Los servicios públicos denominados arbitrios municipales en el Perú y su Naturaleza Jurídica de Tasa 2017 2018

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(1)1. UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN DE AREQUIPA FACULTAD DE DERECHO. TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE: ABOGADO TITULO: Los servicios públicos denominados arbitrios municipales en el Perú y su naturaleza jurídica de tasa. 2017-2018. PRESENTADO POR: Marilyn Mamani Obregón. ASESOR: Mag. Patricia San Román. AREQUIPA - 2018.

(2) 2 I. DEDICATORIA: El presente trabajo se lo dedico a Dios por ser mi guía en toda esta locura que se llama vida..

(3) 3. AGRADECIMIENTO: A mis padres y hermanos por toda la paciencia, amor y dedicación a mi persona. II.

(4) 4 III. INTRODUCCIÓN El Estado es el poder político que está organizado para atender asuntos de interés público. En el Perú, nuestro Estado es único y descentralizado, en el sentido que existe un reparto de poderes; dentro de esta concepción el Estado del Perú se encuentra organizado en tres niveles de gobierno: el gobierno nacional, los gobiernos regionales y los gobiernos locales. Cada una de estas instancias de gobierno realiza determinadas actividades que requieren financiamiento, actualmente la principal fuente de ingresos del Estado es el tributo. En el Perú se tiene la clasificación tripartita de los tributos que serían, los impuestos, tasas y contribuciones, cuya adopción en las normas reviste de una importante trascendencia jurídica, si tomamos esta clasificación los arbitrios están considerados como tasas, y se entiende que se debe pagar por un servicio público que se recibe de forma individualizada para cada contribuyente. Los gobiernos locales a través de ordenanzas municipales tienen la facultad constitucional de crear y estructurar los arbitrios municipales. Hasta el año 2005, las distintas municipalidades provinciales y distritales del Perú en mérito a su potestad tributaria venían determinando el costo global del servicio sin tener el debido sustento, no explicaban de manera clara cada uno de los elementos que componen el costo del servicio, además el criterio usado en esa época para cobrar dicho servicio era la capacidad contributiva (basándose en el valor y uso del predio) en otros casos no se establecía que criterio se utilizaba, llegando a crearse una gran ambigüedad respecto a este tema. Estas formas de determinación y distribución del costo se mantuvo hasta el 17 de agosto del 2005, fecha en la cual se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 053-2004-AI/TC (que es observancia obligatoria) a través de la cual se declara la inconstitucionalidad de las ordenanzas emitidas por la Municipalidad Distrital de Miraflores. A través de esta sentencia el Tribunal Constitucional distinguió dos importantes momentos para la determinación de los arbitrios, por un lado se refirió a la forma como.

(5) 5 IV. se debía elaborar y fijar los costos de los servicios y por otro lado a los criterios que se debían usar para distribuir tales costos entre todos los contribuyentes. Respecto de la estructuración o elaboración de los costos de los servicios, el Tribunal ya asumía lo complicado que resultaba relacionar los costos de los servicios en forma individual por cada contribuyente en particular, y esto se debe a que los servicios públicos que se brindan con el nombre de arbitrios tienen carácter general como lo establece la jurisprudencia de nuestro Tribunal Fiscal N° 27735 de fecha 07/10/1993, estableció que: ”… los servicios que prestan las municipalidades, que se retribuyen con un arbitrio, son de carácter general, puesto que benefician a la sociedad considerada en su conjunto, si es materialmente imposible su división en unidades vendibles, puesto que por su naturaleza no habría manera de determinar en qué manera beneficia a cada vecino…”. Por lo que no siempre se podrá verificar esta contraprestación efectiva de servicio público individualizado, reconociendo que el camino correcto era el de fijar los costos totales de los servicios que se prestan para luego proponer la forma que a su parecer pudiera ser razonable para su distribución. En lo que respecta a la distribución del costo a cada contribuyente, el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia antes mencionada, estableció un cambio total en la forma como debería efectuarse el traslado del costo, pues a su entender ahora se debía considerar el “servicio efectivamente prestado” por las municipalidades a sus contribuyentes, existiendo una contrariedad en los artículos de nuestra legislación tributaria municipal, ya que también aprueba la prestación de servicios de manera potencial, distorsionando el tributo tasa, no olvidemos que el arbitrios es una sub clasificación de este tributo. Respecto a la distribución del costo por los servicios brindados, el Tribunal Constitucional estableció que, sería medido en función de los denominados “parámetros mínimos de validez constitucional”, que no es otra cosa que nuevos criterios de distribución que ahora se fijaban por cada tipo de arbitrio, siendo métodos ambiguos para distribución del costo, como sería el tamaño, uso y ubicación del predio..

(6) 6 V. En síntesis puede decirse que los arbitrios municipales han sido uno de los tributos que mayor controversia han generado en nuestro país en los últimos años para la materia municipal, en especial al tema ya expuesto líneas arriba. Por estas consideraciones, el objeto de la presente tesis, es determinar si los servicios públicos que se brindan con el nombre de arbitrios municipales en el Perú tienen o no la naturaleza jurídica de tasa. El estudio se llevó a cabo realizando un análisis pormenorizado de nuestra legislación Tributaria, Tributaria municipal y Constitucional, así como legislaciones comparada, revisión de resoluciones de nuestro Tribunal Constitucional, Tribunal Fiscal, y de tribunales de otros países, así como revisión de doctrina. El tipo de investigación es descriptivo, por su naturaleza es investigación documental, las técnicas utilizadas para la recolección de datos fue el fichaje y el instrumento que se utilizó es la ficha. Para tales efectos, el estudio se estructura de la siguiente manera: El primer capítulo, es el planteamiento de la investigación y abarca: la formulación del problema, la justificación, los objetivos, la hipótesis, conceptos principales y el marco operativo. El segundo capítulo corresponde al marco teórico y abarca los siguientes temas: el Estado, la descentralización, las municipalidades, el sistema tributario peruano. El tercer capítulo corresponde a la parte de la metodología, y abarca el tipo y nivel de investigación. El cuarto capítulo desarrolla la validación de la hipótesis. El quinto capítulo corresponde a la propuesta legal. Luego se dará paso a las conclusiones, bibliografía y anexos. El trabajo de investigación concluye con la presentación de cuatro conclusiones en las que se corrobora el cumplimiento de los objetivos de la investigación y se verifica la hipótesis del trabajo planteado; se concluye además con una propuesta de modificación normativa como aporte para la corrección de la situación problemática verificada en la investigación..

