Capítulo IV
El Régimen Patrimonial General del Matrimonio
La consideración del matrimonio como un consortium omnis vitae repercute en los bienes que poseen los esposos por la vinculación inevitable que se produce entre los intereses de ambos. Surge entonces que la unión conyugal requiere, como mínimo, un sistema de ordenación económica básico; y aquí es donde aparece el llamado régimen patrimonial general del matrimonio, en el cual se establecen -con carácter imperativo- deberes comunes e iguales que el hecho mismo del nexo conyugal impone a sus miembros con el objeto de salvaguardar las necesidades más primarias del matrimonio. Son disposiciones generales de orden público que tienen en mira no sólo a los cónyuges considerados individualmente sino también al núcleo familiar visto en su integridad; por cuya razón, sus reglas -además de proteger a los terceros involucrados y la buena fe- tienden a brindar plena vigencia al requisito de la solidaridad, partiendo de la preservación del principio de igualdad jurídica en las relaciones conyugales, cualquiera que sea el régimen patrimonial en vigor.
En ese sentido, es indudable el acierto de anteponer las normas más esenciales para la economía conyugal que deben salvaguardar las necesidades más primarias de un matrimonio. Esta normativa tendrá una aplicación general, sin perjuicio de las referencias en cada uno de los regímenes patrimoniales. En nuestro sistema jurídico, tales disposiciones se encuentran expresamente contempladas, aunque también otras tienen una consideración implícita que surge de las normas básicas que orientan e informan el derecho familiar.
I. Las disposiciones generales expresas a los regímenes patrimoniales del matrimonio en el Código Civil peruano.
1.1 El sistema de elección y de variabilidad de régimen patrimonial.
Al contemplarse los regímenes patrimoniales de sociedad de gananciales y de separación de patrimonios, se incorpora el sistema de elección y de variabilidad entre estos dos regímenes típicos, regulados en la ley. Se comprueba que el principio de libertad de pacto nupcial es limitado y que los regímenes son mutables.
Con la introducción de este sistema, se desarrollan el derecho de opción entre los contrayentes (artículo 295 del Código Civil), para elegir el régimen patrimonial antes del matrimonio el régimen patrimonial al que se adhieren y que comienza a regir al celebrarse el matrimonio; y, el derecho de sustitución entre los cónyuges (artículo 296 del Código Civil), para cambiar el régimen patrimonial en que se encuentran y adherirse al otro.
Al efecto, otorgarán la respectiva convención matrimonial1. Se aprecia que, evidentemente, el contenido propio de las convenciones matrimoniales es el referido a la adopción o modificación del régimen patrimonial. Pero además de esta materia se admite, en virtud del principio general de que lo que no está prohibido está permitido, la posibilidad de que junto a tal estipulación principal figuren otros pactos que se relacionen con la órbita patrimonial de los cónyuges;
como por ejemplo, la designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio, el otorgamiento de un poder amplio para que un cónyuge se encargue de la administración total o parcial de los bienes propios del otro y de los bienes sociales, el conferir facultades especiales para que un cónyuge pueda realizar actos de disposición o de constitución de gravámenes sobre los bienes propios del otro y de los bienes sociales, el convenir la contribución de cada uno para atender al sostenimiento del hogar, etc. Sin embargo, la introducción de estos pactos adicionales tiene como límites el orden público y las buenas costumbres;
a partir de los cuales será nula toda estipulación limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge. Pero la nulidad de tales disposiciones particulares no importará la nulidad del contenido propio de las convenciones matrimoniales, pues aquéllas serán sustituidas por las normas imperativas. En cambio, la nulidad de la estipulación principal conllevará la de
1 Sobre las convenciones matrimoniales nos hemos referido ampliamente en el Capítulo III.
los pactos accesorios que se vinculen con aquél; salvo que los pactos adicionales se refieran a actos jurídicos separables y autónomos entre sí, en cuyo caso no se ven perjudicados.
Adicionalmente, se han previsto los mecanismos de la variabilidad con aprobación judicial (artículos 297 y 329 del Código Civil) y por ministerio de la ley (artículos 330 y 332 del Código Civil). En estas dos últimas circunstancias sólo se permiten la modificación del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios. Esto responde al criterio de eliminar los mayores perjuicios económicos entre los cónyuges, que subsistirían si continuase la comunidad de adquisiciones a título oneroso.
No obstante que el artículo 330 del Código Civil dispone que "la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonio", la Corte Suprema ha señalado erróneamente que:
"El régimen de separación de patrimonios declarado judicialmente se presenta en dos supuestos, cuando se produce el abuso de facultades o la actuación dolosa o culposa de uno de los cónyuges; y, cuando se determina la declaración de quiebra de uno de ellos”2.
La sustitución judicial se producirá cuando, a pedido del cónyuge agraviado, el juez considere que se ha acreditado abuso de facultades, dolo o culpa en la gestión de los bienes, imputable al otro. Debe apreciarse que el proceder fraudulento puede recaer tanto sobre los bienes propios del cónyuge perjudicado, como también sobre los bienes sociales, por estar comprendidos en la sociedad de gananciales (artículo 301). Lo primero ocurrirá si se produce la administración transferida de los bienes propios por simple permisión, que se presenta cuando uno de los cónyuges deja que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro (artículo 306 del Código Civil). Lo segundo ocurrirá si se
2 Considerando primero de la Casación N°2148-01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2002. En "Diálogo con la Jurisprudencia". Gaceta Jurídica. Año 8. Número 41- Febrero de 2002. p. 242 -243.
produce la administración unilateral transferida de los bienes sociales por facultarse a uno de los consortes para que asuma exclusivamente dicha administración respecto de todos o alguno de los bienes sociales (artículo 313 del Código Civil). Con relación a esto último, el término “facultar” debe ser interpretado de manera amplia, que lo refiera a todo licenciamiento para la administración de los bienes sociales; por cuanto, una acepción restrictiva lo referiría a la idea de otorgar “poder” para la realización de ello. La visión restrictiva determina la improcedencia de la demanda, en la medida que en la realidad imperante los cónyuges no otorgan una “poder” para tal propósito y, desde esta perspectiva, se considerará que ambos se encuentran bajo la regla general de la administración conjunta de los bienes sociales, que descarta la existencia de un proceder fraudulento imputable a uno solo de los cónyuges. En cambio, la interpretación amplia contribuye a suprimir el perjuicio y ajusta el criterio a la circunstancia que, en los hechos, un cónyuge permite que el otro administre sus bienes propios como los bienes sociales, basado en la confianza que subyace en el vínculo matrimonial.
Obsérvese, de otro lado, la incongruencia que existe entre los artículos 297 y 329 del Código Civil sobre la legitimación activa. Mientras que el primero establece que cualquiera de los cónyuges puede ejercitar esta pretensión; el segundo reserva el ejercicio de la pretensión a favor del cónyuge agraviado. La evidente deficiencia legislativa se resuelve considerando que la sustitución judicial sólo permite la modificación del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios con el propósito de eliminar los mayores perjuicios económicos entre los cónyuges, por la inconducta de uno de ellos; de lo que se concluye que, la legitimación activa únicamente corresponde al consorte agraviado.
