Protección de los consumidores y usuarios

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Las cláusulas abusivas J. Ataz Cuestiones previas La noción legal de cláusula abusiva Régimen de la acción de nulidad Epílogo

Protección de los consumidores y usuarios

Las cláusulas abusivas

Joaquín Ataz López

Universidad de Murcia – Aula Senior. Curso 2009-2010

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Las cláusulas abusivas J. Ataz Cuestiones previas La libertad contractual Evolución legislativa La noción legal de cláusula abusiva Régimen de la acción de nulidad Epílogo

Libertad contractual y cláusulas

predispuestas

Aproximación a la idea de cláusula abusiva

En sentido literal una cláusula abusiva sería todo pacto, disposición o convenio particular insertado en un contrato que actúe de forma injusta, indebida o excesiva exclusivamente a favor de una de las partes.

I La regla de laintrascendenciadel posible abuso, en sí mismo considerado.

1 El liberalismo económico inspirador del CC: Nadie mejor que uno

mismo para ocuparse de sus propios intereses−→El principio de

libertad contractual.

a. No se exige que en los contratos el precio seajusto.

b. No se permite (salvo en casos excepcionales) la rescisión por

lesión económica.

2 El artículo 1255 del CC y sus presupuestos:

a. El contrato como reflejo de la intencióncomúnde los

contratantes.

b. La igualdad formal entre las partes−→¿Qué pasa cuando no

hay igualdad material?

I La contratación en masa y la predisposición del contenido contractual

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El régimen legal de las cláusulas abusivas

La versión original de la Ley General de Defensa de los consumidores y Usuarios

La primera versión de la LGDCU, en 1984, dedicaba el art. 10 a las “cláusulas, condiciones o estipulaciones que con carácter general se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios”; era una norma poco contundente, que mezclaba nociones muy diferentes y eso contribuyó a que apenas sirviera para nada. Aun así ya se contenía en ella una primera noción legal de cláusula abusiva.

I Desde la LGDCU (de 1984) a la regulación actual:

1 La Directiva 93/13, de 5 de abril sobre cláusulas abusivas en contratos

celebrados con consumidores (Drtva).

2 La Ley 1/1998, de Condiciones Generales de Contratación (LCGC):

a. Regula cuestiones muy conexas a las de las cláusulas abusivas.

— Los requisitos de incorporación. — La falta de transparencia.

— El régimen de nulidad de las cláusulas. — La interpretación de las condiciones generales. — Las acciones colectivas.

b. Pero la cuestión de las cláusulas abusivas, propiamente dicha, se reguló en la LGDCU.

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El TR de la LGDCU

El RDL 1/2007, de 16 de noviembre

Sustituye a la vieja LGDCU de 1984, y se ocupa de las cláusulas abusivas en los artículos 82 y ss.

I ¿Qué hace el Texto Refundido de 2007?

1 Da una noción general de cláusula abusiva−→Art. 82.

2 Explica las consecuencias de que una cláusula sea abusiva

−→Art. 83

3 Da unalista negrade cláusulas que siempre se deben considerar abusivas−→Artículos 85 a 90.

I ¿Y qué pasa con el artículo 84?

Este artículo básicamentedisparata−→Demuestra que el propio legislador no ha entendido alguno de los conceptos básicos en esta materia.

Al final, si hay tiempo, veremos por qué ese artículo es un disparate.

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Las cláusulas abusivas J. Ataz Cuestiones previas La noción legal de cláusula abusiva La definición legal de cláusula abusiva Cláusula no negociada individualmente Contratos con consumidores El desequilibrio contrario a la buena fe Abusividad y transparencia La lista negra de cláusulas abusivas Régimen de la acción de nulidad Epílogo

La noción legal de cláusula abusiva

El artículo 82-I TR LGDCU

«Se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no

consentidas expresamente que, en contra de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato»...

I En consecuencia los requisitos para que una cláusula sea

abusiva, a los efectos del TR son:

1 Ha de ser una estipulación no negociada individualmente.

2 En un contrato entre un consumidor y un profesional.

3 Que en contra de las exigencias de la buena fe cause un desequilibrio importante.

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Cláusula no negociada individualmente

Fundamento de esta exigencia

En el CC los contratos obligan en todos sus extremos, porque el contenido ha sido fijado por ambas partes. Cuando el contenido de una cláusula se impone por una parte a otra... No es seguro que sobre ella haya un verdadero consentimiento contractual

I ¿Qué significa la “no negociación”?

— En palabras del art. 1 LCGC: Cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes. — En palabras del art. 3.2 Directiva: Cuando el consumidor no

haya tenido una posibilidad real de influir sobre el contenido de la cláusula.

En consecuencia: Cláusula no negociada es noción más amplia quecondición generalocontrato de adhesión.

I La carga de la prueba de la no negociación−→Arts. 82.2

TR y 3.2-III Directiva.

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Cláusula inserta en contrato entre

consumidor y profesional

El cambio en la noción de consumidor

Posiblemente el principal cambio introducido en esta materia por el TR sea el cambio de la noción de consumidor. Antes del TR el consumidor, definido en el art. 1.2 y 1.3 de la LGDCU se definía

como eldestinatario final. Ahora el consumidor se define en los

términos del art. 3 del TR, que concuerda con la definición que, a su vez, ofrecía el art. 2.b. de la Directiva.