(7) 1. ÍNDICE Pág. CAPITULO I…………………………………………………………………………………….. 1 PLANTEAMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN…………………………………………….. 1 1.1 Formulación del problema…………………………………………………………………… 1 1.2 Justificación del tema……………………………………………………………………….. 2 1.3 Objetivos …………………………………………………………………………………….. 3 1.3.1 Objetivo general……………………………………………………………………. 3 1.3.2 Objetivo específicos………………………………………………………………… 3 1.5 Hipótesis………………………………………………………………………………………. 3 1.6 Conceptos Principales:…………………..…………………………………………………… 3 1.7 Marco Operativo……………………………………………………………………………… 5 CAPÍTULO II……………………………………………………………………………………. 6 MARCO TEORICO…………………………………………………………………………….. 6 2.1 EL ESTADO………………………………………………………………………………… 6 2.1.1 Formas de Estado ……………………………………………………………………… 7 2.1.2 Estado regional………………………………………………………………………… 7 2.1.3 Diferencia entre descentralización y desconcentración……………………………….. 8 2.2 LA DESCENTRALIZACIÓN …………………………………………………………….. 8 2.2.1 Transferencia de competencias……….……….……….……….……….……….……… 9 i) Criterio de subsidiaridad……….……….……….……….……….……….…… 9 ii) Criterio de selectividad y proporcionalidad……….……….……….…………. 10 iii) Criterio de provisión……….……….……….……….……….……….………. 10 iv) Criterio de concurrencia ……….……….……….……….……….……….….. 10 2.2.2 Estado Prestador de servicios.……….……….……….……….……….……….……… 10 2.2.2.1 Los servicios públicos en el Perú.……….……….……….……….……….……….….. 11 2.2.2.2 Los servicios públicos locales…………………………………………………………... 13 2.3 LAS MUNICIPALIDADES……….……….……….……….……….……….……….…… 14 2.3.1 La Autonomía del municipio……….……….……….……….……….……….………… 14 2.3.1.1 Autonomía económica……….……….……….……….……….……….……….………..15 2.3.2 Bienes y rentas de las municipalidades……….……….……….……….……….……….. 15 2.3.3 La organización de los gobiernos locales ……….……….……….……….……….……….. 16 2.3.4 Las ordenanzas y su rango de Ley……….……….……….……….……….……….… 16 2.4 EL SISTEMA TRIBUTARIO PERUANO ……….……….……….……….……….…… 18 2.4.1 La Norma tributaria……………………………………………………………………… 18 2.4.2 El tributo………… ……….……….……….……….……….……….……….……….… 19 2.4.3 La Potestad tributaria……….……….……….……….……….……….……….………. 21 2.4.3.1 La Potestad tributaria de organismos municipales……….……….……….……….…... 22 2.4.4 Especies tributarias: ……….……….……….……….……….……….……….……….…22 2.4.4.1 El impuesto: ……….……….……….……….……….……….……….……….……… 23 2.4.4.2 La contribución: ……….……….……….……….……….……….……….……….……. 23 2.4.4.3 La tasa: ……….……….……….……….……….……….……….……….……….….. 25 2.4.4.3.1 Hipótesis de incidencia en las tasas……….……….……….……….……….…….. 26 2.4.4.3.2 Los arbitrios municipales sub especie de la tasa…………………………………… 27 a) Arbitrio de limpieza pública…………………………………………………… 27 b) Arbitrio de seguridad ciudadana………………………………………………. 28 c) Arbitrio de mantenimiento de parques y jardines…………………………….. 28 2.4.4.3.2.1 Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional 0053-2004-PI/TC distribución del costo global………………………………………………………… 29 2.4.4.3.3. Elementos de la tasa…………………..…….……….……….……….……….…… 30 1) La divisibilidad………………………………………………………………… 30 2) Su efectividad………………………………………………………………….. 31. VI.

(8) 2 VII. 2.4.4.3.4 2.4.4.3.5 2.4.4.3.6. 2.1) Prestación potencial………………………………………………………. 3) Destino de la recaudación……………………………………………………… 3.1) Principio de la razonable equivalencia…………………………………… La referibilidad al sujeto pasivo en la tasa……………………………………….. La obligatoriedad en la aportación en las tasas……………………………………. Importancia de la tasa……………………………………………………………….. 32 33 33 34 35 36. CAPITULO III……….……….……….……….……….……….……….……….……….…….. 38 METODOLOGÍA……….……….……….……….……….……….……….……….……….….. 38 3.1 Tipo de investigación…………………..……….……….……….……….……….……….… 38 3.1.1 Por su profundidad………………………………………………………………………. 38 3.1.2 Por su naturaleza………………………………………………………………………… 38 3.2 Material de estudio……………………………………………………………………………. 39 3.3 Recolección de datos….…….…….…….…….…….…….…….…….…….…….…….……. 39 CAPÍTULO IV……….……….……….……….……….……….……….……….……….……… 40 DISCUSIÓN…………………………………………..…….……….……….……….……….…. 40 4.1 Validación de hipótesis……….……….……….……….……….……….……….……….…. 40 CAPITULO V……….……….……….……….……….……….……….……….……….………. 50 PROPUESTA PROFESIONAL….……….……….……….……….……….……….……….…. 50 PROYECTO DE LEY Nº 01/2018-MMO……….……….……….……….……….……….….. 50 CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA ANEXOS.

(9) 1. CAPITULO I PROBLEMA 1.1 Formulación del Problema Los gobiernos locales en materia tributaria tienen la facultad constitucional de crear y estructuras sus contribuciones y tasas. Como una subespecie de la tasa están comprendidos los arbitrios municipales (entre los servicios públicos que comúnmente son establecidos como arbitrios municipales se encuentran el de limpieza pública, mantenimiento de parques y jardines públicos y el de seguridad ciudadana o serenazgo), estos han llegado a ser una de las figuras tributarias que mayor controversia han generado en nuestro país en los últimos años, debido a la inconsistencia del tratamiento normativo: la definición legal de tasa establecido en el Código Tributario, artículo II del Título Preliminar nos dice que las tasa es “el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente”. Las tasas en la doctrina se les conoce como tributos vinculados; debido a que existe una prestación por parte del contribuyente frente al Estado (erogación dineraria) y la contraprestación por parte. del Estado (prestación de un. servicio), estas prestaciones que realiza el Estado deben ser efectivas, concretas e individualizadas al contribuyente, por lo cual es requisito indispensable que los servicios públicos que se prestan en nombre de tasas tienen que ser fundamentalmente divisibles en unidades de uso o de consumo, es decir que resulte factible individualizar el servicio en cada persona natural o jurídica que lo reciba. La Ley de Tributación Municipal, Decreto Supremo N° 156-2004-EF, artículo 68 numeral a) define la tasa por servicios públicos o arbitrios “son las tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento. de un servicio público individualizado en el. contribuyente”. En vista que el arbitrio es una especie de tasa, esto implica una prestación efectiva e individualizada, de un servicio público que se pueda dividir para uso o consumo del contribuyente por parte de la municipalidad que de origen al cobro de dicho tributo. Sin embargo la jurisprudencia del Tribunal Fiscal N° 27735 estableció que: ”… los servicios que prestan las municipalidades, que se retribuyen con un arbitrio,.