Sin advertir la incongruencia legislativa anotada ni resolverla expresamente, la Corte Suprema admite que el ejercicio de esta pretensión corresponde al cónyuge agraviado, cuando señala que:
a) "El juez declarará la separación de patrimonios cuando compruebe el abuso de facultades del cónyuge emplazado, o cuando su actuar ha mediado dolo o culpa en la administración de los vienes, por lo que resultará procedente la variación del régimen de la sociedad de gananciales por el de separación ya
que la sustitución judicial es establecida a pedido del cónyuge agraviado de conformidad con el artículo 329 del Código Civil”3.
b) "El régimen de separación de patrimonio opera a pedido del cónyuge agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponde sobre los inmuebles, que conforman el patrimonio conyugal o cuando el emplazado actúa con dolo o culpa; que estas exigencias legales que contiene el artículo trescientos veintinueve del Código Civil no se prueban con la existencia de un juicio de alimentos ni con los supuestos maltratos, que el demandado infería a su esposa, maltratos que en todo caso pueden dar lugar a la acción de divorcio por sevicia, pero no a una separación de patrimonio"4.
De otra parte, debe considerarse los siguientes criterios para configurar las causas anotadas:
a) El abuso5 de facultades se presenta cuando uno de los cónyuges facultado para el ejercicio de aquéllas relativas a la gestión patrimonial, se excede manifiestamente de los límites de la buena fe u omite realizar aquello que sea necesario para la debida administración, de modo que dicho acción u omisión no se compatibiliza con el interés familiar, que es la finalidad institucional y la función social en razón de la cual se han reconocido las respectivas facultades.
Al respecto, la Corte Suprema ha señalado:
"La facultad de administración de los bienes sociales corresponde a ambos cónyuges, pudiendo uno de ellos asumir la administración exclusiva cuando se encuentre facultado por el otro para dicha finalidad, y sólo recién, si dentro de la facultad de administración que se le ha concedido, efectuara actos que importen una disminución patrimonial o un perjuicio para el cónyuge al que representa, se configurará la causal de abuso de facultades”6.
3 Considerandos segundo y terceros de la Casación N°2148-01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2001.
En "Diálogo con la Jurisprudencia". Gaceta Jurídica. Año 8. Número 41- Febrero de 2002. p. 242 -243.
4 Ejecutoria Suprema N°933-91 Lima, del 24 de Julio de 1991. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001- 2002. Gaceta Jurídica.
5 El abuso del derecho se puede configurar por acción o por omisión, de conformidad con el artículo II del Título Preliminar del Código Civil.
6 Considerando cuarto de la Casación N°2148-01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2001. En "Diálogo con la Jurisprudencia". Gaceta Jurídica. Año 8. Número 41- Febrero de 2002. p. 242 -243.
c) El dolo en la gestión de los bienes se produce cuando uno de los cónyuges realiza por sí solo de actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude o grave daño o peligro para los derechos del otro o de la sociedad o genera la destrucción de bienes propios del otro o de la sociedad; así como, también, en forma reiterada incumple el deber de informar sobre los rendimientos de la administración unilateral que se le ha transferido. Al respecto, la Corte Suprema ha señalado:
"Asimismo, por dolo debe entenderse el accionar deliberado de uno de los cónyuges en perjuicio del otro, lo que puede traslucirse entre otros, en el aprovechamiento de los bienes sociales que se encuentran a su disposición para su propio beneficio”7.
d) La culpa en la gestión patrimonial se presenta cuando uno de los cónyuges con su negligente administración pone en peligro o provoca la pérdida de bienes propios del otro o bienes sociales. Al respecto, la Corte Suprema ha señalado:
"Por culpa debe entenderse aquel accionar negligente en la que el elemento común al igual que el dolo, es el perjuicio que se causa al otro cónyuge, derivado de una conducta negligente, como puede ser la dilapidación de los bienes sociales"8.
Dentro de los criterios expuestos, la Corte Suprema ha considerado que:
e) "El acto de perturbación en la posesión de los bienes por parte de un cónyuge y de su hijo, no puede reputarse como un supuesto de abuso de facultades ni tampoco un accionar doloso, desde que el perjuicio causado al otro consorte es personal, que no deriva de una disminución del patrimonio social, y porque,
7 Considerando quinto de la Casación N°2148-01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2001. En "Diálogo con la Jurisprudencia". Gaceta Jurídica. Año 8. Número 41- Febrero de 2002. p. 242 -243.
8 Considerando quinto de la Casación N°2148-01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2001. En "Diálogo con la Jurisprudencia". Gaceta Jurídica. Año 8. Número 41- Febrero de 2002. p. 242 -243.
en todo caso, el sistema jurídico ha establecido los mecanismos para que cesen los actos que perturban la posesión, como lo es el interdicto de retener”9.
f) "La simulación de una obligación por parte de uno de los cónyuges para burlar las gananciales del otro, constituye acto doloso que faculta al Juez a declarar la sustitución del régimen patrimonial de sociedad de gananciales por separación de patrimonios”10.
Se constata que en nuestro Código Civil rige un criterio muy restrictivo para la variación del régimen con aprobación judicial. Si a ello se añade la dificultad probatoria que importa demostrar aspectos tan subjetivos como son el dolo o la culpa, o inclusive el abuso de facultades, en la gestión de los bienes, comprobamos que prácticamente se hace inoperable este mecanismo y se mantiene una situación intolerable para el cónyuge perjudicado. Por ello, se debe optar por un sistema con causales objetivas que respondan a situaciones de inhabilitación de uno de los cónyuges para la gestión de los bienes, por un lado, y a situaciones de incumplimiento de deberes conyugales con repercusión patrimonial, que evidencia la inexistencia de la comunidad de intereses que es el sustento de la sociedad de gananciales, por el otro.
En las primeras, deben comprenderse los supuestos de la desaparición por más de un año de un cónyuge y la declaración de su interdicción por cualquier motivo de incapacidad de ejercicio, absoluta o relativa.
En las segundas, deben comprenderse los casos en que un cónyuge realiza por sí sólo actos de administración o de disposición patrimonial que entrañe fraude o grave peligro para los derechos del otro, cuando no cumpla con rendir las cuentas de su administración sobre bienes sociales o propios del otro, cuando sea condenado por delito de omisión de asistencia familiar, cuando haya abandonado el hogar por más de un año o medie acuerdo de separación de
9 Considerandos sétimo y octavo de la Casación N°2148-01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2001. En
"Diálogo con la Jurisprudencia". Gaceta Jurídica. Año 8. Número 41- Febrero de 2002. p. 242 -243.
10 Ejecutoria Suprema del 20 de Julio de 1988. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica.
hecho por el mismo tiempo y cuando se embargue su parte correspondiente en los bienes sociales por deudas propias.
