Del síndrome de alienación parental (SAP) 2.2.5.1 Definición de síndrome de alienación parental ……… 65
2.2.5.2 Consecuencias de la alienación parental en menores ………… 66
2.2.5.3 Criterios de identificación de un menor alienado ……… 67
2.2.5.4 Características del progenitor alienador ……… 68
2.2.6 Métodos alternativos de solucionar conflictos 2.2.6.1 Antecedentes ……….. 69
2.2.6.2 Definición ……….. 73
2.2.6.3 Características ………. 74
2.2.6.4 Clasificación ………. 75
2.2.6.4.1 Negociación ………. 76
2.2.6.4.2 Conciliación ………. 72
2.2.6.4.3 Mediación ………. 87
2.2.6.4.4 Arbitraje ………. 90
2.2.6.5 Principios de los MASC ………. 93
2.2.7 Del conflicto: la separación, divorcio y nulidad del matrimonio 2.2.7.1 El conflicto………. 95
2.2.7.2 La separación ……….……….. 100
2.2.7.3 El divorcio………. 103
VIII 2.2.8 De la mediación familiar
2.2.8.1 Definición ……… 115
2.2.8.2 Objetivos ……… 116
2.2.8.3 Diferencias entre asesoramiento y mediación familiar ………. 117
2.2.8.4 Cuándo procede la mediación familiar ……… 118
2.2.8.5 Cuándo la mediación es ineficaz ……… 120
2.2.8.6 Importancia de la mediación en los procesos de separación o divorcio ……… 120
2.2.8.7 Diferencias entre el juzgador y el mediador ……… 123
2.2.8.8 El valor de la mediación en los procesos de separación o divorcio.. 124
2.2.8.9 Desintegración familiar ……… 124
2.3Idea a defender ……….. 125
CAPITULO III MARCO METODOLOGICO 3.1 Modalidad de investigación .……….. 127
3.2 Tipo de investigación ……… 127
3.3 Población y muestra ………... 129
3.4 Métodos técnicas e instrumentos de investigación …….……... 130
3.5 Análisis e interpretación de datos ….……… 132
3.6 Verificación de la idea a defender ………. 144
Conclusiones ……….. 146
IX
CAPITULO IV
MARCO PROPOSITIVO
4.1 Titulo ………..………. 149
4.2 Desarrollo de la propuesta ……… 149
Bibliografía ……… 153
X
INDICE DE CUADROS Y GRAFICOS
Página
Cuadro y Gráfico 1………. 132
Cuadro y Gráfico 2……… 133
Cuadro y Gráfico 3………. 134
Cuadro y Gráfico 4……… 135
Cuadro y Gráfico 5………. 136
Cuadro y Gráfico 6……… 137
Cuadro y Gráfico 7………. 138
Cuadro y Gráfico 8……… 139
Cuadro y Gráfico 9………. 140
Cuadro y Gráfico 10……… 141
Cuadro y Gráfico 11………. 142
XI
RESUMEN EJECUTIVO
Las parejas constituidas por matrimonio o unión de hecho, presentan problemas que
involucran tanto a la descendencia como a los parientes y amistades más próximas, los que en
muchas ocasiones al no lograr superarlos inexorablemente conllevan a separaciones o
divorcios.
El abandono de una de las partes hacia la otra no produce el resultado esperado: el fin del
conflicto, toda vez, que el cónyuge o pareja abandonada queda sensible o involucra a las hijas
o hijos en el conflicto contra su ex pareja, esta situación doctrinariamente se la denomina el
síndrome del progenitor alienado.
Al producirse el trámite legal de la separación o divorcio, el conflicto se agudiza ya que en la
mayoría de los casos trasladan las decisiones a las autoridades, quienes se sujetan a la
normativa legal y las ex parejas terminan involucradas en nuevos juicios, por la descendencia
común.
En este orden, las relaciones materno-paterna filial y fraterna después de la separación o
divorcio también son conflictivas y producen el distanciamiento de la triada familiar.
En fin, el lector del presente trabajo podrá identificar plenamente cuando surgió la familia,
cómo evolucionó hasta conformarse a través del matrimonio, sin descuidar la unión de hecho
amparada por disposiciones constitucionales y legales, así como las obligaciones y derechos
XII
divorcio y de las condiciones para participar en la mediación, así como el síndrome de
alienación parental; pasando a los métodos alternativos de solución de conflictos, sin
descuidar sus principios; también se trata sobre el conflicto, la separación, el divorcio y la
nulidad del matrimonio, para cerrar la fundamentación con lo relacionado a la mediación
familiar y el valor que tiene en los procesos de separación o divorcio, entre otros temas
tratados a profundidad.
Finalmente, al concluir el presente trabajo se proponen reformas a la normativa civil por
cuanto los autores están convencidos que la mediación familiar coadyuvará a mejorar las
relaciones materno-paternas filiales y fraternas futuras después de la separación o divorcio
que aseguren el buen vivir de las personas y colectividades, en especial por el interés superior
XIII ABSTRACT
Married couples or free union, have problems that involved it's descendence, relatives and
closest friends, that in many cases lead the to divorce or separation.
The abandonment of one part to the other doesn´t produce the expected result: the end of the
conflict, because the abandoned spouse or partner is sensitive or involves the daughters or
sons in the conflict against his former partner, doctrinally this situation is called parental
alienation syndrome.
Upon the legal process of separation or divorce, conflict is exacerbated since in most cases the
decisions are taken by the authorities, who are subject to the statutory regulations and former
partners have to involve in other process, by descent common.
In this order, maternal and paternal relations and fraternal subsidiaries after separation or
divorce also produce conflict and distancing the familiar triad.
So, the reader could be understand easily how born and developed the family, the marriage,
without forgetting the free union, the obligation and rights of the couple's child, the most
common problems in the process of separation or divorce and the conditions for participation
in mediation and parental alienation syndrome; going to alternative methods of dispute
resolution, without neglecting its principles. Also it´s on the conflict, separation, divorce and
marriage annulment, to close the foundation with matters relating to family mediation and
XIV
Finally, to conclude this paper proposes reforms to the civil law since the authors are
convinced that family mediation will contribute to improving maternal and paternal relations
and fraternal future subsidiaries after separation or divorce to ensure a good life for people
1
INTRODUCCION
“Desaconseje el pleito e intente el compromiso con sus vecinos. Adviértales que el ganador es a menudo el perdedor en gastos y tiempo “ Abraham Lincoln 1851
Esta investigación se diseñó en cuatro capítulos, que aluden a la forma de incorporar la
mediación familiar intrajudicial en los procesos de separación o divorcio para mejorar las
relaciones materno-paternas filiales y fraternas futuras.