(10) 2. son de carácter general, puesto que benefician a la sociedad considerada en su conjunto, si es materialmente imposible su división en unidades vendibles, puesto que por su naturaleza no habría manera de determinar en qué manera beneficia a cada vecino…”. Esta situación da como consecuencia el hecho de no poder determinar con exactitud el uso que hace el contribuyente de estos servicios y la distribución de dichos costos entre los contribuyentes de una determinada jurisdicción, dando como consecuencia de que no se cumpla con las características legales del tributo tasa. Con respecto a este punto el Tribunal Constitucional concuerda al establecer en la Resolución del expediente N° 053-2004-AL/TC (que tiene carácter de observancia obligatorio para todos los gobiernos locales del Perú) que; “Un aspecto que importa relevar es la definición legal del arbitrio como subespecie de la tasa y la serie de confusiones y expectativas que se han generado a raíz de ella para efectos de su cuantificación”. Debido a ello se han planteado propuestas que no han ayudado en aminorar el problema; al contrario más bien lo han empeorado, generándose procesos administrativos y judiciales que no han dado una respuesta definitiva al problema planteado. Por lo tanto resulta necesario esclarecer si los servicios brindados con el nombre de arbitrios municipales tienen o no la naturaleza jurídica de tasa, y los problemas que deriva de dicha confusión, con la finalidad que el arbitrio creado sea eficiente para el interés legal, fiscal y que no perjudique el bienestar de los contribuyentes. Por consiguiente es necesario plantear las siguientes preguntas: ¿Los servicios públicos brindados con el nombre de arbitrios municipales tienen la naturaleza jurídica de tasa? ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los servicios públicos brindados con el nombre de arbitrios municipales? ¿Existe sinonimia entre tasa y arbitrio? ¿Existe alguna relación entre la tasa y el arbitrio, y si existiera qué tipo de relación es? 1.2 Justificación del tema.

(11) 3. Esta investigación surge como consecuencia de la necesidad de esclarecer la naturaleza jurídica de los servicios públicos brindados con el nombre de arbitrios municipales y si corresponde con la esencia de la tasa siendo subespecie de esta, para poder establecer una debida definición legal de estos tributos y así poder aminorar los conflictos existentes respecto a este tema.. 1.3 Objetivos 1.3.1. Objetivo general. Determinar si los servicios públicos brindados con el nombre de arbitrios municipales tienen o no la naturaleza jurídica de tasa y esclarecer las confusiones conceptuales y de aplicación que se derivan de la falta de precisión normativa, y plantear una propuesta normativa. 1.3.2. Objetivo específicos. 2. Analizar las características y naturaleza jurídica de la especie tributaria tasa. 2. Determinar las características y la naturaleza jurídica de los servicios públicos que se brindan con el nombre de arbitrios municipales.. 3. Verificar que las leyes que determinan los arbitrios municipales son las adecuadas.. 1.4 Hipótesis: dado que; Es probable que los servicios públicos que se brindan con el nombre de arbitrios municipales no tengan la naturaleza jurídica de tasa 2.5 Conceptos Principales: -. Tributo: el Código Tributario peruano no define al tributo; ante tal carencia se ha recurrido a diversas definiciones o conceptos; de estos uno de los más utilizados es el planteado por el profesor Geraldo Ataliba: “Jurídicamente se define al tributo como obligación jurídica pecuniaria, ex lege, que no constituye sanción de acto.

(12) 4. ilícito, cuyo sujeto activo es, en principio una persona pública, y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esa situación por la voluntad de la ley” 1. El Código Tributario establece que el término TRIBUTO comprende impuestos, contribuciones y tasas2.. Tasa: es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente 3. -. Contribuciones: es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales 4.. -. Arbitrios Municipales: son las tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público individualizado en el contribuyente5.. -. Contribuyente: Es aquel deudor tributario que realiza o respecto del cual se produce el hecho generador de la obligación tributaria. Se define también como la persona Natural o Jurídica que tenga patrimonio, ejerza actividades económicas o haga uso de un derecho que conforme a ley genere la obligación tributaria. La persona que abona o satisface las contribuciones o impuestos del Estado, la Región o el Municipio. Quien contribuye, ayuda o coopera a cualquier finalidad. Según la Ley del Impuesto a la Renta, son contribuyentes del impuesto las personas naturales, las sucesiones indivisas, las asociaciones de hecho de profesionales y similares y las personas jurídicas. También se considerarán contribuyentes a las sociedades conyugales que ejercieran la opción de atribuirles sus rentas a uno de ellos a efectos de efectuar su declaración. Según la Ley del Impuesto General a las Ventas, son sujetos del Impuesto en calidad de contribuyentes, las personas naturales, las personas jurídicas, las sociedades conyugales que ejerzan la opción sobre atribución de rentas prevista en las normas que regulan el Impuesto a la Renta, sucesiones indivisas, sociedades irregulares, patrimonios fideicometidos de sociedades titulizadoras, los fondos mutuos de inversión en valores y los fondos de inversión. También son contribuyentes del. 1. ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria (Instituto Peruano de Derecho Tributario, IPDT, Lima, 1987), p. 37. TUO del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF 3 Art. II del Título Preliminar TUO del Código Tributario por Decreto Supremo N° 133-2013-EF 4 Art. II del Título Preliminar TUO del Código Tributario. por Decreto Supremo N° 133-2013-EF 5 Art. 68 numeral a) de la Ley de Tributación Municipal, D.S. N° 156-2004-EF 2.

(13) 5. Impuesto la comunidad de bienes, los consorcios, joint ventures u otras formas de contratos de colaboración empresarial, que lleven contabilidad independiente. 2.6 Marco Operativo: Se visitarán las bibliotecas de la Escuela profesional de Derecho y de Contabilidad de la Universidad Nacional de San Agustín, para recabar información necesaria de los libros especializados en temas tributarios, con esto se conseguirá esclarecer la definición y las características del tributo tasa, así como su sub especie arbitrios municipales. Acceder a las páginas webs del tribunal Constitucional, Tribunal Fiscal, para conseguir las resoluciones emitidas por estas entidades respecto al tema de arbitrios municipales, con esto se verificará los conflictos existentes en el tema..