La sustitución por ministerio de la ley se produce cuando se declara la insolvencia de uno de los cónyuges o cuando se decreta la separación de cuerpos (artículos 330 y 332 del Código Civil). En estos casos, se entiende que, si la separación de cuerpos pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, los cónyuges ingresan al de separación de patrimonios.
Téngase presente que, al terminar la vigencia de un régimen patrimonial se procederá necesariamente a su liquidación; y que, el régimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquel en vigor como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia, de conformidad con los artículos 298 y 299 del Código Civil.
1.2 La sociedad de gananciales como régimen legal supletorio.
La existencia de dos regímenes patrimoniales determina que, si los cónyuges no se adhieren a ninguno, necesariamente se admita un régimen legal supletorio. La tradición jurídica en nuestro país, motivó que el régimen de adquisiciones a título oneroso o sociedad de gananciales sea el régimen legal supletorio. No se trata de una ficción para suponer que tácitamente ha sido aceptado por quienes hasta pueden ignorar todo lo que afecta a esta situación.
El régimen supletorio opera por ministerio de la ley, en defecto de separación convenida (artículo 295 del Código Civil) o por deficiencia de ésta. Lo primero, se presenta cuando no hay una opción expresa por el régimen de separación de patrimonios; por lo que, si los contrayentes desean optar por el régimen legal supletorio, resultará innecesario el otorgamiento de una escritura pública ni la inscripción en el registro correspondiente, por cuanto la previsión legislativa se impondrá inmediatamente de celebrado el matrimonio.
Lo segundo, se manifiesta cuando el convenio matrimonial de opción de régimen patrimonial es inválido, sea por un defecto de forma o de fondo. En estos casos,
el régimen supletorio legal completará la deficiencia y los ahora cónyuges se someterán a sus disposiciones. Ahora, si la convención matrimonial por la que se elige un régimen patrimonial sólo consta en minuta y uno de los cónyuges no suscribe la respectiva escritura pública, no se le podrá compeler a llenar tal formalidad por ser ésta ad solemnitatem, de conformidad con el artículo 1412 del Código Civil. Igualmente; en este caso también se impondrá el régimen supletorio legal.
Existen voces de reforma para implementar el régimen de separación de patrimonios como el régimen supletorio legal, con el argumento que su conveniencia se pondrá de manifiesto al momento de la disolución del matrimonio, pues el tema patrimonial ya no será un punto de discusión.
Disentimos de este propósito. El régimen de sociedad de gananciales es el que ha imperado en nuestro país desde siempre y es el que más enraizado se encuentra con la idiosincrasia y la cultura peruana, donde la mayoría de las ciudadanos se han educado en un sistema que obliga a compartir por mitades lo ganado por un esposo durante el matrimonio, presuponiendo que esta ganancia proviene del esfuerzo de los dos miembros de la pareja, y que ella se produce porque el que la obtiene fuera del hogar, cuenta con el apoyo de su cónyuge para lograrla.
Además, la sociedad de gananciales se presenta como el régimen patrimonial más acorde al fin del matrimonio que es la vida común, pues evidencia una comunidad de intereses económicos que coadyuva a la consolidación de una familia. El lucro, ganancia, o incremento patrimonial que cada cónyuge experimenta obedece, en cierta medida, al esfuerzo, la actividad y el espíritu de economía y ahorro de ambos; siendo particularmente injusta la separación de patrimonios frente al consorte que trabaja en el hogar y no tiene ingresos fuera o los tiene en menor medida. Siendo así, en nuestro sistema jurídico el régimen de separación de patrimonios debe seguir siendo convencional.
1.3 El levantamiento de las cargas de la familia.
De conformidad con el artículo 300 del Código Civil, cualquiera que sea el régimen patrimonial vigente ambos cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar, según sus respectivas posibilidades y rentas; esto es, tienen el deber de levantar las cargas de la familia.
No se precisa en la ley qué debe entenderse por “sostenimiento del hogar”, pues según el régimen patrimonial puede entenderse de diverso modo. Pero, en general, debe considerarse no sólo los gastos más usuales y necesarios para el mantenimiento de la familia, educación e instrucción de los hijos, habitación, vestido y atención de enfermedades de los integrantes del núcleo, sino también a todas aquellas erogaciones que sean propias de una razonable y normal gestión de la economía doméstica.
Al respecto, debe tenerse presente que la regulación de la obligación de levantar las cargas familiares responde a la finalidad de dar cumplimiento a los deberes conyugales que se le impone a los esposos como un código ético-jurídico. Los Mazeaud precisan que "preocupado por proteger a la familia... el legislador debe asegurar la protección del patrimonio familiar; ya que, sin patrimonio, la familia no podría cumplir plenamente ni su función social ni su función económica";
agregando que, "necesaria para los esposos, la organización del patrimonio familiar lo es también para los hijos, porque gracias a ese patrimonio se podrá proveer a su mantenimiento y a su educación..."11.
El código ético-jurídico al que se ha aludido está integrado por diversas normas, las que se evidencian la existencia de uno referido al matrimonio y otro a las relaciones paterno filiales. El primero, se resume en los deberes conyugales de alimentar y educar a los hijos (artículo 287); de fidelidad y asistencia recíproca (artículo 288); y, de cohabitación (artículo 289). El segundo, se aprecia en el conjunto de derechos y deberes que impone la patria potestad a los padres (artículo 423) y en los deberes de los hijos de obedecer, respetar y honrar a los padres (artículo 454). Estos evidencian la unidad personal que resulta para los cónyuges de las nupcias, el respeto y consideración recíproca que deben ser la
11 Henry, León y Jean Mazeaud. Op cit. n° 4 y n° 5, p. 9 - 10.
regla de oro de las relaciones conyugales y la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos, impone a los mismos una conducta moral tal que haga posible que la unidad de la pareja sea una realidad y tiendan al sostenimiento de la familia, según los roles asumidos. En ese sentido, Puig Peña indica que "el primario designio de la comunidad económica es el sufragar las llamadas cargas de familia. Las cargas denominadas de familia constituyen la mira principal que el legislador tiene en cuenta al disciplinar la sociedad de gananciales. Esta, en definitiva, queda constituida para ayudar al sostenimiento de la misma y a la educación de los hijos”12. En ese sentido, la Corte Suprema ha señalado que:
"Por acto de administración, del latín administrare, debemos entender todos aquellos actos que recayendo sobre bienes y derechos, tienen por objeto conservar y obtener su normal rendimiento. Desde ese punto de vista, el acto por el que se entrega un bien en arrendamiento es un típico acto de administración.
Sin embargo, el acto por el que se toma un bien en arrendamiento no es en estricto un acto de administración, pues el pago de la renta convenida importa un acto de disposición sobre las sumas destinadas a dicho fin. En tal virtud, debe determinarse si la celebración de un contrato de arrendamiento puede considerarse como un acto celebrado para atender las necesidades ordinarias del hogar. A ese respecto, si bien el Código Civil no define cuáles son las necesidades ordinarias del hogar, se desprende del artículo doscientos ochentinueve del acotado que se encuentra dentro de esta definición la necesidad de proveer un domicilio conyugal en el que los cónyuges puedan hacer vida común. En consecuencia, para tomar en arrendamiento un inmueble con la finalidad de fijar el domicilio conyugal basta la intervención de uno de los cónyuges”13.
