Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia

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(1)1 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE DERECHO. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DEL DERECHO A LA SALUD EN COLOMBIA.. JORGE HUMBERTO LOAIZA H. MANUEL M. MONTAÑO ANGULO LUIS HERNADO ESPINOSA GOMEZ. Santiago de Cali, 2017.

(2) 2 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE DERECHO. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DEL DERECHO A LA SALUD EN COLOMBIA.. MONOGRAFIA DE GRADO. Presentado por: Jorge Loaiza Manuel Montaño Luis Espinosa Presentado a:. Santiago de Cali, 2017.

(3) 3 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. Santiago de Cali, Abril de 2017.

(4) 4 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. A Dios principalmente, por darnos salud, inteligencia y la sabiduría necesaria para poder dejar nuestros conocimientos en este trabajo de grado. A nuestras familias y nuestros docentes, por estar siempre a nuestro lado, por darnos las herramientas necesarias para desarrollarnos como personas y excelentes profesionales..

(5) 5 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. Agradecimientos. Nos sentimos agradecidos con Dios por darnos la vida, por habernos acompañado y guiado a lo largo de nuestra carrera, por ser nuestra fortaleza en los momentos de debilidad.. Le damos gracias a nuestros padres por apoyarnos en todo momento, y a todas las personas que de una u otra forma, colaboraron en nuestro proceso de formación..

(6) 6 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. Contenido. Pág.. RESUMEN............................................................................................................................. 8 Introducción ........................................................................................................................... 9 1. Objetivos .......................................................................................................................... 11 1.1. Objetivo General ........................................................................................................... 11 1.2. Objetivos Específicos .................................................................................................... 11 2. Los derechos sociales fundamentales............................................................................... 12 2.1. Los derechos humanos. ................................................................................................ 12 2.2. Derechos humanos de primera, segunda y tercera generación ..................................... 13 2.3. Fin esencial de los derechos humanos .......................................................................... 14 2.3.1. Principios. .................................................................................................................. 14 2.3.2. Los derechos fundamentales ...................................................................................... 15 2.3.3. Teoría de los Derechos Sociales Fundamentales. ...................................................... 24 2.3.3.1 Los derechos fundamentales explícitos….………………………………………………………………….25 2.3.3.2 Derechos sociales fundamentales adscritos por vía de interpretación..……………26 3. Fundamentos jurídicos del derecho a la salud.................................................................. 27 3.1. El derecho a la salud como derecho fundamental en la jurisprudencia colombiana y en tratados internacionales ........................................................................................................ 27 3.2. La fundamentalidad de un derecho por conexidad ....................................................... 43 3.3. ASPECTOS JURIDICOS DE LA NUEVA LEY ESTATUTARIA DE SALUD (LEY 1751 DE 2015). .................................................................................................................... 47 3.3.1. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES QUE DIERON ORIGEN A LA LEY ESTATUTARIA DE SALUD ............................................................................................. 51 3.4. Fundamento internacional del derecho a la salud ......................................................... 62 3.5. Declaración universal de derechos humanos ................................................................ 63 3.6. Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales .............................. 63 4. Las principales sentencias sobre el derecho a la salud en Colombia ............................... 64.

(7) 7 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. 4.1. Naturaleza y reconocimiento del desarrollo – nicho jurisprudencial ............................ 64 4.2. Fuerza vinculante del precedente jurisprudencial. ........................................................ 66 4.3. Corte Constitucional Sentencia T-116 de 1993 Derecho A La Salud Por Conexida .... 67 4.6. Análisis de resultados al nicho jurisprudencial ............................................................. 72 5. Conclusiones .................................................................................................................... 73 Referencias bibliográficas .................................................................................................... 76 Cibergrafía............................................................................................................................ 79.

(8) 8 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. RESUMEN.. La salud en la Constitución Política es definida, entre otras calificaciones, como un servicio público a cargo del Estado, un deber del ciudadano de procurar el propio cuidado integral, una garantía a todas las personas al acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación (artículo 49 CN), un derecho fundamental de los niños (artículo 44 CN), un servicio garantizado a las personas de la tercera edad (artículo 46 CN), una prestación especializada para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (artículo 47 CN), un bien constitucionalmente protegido en la comercialización de cosas y servicios (artículo 78 CN) y un valor que se debe proteger respecto de toda persona conforme al principio de solidaridad social (artículo 95 CN).. De este modo, la salud constituye un pilar fundamental en el ordenamiento constitucional y ha sido reconocida por la Corte Constitucional como un derecho fundamental susceptible de amparo por medio de la acción constitucional de tutela.. El carácter fundamental del derecho a la salud radica en que al ser el individuo el centro de la actuación estatal y por ende al generarse frente al Estado la obligación de satisfacción y garantía de los bienes que promuevan su bienestar, la protección del derecho a la salud se constituye en una manifestación de bienestar del ser humano y por ende en una obligación por parte del Estado. Del mismo modo, el carácter fundamental del derecho a la salud se deriva al constituir su satisfacción un presupuesto para la garantía de otros derechos de rango fundamental..