En el capítulo I el problema, se realizó el planteamiento, formulación y delimitación del
problema, el objetivo general que se traduce en la propuesta de reforma al Código Civil que
incorpore la mediación familiar intrajudicial en el trámite judicial, ya que en la mayoría de los
casos trasladan las decisiones sobre el futuro de la descendencia a las autoridades, quienes se
sujetan a la normativa legal y las ex parejas terminan involucradas en nuevos juicios, por la
descendencia común. En este orden, las relaciones materno-paternas filiales y fraternas
después de la separación o divorcio también son conflictivas y producen el distanciamiento de
la triada familiar.
En el capítulo II, el marco teórico que sustenta la presente investigación se expone los
antecedentes de la misma y su fundamentación teórica, que alude a la descripción, tipos,
concepción sistémica y evolución de la familia; la definición, características, importancia,
evolución, celebración, terminación del matrimonio, las obligaciones y derechos de los
cónyuges; el concepto y evolución de la unión de hecho; las obligaciones y derechos de las
hijas e hijos de la pareja, los problemas más frecuentes en los procesos de separación o
divorcio y las condiciones para participar en la mediación; definición del síndrome de
2
identificación de un menor alienado y características del progenitor alienado; los
antecedentes, definición, características, clasificación y los principios de los métodos
alternativos de solución de conflictos; el conflicto, la separación, el divorcio y la nulidad del
matrimonio; definición, objetivos, diferencias entre el asesoramiento, cuándo procede, cuándo
es ineficaz, importancia en los procesos de separación de la mediación familiar, lo que
permitió sustentar la idea a defender y las variables de la investigación.
En el capítulo III consta el marco metodológico, el mismo que alude a la metodología
utilizada en la investigación, el tipo de investigación, los métodos utilizados, en este se
delimita la población y la muestra, las técnicas de recolección de la información, y la
interpretación de datos, mediante la encuesta, que se insertan al texto, la que permitió extraer
criterios para elaborar la propuesta, que condujeron a establecer las conclusiones y
recomendaciones de la presente investigación.
En el capítulo IV se encuentra el marco propositivo, en el que se desarrolla la propuesta
como resultado de la investigación que se realizó, para cuyo efecto se expone la reforma a la
normativa civil, por cuanto los autores están convencidos que la mediación familiar
coadyuvará a mejorar las relaciones materno-paterna filiales y fraternas futuras después de la
separación o divorcio que aseguren el buen vivir de las personas y colectividades, en especial
por el interés superior y desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes. Señalando
3
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Es frecuente observar, que los conflictos de parejas tienen efectos multiplicadores,
que no solo atañen a los involucrados en el mismo sino también al entorno familiar
consanguíneo y de afinidad.
Cuando las parejas no logran solucionar sus conflictos en forma inmediata, se agudiza,
y en múltiples ocasiones trascienden al ámbito de la separación o divorcio, y
tratándose de aquel conflicto donde está en juego la estructura familiar, esto es, la
madre, el padre y la descendencia común, adquieren particular importancia y
preocupación, ya que al llegar al campo jurídico, a quien le corresponde sustanciar y
resolver el caso, debe atenerse a las normas sustantivas y adjetivas aplicables al caso,
sin que logre en definitiva dar visos de solución, a los problemas futuros que van
enfrentar.
Las causas que producen el conflicto de pareja y/o familiar son muy variadas, de igual
forma los efectos, ya que ambas circunstancias se advierten tanto en lo económico
como en lo social, familiar, inclusive en lo psicológico, es más, lo negativo se
superpone a lo positivo, en especial cuando les toca tomar decisiones sobre la
descendencia o sobre los bienes comunes, dando paso inclusive al abandono del hogar
4
Pero ni aún la separación o el divorcio son la solución del conflicto, antes por el
contrario se desencadenan otros conflictos que se ventilan en nuevos juicios, donde las
decisiones las trasladan al juez o jueza que conozca el caso, por lo que el conflicto así
como el accionar judicial es imparable.
Es de ponderar en forma reiterativa, que a las juzgadoras y juzgadores les corresponde
aplicar la ley en forma imparcial; sin embargo, las decisiones que adoptan, no aportan,
al logro de la armonía entre las partes involucradas en esta clase de conflictos, donde
con el discurrir del tiempo la ruptura familiar se agudiza, dejando de lado el trato
común y familiar, inclusive trasciende al entorno de las familias afines.
De continuar en esta forma los procesos judiciales, ¿qué pasará en el futuro con las
relaciones materno-paternas filiales y fraternas después de la separación o
divorcio?
1.1.1
Formulación del problema
¿La inexistencia de la mediación familiar intrajudicial obligatoria, incide en el
deterioro de las relaciones materno-paternas filiales y fraternas, en el ámbito de la
separación o divorcio?
1.1.2
Delimitación del problema
Objeto de estudio: Procesos jurídicos del Derecho de Familia
5
Espacio: En Juzgados Civiles de la ciudad de Guayaquil1 Tiempo: 2012
1.2
OBJETIVOS
1.2.1
Objetivo generalProponer una reforma al Código Civil, en las que se apliquen la mediación familiar
intrajudicial, en el ámbito de la separación o divorcio; para mejorar la relación
materno-paternas filiales y fraternas, y evitar la desintegración familiar.
1.2.2 Objetivos específicos
- Fundamentar jurídica y doctrinariamente en la Constitución de la República y el
Código Civil, la inclusión de la mediación familiar en los casos de separación o
divorcio, y el deterioro de las relaciones materno-paternas filiales y fraternas.
- Determinar la incidencia de conflictos sobrevinientes de los juicios de separación
o divorcio en los Juzgados Civiles de Guayaquil.2
- Elaborar los lineamientos de la reforma al Código Civil para la aplicación de la
mediación familiar intrajudicial a los procesos de separación o divorcio, y mejorar
las relaciones materno-paternas filiales y fraternas.