12 Citado por José Ignacio Cafferata."Las Cargas de la Sociedad Conyugal" en Derecho de Familia. Libro homenaje a María Josefa Méndez Costa. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1990. p. 218.
13 Casación N°3053-98 Callao, del 19 de Mayo de 1999. En, "El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria". Tomo II. p. 288 - 289. El Tribunal Registral estima que “no puede presumirse que la celebración de un contrato mediante el cual se toma en arrendamiento un bien inmueble se encuentre necesariamente comprendido dentro de los supuestos de administración ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal, máxime si tal calificación debe atender a factores que no resultan directamente verificables del título cuya inscripción se solicita ni cuya comprobación sea susceptible de actuarse en Sede Registral, por lo que resulta aplicable al presente caso la exigencia de actuación conjunta contenida en el artículo 313 del Código Civil”.
Resolución Nº172-98-ORLC/TR del 28 de Abril de 1998. En, Jurisprudencia Registral. Año III. Volumen VI. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1998. p. 125. En el presente caso, no se alegó que el inmuble sería destinado para la casa-habitación de la familia.
En el régimen de sociedad de gananciales, el sostenimiento del hogar se identifica con el concepto de cargas de la familia y circunscribe la actuación de la potestad doméstica o gestión ordinaria familiar. Así, en la previsión del inciso 1 del artículo 316 del Código Civil se puede apreciar la comprensión del código ético-jurídico enunciado, cuando establece que "son de cargo de la sociedad: 1. El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes". Esto es que, con los bienes comprendidos en el régimen patrimonial se debe cumplir con el deber conyugal de asistencia recíproca y el deber paterno de proveer al cuido de los hijos.
Por ello, se entiende que los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas de la familia. Siendo así, la repercusión de la responsabilidad patrimonial frente a terceros debe ser precisado en los regímenes típicos. Así, en la sociedad de gananciales se establece que los bienes sociales y, subsidiariamente, los propios de cada cónyuge, a prorrata, responden de las cargas de la familia. En el régimen de separación de patrimonios, si bien no se ha previsto norma expresa, se concluye que los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas de la familia, con su patrimonio personal, en proporción a la contribución que convengan.
Cuando uno de los cónyuges incumpliera su deber de contribuir al levantamiento de las cargas, ad sustinenda onera matrimonii , el juez, a instancia del otro reglará el aporte de cada uno (artículo 300 del Código Civil); pudiendo dictarse las medidas cautelares más convenientes a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras. Al respecto, téngase presente que el trabajo del hogar y el cuidado de los hijos son contribuciones a las cargas de la familia y, como tales, deben ser consideradas por el juez al momento de establecer el aporte de cada cónyuge14.
14 El artículo 1438 del Código Civil español, modificado por la ley del 13 de Mayo de 1981, establece que
"los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".
1.4 El poder doméstico o gestión ordinaria familiar.
La conveniencia de facilitar la satisfacción de las necesidades ordinarias de la familia y el principio de igualdad jurídica de los cónyuges, determinó que se les atribuya por igual el poder doméstico; según el cual, cualquiera de los esposos podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia (levantamiento de las cargas familiares), conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. Ello permite, cualquiera que sea el régimen patrimonial en rigor, la necesaria flexibilidad para atender la vida familiar en su aspecto de gestión del hogar, con un sentido de igualdad para ambos cónyuges (segundo párrafo del artículo 292 del Código Civil).
Debemos reiterar que, en el régimen de sociedad de gananciales el poder doméstico faculta a cualquiera de los cónyuges a realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia y a la conservación de su patrimonio; circunscribiéndose, por tanto, al levantamiento de las cargas sociales.
En tal sentido, comprende no sólo las adquisiciones corrientes u ordinarias para el sustento cotidiano, sino todos aquellos actos que representan la satisfacción de necesidades inmediatas de la familia, conforme con la condición social y económica de ésta. Como se observa, el poder doméstico refiere tanto a actos de administración y como de disposición que tengan por objeto el cuidado de la familia; estando, también, incluidas las necesidades urgentes, aun cuando sean de carácter extraordinario. Así, por ejemplo, el suministro ordinario de bienes y servicios para la familia exige la disposición de los fondos necesarios para efectuar los pagos respectivos.
Apréciese que la administración de un patrimonio -en un sentido lato- comprende la suma de la actividad de administración y de disposición que un sujeto puede cumplir en relación a un patrimonio; y que, los actos de administración o de disposición, en otros términos constituyen la totalidad de la actividad susceptible de ser realizada por quien tiene la administración del patrimonio15. Pero en sentido
15 Jorge Mosset Iturraspe. Mandatos. Buenos Aires, Ediar, 1982. P. 126.
restringido, el criterio clásico o tradicional ha sido distinguirlos a partir de la función que aquél cumple en relación al patrimonio. Así, el acto de administración es aquel que sin alterar la integridad del patrimonio, tiende a su mantenimiento, mejoramiento o generación de frutos"; mientras que el acto de disposición es aquel que altera la integridad del patrimonio. De ese modo, la actividad de
"administración" excluiría todo acto que pudiera afectar, directa o indirectamente los bienes singulares que lo componen: cualquier acto del que resulte la sustitución de un bien por otro o un derecho por otro, aunque derivara, en los hechos, en una ventaja patrimonial, excedería el concepto de "administración" así entendido. La idea central es, por lo tanto, la mantención del patrimonio en un idéntico estado, conservando inalterable la individualidad de los bienes singulares que lo componen16.
Pero la realidad económica permite advertir que la gestión patrimonial se desarrolla en una multitud de supuestos de una manera radicalmente diversa.
Junto con una actividad económica "estática", caracterizada por la mantención o permanencia en el patrimonio de bienes generadores de frutos, coexiste una concepción más "dinámica" de la actividad económica. Ello permite inferir la manifiesta insuficiencia del criterio tradicional. A partir del mismo, las permanente enajenaciones y adquisiciones que requiere una ordenada y regular administración de un patrimonio se deberían considerar actos de disposición, al menos cuando ellas produzcan una "sustancial" alteración de la composición del patrimonio. También se pueden considerar como tales aquellas enajenaciones que conducen a la renovación periódica y regular de los bienes, como modo ordinario de resguardar la aptitud funcional del complejo de bienes. Empero, como se comprenderá, una conclusión de esa especie resulta decididamente disvaliosa y susceptible de comprometer seriamente el éxito de una gestión patrimonial, debido a trabas (asentimientos, autorizaciones judiciales, etc.). El resultado de la gestión está íntimamente vinculado, en esos supuestos, con la "dinámica" de la misma gestión. Aparece clara, por lo tanto, la imposibilidad de aplicar a la gestión de estructuras patrimoniales como las descriptas, la distinción tradicional: la administración "ordinaria o regular" de esos patrimonios, caracterizados por la
16 José W. Tobías. Actos de administración y actos de disposición. En, Derecho de Familia. Libro homenaje a María Josefa Méndez Costa. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1990. p. 247.
finalidad de lucro, por su funcionalidad y por el estrecho ligamen entre los bienes y servicios, requiere una dinámica particular que la torna incompatible con la existencia de ataduras o vínculos externos17.