(9) 9 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. Introducción. El derecho a la salud aparece consagrado en algunos instrumentos internacionales que han sido adoptados por el Estado colombiano, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sancionada hace más de 50 años, la cual reconoció el derecho a un nivel de vida adecuado, artículo 25, inciso 1, “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. Posteriormente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966, resalta el derecho a la salud: «Los Estados, partes en el presente pacto, reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental» (artículo 12, inciso 1)1, entre otros.. Sin embargo, en Colombia, la salud como derecho fundamental, toma mayor importancia con la promulgación de la Constitución Política de 1991, pues la salud es un servicio público a cargo del Estado, que está íntimamente ligado al derecho a la vida; por ello el Estado debe dar las condiciones necesarias para su promoción y libre acceso a ella, siempre teniendo en cuenta los principios básicos de acuerdo a los tratados y convenios internacionales que son: eficiencia, universalidad y solidaridad.. En este sentido, a nivel nacional la Constitución Política ha reconocido el derecho a la salud en sus artículos 44 y 49, Por su ubicación en la Constitución se entiende que el 1. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. Inciso 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental..

(10) 10 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. derecho a la salud es meramente prestacional, puesto que se encuentra plasmado en el capítulo II que corresponde a los Derechos Sociales, Económicos y Culturales, pero años más tarde la corte constitucional emite la sentencia T-760 del 2008, es que declara la salud como derecho fundamental y autónomo y le recuerda al Estado la obligación de respetar, proteger y garantizar este derecho.. El presente trabajo destaca el derecho a la salud, como un derecho fundamental en Colombia, reafirmando la obligación estatal de respetarlo, protegerlo y garantizarlo a todos los ciudadanos, para que no sea vulnerado, ya que para gozar de un alto nivel de vida es necesario tener una salud plena y contar con todas las garantías constitucionales..

(11) 11 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. 1. Objetivos. 1.1. Objetivo General. Analizar la posición de la Corte Constitucional con relación al derecho a la salud en Colombia, a partir de la sentencia T-760 del 2008 tomando como referente la teoría de los derechos sociales fundamentales.. 1.2. Objetivos Específicos. . Estudiar la teoría de los Derechos Sociales Fundamentales.. . Analizar los fundamentos jurídicos de la sentencia T-760 del 2008 sobre derecho a la salud como derecho autónomo fundamental.. . Estudiar las principales sentencias de la Corte Constitucional sobre derecho a la salud en el periodo 1993 - 2008..

(12) 12 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. 2. Los derechos sociales fundamentales. 2.1. Los derechos humanos.. En general se puede intentar definir los derechos humanos como el conjunto de atributos inherentes a la persona humana por su condición de tal, que protegen y dignifican su existencia y perfeccionan el contexto social. Las características que acompañan estos derechos han sido universalmente reconocidos y aceptadas, estas son: erga omnes, congénitos, inalienables e inviolables.. Igualmente, los derechos humanos son reconocidos como derechos subjetivos, entendido como la autorización otorgada por el sistema normativo a toda persona para exigir la efectividad de la acción del Estado y de la conducta de los demás con el propósito de satisfacer sus necesidades.. Se podría aventurar y asegurar que el hombre desde siempre ha defendido los derechos que por su condición le son innatos, si bien es cierto, existen antecedentes precisos de la evolución y el reconocimiento de los derechos humanos, es menester tomar la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789 como el paso firme para el reconocimiento mundial y el respeto por parte de la humanidad para estos derechos.. Los Derechos Humanos son aplicables entre individuos, pero la Comunidad Internacional preocupada por su protección ha celebrado Convenios como los de Ginebra y sus Protocolos, y otros tratados que procuran ser instrumentos garantes de los Derechos del Hombre.. Finalmente, son un conjunto de instrumentos, normas, reglas y mecanismos que regulan y controlan las relaciones mutuas entre los individuos, los grupos, las comunidades, los pueblos y las Naciones..