1
Ahora Juzgados de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia
2
6
1.3
JUSTIFICACION
La selección de este tema, está dentro del desarrollo de la Maestría en Derecho de
Familia, con Mención en Mediación y Arbitraje Familiar, por lo que no necesitaría que
se abone en justificaciones, sin embargo, es oportuno relievar, que obedece a la
inexistencia de la mediación familiar intrajudicial dentro de la sustanciación de los
juicios relativos a la separación o divorcio de las parejas unidas por el matrimonio o
unión de hecho, por lo que se considera que va a ser de mucha utilidad para que
producida la separación o divorcio se mantenga una relación futura armónica entre
ellos y con su descendencia y familiares consanguíneos y/o de afinidad.
Por ello, en la presente investigación, se plantean los lineamentos de reformas al
Código Civil, que de implementarse servirán para el desarrollo personal de los
profesionales del derecho en el campo de la mediación familiar, de los operadores
judiciales, y de la misma sociedad, para mejorar sus relaciones familiares
materno-paternas filiales y fraternas.
Se considera que el proyecto es de actualidad, dada la preocupación del Ministerio de
Educación de instaurar los sistemas de mediación contemplados en el marco
constitucional, y con ello inaugurar, una cultura de dialogo en el país.
Es más, las personas beneficiadas, serán las propias familias, involucradas en
7
Por ello, se considera que la investigación es factible realizarla, para lo cual se
recurrirá a las propias personas involucradas en el conflicto, esto es, las parejas, los
profesionales del derecho y operadores judiciales.
Una vez concluida se aspira, sea considerada en la legislación positiva para brindar el
apoyo a aquellas personas involucradas en un proceso de separación o divorcio.
Además servirá como aporte científico a la ciencia del derecho y puede beneficiar a
los estudiantes, profesionales y toda persona interesada en el tema, toda vez que se
incluirá los mecanismos y procedimientos para la mediación en los procesos de
8
CAPITULO II
MARCO TEORICO
2.1
ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS
Sobre los conflictos relativos a la separación o divorcio, existe una gama de trabajos
de investigación jurídica, de igual forma se encuentra una extensa bibliografía sobre
los problemas de parejas, sobre la mediación familiar como solución extrajudicial, así
como investigaciones aplicadas al campo de los conflictos de familia, como los de
custodia física y/o legal de los hijos, de las disputas de herencias familiares, de los
problemas de cuidar a los ancianos o a otros que requieren apoyo especial:
minusválidos psíquicos o físicos, de los problemas de disciplina y comunicación de los
hijos y de sus problemas específicos: drogas, marginación, falta de empleo; disputas
intrafamiliares, tal como desacuerdos en negocios y sobre bienes muebles o
inmuebles, etc.
Así mismo, revisado el banco de datos del Centro de Investigaciones Científicas de la
UNIANDES, se encontró una tesis denominada “La mediación en los procesos de
divorcio” de la Ab. Alejandrina Cortez Bonilla, sin embargo, las investigaciones no
son orientadas para impedir que los cambios que se producen en la estructura familiar,
después de la ruptura del contrato matrimonial o la unión de hecho, no signifique la
desaparición de la estructura triangular, que define a todas las familias: madre, padre y
9
En general, los estudios y publicaciones existentes refieren a la mediación como un
sistema alternativo extrajudicial de solución de conflictos familiares, a diferencia de la
presente propuesta, esto es, “LA MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL, EN EL
ÁMBITO DE LA SEPARACIÓN O DIVORCIO, COADYUVA A MEJORAR
LAS RELACIONES MATERNO-PATERNAS FILIALES Y FRATERNAS
FUTURAS”, en consecuencia el presente trabajo es original y de absoluta
responsabilidad de sus autores
2.2
FUNDAMENTACION TEÓRICA
2.2.1
De la familia
2.2.1.1Descripción: Constituye el “elemento natural y fundamental de la sociedad”3.En sentido general, está constituida por un “grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas.”4
Cabanellas, la describe como: “un núcleo, más o menos reducido,
basado en el afecto o en necesidades primarias, que convive o ha convivido íntimamente y que posee cierta conciencia de unidad.”5
Ossorio y Florit, la describe como “una agrupación natural por excelencia, pero
además constituye un grupo con bases psicológicas, económicas, religiosas, éticas y políticas”6
3
ONU, (1969) “Convención Americana Sobre Derechos Humanos”. Art. 17, numeral 1. San José de Costa Rica.
4
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (2002). “Diccionario de la Lengua Española”. Tomo 5. p.703. Vigésima Segunda Edición, 2001. Mateo Cromo. Artes Gráficas S.A. España.
5
CABANELLAS, Guillermo (1986). “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Tomo IV. p. 23. 20ª Edición Revisada, Actualizada y Ampliada. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires.
6
10
Doctrinariamente se refiere que es una “verdadera célula vital de la sociedad, y de allí que el Estado debe toda protección necesaria para que la familia se desarrolle sana y pujante. . .”7
.
Todo lo señalado denota vínculos biológicos relativos a la procreación. Sin embargo,
va más allá, porque bien puede incluirse al vínculo jurídico existente por el parentesco,
por los derechos y las obligaciones que se generan. De ahí que, el Estado se impone la
obligación de protegerla, amén de reconocerla en sus “diversos tipos”8, garantizándoles a sus integrantes igualdad de derechos y oportunidades. La familia
puede ser originada por un vínculo legal como el matrimonio o la unión de hecho, la
filiación o la adopción.
En la norma constitucional, se menciona en forma repetitiva el término familia (37,
38, 45, 49, 67), y en forma sinónima se hace referencia a ella como reunificación
familiar (40), entorno familiar (44), intimidad y procedencia familiar (66), así como
aquella que tiene derecho a tener cubiertas sus necesidades básicas con la
remuneración que percibe una persona trabajadora (327).
Sin embargo, es el Código de la Niñez y Adolescencia (2002) donde se describe a la
familia, como: ·el núcleo básico de la formación social y el medio natural y
necesario para el desarrollo integral de sus miembros, principalmente los niños,
niñas y adolescentes.”9
7
LARREA HOLGUÍN, Dr. Juan (1998) “Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador”. Primer Tomo, p. 151. Sexta Edición. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito.