Es por ello que, actualmente, la distinción se realiza sobre la base de la
"trascendencia patrimonial". Se parte de la idea que el mantenimiento de la
"integridad" del patrimonio -en un sentido económico- supone la mantención de su potencialidad económica, con total independencia de la subsistencia o cambio de los bienes singulares o individuales que lo componen. La permanencia de la integridad patrimonial, por lo tanto, no resulta de la subsistencia inalterada de bienes individuales que componen el patrimonio, sino de la subsistencia de su potencialidad económica, es decir, de su aptitud para conservar su productividad y capacidad funcional. En ese sentido, los actos de exceden la administración ordinaria -denominados en nuestra legislación civil como de disposición- son los de "trascendencia patrimonial". El interés legal, por ello, es el de resguardo de la integridad patrimonial, en el sentido amplio antes apuntado (mantención de la potencialidad económica del patrimonio): los actos que la ley rodea de particulares resguardos -antes de trascendencia patrimonial- son aquellos que pueden poner en peligro tal integridad. Surge de todo ello la conclusión que el criterio distintivo se sustenta en la existencia del "riesgo" o "peligro" de la disminución de la integridad del patrimonio, entendida ésta como la conservación de su potencialidad económica: cada vez que el acto a celebrarse comprometa o ponga en riesgo la potencialidad económica del patrimonio se estará frente a un acto de disposición, y será de administración en caso contrario.
Son varias las críticas que se podrían formular a la teoría, como es la dificultad que supone para el tercero la determinación de si el acto que se trata pone en riesgo la potencialidad económica del patrimonio; sin embargo, es ineludible concluir que el criterio clasificatorio debe ser necesariamente extrínseco18.
17 Tobías. Op cit. p. 251.
18 Santiago C. Fassi y Gustavo A. Bossert. Sociedad Conyugal. Tomo II. Buenos Aires, Astrea, 1977. p.
77.
Es verdad que en nuestra legislación civil, se establece que "para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administración y conservación, la sociedad es representada indistintamente por cualquier de los cónyuges" (artículo 292, segundo párrafo); señalándose que "corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social" (artículo 313); y, se precisa que, "para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer" (artículo 315). Pero la aplicación de la teoría tradicional, genera el inconveniente de requerir la necesaria intervención conjunta de los cónyuges para el suministro ordinario de bienes y servicios de la familia por la disposición del dinero requerido para los pagos; se estaría frente a un acto de disposición. En cambio, la referencia a la teoría del riesgo determina que cualquiera de los cónyuges pueda realizar aquellos actos que conducen a la renovación periódica y regular de los bienes del patrimonio; en tal supuesto, se está ante un acto de administración. De otra parte, en esta última tesis, los "actos de conservación"
serían una subespecie de actos de administración y que es aquel que, importando o no una enajenación, por ser urgente o necesario tiende a resguardar un bien patrimonial en peligro.
Por otro lado, también se comprueba que la utilización de los términos "actos de administración", en una disposición que autoriza la actuación conyugal indistinta, y "administración del patrimonio", en otra que establece la actuación conyugal conjunta, exige utilizar el criterio de la "trascendencia patrimonial" para poder comprender los verdaderos alcances de una y otra norma.
En todo caso, no escapará al criterio que la ley no define el criterio sino que lo
"presupone". Admitiendo la dificultad para establecer una diferenciación neta y absoluta que sirva para la variedad y multiplicidad de situaciones en que se desarrolla, consideramos que el criterio sustentado en la integridad del patrimonio es el más adecuado a nuestra realidad, para distinguir los actos de administración y de disposición conyugal. A través de él se superan las críticas que se han formulado al criterio tradicional: ningún inconveniente existirá en calificar como actos de administración -por la inexistencia de riesgo- a aquellos actos que conducen a la renovación periódica y regular de algunos de los bienes del complejo patrimonial y a la enajenación de productos, como modo de conservar
su productividad y aptitud funcional o a aquellas otras enajenaciones y adquisiciones que se realizan regularmente en una estructura patrimonial cuyo objetivo es el logro de "ganancias" a través de la diferencia entre lo que han costado y lo que se ha recibido. Es por ello, que preferimos utilizar además el concepto de "gestión" como el que más se ajusta a la actuación económica que realizan los cónyuges respecto de su patrimonio.
Acorde con lo expuesto y concordando los alcances de los artículos 292 y 313 del Código Civil, la Corte Suprema ha establecido que:
"El artículo doscientos noventidós distingue los actos de administración ordinaria y los que no lo son; en el primer caso no se exige que uno de los cónyuges otorgue poder al otro; en cambio, en el caso de los otros actos si es necesario dicho requisito.
La asunción de una deuda social19 es un acto que excede la administración ordinaria, requiriéndose por eso el otorgamiento de poder expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tácito del otro cónyuge al no atribuirle la ley expresamente a dicho silencio el carácter de manifestación de voluntad, conforme lo exige el artículo ciento cuarentidós del Código Civil"20.
De las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica responderán los bienes sociales y, subsidiariamente, los bienes propios de ambos cónyuges en partes iguales. Este sistema de responsabilidad por las cargas sociales es una evidente garantía para el acreedor y también para la propia economía familiar: al fortalecer el crédito familiar, evita la desconfianza del acreedor sobre la incertidumbre de los bienes que responderán de la deuda.
19 Son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cónyuges en el ejercicio del poder doméstico (artículo 292 del Código Civil) y también las contraídas por ambos por actos de administración y disposición que exceden de tal potestad (artículo 315 del Código Civil). Debemos precisar que, en el régimen de sociedad de gananciales, el poder doméstico se circunscribe a las cargas sociales; por tanto, las obligaciones contraídas por ambos cónyuges por actos que sobrepasan tal potestad, son las deudas sociales propiamente. Vale decir, que en nuestro régimen se distinguen las cargas y las deudas sociales propiamente dichas.
20 Considerandos Quinto, Sexto y Sétimo de la Casación N°911-99 Ica, del 7 de Diciembre de 1999. En,
"El Código Civil a través de la Jurisprudencia". Tomo III. p. 689.
El poder doméstico autoriza a satisfacer las necesidades ordinarias de la familia21, pero no facultad realizar actos de administración y disposición que excedan de ellas, lo que se aprecia en la trascendencia patrimonial de tal acto, y para lo cual se exige actuación conjunta. El sistema de actuación conjunta de los cónyuges implica el ejercicio de una facultad compartida por ambos consortes, de tal forma que se requiere la voluntad concorde de los esposos como elemento constitutivo necesario para la validez de los actos. Se trata, pues, de una coparticipación en la administración y disposición extraordinaria de bienes sociales.