(13) 13 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. 2.2. Derechos humanos de primera, segunda y tercera generación. Los derechos de primera generación o derechos fundamentales, son los más antiguos, fueron promulgados en 1789, y están referidos a los atributos básicos de la persona como individuo autónomo: la vida, la igualdad, la seguridad, la educación, la participación y la autonomía, que fueron base del proyecto político del Estado nacional moderno, democrático y representativo, reclaman el derecho a la libertad de expresión, a la opinión, a tener un juicio en caso de acusación, a transitar tranquilamente por sus propios territorios, a ejercer derechos de propiedad, etc.. El estado fue creciendo en cada país y sus fuerzas sociales y económicas fueron expandiéndose por encima de sus propias fronteras; a su lado se desenvolvía la vida cultural, económica y social de las personas, lo cual obligó a proclamar otros derechos humanos para desarrollar efectivamente el espíritu de los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano; se trata de los derechos humanos de segunda generación en los cuales se definieron ámbitos más amplios que los civiles y políticos para reconocer los derechos fundamentales de las personas, tales como los económicos, sociales y culturales, y derechos de sujetos reconocidos como pueblos o comunidades, más allá de la persona individualmente considerada como tal.. Se establece entonces la consagración de. obligaciones positivas de intervención por parte del poder estatal a fin de asegurar condiciones de vida adecuada y digna para todos los asociados. Implica entonces el abandono de la filosofía liberal en lo económico y la instauración de una concepción política interventora. Entre ellos se encuentran, el derecho a la educación gratuita, a un seguro social, a la utilización de buenos hospitales, a una vivienda digna, a un trabajo en correctas condiciones, etc. Los derechos humanos de tercera generación abordaron otras realidades que se desenvolvieron después de la Post-guerra en el mundo entero a partir de los años 50 de este mismos siglo, cuando la destrucción europea y las dificultades de llamado Tercer Mundo hicieron pensar en el desarrollo de las sociedades y en el óptimo uso de sus recursos nacionales: son los derechos llamados colectivos, referidos al desarrollo, la paz, y el medio.

(14) 14 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. ambiente, que completaron definitivamente la mirada protectora sobre el ser personal y colectivo, natural y cultural, histórico y concreto de los hombre y de sus vidas. Los derechos de tercera generación comenzaron por la mutualidad, siguieron con los sindicatos, luego con los partidos políticos, y por último con el sufragio universal. Estos dan derecho a elegir o a ser elegidos como gobernantes.. Todos ellos están expresados en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1789 y 1948), en Convenios, Pactos y Tratados Internacionales, multilaterales y bilaterales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966 y 1976), en el contexto de la Organización de las Naciones Unidas, ONU.. 2.3. Fin esencial de los derechos humanos. Los derechos humanos buscan garantizar a cada persona, en tiempo de paz, el respeto por sus derechos y libertades, necesario para asegurar su pleno desarrollo social y protegerlo de abusos por parte de las autoridades.. 2.3.1. Principios.. Los derechos humanos se basan esencialmente en dos principios a saber:. 2.3.1.1. El de Igualdad. Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.. 2.3.1.2. No discriminación. Todas las personas son iguales antes la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley.. Tales principios han sido desarrollados en el Derecho interno a través de la Constitución, las leyes, decretos, reglamentos etc. y en el derecho internacional con una extensiva normativa que, fundamentalmente está recogida en la Carta Internacional de los.

(15) 15 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. Derechos Humanos, es decir, por una parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, y, por otra, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966.. Igualmente en el ámbito de las Naciones Unidas, varias decenas de instrumentos específicos regulan y desarrollan en detalle aspectos particulares de los derechos humanos tales como el derecho a la libre determinación, la prevención de la discriminación, los derechos de la mujer y del niño, el trabajo forzoso e instituciones y prácticas análogas etc.. Pero los derechos humanos también se han desarrollado mediante normas de carácter regional como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CE) (1950), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CA) (1969); y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) (1981).. 2.3.2. Los derechos fundamentales. Para hablar de derechos fundamentales, es importante reconocer en primera medida que dicha expresión reemplaza expresiones anacrónicas como derechos civiles o libertades públicas, debido a que este enunciado denota la positivación formal de los derechos en la constitución para que dejen de existir como meras exigencias morales y se logre una verdadera concreción.. Los derechos fundamentales poseen un sentido estricto y preciso, toda vez que son una categoría descriptiva de los derechos humanos, es decir, los derechos humanos dan un espectro legitimador y previo a lo que desde el espacio de lo positivo se conoce como derechos fundamentales. Por esto los derechos fundamentales, son aquellos derechos humanos que han alcanzado la positivación necesaria en un ordenamiento jurídico nacional, son derechos constitucionalizados por un especial.