8
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITIUYENTE (2008) “Constitución de la República del Ecuador”. Art.67. p. 19. Registro Oficial No. 449, 20 octubre. Quito.
9
11
Además, define que “familia biológica es la formada por el padre, la madre, sus
descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad.-
Los niños, niñas y adolescentes adoptados se asimilan a los hijos, hijas y
adolescentes biológicos. Para todos los efectos el padre y la madre adoptivos son
considerados progenitores”10
Por otra parte, autoras como Belloso, sostienen que: “La familia constituye uno de
los pilares básicos de la sociedad y está experimentando numerosas modificaciones,
fruto de los cambios económicos, sociológicos y sexuales, propios del Siglo XXI”11
refiriéndose a que en España, la familia constituye un foco central de debate, dada las
reformas legales que se producen, en torno, a la ley del divorcio, las medidas de
seguridad contra las violencias de género, la ley de matrimonio de parejas del mismo
sexo regulando la posibilidad de adoptar por los mismos, entre otras diversas medidas
legislativas, que han generado criterios encontrados.
Los investigadores consideran a la familia como una institución formada por parejas
heterogéneas con o sin descendencia común y/o individual, a la que se suman los
parientes consanguíneos y los afines por ambas líneas.
2.2.1.2Tipos: Al término familia, se le ha incorporado un sinnúmero de calificativos, que
sirven para distinguirlas una de otras. En este sentido Barrera12, identifica las siguientes:
10
IBIDEM, art. 98
11
BELLOSO MARTIN, Nuria (2006) “Nuevas Perspectivas en el Derecho de Familia: Medios
Complementarios en la Resolución de Conflictos” Universidad de Burgos- España. Página WEB.
12
12
Nuclear
Extendida
Desligada
Agregada
Aglomerada
Fracturada
Compuesta
Reconstruida
Atomizada
FAMILIA
Representada
Híbrida
Anulada
Añorada
Atrapadora
Asistida
De género
Virtual
Modular
Armónica
Los calificativos que se le agregan al término familia, reflejan situaciones en las que
los integrantes de la misma se ven envueltos. En situaciones que van desde quien
ostenta la autoridad, o las costumbres en las que se desenvuelven, sus tradiciones, la
expansión originada por los nuevos miembros que la conforman o la separación de sus
integrantes para formar sus propias familias, o por estrecheces económica, por
migraciones, divorcios, separaciones, estudios o cuando se producen divisiones
familiares, al quedarse unos hijos en casa y los otros se van con el que sale de casa, o
13
red, en fin un sinnúmero de escenarios en los que se desarrollan dan origen a
denominarlas de maneras diferentes.
Powell señala también diversos tipos de familia, tales como:
- Familia aislada del núcleo extenso, sin sostén en las fases críticas del ciclo vital (familias migrantes).
- Familia excluida, separada del contexto parental, institucional y social (familias migrantes sin prestigio social, negros, indios, desplazados, grupo de
excluidos...)
- Familias suborganizadas, con conflictos en sus roles familiares, en especial el parental (un progenitor sobrecargado de trabajo, inestable emocionalmente,
hijos que asumen roles…)
- Familia asocial, no se “integran” a las normas sociales pero que están ahí y no
tiene poder social (gitanos, hippies, si hay)
Mientras que Minuchín hace aportes sobre familias desorganizadas y en desventaja
social, señalando que en ellas se advierten:
- Muchos hijos (la mayoría menores de 15 años)
- Padre más o menos periférico en el sistema familiar, participa poco.
14
- Espacio vital reducido y con frecuencia, inadecuado.
- Bajo nivel de ingresos.
- Funciones parentales débiles.
- Insuficiente contención, normatividad y educación de los hijos.
- Escolarización deficiente: problemas escolares, absentismo.
- Frecuente problemática psicológica y psiquiátrica.
- Dependencia de instituciones de ayuda social (se la saben todas).
- Algunos miembros de familia son hiperestimulados en su comportamiento, o inestables, impredecibles en su comportamiento, triangulaciones complicadas en las relaciones, con comunicación de doble vínculo, etc. como funciones es un síntoma que problematiza la relación.
- Los sentimientos son un tabú (nunca dije a mi padre que lo quería no era nuestro estilo)
- Todo o nada, conmigo o contra mí.
- Muchos mensajes al mismo tiempo.
- La madre autodefinida como madre antes que como persona, si se van mis hijos no tengo identidad, no soy útil, depresión.
2.2.1.3 Concepción sistémica de la familia: Teniendo en cuenta lo antedicho, a la familia puede considerársela como un sistema, según refiere Salvador Minuchín, de ahí su
denominación de “familia sistémica”. La que describe como: “un sistema abierto,
estable, gobernado por reglas, compuesto por subsistemas jerárquicos, inmerso en
15
Esta definición, está explicada por Luis Botella y Anna Vilaregut, quienes, sostienen
que un sistema se compone de subsistemas entre los que existen límites que tienen
como objetivo proteger la diferenciación del sistema y facilitar la integración de sus
miembros en él. Señalan como ejemplo que:
“En un sistema familiar se dan los siguientes subsistemas: (A) Conyugal: entre los miembros
de la pareja funciona la complementariedad y acomodación mutua: negocian, organizan las
bases de la convivencia y mantienen una actitud de reciprocidad interna y en relación con
otros sistemas. (B) Parental: tras el nacimiento de los hijos, el subsistema conyugal ha de
desarrollar habilidades de socialización, nutritivas y educacionales. Se ha de asumir una
nueva función, la parental, sin renunciar a las que se caracterizan al subsistema conyugal.
(C) Filial: la relación con los padres y entre los hermanos ayuda al aprendizaje de la negociación, cooperación, competición y relación con figuras de autoridad y entre iguales.”13
Determinan que los límites o fronteras familiares son identificables por las distintas
reglas de conducta aplicables a los distintos subsistemas familiares, del que también
señalan como ejemplo:
“Las reglas que se aplican a la conducta de los padres (subsistema parental)
suelen ser distintas de las que se aplican a la conducta de los hijos (subsistema
filial). Así, normalmente los padres tienen más poder de decisión que los
hijos”14
Además, refieren que los límites entre subsistemas varían en cuanto a su grado de
permeabilidad, pudiendo ser difusos, rígidos o claros. Los primeros son aquellos que
resultan difíciles de determinar; los segundos son aquellos que resultan difíciles de
alterar en un momento dado; y, los últimos son aquellos que resultan definibles y a la
vez modificables, comportan una adaptación ideal.