II. Las disposiciones generales implícitas a los regímenes patrimoniales del matrimonio en el Código Civil peruano.
2.1 El interés familiar como principio rector de la gestión de los bienes del matrimonio22.
21 Recuérdese la Casación N°3053-98 Callao, del 19 de Mayo de 1999, según la cual "Por acto de administración, del latín administrare, debemos entender todos aquellos actos que recayendo sobre bienes y derechos, tienen por objeto conservar y obtener su normal rendimiento. Desde ese punto de vista, el acto por el que se entrega un bien en arrendamiento es un típico acto de administración. Sin embargo, el acto por el que se toma un bien en arrendamiento no es en estricto un acto de administración, pues el pago de la renta convenida importa un acto de disposición sobre las sumas destinadas a dicho fin. En tal virtud, debe determinarse si la celebración de un contrato de arrendamiento puede considerarse como un acto celebrado para atender las necesidades ordinarias del hogar. A ese respecto, si bien el Código Civil no define cuáles son las necesidades ordinarias del hogar, se desprende del artículo doscientos ochentinueve del acotado que se encuentra dentro de esta definición la necesidad de proveer un domicilio conyugal en el que los cónyuges puedan hacer vida común. En consecuencia, para tomar en arrendamiento un inmueble con la finalidad de fijar el domicilio conyugal basta la intervención de uno de los cónyuges". En, "El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria". Tomo II. p. 288 - 289. Fue citada al trata del levantamiento de las cargas familiares y su referencia con el código ético-jurídico al que se encuentran sometidos los cónyuges.
22Hemos sostenido que "en nuestro ordenamiento jurídico se alude a la existencia de un deber de actuar en interés de la familia que se impone como tal a las personas comprendidas en los vínculos jurídicos familiares. Revisando las disposiciones legales en las que se emplea la expresión “interés de la familia”, es indudable que esa frase no se mueve dentro de los grandes principios o, si se prefiere, no hace alusión a ideales jurídicos, sino que hace referencia al interés de una familia concreta, la de aquel que actúa.
Siendo la familia una suma de personas, por cuanto no es un ente distinto a quienes la componen, el “interés de la familia” no es más que un interés colectivo o común no supraindividual, que se refiere a la suma de los intereses individuales entre los que está el de aquel que actúa, quien no puede desconocer ni atacar con su actuación el interés de los demás como consecuencia del deber impuesto. Así, en el ámbito personal, el interés de la familia supone el no quebrantar la base fundamental de la convivencia en común; mientras que, en la esfera patrimonial, importa fomentar la formación, incremento y conservación de una masa de bienes para subvenir a las necesidades ordinarias y extraordinarios de la familia.
El deber de actuar en interés de la familia es el límite de todos los derechos subjetivos familiares regulados en la ley que no pueden ejercerse contra el interés del grupo cualquiera que sea su amplitud". En, Alex F.
Plácido V. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001. p. 33-34.
Si bien no hay norma expresa sobre el particular, por el principio constitucional de protección de la familia y por la consideración en el Código Civil de que la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, está implícito que la gestión de los bienes debe responder al interés familiar, como precepto rector, cualquiera que sea el régimen patrimonial en rigor. Así como el ejercicio de la propiedad debe realizarse en armonía con el interés social, la gestión de los bienes en el matrimonio debe responder al interés familiar. Este se impone como un límite natural a la administración y disposición de bienes propios y sociales, según el caso; se constituye, pues, en la medida necesaria para afectar patrimonialmente a la familia y que, de hecho, los cónyuges utilizan en un matrimonio normal. Por ello y ante su inobservancia por uno de los cónyuges, el interés familiar es el argumento para restringir o suprimir algún acto de gestión de los bienes que lo perjudica o para verificar la realización de uno que demanda. Aquí podrá argumentarse el abuso del derecho por acción o por omisión.
La consideración al interés familiar como principio rector de la gestión de los bienes del matrimonio surge del código ético-jurídico que se impone a los consortes para el cumplimiento de los deberes conyugales. Como se ha indicado, el código ético-jurídico está integrado por diversas normas que evidencian la unidad personal que resulta para los cónyuges de las nupcias: el respeto y consideración, la consulta y coordinación recíprocas deben ser la regla de oro de las relaciones conyugales y, en especial, de la toma de decisiones con repercusión patrimonial. Por ello, se impone a los mismos una conducta moral tal que haga posible que la unidad de la pareja sea una realidad y tiendan al sostenimiento de la familia, según los roles asumidos.
Dentro de esta concepción, la gestión de los bienes propios -sea en el régimen de sociedad de gananciales o en el de separación de patrimonio-, cuya regla general es que cada cónyuge conserva la libre administración de éstos y puede disponer de ellos o gravarlos, debe realizarse en armonía con el interés familiar.
Por esta razón, legislaciones como la española y la argentina contemplan expresamente una limitación al poder dispositivo de bienes propios a fin de
proteger el hogar familiar, cualquiera que sea el régimen patrimonial en vigencia.
Establecen que para disponer o gravar el inmueble donde está constituido el domicilio conyugal y de los muebles de uso ordinario de la familia, se requiere la intervención de ambos cónyuges, aunque tales bienes pertenezcan a uno solo de ellos. Por ello es que admiten por vía de autorización judicial supletoria, ante la oposición del otro esposo, la enajenación del inmueble o de los muebles comprendidos en el menaje ordinario del hogar, si el propietario asegura otro ámbito suficiente, según el nivel económico del matrimonio. Agregan que la pretensión conferida se mantiene aún después de disuelto el matrimonio, cuando hay hijos menores o incapaces por cuanto la necesidad de éstos de contar con vivienda, no puede estar sometida a la frustración de la relación matrimonial y la consecuente disolución del matrimonio. Finalmente, señalan que el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro, está viciado de anulabilidad por estar comprometido el interés patrimonial de aquél, o el interés de los hijos, según el supuesto; siendo, entonces, susceptible de confirmación por el que no interviene.
La medida anotada tiene su razón de ser en la necesidad de satisfacer el interés familiar: salvar a cualquiera de los cónyuges de la arbitrariedad o mala voluntad del otro e impedir un ejercicio antifuncional y abusivo de los derechos.
2.2 La igualdad jurídica de los cónyuges.
La equiparación de sexos, que asocia en el matrimonio a personas iguales en dignidad y derecho, no es otra cosa que la aplicación del principio general de igualdad de todos los seres humanos y de superación de todas las formas de discriminación.
En este principio se sustentó el legislador de 1984 para el reconocimiento de la plena capacidad de la mujer casada, abolir la autoridad marital y reformar el régimen patrimonial del matrimonio, a fin de admitir su participación en la dirección de la economía de la familia en un plano paritario con el marido23;
23 Vidal Taquini sostiene que el hecho que en distintos países la supresión de la incapacidad de la mujer casada haya sido acompañada de una modificación del régimen matrimonial, no implica la forzosa consecuencia, pues se trata de dos reformas distintas. Agrega que procede distinguir entre la capacidad jurídica de la mujer y el orden de subsidiariedad dentro de la familia. Señala que la posición de
aunque, como ya se explicó, excepcionalmente mantuvo la prohibición de los cónyuges de contratar respecto de bienes sociales24.