(14) 6. CAPÍTULO II MARCO TEORICO 2.5 EL ESTADO Definir el Estado no es una tarea muy sencilla, se podría dar tantas definiciones como autores han tratado el tema, en la mayor parte de ellas se encontrarán coincidencias en cuanto se refiere a los elementos que la constituyen. Kant6 citado por Real Alcala, lo define como “reunión de hombres que viven bajo leyes jurídicas”. Para Kant, el acto que da nacimiento al Estado, remite a un contrato originario a través del cual todos los miembros entregan al pueblo su libertad externa, para recibirla inmediatamente después como miembros de un ente común: el pueblo concebido como Estado. Esta autonomía es entendida como la voluntad que tienen los seres humanos para legislarse a sí mismos. En un sentido amplio, la autonomía de los seres humanos es sinónimo de libertad; Kelsen7 lo identifica como una “ordenación de conductas humanas”; Naranjo, Vladimiro8 cita a los siguientes autores con respecto al tema de Estado; Duguit lo define como “una agrupación humana fijada sobre un territorio determinado, donde los más fuertes imponen su voluntad a los más débiles”¸ para Marx es un instrumento de dominación de clases: para los anarquistas en fin, es un obstáculo para la vida y la libertad del hombre; Lenin, por su parte sostuvo “que ahí donde comienza el Estado termina la libertad”. Para que exista un Estado tiene que contar con ciertos requisitos, Según. García. Belaunde9 “El Estado moderno tiene tres elementos básicos: territorio, población y poder, tales elementos son indisolubles y sin ellos no se da el Estado, puede darse el REAL ALCALA, J. Alberto: “Estado Cosmopolita y Estado Nacional I. Kant vs. F. Meinecke”, 2000, p. 173 (consulta: 15 de diciembre 2015) http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/247/art/art11.pdf. 6. 7. KELSEN, Hans : “Teoría General del Estado” , Edit. Labor, Barcelona 1934, p. 107. NARANJO MEZA, Vladimiro: “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”, novena edición, editorial Themis S.A., BogotáColombia, 2003, p. 72 9 AA.VV.: “Memorias del Primer Congreso Nacional de Derecho Municipal”, 1ª Edición. Arequipa-Perú. edit. Adrus 2010, p. 16. 8.

(15) 7. caso de otro tipo de colectividades pero no del Estado.”, a mi parecer el requisito esencial es la voluntad de los hombres para que se establezca este. 2.5.1. Formas de Estado. Existes diversas formas de Estado, todas ellas surgidas históricamente, y que sin embargo han cristalizado, en cuanto a su configuración definitiva, recién a mediados del siglo XX. Para García Belaunde10 “Se entiende por forma de Estado aquella que atiende a la distribución del poder dentro de un territorio determinado; esto es; cómo se ejerce el poder en referencia directa a un espacio terrestre.” Pues bien, la forma de Estado precisa la manera cómo encaja el ejercicio de ese poder dentro de un territorio determinado. En la actualidad se consideran tres formas de Estado que sería: el Estado Unitario, el Estado Federal y el Estado Regional. 2.5.2. Estado regional. Ferrando (1978)11 citado por García Belaunde, nos dice que el modelo regional es algo distinto y si se quiere relativamente nuevo. Surge en embrión en la Constitución española de la Segunda República en 1931, y se concreta en la vigente Constitución italiana de 1947, que crea un Estado unitario sobre la base de las regiones (que tienen prerrogativas legislativas y otro tipo de competencias). En España, con el retorno a la democracia en 1978, se adoptó el modelo llamado de las autonomías, que en realidad tiene un gran parentesco con el modelo regional consagrado en Italia (aun cuando en el diseño de su organización territorial, fue muy influyente al federalismo alemán), y que los juristas españoles denominan "modelo autonómico", lo cual es interesante, pero no decisivo, pues es perfectamente posible asimilar ambos dentro de la categoría de Estado regional.. 10 11. Ibid., p. 16 Ibid., p. 18.

(16) 8. Este tipo de Estado es el que ha sido adoptado por el Perú, ya que es un Estado único y descentralizado dividido en regiones, provincias y distritos. 2.5.3. Diferencia entre descentralización y desconcentración. García Belaunde12 establece que se debe entender por desconcentración el desdoblamiento que de sí mismo hace el poder central, para entender mejor las necesidades de la periferia. No se trata de la creación de órganos autónomos con personalidad jurídica y que toman sus propias decisiones, como es el caso de. la. descentralización. Si no más bien es el mismo centro que se extiende a otros confines para facilitar mejor su propia administración. Pero sin que el centro se desprenda de sus prerrogativas. Mientras que en la descentralización creamos otros centros de decisión autónomos, en la desconcentración existe un solo centro con multitud de auxiliares que lo ayudan, pero en donde hay un solo centro, a diferencia de la descentralización que hay varios. Salta a la vista que en la descentralización existe un reparto de poder, lo que no sucede en la desconcentración. En la descentralización existe, por lo general, un principio de tutela de la legalidad, que es posterior. En la desconcentración, el ente desconcentrado no ha dejado de pertenecer al ente central, y está sometido al principio de jerarquía. 2.6 LA DESCENTRALIZACIÓN Según Ortiz de Zevallos y Pollarolo13, nos refieren que la descentralización, no es un fin en si mismo, lo ven como un instrumento de la reforma del Estado, que pueda ayudar a mejorar el desempeño de las funciones públicas según el tipo de función y sistema de descentralización que se adopten. Se debe descentralizar ordenadamente (con financiamiento y clara determinación de responsabilidades y objetivos) las funciones cuya descentralización sea conveniente y factible.. 12. Ibid., p. 21 ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel y POLLAROLO, Pierina: “Reforma del Estado Descentralización”. Lima, Instituto Apoyo, 2000, p. 18 13.

(17) 9. La descentralización se debe enfocar como una estrategia política para fortalecer la democracia del Estado, su fin sería la mayor representación de los territorios, la redistribución del poder, recursos y competencias, dando como consecuencia el desarrollo del país. En la Ley de Bases de la Descentralización, art. 3 nos dice; que la Finalidad de la descentralización es el desarrollo integral, armónico y sostenible del país, mediante la separación de competencias y funciones, y el equilibrado ejercicio del poder por los tres niveles de gobierno, en beneficio de la población. 2.6.1. Transferencia de competencias. La propia Ley Orgánica de Municipalidades, art. V del Título Preliminar, segundo párrafo establece cuáles son las funciones o facultades municipales que deben ser compartidas con otros niveles de gobierno, las cuales implican labores de coordinación y concertación entre las distintas autoridades. Lo mismo sucede con las competencias delegables o las exclusivas, que deben ejercerse articuladamente, para lo cual también deberán existir coordinación y concertación con las autoridades regionales y nacionales. Estos vínculos se fortalecen en el ejercicio de las funciones de las Municipalidades, pues como se ha señalado en una parte del art. 75 de la Ley Orgánica de Municipalidades, “(…) éstas están obligadas a informar y realizar coordinaciones con las entidades con las que compartan competencias y funciones, antes de ejercerlas”. Bajo esos criterios se ha fijado el régimen de la transferencia de competencias a los gobiernos regionales y locales, en virtud del cual se determinará si una competencia específica es susceptible de ser transferida a uno u otro nivel de gobierno. En el art. 14 de la Ley de bases de la Descentralización, establece los siguientes criterios: v). Criterio de subsidiaridad. El gobierno más cercano a la población es el más idóneo para ejercer la competencia o función, por consiguiente el gobierno nacional no debe asumir competencias que pueden ser cumplidas más eficientemente por los gobiernos regionales, y éstos a su vez, no.