13
www.infoley.blogspot.com
14
16
Señalan que los límites difusos caracterizan a las familias aglutinadas, mientras que
los límites rígidos caracterizan a las familias desligadas.
Por otra parte las familias aglutinadas no tienen límites establecidos claramente y no
saben cuál es el rol de cada uno de sus miembros, se advierten en ellas las
características siguientes:
a) Exagerado sentido de pertenencia;
b) Ausencia o pérdida de autonomía personal;
c) Poca diferenciación entre subsistemas con poca autonomía;
d) Frecuente inhibición del desarrollo cognitivo/afectivo en los niños; e) Todos sufren cuando un miembro sufre;
f) El estrés repercute intensamente en la totalidad de la familia.
Refieren que las familias desligadas se caracterizan por límites internos rígidos de
forma que prácticamente cada individuo constituye un subsistema, ya que comparten
muy pocas cosas y, por lo tanto tienen muy poco en común. Presentan las siguientes
características:
a) Exagerado sentido de independencia;
b) Ausencia de sentimientos de fidelidad y pertenencia; c) No piden ayuda cuando la necesitan;
d) Toleran un amplio abanico de variaciones entre sus miembros;
17
Finalmente señalan que los límites pueden separar subsistemas del sistema familia o a
la totalidad del exterior. En este último caso, los límites exteriores se denominan
fronteras. Las fronteras del sistema familiar vienen determinadas por la diferencia en
la conducta interrelacional que los miembros de la familia manifiestan en presencia de
personas que no forman parte de la familia.
Señalan que el concepto de triada rígida se refiere a las configuraciones relacionales
paterno-filiales en las que el hijo se usa rígidamente para desviar o evitar los conflictos
parentales. Según Minuchín (1974), se pueden dar tres configuraciones de triada
rígida:
a) Triangulación: cada uno de los cónyuges trata de obtener el respaldo del hijo en su conflicto con el otro;
b) Coalición: uno de los progenitores respalda al hijo en un conflicto planteado entre éste y el otro progenitor, esta situación tiene el efecto de crear un vínculo entre el progenitor defensor y el hijo para ir contra del otro cónyuge;
c) La desviación de conflictos, que se produce cuando se define a un hijo como “malo” y los padres, a pesar de sus diferencias mutuas en otros aspectos, se unen en su esfuerzo para controlarlo o cuando se lo define como “enfermo” y se unen para cuidarlo y protegerlo.
Otros autores señalan que la familia es un sistema porque constituye un conjunto de
elementos relacionados entre sí de tal forma que la acción ejercida sobre uno de ellos
18
Además, que es un sistema sociocultural complejo que intercambia información y
posee los siguientes atributos: .Interdependencia, totalidad, sumatividad, homeostasis,
morfogénesis, retroalimentación, triangulación, chivo expiatorio, función del síntoma,
equifinidad.
A la familia se la considera como un sistema que tiene reglas que son aportes en
algunos casos de un suprasistema como códigos sociales donde algunas reglas son
conocidas otras son implícitos.
Minuchín, señala que en el modelo sistémico al intervenir sobre la familia, la demanda
tiene valor de síntoma, es importante descubrir cuál es la función del síntoma en el
relacionamiento familiar, qué nos comunica y qué comunica a la familia, algunos lo
llaman “el problema”:
- El problema se define como el tema, necesidad, pregunta o dificultad presentada por el demandante para que sea estudiada y contestada por el sistema interventor.
- En ocasiones lo expresan desde una necesidad normativa (leyes, reglas no cumplidas), comparativa (no tenemos lo que otros tiene), percibida (expectativas no clarificadas), expresada (una necesidad percibida se expresa y se convierte en demanda)
19
- Cuando uno mira desde afuera el sistema disfuncional tiene la oportunidad de hacer una lectura útil de lo que está pasando y de cuál es la auténtica necesidad de los demandantes. Este descubrir la auténtica necesidad, deberá ser trabajada por la familia, el mediador y los interventores sociales.
- La redefinición de la demanda debe ser llevada a cabo por el sistema resultante de la interacción del sistema cliente (familia) y el sistema interventor (mediador, T.S, Institución, etc.). La demanda no acostumbra a hacer referencia a un solo problema sino a un conjunto de ellos (priorizar problemas).
Mientras que al referirse al “síntoma”, expresa que no es explicado de una forma
lineal causa-efecto sino preferentemente relacional, tiene algunas características:
- No es reconocido como mensaje (niño hiperactivo ayuda a mamá a no caer en depresión, sin saberlo).
- Logra una intensa inducción, no reconocida, de conductas (resolver la hiperactividad tiene prioridad sobre el comportamiento de mamá, acentuando más el síntoma en familia).
- La conducta inducida no se cuestiona (el esposo y la familia no protestara si la mamá atiende el niño, el Psicólogo, etc.).
20
2.2.1.4Evolución: No se puede precisar con exactitud histórica cuándo surgió. Sin embargo, sus referencias están vinculadas a los orígenes de la especie humana, por lo que en el
decurso del tiempo se advierten diversos tipos de organización en torno a ella.
Señala Borda, que se pueden precisar tres grandes etapas o fases en la organización
familiar: “el clan, la gran familia y la pequeña familia”.15
Sobre la primera, hace referencia a la organización de la sociedad en clanes, donde se
aprecian familias extensas, dado que se incluye numerosa parentela, bajo el mando de
un jefe, en quien recaían todas las actividades sociales, políticas y económicas.
Para la segunda señala que, del crecimiento y desarrollo de la población nace el
Estado, el que asume todo el poder político, extrayéndolo del jefe de familia, que el
clan imponía, por lo que la familia cobra auge bajo la figura del jefe. Ejemplo de ésta
es, la familia romana, que viene a constituir la gran familia:
“contaba entre sus miembros el páter familias con su mujer, sus hijos y sus
descendientes sujetos al poder paterno… En este núcleo fuertemente
compacto, los derechos del pater familias se trasmitían a su muerte a su
descendiente masculino, o sui herede, y de este a los siguientes según concurrían en línea parental paterna.”16
Borda, refiere, que el pater familia “tenía poder de vida y muerte y podía venderlos o
pignorarlo; casaba a sus hijos a capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se
15
BORDA, Guillermo (2004) “Tratado de Derecho Civil” Tomo I. p. 12. Novena Edición Ampliada y Actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires.