I Dudas planteadas por el cambio en la noción de consumidor.

— La inclusión, o no, en el concepto, del llamadoconsumo empresarial.

— Los casos mixtos.

— La posibilidad, o no, de que se considere consumidor a quien enajena bienes.

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El desequilibrio contrario a las exigencias

de la buena fe

Noción de buena fe objetiva

Por buena fe, en sentido objetivo, se entiende una honestidad o lealtad en la actuación, se actuará en contra de ella cuando el contrato tenga en cuenta sólo los intereses de la parte que lo redactó.

I Tipo de desequilibrio que debe causar la cláusula:

— Importante, injustificado y en perjuicio del consumidor. — Desequilibrio jurídico, no económico:−→El problema de la no

transcripción del art. 4.2 de la Directiva.

I Cuestiones que se plantean a propósito del desequilibrio:

1 Para apreciarlo habrá que saber cuál es la situación

equilibrada.

2 El equilibrio no puede depender sólo de una cláusula−→

Elementos a tomar en cuenta según el art. 82.3 TR.

(a) Naturaleza de los bienes objeto del contrato.

(b) Circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.

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Abusividad y transparencia

La ubicación de la transparencia en nuestro sistema

Una cláusula ambigua u oscura puede ser abusiva precisamente por su ambigüedad u oscuridad. En el Derecho alemán la falta de transparencia se considera causa de abusividad. En el art. 4.2 de la Directiva también parece que la falta de transparencia puede producir abusividad. En España, por el contrario la transparencia se trata como un requisito de incorporación: Arts. 5 y 7 LCGC.

I La transparencia como requisito de incorporación:

1 El significado general de los requisitos de incorporación y su diferencia con la nulidad.

2 Exigencia legal de transparencia: arts 5.5 y 7.b LCGC, y 80.1.a TRLGDCU.

3 Cláusulas no trasparentes: Ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

4 Relaciones entre transparencia y abusividad

a. Cláusulas que alteran subrepticiamente, por un defecto de

transparencia, el equilibrio sobre el precio y el objeto del contrato.

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La lista negra de cláusulas abusivas

La lista negra de cláusulas abusivas

La Directiva incluía un total de 17 cláusulas que siempre se

consideraban abusivas. El TRLGDCU en sus arts. 85 a 90 amplía la lista hasta 38. Esta cláusula constituyen la llamadalista negrade cláusulas abusivas.

I Ideas generales sobre la lista de cláusulas abusivas.

1 No es una lista exhaustiva, aunque sirve para matizar la noción de abusividad.

2 Constituyen una excepción al principio según el cual la abusividad se hace teniendo en cuenta la totalidad del contrato.

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Régimen de la acción de nulidad (I)

Efectos de la abusividad y legitimación activa

Nulidad parcial

La declaración de abusividad de una cláusula implica su nulidad. Pero el resto del contrato se mantendrá en vigor, tal y como declara el artículo 83.1 TRLGDCU.

I Otros efectos de la declaración de abusividad: Art. 83.2

TRLGDCU.

1 La integración del contrato.

2 La facultad moderadora del Juez.

I La posible nulidad total del contrato: Art. 83.2-III TRLGDCU.

I Cuestiones relativas a la legitimación activa.

1 Legitimación del consumidor.

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Régimen de la acción de nulidad (II)

La cuestión de las acciones colectivas

Planteamiento del problema

Si la contratación en masa se manifiesta en el hecho de que los contratos que usa una empresa son siempre iguales, podría pensarse que, declarada la nulidad de una cláusula una vez bastaría con aplicarla a todos los contratos de la misma empresa.

I Inconvenientes de lo anterior:

1 La legitimación para la defensa de intereses difusos.

2 La eficacia relativa de la cosa juzgada (art. 222 LEC).

3 La regla de que la nulidad de una cláusula se aprecia teniendo en

cuentatodaslas circunstancias del concreto contrato.

I Las acciones colectivas como solución al problema anterior:

1 La esencia de las acciones colectivas: La prohibición de uso de una determinada cláusula.

2 Régimen de las acciones colectivas: Art. 53 TRLGDCU y arts. 12 y ss. LGDCU.

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Epílogo: El RCGC y el peligro art. 84

TRLGDCU

La necesidad de un sistema de publicidad de sentencias

Si las acciones colectivas implican una prohibición de uso con eficacia

ultra partes, debe arbitrarse algún procedimiento de publicidad de las sentencias en este tipo de procedimientos. En España, para ello, se usa el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

I El inadecuado diseño del RCG en la LCGC:

1 En lugar de ser un registro desentenciaslo es de condiciones generales.

2 En él se confunden las demandas (y las sentencias) de nulidad, de no incorporación y de acciones de cesación: Arts. 12.3, 12.4 y 22.

3 Se inscriben exclusivamente las sentencias estimatorias.

4 La premeditada copia del Registro de la Propiedad.

I De esas lluvias vienen estos lodos: El disparatado artículo