(18) 10. deben hacer aquello que puede ser ejecutado por los gobiernos municipales, evitándose la duplicidad y superposición de funciones. vi). Criterio de selectividad y proporcionalidad. La transferencia de competencias tomará en cuenta la capacidad de gestión efectiva, que será determinada por un procedimiento con criterios técnicos y objetivos. Será gradual y progresiva, empezando con las relativas a inversión pública a nivel regional y la ejecución del gasto social a nivel local. vii). Criterio de provisión. Toda transferencia o delegación de competencias deberá ser necesariamente acompañada de los recursos financieros, técnicos, materiales y humanos directamente vinculados a los servicios transferidos, que aseguren su continuidad y eficiencia. viii). Criterio de concurrencia. En el ejercicio de las competencias compartidas cada nivel de gobierno debe actuar de manera oportuna y eficiente, cumpliendo a cabalidad las acciones que le corresponden y respetando el campo de atribuciones propio de los demás. También aplicarán como criterios las externalidades, nacional, regional y local, que trascienden el ámbito específico donde se ubica el ejercicio de determinada competencia o función; y la necesidad de propiciar y aprovechar economía de escala. 2.6.2. Estado prestador de servicios. Autores citados por Alvear14 como Guillermo Perry Rubio definen los servicios públicos como aquellos que satisfacen necesidades colectivas y que conllevan el deber del Estado de asegurar la prestación eficiente, oportuna, continua y equitativa de estos servicios a todos los habitantes del territorio nacional.. ALVEAR RESTREPO, José: “Derecho a los Servicios Públicos”, (consulta:04 de Agosto del 2017) https://www.colectivodeabogados.org/Derecho-a-los-servicios-publicos 14.

(19) 11. El cometido esencial es el cubrimiento de las necesidades básicas insatisfechas de toda la población y el aseguramiento de un mínimo material para la existencia digna de la persona. El Constituyente al acoger esta forma de organización político-social elevó a deber constitucional del Estado suministrar prestaciones a la colectividad. La naturaleza social y democrática del Estado considera a cada ciudadano como un fin en sí mismo, en razón de su dignidad humana y de su derecho a la realización personal dentro de un proyecto comunitario que propugna por la igualdad real de todos los miembros de la sociedad. Para los autores Vidal y Mur 15, el Estado cumple dos funciones: una primera prestando servicios ineludibles, cuyo cometido es la razón de ser del Estado, y una segunda desarrollando otras tareas sociales, que si bien no atañen a su finalidad esencial, mejoran la convivencia humana. Estos servicios públicos sean o no esenciales benefician según su naturaleza a toda la comunidad, a determinado grupo social, o a cierta persona, siendo importante tal distinción a fin de precisar la naturaleza jurídica de los distintos recursos tributarios. 2.6.2.1 Los servicios públicos en el Perú El profesor Diego Zcgarra citado por Huapaya 16, quien señala que en el Perú nunca se desarrolló la teoría jurídica del servicio público como si se hizo y conceptualizo en otras experiencias latinoamericanas como en Argentina. Brasil o Colombia. El profesor Jorge Danos Ordoñez17, señala que la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano,. establecen dos requisitos para que una actividad. económica sea calificada como servicio público (i) de carácter material que consideramos se encuentra tácitamente en el artículo 58 y que consiste en que debe VIDAL HENDERSON, Alfredo, VIDAL HENDERSON, Enrique y MUR VALDIVIA, Miguel: “XV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario Tasas y Precios Públicos Ponencia Perú”. p. 49 (consulta: 08 de setiembre del 2017) http://www.ipdt.org/editor/docs/04_Rev21_AVH-EVH-MMV.pdf 16 HUAPAYA TAPIA, Ramón: “Concepto y Régimen Jurídico del Servicio Público en el Ordenamiento Público Peruano”. p. 380 (consulta 16 de Agosto del 2017) http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/14827/15382 15. 17. Ibid., p. 382.

(20) 12. tratarse de actividades materiales para el efectivo disfrute do los derechos humanos, y (ii) en segando lugar un requisito de carácter formal conforme al cual la calificación como servicio público de una actividad debe realizarse mediante norma con rango legal, lo que ha sido explicitado en la jurisprudencia del tribunal Constitucional El carácter esencial es consustancial a la naturaleza de los servicios públicos. Solo pueden recibir esta calificación aquellas actividades económicas necesarias para la comunidad, que son indispensables para ia satisfacción de las necesidades materiales colectivas en orden a alcanzar el bienestar general y progreso social, contribuyendo a mejorar la dignidad y la calidad de vida de los habitantes del país. la revisión de la mejor doctrina, permite verificar que en nuestro país la calificación de una actividad como servicio público, depende del legislador en base a un fundamento finalista, que es la esencialidad de tales servicios, su relevancia para la colectividad, fundamento que no debe perder de vista las importantes variables económicas que subyacen a la calificación de una actividad como servicio publico. Si bien nuestro ordenamiento jurídico no recoge una definición especifica sobre el concepto de servicio público, y nuestro texto Constitucional no ha establecido un listado de actividades que deban considerarse como tales. Es innegable para este tribunal que la voluntad y en atención a los cuales, resulta razonable su protección como bien constitucional de primer orden y actividades económicas de especial promoción para el desarrollo del país. Estos son: a) Su naturaleza esencial para la comunidad. b)La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo, c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un standard mínimo de calidad. d)La necesidad de que su acceso se de en condiciones de igualdad. Hoy en día, lo fundamental en materia de servicios públicos, no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligación de garantizar la prestación del servicio, por intervención, pues la garantía de disfruto efectivo de los servicios públicos es una obligación frente a la cual el Estado no puede verse ajeno..

(21) 13. El servicio público es un concepto jurídico, finalista, propio del derecho administrativo, que busca explicar una de las finalidades del Estado, la cual es garantizar la existencia de un sistema de prestaciones o actividades económicas prestaciones básicas o primarias, que permitan el funcionamiento normal de las actividades de los demás sectores do la economía y que además estén dirigidas a obtener el bienestar de la Nación y sus habitantes (ex. artículo 44 de la Constitución) 2.6.2.2 Los Servicios Públicos Locales Los servicios públicos locales o de competencia local la Constitución del Perú reconoce su existencia en el artículo 195. numeral 5) que señala lo siguiente: “ ” La competencia local son los siguientes, y se encuentran establecidos como tales en el numeral 2) del artículo 73 de la Ley Orgánica de Municipalidades (LOM): (…) 2.1) Saneamiento ambiental, salubridad y salud (…) 2.5) Seguridad ciudadana. (…) En el ámbito de los servicios locales, si existe una reserva prestacional a favor de las Municipalidades, toda vez que la propia LOM establece que estos servicios son de responsabilidad de tales instancias de gobierno con lo cual podría afirmarse que existe una reserva prestacional en el sentido de “publicatio” a favor de los gobiernos locales, quienes inclusive prestan varios de estos servicios en forma directa, percibiendo retribución a través de los arbitrios. Porque estos últimos tienen un régimen legal basado en la idea de la responsabilidad prestacional a cargo de los gobiernos locales y la existencia de una verdadera publicatio y titularidad de tales servicios a cargo de los municipios. El numeral 2) del artículo 73 de la LOM hace referencia a los servicios públicos locales, en realidad se está refiriendo a verdaderas actividades prestacionales o administrativas de los Municipios..