La preeminencia del marido en el ejercicio de derechos personales ha desaparecido ante la actual organización de la familia. Es que en los hogares bien estructurados rige el concurso de ambos cónyuges. Queda la mujer casada en condición jurídica de igualdad respecto del marido y aun cuando se pueda pregonar que así han desaparecido incapacidades, esto no es así porque la igualdad es reconocimiento de la realidad que impulsa una organización jurídica de la familia diversa. Dentro de este contexto, el actual orden patrimonial de los cónyuges se sustenta en este principio, el cual debe ser considerado para la solución de cualquier necesidad de vida.
Se debe destacar que, en particular, es en el régimen de sociedad de gananciales en el que el principio de igualdad se proyecta en todos sus ámbitos.
Ello es así, por cuanto este régimen procura distribuir en cabeza de ambos cónyuges las ganancias obtenidas durante su vigencia. Para esto, en primer lugar, la igualdad es contemplada como una medida estricta y objetiva resultante de la comparación de títulos de los cónyuges respecto de los bienes de la sociedad de gananciales. Por eso, para los bienes sociales el principio importa la regla de la gestión o administración conjunta conyugal y se expresa en una igualdad cuantitativa o de cosa a cosa, que asegura la titularidad de ambos cónyuges respecto de los bienes comunes; por lo que, aquí la igualdad se la entiende en sentido de reciprocidad en los cambios de la justicia conmutativa.
Es una igualdad respecto de cosas o títulos, estrictamente jurídica, y, por ello, objetiva. Pero, en segundo lugar, es en la familia en la que se dan relaciones de justicia distributiva, en las que la solidaridad adquiere visos especiales de
subsidiariedad de la mujer no es sinónimo de incapacidad y que, por ello, podía coexistir el reconocimiento de la plena capacidad de la mujer con un régimen patrimonial asentado en la idea de subsidiariedad de la mujer y la responsabilidad del marido en la conducción de la comunidad. Por tanto, concluye, que la reforma del régimen matrimonial no es producto del principio de capacidad plena de la mujer casada. Op cit. p. 279 -287.
24 El mantenimiento de la aludida prohibición no tendría sustento racional alguno con la desaparición de la administración marital y la consecuente eliminación del principio de subordinación de la mujer al marido.
Al basarse el matrimonio en la plena igualdad jurídica conyugal, debe permitirse abiertamente la contratación conyugal.
promoción de alguno de sus integrantes más débiles. Aquí, la regla de la gestión o administración conjunta conyugal es una medida igualitaria que asegura se distribuya en ambos cónyuges las decisiones a adoptar sobre los bienes sociales, atendiendo a las necesidades de cada uno, independientemente del rol asumido en el hogar. De esta manera, la igualdad de cosas a persona permite establecer una igualdad de resultado en la gestión de los bienes sociales. Aquí la igualdad se la entiende en sentido de necesidades de la justicia distributiva.
Capítulo V
El Régimen Patrimonial de Sociedad de Gananciales
I. La sociedad conyugal es el régimen patrimonial de sociedad de gananciales.
Los términos sociedad conyugal, empleados por el codificador de 1984, tienen una valoración jurídica técnica, más específica que sus voces, pues significan: un régimen patrimonial-matrimonial. Ese régimen es el de comunidad y quien dice comunidad dice sociedad. Antiguamente se decía: la sociedad conyugal25.
Esto se sustenta en sus antecedentes históricos. Como es sabido, el Código Civil de 1936, mantuvo en esta materia el sistema del Código de 1852 - que, a su turno, no hizo sino continuar una larga tradición legislativa nacida en la Colonia- no admitió las capitulaciones matrimoniales sino que estableció el régimen de "sociedad de gananciales" como único y obligatoria, parcialmente morigerado por las figuras de la dote y de los bienes reservados, y excepcionalmente susceptible de ser sustituido, previo juicio, por el de separación de bienes durante el matrimonio.
Ambos códigos sentaban: por el matrimonio se constituye entre marido y mujer una sociedad en que puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes. Valverde, comentando el artículo 176 del Código Civil de 1936, señala que la sociedad a que hace referencia la citada disposición "configura con las características ya expuestas el llamado sistema de comunidad de gananciales, en el que se distinguen tres patrimonios: uno, el común, compuesto por los bienes de
25 Ripert - Boulanger. Op cit. t. IX, p. 164.
este nombre, y los dos restantes, por los respectivos bienes propios de cada uno de los cónyuges”26.
Las denominaciones de sociedad conyugal y de sociedad de gananciales fueron conservadas por la Comisión Revisora, acaso en vista de que fue la que usaron el Código de 1852 y de 1936: tal son los nombres incorporados al vocabulario usual de las gentes, arraigado no por conocimiento de la ley, sino por fuerza de la costumbre. Esta sociedad conyugal, que equivale a régimen matrimonial de comunidad de gananciales, ha sido y es nuestra manera de concebir el casamiento, dentro del que a la comunidad espiritual, a semejanza suya, como su expresión externa, sigue una comunidad económica, que se presenta sin solución de continuidad en la Colonia y en la República, y antes, a su vez, más extensa en el Incanato.
Sin embargo, la conservación de ambas denominaciones no se concilia ya con la actual regulación del régimen de separación de patrimonios. En efecto, contemplándose en el actual ordenamiento dos regímenes patrimoniales -el de sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios-, resulta evidente que la denominación sociedad conyugal ya no puede ser utilizada para referirse únicamente a un régimen patrimonial en particular; y, por el contrario, sugiere ahora una aplicación genérica, cualquiera que sea el régimen patrimonial en vigor.
No obstante, de otras disposiciones y, en especial del artículo 292, del Código Civil de 1984 se comprueba que se siguió el criterio del derogado de 1936 de identificar los conceptos de sociedad conyugal con el régimen patrimonial de sociedad de gananciales, en lo que se refiere a los bienes sociales27; concepción que se mantiene vigente cuando por el artículo 65 del Código Procesal Civil se considera a la sociedad conyugal como un patrimonio autónomo cuando se litiga respecto de bienes sociales.
Es por ello que concluimos que en el Código Civil de 1984 la sociedad conyugal es el régimen patrimonial de sociedad de gananciales.
26 Valverde. Op cit. p. 435.
27 Plácido V. Op cit. p. 130 -131.
II. Naturaleza jurídica del régimen patrimonial de sociedad de gananciales.
Diversas tesis se sostienen en el ámbito de la doctrina sobre la naturaleza jurídica del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, de la cual no han escapado, en parte, nuestros autores.