16
21
extendía a toda la vida de sus hijos, fueran o no casados, ocuparan o no funciones
públicas.”
Sin embargo, el dominio que ejercía el pater familia, era intolerable, dando paso a que
la mujer luche por mejorar su condición en la que se la había colocado, logrando a
base de luchas constantes lograr igualdad de derechos. Paralelamente a ello, en la
condición jurídica de la familia se producen cambios, ya que la patria potestad de los
hijos, no solo confieren derechos sino deberes, se produce la emancipación de los
hijos por la edad, matrimonio, el comercio, disminuyendo el número de la familia bajo
la autoridad del padre.
Dando paso al grupo identificado como la pequeña familia, la misma que con decurso
del tiempo y por la crisis económica, el Estado, asume un papel protector, para
precautelar la consecución de sus fines.
Y tratándose de la familia ecuatoriana, reconocida en sus diversos tipos –matrimonio y
unión de hecho- el Estado se obliga, por ejemplo: a la educación gratuita hasta el
tercer nivel, atención prioritaria de grupos vulnerables –niñas, niños, adolescentes,
adultos mayores- en sentido jurídico le concede a las/los juzgadoras/res facultades
para decidir sobre el cuidado, tenencia, patria potestad, alimentación, salud, vivienda,
recreación de las hijas e hijos. La protege contra el abuso, maltrato, explotación
laboral, sexual, plagio de las niñas, niños y adolescentes y las mujeres, entre otros
22
La pequeña familia se reduce a una función biológica y espiritual, esto es, la
procreación, el auxilio mutuo, la crianza de la descendencia en valores y principios
morales y éticos.
2.2.2
Del matrimonio
2.2.2.1Definición: En sentido general, es la “unión de hombre y mujer concertada mediante
determinados ritos o formalidades legales.”17
A lo que se debe agregar que las normas
internacionales reconocen al hombre y la mujer el derecho que tienen para contraerlo,
y para “fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello
por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no
discriminación establecido en esta Convención.”18
Definiciones, que guardan armonía con lo descrito en el ordenamiento positivo
ecuatoriano, el mismo que describe al matrimonio como un contrato solemne: “por el
cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente”19
solemnidades que comportan el hecho cierto que “no puede
celebrarse sin el libre consentimiento de los contrayentes.”20Ya que de producirse,
violaciones a solemnidades sustanciales para su celebración, el matrimonio puede ser
declarado nulo.
17
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (2002). “Diccionario de la Lengua Española”. Tomo 7. p. 996. Vigésima Segunda Edición, 2001. Mateo Cromo. Artes Gráficas S.A. España.
18
ONU, (1969) “Convención Americana Sobre Derechos Humanos”. Art. 17, numeral 2. San José de Costa Rica.
19
H.CONGRESO NACIONAL (2005) “Codificación 2005-010: Codificación del Código Civil”. Art. 81. p. 9. Suplemento Registro Oficial No. 46. 24 junio. Quito.
20
23
Para los autores, como Portalis “es una sociedad del hombre y la mujer que se unen
para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar
el peso de la vida y compartir su común destino”21
, definición que comporta la idea de la procreación de los hijos en común, criterio que también se lo advierte en las
Institutas de Justiniano: “la unión del varón y de la hembra, que llamamos
matrimonio; de aquí la procreación y educación de los hijos.”22
Por su parte Cabanellas, sostiene que, el matrimonio es una de las instituciones
fundamentales del Derecho, así como de la religión y de la vida en todos sus aspectos.
Señala que la base de todas las investigaciones relativas sobre el origen de la vida, ha
sido la primera pareja humana:
“
establecida como principio en todas las creencias que ven la diversidad sexualcomplementada en el matrimonio, base de la familia, clave de la perpetuidad de
la especie y célula para la organización social primitiva y, en su evolución, de
los colosales o abrumadores Estados.”23
Desde el punto de vista constitucional se determina que la “unión entre hombre y
mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la
igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”24
, constituye el
matrimonio, gozando de la protección del Estado en la consecución de sus fines.
21
Cít. Por Guillermo A. Borda, “Tratado de Derecho Civil. Familia”. Tomo I. p. 45. Novena Edición Ampliada y Actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires.
22
PEREZ DE ANAYA, Francisco y PEREZ RIVAS, Melquiades (1976). “Instituciones de Justiniano”. P. 28. Editorial Heliasta S.P.L. Buenos Aires.
23CABANELLAS, Guillermo (1986). “
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Tomo V. p. 339. 20ª Edición Revisada, Actualizada y Ampliada. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires.
24
24
Todas las definiciones citadas convergen en que el matrimonio es entre hombre y
mujer. Sin embargo, existen legislaciones en las que se omite determinar que se refiere
únicamente a dos personas, como los musulmanes, en los que se une un hombre con
varias mujeres, en otras, se omite el establecer de “distinto sexo” ya que se pueden
unir en matrimonio personas del mismo sexo.
Los autores afirman que respetando el derecho de igualdad de las personas, no es
posible el matrimonio sino se da entre personas de distinto sexo, ya que se
complementan, pues no se trata únicamente de convivir, auxiliarse mutuamente sino
también de fundar una familia que crezca y se desarrolle en armonía.
2.2.2.2Características: La normativa constitucional ecuatoriana, reconoce a la familia en sus
diversos tipos, esto es, la formada por el matrimonio y la unión de hecho.
De lo que se colige que presentan características que pueden resultar afines, aunque
históricamente se determinan deberes y derechos, a la familia, éstos desembocan en el
matrimonio, aunque con el devenir del tiempo se le imputan más deberes que
derechos, ya que según el desarrollo de la sociedad, los mismos fueron evolucionando.
Progreso que se advierte desde el mismo hecho que primitivamente se imponía el
poder al padre, el que resultaba arbitrario y sin limitaciones, y es precisamente el
desarrollo social que impone restricciones a ese poder, estableciendo
responsabilidades y obligaciones, que pueden llegar a ser dilucidadas por los
juzgadores cuando la relación matrimonial llega a su término por divorcio o
25
descendencia común y/o individual, ya que revisten de un carácter de preeminencia
sobre los demás derechos.