(22) 14. 2.7 LAS MUNICIPALIDADES Según Domingo García18 clásicamente, se entiende por municipio un pedazo de tierra relativamente pequeño, en el cual una determinada población se conoce, se trata y está en relación continua, adoptando decisiones en común. Implica, como se ha dicho de la antigua Francia. Así considerado, el municipio era de muy pocas leguas o kilómetros de extensión, pues fue pensado como un núcleo vital que reunía a los vecinos más cercanos, unidos por los mismos intereses y que vivían en un territorio compartido. Hoy en día el municipio se ha articulado dentro del aparato del Estado, cumpliendo sus propios fines pero además con serias limitaciones, pues debe andar dentro de los carriles que le fija el Estado y no los propios que él quiera darse. Esto es, el municipio actual ya no decide solo su destino: lo hace dentro de las pautas dadas por el Estado, con libertad de movimiento y con fines propios, pero dentro de un cuadrante determinado. En La Ley de Bases de la Descentralización, art. Nº 40 define a las municipalidades como órganos de gobierno local que se ejercen en las circunscripciones provinciales y distritales de cada una de las regiones del país, con las atribuciones, competencias y funciones que les asigna la Constitución Política. La Ley Orgánica de Municipalidades, en su art. III del Título Preliminar establece que los gobiernos locales, por ser agentes directos y estar en mayor contacto con la población, representan al vecindario, promueven la adecuada prestación de los servicios públicos locales y el desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción. 2.7.1. La autonomía del municipio. Sánchez Moron (1990)19. citado por García Belaunde, establece que la palabra. "autonomía" generalmente ha sido mal entendida y peor utilizada. En puro rigor y ateniéndonos a su significado etimológico, autonomía significa capacidad de darse AA.VV.:” Memorias del Primer Congreso Nacional de Derecho Municipal” op. cit. , p. 24 GARCÍA BELAUNDE, Domingo: “Estado y Municipio en el Perú”, 2003, p. 407, (consulta: 09 de noviembre del 2015) http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2003/pr/pr22.pdf. 18 19.

(23) 15. normas, es decir, de auto-legislarse, a diferencia de la autarquía, que es capacidad de decidir libremente sobre cualquier asunto o de auto-gobernarse. Pero en lenguaje cotidiano, se utiliza la voz autonomía como equivalente a autarquía, no obstante ser distintas. Y también en el lenguaje constitucional, la palabra autonomía se usa con el significado corriente o coloquial, que es libertad de hacer algo sin ataduras ni dependencias. En la Const. 1993, art. 194 nos hace referencia de la autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. La autonomía que la Constitución política del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico. Conforme se señaló por el (Tribunal Constitucional Peruano STC N.° 0010-2003-AI), el plano normativo de la autonomía que la Constitución garantiza a las Municipalidades debe ser ejercido en función del interés de los vecinos, toda vez que las municipalidades son reconocidas como instituciones representativas de los vecinos de una determinada localidad, y están llamadas a promover la adecuada prestación de los servicios públicos locales, así como a fomentar el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armónico de sus circunscripciones. 2.7.1.1 Autonomía económica Zolezzi Moller20 nos dice “que no es posible hablar de autonomía municipal si estos niveles de gobierno carecen de autonomía económica”. La Ley de bases de la Descentralización, art. 9, inc. 9.3 establece que la autonomía económica es la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales. 2.7.2. Bienes y rentas de las municipalidades. ZOLEZZI MOLLER, Armando: “Tributación Municipal”, p. 59 (consulta. 08 de setiembre del 2015) http://www.ipdt.org/editor/docs/03_Rev20_AZM.pdf 20.

(24) 16. Los bienes y rentas de las municipalidades se establece en la Const. 1993, art. 193, y son los siguientes:  Los bienes e ingresos propios.  Los impuestos creados por ley a su favor, en la ley de base para la descentralización no habla de tributos creados por ley a su favor.  Las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos de su competencia, creados por su Concejo.  Los recursos asignados del Fondo de Compensación Municipal que se crea por ley según los tributos municipales.  Las transferencias presupuestales del Gobierno Central.  Los recursos que les correspondan por concepto de canon.  Los demás recursos que determine la ley. 2.7.3. Concejo municipal y sus atribuciones en el área tributaria municipal. El concejo municipal, provincial y distrital, está conformado por el alcalde y el número de regidores que establezca el Jurado Nacional de Elecciones, conforme a la Ley de Elecciones Municipales. Dentro de las atribuciones del concejo municipal la Ley Orgánica de Municipalidades, art.9, con respecto área tributaria municipal: establece que es la de aprobar, modificar o derogar las ordenanzas y dejar sin efecto los acuerdos, crear, modificar, suprimir o exonerar de contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos, conforme a ley. 2.7.4. Las ordenanzas y su rango de ley. La ley es la expresión más eminente y solemne del derecho es el instrumento de voluntad del Estado, que obliga a los comportamientos humanos a realizar los objetivos considerados por aquella voluntad: tanto los comportamientos de sus agentes, cuanto los de terceros sujetos a su poder. De este modo, por la ley (u otras normas jurídicas), el Estado ordena que se haga esto (positivamente) u ordena que no se haga aquello (negativamente)..

(25) 17. Es necesario dejar bien en claro que, jurídicamente, todo lo que existe es dispuesto por el orden jurídico. El modo de existencia de todo, también es dispuesto por el orden jurídico. Para Kelsen21 las Ordenanzas, en cuanto auténticas leyes municipales, tienen rango de ley: a). Por las materias que desarrollan, y b) dentro de un determinado territorio.. Así lo estableció indirectamente la Const. 1979, art. 298, que contra ellas podía interponerse la Acción de ínconstitucionalidad, que se endereza contra las normas con rango de ley. Y en igual sentido lo ha reiterado y en forma más explícita, la Const. 1993, art. 200, inc. 4, cuyo texto es el siguiente: “La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.” Pero como quiera que las competencias señaladas en la Constitución para las municipalidades son escuetas y con reserva de ley, es claro que en la mayoría de las veces, las ordenanzas se tienen que limitar a desarrollar lo que expresamente señale su Ley Orgánica. De esta suerte, el municipio se rige por dos textos legales: la Constitución y su Ley Orgánica. Y a ellas debe ceñirse en su producción legislativa. Por tanto, no puede el municipio, en afán creativo, arrogarse nuevas competencias bajo el pretexto de interpretar su autonomía en un sentido figurado y amplísimo, ni menos aún invadir competencias de otros órganos del Estado, ni tampoco las de otros municipios, en especial, de los municipios menores. La construcción y soporte jurídico-constitucional de las ordenanzas municipales se encuentra en el artículo 200, inciso 4, de la Constitución de 1993, otorgándole rango de. 21. KELSEN, Hans, op. cit. p. 240.