2.1 Teoría de la comunidad considerada propiedad del marido.
En el antiguo derecho francés predominaba la idea de que la comunidad era simplemente la propiedad del marido durante el matrimonio. Tenía apoyo en un texto de la Costumbre de París, según el cual el marido era señor de los muebles y de los gananciales inmuebles (Le mari est seigneur des meubles et conquéts immeubles), y en opinión de Dumoulin, quien había expresado que la esposa no era propiamente socia sino que tenía la esperanza de llegar a serlo (non est proprie socia, sed speratur fore). Después de la codificación, la sostuvo Toullier.
Toullier ha sostenido la teoría de la comunidad considerada propiedad del marido basado en la amplitud de las facultades del marido en la administración y disposición de los bienes sociales, que lleva a considerarlo como único propietario de los bienes comunes, pues la mujer tiene sólo un derecho eventual a la mitad de los bienes muebles y adquisiciones que subsistan al fallecimiento del marido;
derecho que no puede tener efecto alguno durante la vida del marido y siempre que no medie disposición. La mujer no tiene otra cosa que la esperanza de llegar a ser comunitaria o copropietaria de los bienes después de la disolución28. Al respecto, se ha señalado que tan forzados razonamientos por su inconsistencia ahorran toda réplica, y que no hicieron ningún camino en la doctrina francesa.
Otros autores lo indican como simple antecedente histórico.
Esta doctrina de Toullier tiene reminiscencia de la antigüedad por la entrega o dación de los bienes de la mujer al marido. Numerosas soluciones del Código
28 Guaglianone. Op cit. p. 86 y siguientes.
francés y del nuestro hacen que la sociedad de gananciales no se regle como se ha opinado.
2.2 Teoría de la indivisión de tipo romano.
Laurent es el que ha sustentado la indivisión de tipo romano. Según esta teoría hay que considerar sólo dos patrimonios, el del marido y el de la mujer, quedando comprendida en cada uno de ellos una cuota de la copropiedad de los gananciales, los que quedan sujetos a una copropiedad o indivisión similar a la indivisión hereditaria.
Es indudable que la teoría no explica la igualdad de derechos de los comuneros, característica que no existía en la indivisión romana. La indivisión es provisional e inorgánica, mientras la comunidad, en principio, debe durar tanto como el matrimonio y, salvo el caso de cambio de régimen patrimonial por el de separación de bienes, ninguno de los cónyuges puede ponerle fin. Además, ningún cónyuge puede disponer ni abandonar su cuota, y la administración, organizada por la ley y no por voluntad de las partes, tiene un contenido y extensión diferentes de las del condominio, porque el ambos consortes administran la comunidad. Por último, mientras la comunidad termina con la muerte de uno de los cónyuges, el condominio continúa con los sucesores del condómino premuerto.
Autores contemporáneos como Segovia han sostenido: "La sociedad conyugal, lo mismo que la civil, es un condominio particular que se constituye desde un principio entre los socios sobre las cosas que se introducen en la sociedad y las que se adquieren para ésta, condominio puro al disolverse la sociedad”29.
También Borda ha defendido la teoría del condominio. Luego de afirmar que se trata de un régimen legal y que todos los esfuerzos encaminados a encajar la comunidad conyugal dentro de otras instituciones jurídicas son estériles y vanos, expone: "Se trata, por tanto, de un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias del derecho real del mismo nombre; en otras palabras, es una
29 Lisandro Segovia. El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas. Tomo II. Bueno Aires, Coni, 1881. n° 4, p. 137.
copropiedad peculiar, de carácter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido conferida por la ley a uno u otro de los cónyuges según el origen de los bienes"30.
Al respecto, cabe reiterar, que la sociedad conyugal es impuesta por la ley, mientras el condominio, salvo excepciones, no lo es. En última instancia el titular de derecho de condominio sería la comunidad, que es distinta de la persona de los cónyuges. No hay, pues, condominio, por muy peculiar que sea, y no cabe una expresión de carácter genérico, sin olvidar que los llamados bienes propios en ningún momento están jurídicamente en copropiedad, por mucho que digamos que es copropiedad peculiar, ya que tales bienes mantienen una independencia y no tienen otra relación que la propia del derecho real que traduce el objeto. No cabe dar a dos instituciones el mismo nombre, pues con ello no se declara su igual naturaleza y, por el contrario, no se resuelve la cuestión: mientras que el condominio es a título particular, la sociedad de gananciales es a título universal.
No obstante lo expuesto, la Corte Suprema ha admitido, en no muy pocos precedentes, la teoría de la indivisión de tipo romana; señalado que:
a) "El patrimonio conyugal es indiviso, pudiendo determinarse la copropiedad, mediante sentencia judicial únicamente”31.
b) "...Que el inmueble materia de la acción pertenece a la sociedad conyugal, esto es a los dos esposos tal como aparece de la escritura pública de fojas ciento veintinueve; que si bien es cierto que ya el marido no representa a la mujer como lo establecía el Código Civil de mil novecientos treintiséis, que ahora debe estarse a lo que dispone el artículo doscientos noventidós del Código Civil de mil novecientos ochenticuatro, también es verdad que el esposo tiene la calidad de copropietario del inmueble materia de la litis; que siendo esto así resulta de estricta aplicación la norma contenida en el artículo novecientos setentinueve del mismo cuerpo de leyes, que establece que
30 Borda. Op cit. n° 298, especialmente p. 217, 219 y 220.
31 Considerando Cuarto de la Casación N°963-96 Lima, del 5 de Noviembre de 1997. En, "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 314.
cualquier copropietario puede interponer, entre otras acciones la de desahucio; que en consecuencia en casos como el subjudice no es preciso que demanden los dos cónyuges"32.
Empero, la Corte Suprema en reiterada jurisprudencia y con criterios similares a los anotados precedentemente, ha negado que la sociedad de gananciales sea un condominio. Así:
a) "Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cónyuges, los que tampoco pueden confundirse con las reglas de la copropiedad o del condominio, por lo tanto, no hay derechos o acciones de los cónyuges, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, conforme se establece en el artículo trescientos veintitrés del Código Sustantivo"33.
b) "La sociedad de gananciales es un ente jurídico autónomo, titular del derecho de propiedad sobre los bienes sociales, no constituye un régimen de copropiedad, por ello que para disponer de los bienes sociales se requiere el consentimiento de ambos cónyuges, no pudiendo haber disposición por parte de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen alícuotas sobre las que cada cónyuge ejerza el derecho de propiedad, lo que se desprende del tenor del artículo trescientos quince del Código Civil.
Al constituir la sociedad de gananciales un ente jurídico autónomo no sujeto a un régimen de copropiedad, la adjudicación de los gananciales a cada cónyuge no constituye una mutua transferencia de derechos entre ellos, sino que tal transferencia es efectuada por la mencionada sociedad de gananciales que se está liquidando, a favor de uno de los cónyuges; sostener lo contrario sería aceptar que la sociedad de gananciales es un régimen de copropiedad y
32 Ejecutoria Suprema N°2433-90 Ayacucho, del 15 de Febrero de 1991. En CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica.
33 Considerando Quinto de la Casación N°941-95 La Libertad, del 14 de Octubre de 1996. En, "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 310 - 311.