Derechos y obligaciones que actualmente resultan compartidos entre ellos y frente a
terceros, así como con las familias consanguíneas y afines, y mucho más con la prole
común o de uno de ellos.
Es oportuno señalar que existe coincidencia de características entre el matrimonio y la
unión de hecho, por las personas que la conforman, esto es, existe la unión entre
hombre y mujer. Esto no excluye la unión familiar, es decir, la extensión de la familia
que se produce precisamente por la existencia del matrimonio o la unión de hecho, es
decir la familia consanguínea y las afines, que pueden estar representadas por un
mismo sexo.
La permanencia es otra característica innata del matrimonio, aunque puedan verse
interrumpidas en la pareja por el divorcio o la separación, sin embargo el estado de
familia no se pierde.
El matrimonio debe ser mangánico25, ya que si alguno está ligado por vínculo matrimonial anterior, puede ser motivo de nulidad, en este entorno, reviste un carácter
ético moral, que la identifica como la fidelidad a la pareja, sin embargo, esta no tiene
sentido en los países donde se admite la poligamia o la poliandria, conforme se ha
señalado anteriormente.
25
26
No se debe olvidar que el matrimonio es una institución jurídica, que debe cumplir
requisitos para su validez, pues no es suficiente que un hombre y una mujer se unan en
vida pública, para adquirir el estado de matrimonio.
Finalmente, para la doctrina de la Iglesia Católica, las características esenciales del
matrimonio son la unión del hombre y la mujer para toda la vida, la procreación y el
auxilio mutuo, por eso creo Dios al hombre y la mujer para que sean uno solo y por
eso el hombre dejará al padre y madre y se unirá a su mujer a ser una sola carne
[procrear hijos] hasta que la muerte los separe. No admite la unión de hecho,
considerándola un estado de pecado. La familia se funda en el matrimonio y es
bendecido por Dios.
2.2.2.3Importancia: Resultan nocivas las manifestaciones en torno a que, el matrimonio, está
en crisis, ya que al conformar una familia, esta constituye “la más importante de
todas, porque representa en esencia la base elemental de toda sociedad”26
Puesto que si bien inicialmente, el matrimonio tenía una economía que giraba en torno
al hombre, mientras la mujer era reducida a un papel doméstico: cuidado de la casa y
de los hijos, la lucha de la mujer por mejorar su condición social, ha permitido que
contribuya con la economía familiar y social.
La familia como grupo humano, sin distinguir la edad, el sexo o si está conformada
por matrimonio o por unión de hecho, la norma constitucional27 le concede derechos de protección a quienes la integran, tales como:
26
27
1. Se promoverá la maternidad y paternidad responsables; la madre y el padre
estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo
integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se
encuentren separados de ellos por cualquier motivo.
2. Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las
condiciones y limitaciones que establezca la ley. Se garantizara el derecho de
testar y de heredar.
3. El Estado garantizará la igualdad de derechos en la toma de decisiones para la
administración de la sociedad conyugal y de la sociedad de bienes.
4. El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes de
familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial atención a las
familias disgregadas por cualquier causa.
5. El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el
cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e
hijos,
6. Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar antecedentes de
filiación o adopción.
7. No se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el momento de la
inscripción del nacimiento, y ningún documento de identidad hará referencia a
ella.
Derechos que tienden a precautelar el bien común de todos sus integrantes como grupo
y como parte de la sociedad, ya que “los progenitores y sus hijos se deben
mutuamente afecto, solidaridad, socorro, respeto y las consideraciones necesarias para que cada uno pueda realizar los derechos y los atributos inherentes a su condición de persona y cumplir sus respectivas funciones y responsabilidades en el seno de la familia y la sociedad.”28
Sin embargo, al surgir los conflictos en las parejas, el matrimonio se torna
disfuncional, y sus integrantes se ven lesionados por los efectos catastróficos que
produce la separación o divorcio, ya que acceden a él como medida de salvación, pero
27
Art. 69
28
28
en la misma tramitación así como después de ella sobrevienen otros conflictos en
torno a la relación materno-paterna que deben mantener por la descendencia,
tratándose de los matrimonios compuestos por padre, madre e hijas/os, así como la
relación fraterna con el resto de la familias afines o consanguínea, por lo que resulta de
suprema importancia para los efectos de esta investigación, realizar la observación de
la conducta de los involucrados en el desarrollo de los procedimientos judiciales, esto
es, las parejas, las descendencia, los profesionales del derecho defensores de las partes,
las/os operadoras/es jurídicos, las/os juezas/ces y demás personas que intervengan en
el mismo.
2.2.2.4Evolución: La doctrina refiere que el matrimonio ha evolucionado positivamente desde la poliandria, pasando por la poligamia hasta llegar la monogamia.
La poliandria29, esto es, la unión de una mujer con varios hombres, en tiempos primitivos se encuentran pueblos con esta práctica, como algo natural, sin que la mujer
pueda estar afectada por algún tipo de discriminación, ya que se reducían a uniones30 que no constituían matrimonio. Un factor determinante relacionado a esta práctica, es
el infanticidio femenino, por lo que la población masculina existente era superior a la
femenina, a su vez, la mujer aseguraba la manutención del hogar conyugal. Sin
29
“Estado de la mujer casada simultáneamente con dos o más hombres” (2002) DRAE, Tomo 8, p. 1217. Vigésima Segunda Edición. Mateo Cromo. Artes Gráficas S.A. España
30
29
embargo, ésta costumbre puede generar dudas al momento de identificar a la prole, por
la incertidumbre de saber quién lo había procreado. No obstante, es oportuno señalar
que, entre los Todas del Sur de la India, esta duda no ocurre, ya que la mujer se puede
casar con dos o tres hombres, es más estos pueden o no ser hermanos, y tienen una
convivencia pacífica:
“Cuando se trata de hermanos la convivencia se cumple sin celos y sin fricciones. Si la
mujer queda embarazada, se realiza una ceremonia especial que convierte a uno de los
hombres, que no es necesariamente el padre biológico, en padre de la criatura por nacer
y también de los inmediatos. Después de lograr un cierto número de hijos, otro hermano cumple la ceremonia, y se convierte en padre de los chicos que nazcan sucesivamente…
Cuando los maridos no están emparentados, puede suceder que vivan en poblados
diferentes, lo que obliga a la mujer a viajar de uno a otro. Por lo general pasa un mes
con cada uno de ellos, que gozan siempre de los mismos derechos conyugales…”31
Existen algunas sociedades donde se ha practicado la poliandria, como el distrito de
Dejeeling, de la India, en Nigeria, donde las nativas podían tener varios maridos,
viviendo en distintos poblados, y conviviendo con quien se les antojase, pero
considerando el tiempo para no lastimar el ego de los demás esposos, para ellas la
paternidad era del padre efectivo.