(26) 18. ley. En análoga dirección se encontraban los artículos 110 y 115 de la Ley N° 23853 de la anterior Ley de Municipalidades. Recogiendo la experiencia anterior, la Ley Orgánica de Municipalidades, art. 40 apunta taxativamente: "Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley”. 2.8 EL SISTEMA TRIBUTARIO PERUANO 2.8.1. La Norma tributaria. El contenido esencial de cualquier norma jurídica radica en su mandato principal. El contenido de las normas tributarias, en esencia, es una orden o mandato, para que se entregue al Estado (o a la persona designada por él en la ley), cierta suma de dinero. En otras palabras: la norma que está en el centro del Derecho Tributario es aquella que contiene el mandato: "entregue dinero al Estado". BANDEIRA DE MELLO citado por Ataliba22, nos dice que “El derecho no disciplina pensamientos, propósitos, intenciones, sino que regula comportamientos de uno en relación a otro o a otros”. SOUTO MAIOR BORGES citado por Ataliba23: nos dice que “toda norma jurídica, inclusive la norma tributaria, se descompone en una hipótesis de incidencia o previsión ATALIBA, Geraldo: “Hipótesis de Incidencia tributaria”. Impreso en el Perú. Talleres de Industrias Gráficas S.A. Chavín, Lima. 1987, p.22 23 Ibid., p. 48 22.

(27) 19. hipotética (soporte fáctico, hecho generador, fattispecie, tatbestand) y una regla o precepto (regla de conducta). Como se indicó, la incidencia de la regla jurídica es infalible, pero solamente ocurre después de realizada su hipótesis de incidencia”. LIMA citado por Ataliba24 respecto a este punto establece: "Las reglas jurídicas son obligatorias por esencia, pero no tenemos obligación de respetarlas sino cuando se han reunido las condiciones de su aplicación...". Por lo que cada uno de nosotros sólo está obligado a obedecer los mandamientos cuya hipótesis nos contemple inequívocamente. Sólo cuando una hipótesis legal alcanza a una persona, ella está obligada a obedecer al respectivo mandamiento. Se designa el hecho generador in abstracto como “hipótesis de incidencia” y al in concreta por “hecho imponible”. Para Ataliba la norma tributaria asume la siguiente configuración: Hipótesis: “si sucediera el hecho Y” Mandato: “pague X, en dinero, al Estado” Sanción: “si no pagara, se producirán las siguientes consecuencias”. Dictada la norma, siempre que sucedan los hechos descritos, incide el mandato. Son pues, aspectos de la hipótesis de incidencia las cualidades que ésta tiene de determinar hipotéticamente los sujetos de la obligación tributaria, así como su contenido sustancial, lugar y momento de nacimiento. 2.8.2. El tributo. No se cuenta con una definición legal en el Perú, pero doctrinariamente lo definen: El profesor Barros Carvalho25, citado por Bravo Cucci, ha señalado la existencia de hasta seis acepciones del término tributo: a) como cuantía de dinero, b) como prestación correspondiente a un deber jurídico del sujeto pasivo c) como derecho subjetivo del que 24 25. Ibid., p. 48 BRAVO CUCCI, Jorge: “Fundamentos de Derecho Tributario”, Cuarta Edición. Impreso Jurista Editores E.I.R.L. 2010, p. 51.

(28) 20. es titular del sujeto pasivo; d) como sinónimo de relación jurídica tributaria; e) como norma jurídica tributaria; f) como norma, hecho y relación jurídica. Para Ataliba26 El objeto de la relación tributaria es el comportamiento, consistente en llevar dinero a los cofres públicos. Este dinero llevado a los cofres públicos por fuerza de la ley tributaria recibe vulgarmente la designación de tributo. Jurídicamente, sin embargo, tributo es la obligación de llevar dinero, y el dinero en sí mismo. Para Gonzales27, se denomina “tributo” a la obligación legalmente impuesta al ciudadano, por la que se exige a éste la realización del pago de una suma de dinero a un ente público, como contribución al sostenimiento de los gastos públicos. Características del Tributo: -. Carácter obligatorio. El tributo es una obligación legalmente impuesta, o lo que es lo mismo, es un mandato formulado a través de una ley. Consiguientemente, el tributo se paga porque la ley lo ordena, no porque el ciudadano acuerde voluntariamente con un ente público el pago de una suma de dinero a cambio de recibir prestaciones públicas. -. Carácter dinerario. El tributo es una obligación que tiene por objeto el pago de una cantidad de dinero a un ente público, ya sea al Estado, o Los gobiernos locales. Por tanto, no tendrá dicha consideración la obligación de realizar un pago, aun cuando la obligación sea legalmente impuesta al ciudadano, cuando el acreedor del pago sea un particular.. -. Carácter contributivo. El pago del tributo se exige como contribución al sostenimiento de los gastos públicos Es decir, el pago de un tributo se exige porque el Estado está legitimado por la Constitución a exigir al ciudadano que contribuya económicamente al sostenimiento de los gastos públicos.. 26. ATALIBA, Geraldo:op. Cit., p. 23 GONZALES ORTIZ, Diego: “El Tributo”, p. 6 (consulta 11 de Setiembre del 2017) http://repositori.uji.es/xmlui/bitstream/handle/10234/24142/S47.pdf?sequence=1 27.

(29) 21. 2.8.3. La potestad tributaria. El tributarista Huamani Cueva (2007)28 citado por Ruiz de Catilla, sostiene que “la potestad tributaria es la facultad del Estado para crear y regular sus ingresos tributarios. Robles29 nos dice que “La Potestad Tributaria, llamada por algunos, Poder Tributario, es aquella facultad que tiene el Estado de crear, modificar, derogar, suprimir tributos, entre otros, facultad que le es otorgada a diferentes niveles de gobierno o entidades del Estado, exclusivamente en la Constitución. Existen reglas básicas (principios) cuyo objetivo es lograr la mayor racionalidad posible en el desarrollo de esta actividad normativa”. Se pone de manifiesto que el poder tributario se basa en un deber fundamental de contribuir a los gastos públicos exigible a los ciudadanos, originado en la exigencia de cubrir las necesidades públicas y de cumplimiento de los fines sociales que el Estado debe perseguir para satisfacer otros derechos individuales (derechos de defensa judicial de los pobres) y los derechos sociales de carácter fundamental. Conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional, la potestad tributaria de los diferentes niveles de gobierno no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes de la materia establecen. En este sentido, el (Tribunal Constitucional Peruano STC Nº 0042-2004-AL/TC) ha señalado lo siguiente: "La imposición de determinados límites que prevé la Constitución permite, por un lado, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente legítimo; de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales. RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEÓN, Francisco J. : “Reflexiones sobre temas de derecho tributario y política fiscal” 2010, 11avo párrafo (consulta: 26 de abril 2015) http://blog.pucp.edu.pe/blog/franciscoruiz/2010/01/21/potestad-tributaria-de-losgobiernos-regionales-y-locales/. 28. ROBLES, Carmen Pilar: “Los principios Constitucionales Tributarios” , 2008, Potestad tributaria párrafo primero (consulta: 20 de octubre 2015) http://blog.pucp.edu.pe/blog/carmenrobles/2008/09/14/los-principios-constitucionales-tributarios/. 29.

(30) 22. de las personas. Por ello, se puede decir que los principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son garantías de las personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será legítimo y justo en la medida que su ejercicio se realice en observancia de los principios constitucionales que están previstos en el artículo 74° de la Constitución, tales como el de legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas y el principio de interdicción de la confiscatoriedad". 2.8.3.1 La potestad tributaria de organismos municipales La Constitución reconoce potestad tributaria originaria a los gobiernos locales dentro de su jurisdicción. La potestad tributaria de las Municipalidades se encuentra limitada a la creación de tributos vinculados a alguna actividad o servicio estatal. El Tribunal Constitucional Peruano se pronuncia respecto a este punto en la STC Nº 00053-2004-PI/TC, respecto a la capacidad de autogobierno municipal nos dice que la municipalidad tiene la potestad de emitir normas jurídicas (autonomía normativa) es uno de sus elementos característicos y esenciales, específicamente, la tributaria, el resguardo constitucional no sólo se centrará en garantizar la autonomía local, sino también en salvaguardar el respeto a los derechos fundamentales de los contribuyentes. Esto reviste singular importancia, dado que en la práctica dichas entidades sólo contarían con facultades para crear contribuciones y tasas, las cuales, tal como se reconoce doctrinariamente y de la forma cómo han sido reguladas por el Código Tributario, suponen una actividad estatal, esto es, una acción o actuación del Estado en forma directa e identificable en beneficio del contribuyente. Dicha potestad está sujeta a la ley, la cual restringe su ejercicio y constituye una diferencia fundamental respecto a la potestad tributaria del gobierno nacional. 2.8.4. Especies tributarias.

(31) 23. Nuestro código Tributario en la Norma II de su Título preliminar, toma la clasificación universal del tributo que sería: impuesto, contribución y tasa, no siendo términos irrelevantaes, sino que cada uno designa una realidad distinta. 2.8.4.1 El impuesto “Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa en favor del contribuyente por parte del Estado”30. En el impuesto la prestación exigida al obligado es independiente de toda actividad estatal relativa a él. Para Ataliba es un tipo de tributo no vinculado porque no existe una conexión del obligado con la actividad estatal alguna que se singularice a su respecto o que lo beneficie, por lo cual existe una independencia entre la obligación de pagar el impuesto y la actividad que el Estado desarrolla con su producto, este producto se puede o no vincular con el contribuyente, el principio que el rige es el de la capacidad contributiva. Según la Const. 1993, art. 74 establece que solamente el Gobierno Nacional puede crear impuestos para financiar a los Gobiernos Regionales y Locales. Es decir el Congreso de la República mediante una ley o el Poder Ejecutivo a través del Decreto Legislativo tienen la facultad de crear esta clase de tributos. Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales no tienen la facultad de crear impuestos. 2.8.4.2 La contribución “Es el tributo cuya obligación tiene, como hecho generador, beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales”31.. 30. Código Tributario cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 135-99-EF. Artículo II del Título Preliminar. 31 Ibid., Artículo II del Título Preliminar..

(32) 24. Las contribuciones especiales son los tributos debidos en razón de beneficios individuales o de grupos sociales derivados de la realización de obras o gastos públicos o de especiales actividades del Estado. Así como lo conceptúan los siguientes autores: Giuliani Fonrouge 32 citado por Villegas; nos dice que se caracteriza por la existencia de un beneficio. Destinado a beneficiar a una persona determinada o a grupos sociales determinados. Para Giannini33 la contribución se vincula a la actuación de una actividad administrativa que, además de redundar en una ventaja indistintamente para toda la colectividad, al mismo tiempo proporciona una utilidad específica a aquellos que se encuentran en una situación particular. Los dos tipos de presupuestos de hecho más frecuentes son: la construcción de obras públicas y el funcionamiento de servicios públicos. Existe una ventaja particular, este elemento concebido tiene el carácter de adicional a los elementos propios de los tributos y sirve para diferenciarlo de los impuestos. Desde el punto de vista jurídico reviste la calidad de esencial, pues “el débito no surge si falta la ventaja o si el gasto no es necesario y su cuantía es proporcionada a la ventaja o al gasto”. Sus elementos esenciales son, que el servicio público produzca ventajas diferenciales y que el producto del tributo esté directamente destinado a satisfacer las necesidades del propio grupo. Sus elementos comunes son la prestación Estatal que proporciona un beneficio (no necesariamente un enriquecimiento) y la afectación de los recursos. Es esencial que el producto de las contribuciones especiales este destinado exclusivamente al financiamiento de la actividad estatal cuyo funcionamiento constituye el presupueste de hecho de la obligación. Al igual que en la tasa no se concibe una “contribución” con el destino ajeno a esa actividad. La única razón de ser de esta. VILLEGAS B., Héctor: “Curso de Finanzas, derecho financiero y tributario”, 7ª edición, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 2001, p. 110 33 ATALIBA, Geraldo:op. Cit., p.209 32.

(33) 25. categoría tributaria es la vinculación jurídicamente necesaria, entre actividad estatal que produce una ventaja y la prestación correlativa del particular beneficiado. Es por eso y para eso por lo que se le exige un tributo especial. La afectación, al igual que en la tasa, se vincula con el costo de la obra o servicio, Tomando en cuenta el art. 74 de la Constitución, modificado por la ley 28390, establece que los Gobiernos Regionales se encuentran habilitados para crear contribuciones. A tenor del art. 74 de la Constitución las Municipalidades Provinciales y Distritales tienen la facultad de crear contribuciones, a través de la ordenanza municipal. Los criterios para determinar su costo establecido por Valdes 34 serían: La determinación de la contribución de mejoras presenta la particularidad de relacionarse, con dos bases, el beneficio obtenido por el contribuyente, es decir, la valorización del inmueble y el costo de la obra. Otro criterio es el de repartir el costo de la obra entre los inmuebles que se consideran beneficiados por ella 2.8.4.3 La tasa “La tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente”35. La Ley de Tributación Municipal art. 66, establece que: Las tasas municipales son los tributos creados por los concejos municipales cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por la municipalidad de un servicio público o administrativo, reservado a las municipalidades. La Corte Suprema Argentina (fallos, 234-663) citado por Villegas36, la define:. VALDES COSTA, Ramón: “Curso de Derecho Tributario”, segunda edición, editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 143 35 Op. Cit., Artículo II del Título Preliminar 36 VILLEGAS B., Héctor: “Curso de Finanzas, derecho financiero y tributario”, 7ª edición, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 2001, p. 90 34.