La poligamia32, a diferencia de lo anterior, el hombre se une a varias mujeres. En la Sagrada Biblia, se encuentran varios casos de poligamia, así por ejemplo: “Cuando los
31
OSORIO, Manuel y FLORIT (2005) “Enciclopedia Jurídica Omeba”. Tomo XII. p. 570
32“Régimen matrimonial en que el hombre se le permite tener simultáneamente dos o más esposas. La poligamia ha sido
30
hombres empezaron a multiplicarse sobre la tierra y les nacieron hijas, los hijos de
Dios se dieron cuenta de que las hijas de los hombres eran hermosas y tomaron por
esposas de entre todas aquellas que les gustaron”33
. Otro texto se aprecia, cuando
“… dijo Saray a Abram: “Ya que Yahvé me ha hecho estéril, toma a mi esclava por
mujer a ver si por medio de ella tendré algún hijo. Abram hizo caso de las palabras
de su esposa…”34
, así como el Rey Salomón: “… entregaste tu cuerpo a las mujeres y dejaste que sean dueñas de tu cuerpo”35
, refiriéndose a las esclavas: “si se casa con
ella, y después, con otra, no le disminuirá a la primera ni el vestido ni los derechos
conyugales.”36
El Antiguo Testamento da cuenta de múltiples casos de poligamia, lo que se veía
como algo natural, sin embargo en el Nuevo Testamento, esta situación, es considerada anómala, ya que se promueve la unión de un hombre con una mujer: “Jesús,
respondió: “¿No han leído que el Creador en el principio, los hizo hombre y mujer y
dijo: El hombre dejará a su padre y a su madre, y se unirá su mujer y serán los dos
uno solo? De manera que ya no son dos, sino uno solo”37
, a ello se debe que la
Iglesia Católica, hubiere contribuido a la disminución de la misma, sin embargo,
subsiste en las sociedades musulmanas, ya que Mahoma autoriza el matrimonio con
cuatro mujeres.
enconadas por la envidia, los celos y la ambición de las esposas rivales y de sus hijos y se corrompería la juventud en medio de tantas pasiones hostiles.”(Tomado del “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. CABANELLAS, Guillermo (1986). Tomo VI. p. 296. 20ª Edición Revisada, Actualizada y Ampliada. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires.)
33
LA BIBLIA (1974). “Génesis” capítulo 6, versículos 1 y 1. XI Edición. Artes Gráficas Grijelmo S.A. España. 34
IBÍDEM, capitulo 16, versículos 2 y 3.
35
ÍDEM “Eclesiástico” capítulo 47, versículo 21. 36
IDEM. “Éxodo”, capítulo 21, versículo 10. 37
31
La doctrina, señala que la poligamia ha sido practicada por múltiples sociedades, como
la forma más deseable del matrimonio. Es oportuno señalar que, la poligamia subsiste
en sociedades modernas, donde las mujeres se convierten en fuente de ingresos de sus
maridos, en otras, constituye algo de lujo, cuando son ellos los que les toca
responsabilizarse de los gastos de sus mujeres, quienes se quedan en casa, esperando a
que las vayan a ver.
La poligamia38 se diferencia del adulterio, ya que éste hace referencia a la promiscuidad sexual, mientras que la poligamia39 puede producirse en algunas sociedades a consecuencia de la ausencia del género masculino o desigualdad
numérica entre hombres y mujeres, optando estas por compartir a sus maridos con
otras a la soltería.
En América, los Aztecas y los Incas, también practicaban la poligamia. Aunque
presentan diferencias, ya que los aztecas, era un pueblo guerrero, por ello se daba la
pérdida de los hombres en las guerras, lo que obligaba a las mujeres a compartir un
hombre, otorgando privilegios a la primera sobre las demás, incluyendo a la
38
“Las sociedades primitivas fueron, y son, en su mayoría polígamas, y si practican circunstancialmente la monogamia, como en el caso de los habitantes de las islas Andaman, o los Semang de las Islas Malayas, se limitan a una monogamia serial, vale decir, una sola esposa por cortos periodos de tiempo. En estos pueblos la poligamia se basa, por lo general, en razones de índole práctica: escasez de hombres, necesidad de mayor trabajo femenino y posibilidad de una distribución mejor del mismo, deseos de aumentar la descendencia, etcétera, y no tiene repercusiones afectivas ni crea conflictos. Las primeras esposas no se oponen, por lo general, al agregado de las adicionales, especialmente cuando las segundas son “mujeres de hacer faenas”, como sucede entre los Comanches o los Pies Negros, que las ocupan para las tareas menos gratas. En algunas tribus de la Isla de Madagascar las esposas principales piden al esposo que agregue otras al hogar para que las ayuden en las tareas, y consideran que el no hacerlo es una demostración de avaricia. Aunque pierda ascendiente sexual, la primera esposa detenta siempre mayor autoridad no sólo frente a su marido, sino también dentro de todo el grupo. La poligamia no significa siempre la existencia de un predominio masculino dentro de las relaciones conyugales ni tampoco entraña un menoscabo de las mujeres dentro del consenso social. Como las mujeres trabajan, no dependen del marido, y defienden muy bien sus derechos; cuando las distintas esposas que integran un hogar polígino llegan a hacerse amigas, pueden formar un frente sólido contra el esposo, hasta llegar a dominarlo. Esta situación se acentúa cuando se trata de la poligamia sororal, obligatoria en ciertas civilizaciones, y en el cual el hombre se casa con varias hermanas acostumbradas desde siempre a tratarse entre sí y vinculadas, además, por una mayor lealtad emocional. (Tomado de Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XXII. p. 567 y escrito por la Dra. María Eugenia Itzigsohn de Fischman)
39