(16) 16 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. reconocimiento, definición y protección, lo que quiere decir que en el cumplimiento de la fundamentalidad se requiere la constitucionalización del derecho.. En este orden de ideas un derecho fundamental goza de implicaciones jurídicas especiales en un ordenamiento; porque la constitución les ha reforzada protección o garantía ante los particulares o ante el estado, toda vez que el derecho no sólo se predica como facultad de individuos, sino también, señala los fines o principios, que guían el orden político, jurídico y constitucional de una sociedad. Sin embargo, hay situaciones que plantean derechos inherentes a la persona humana, en provecho para el individuo o la colectividad que pueden inferirse, aunque la norma no los plantee explícitamente como tal, son derechos fundamentales. Tal es el caso de los derechos expresados en los convenios o tratados internacionales ratificados, que se refieren al reconocimiento de derechos o a la prohibición de limitar estos aún en el Estado de anormalidad constitucional y aquellos derechos que por vía judicial o jurisprudencial se derivan a partir del valor de la dignidad humana propia o esencial a la persona (Herrera, 1999).. Un derecho es fundamental por estar en el núcleo jurídico primario para dar principio y razón primordial a toda comunidad política, por conformar cada bien jurídico que esta inseparablemente unido a la condición humana. Al respecto la Corte Constitucional, posterior a la promulgación de la constitución de 1991, en un afán por definir o conceptualizar lo que debe conocerse como derechos fundamentales, pues la Constitución en mención, utiliza indistintamente expresiones como derechos inherentes a las personas o derechos inalienables para referirse al mismo tema, las siguientes definiciones que permiten un eficaz reclamo para garantizar la protección y ejercicio de los derechos fundamentales:. Los derechos obtienen el calificativo de fundamentales en razón de su naturaleza, esto es, por su inherencia con respecto al núcleo jurídico, político, social, económico y cultural del hombre. Un derecho es fundamental por reunir estas características y no por aparecer reconocido en la Constitución Nacional como tal. Estos derechos fundamentales.

(17) 17 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. constituyen las garantías ciudadanas básicas sin las cuales la supervivencia del ser humano no sería posible (Sentencia T 418 de 1992).. Una de las bases primordiales del Estado Social de Derecho son los derechos fundamentales, igualmente manifestados y garantizados por la Constitución, elemento propio de este modelo de Estado. La constitución debe estar orientada hacia los derechos fundamentales, es decir debe procurar la realización de estos derechos dentro del plano socio-jurídico como uno de sus fines esenciales, además debe establecer los mecanismos pertinentes para la protección necesaria de los derechos fundamentales en los casos de transgresión, ya sea por parte del propio Estado o por los particulares.. Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensión objetiva, esto es, su trascendencia del ámbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Más aún, el aparato no tiene sentido si no se entiende como mecanismo encaminado a la realización de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la acción de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protección inmediata de los derechos frente a todas las autoridades públicas y con posibilidad de intervención de la Corte Constitucional para una eventual revisión de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretación. Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. Para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho fundamental mismo: 1) Conexión directa con los principios constitucionales; 2) Eficacia directa y 3) Contenido esencial (Sentencia T 406 de 1992).. Ahora bien los derechos fundamentales son derechos que por su naturaleza son absolutos e inalienables más no ilimitados, porque comprenden el propio derecho, el ajeno y el bien común, es decir, el respeto por los derechos ajenos y el no abuso de los propios. De esta forma deben cumplir tres funciones, la primera de ellas como desarrollo integral de.

(18) 18 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. la persona, la segunda en contraste de lo anterior con el ejercicio del poder político y tercero en la plena realización del bien común, dotado de una súper garantía o garantía reforzada, o integrado por un instrumento internacional, siendo estas las razones de un primer estudio estructural de los derechos fundamentales desde lo técnico o jurídico, y cuando tiene como sujeto a la persona humana y posee un núcleo cimentado de tal forma que ni en los Estados de anormalidad de una sociedad puede modificarse su contenido esencial,. responde a una segunda posición de estudio que parte de lo ético a casi. iusnaturalista al ser la reflexión moral desde la dignidad humana y el lenguaje de lo inalienable o inherente a la persona (Malo,1995).. En el concepto de derechos fundamentales se observan distintas corrientes, por ello se hace necesario recurrir a diferentes teorías, entre las más influyentes se encuentran la liberal, la democrática y la que deviene del Estado social. Estas son presentadas por el autor Carlos Bernal Pulido en su libro “El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales”, de acuerdo a esto la teoría liberal es aquella que define los derechos fundamentales como inherentes al ser humano, que deriva del estado de naturaleza la cual faculta de una libertad plena al individuo: En el estado de naturaleza, sostiene Locke, el hombre es “dueño absoluto de su propia persona y de sus posiciones”. De esta explicación se siguen dos consecuencias: por una parte, “que la legitimidad del poder del Estado descansa sobre la base de la protección de la vida, libertad y hacienda del individuo, conceptos que Locke engloba en el término propiedad” (Bernal, 2003). Cuando se reconoce que existe una libertad absoluta en el estado de naturaleza, el hombre es dueño de sí mismo, este puede actuar en defensa frente a los otros individuos cuando ve transgredidos sus intereses, es decir, hay una libertad plena hacia la defensa de intereses individuales, esto permitido por el estado de naturaleza puesto que allí no existe un Estado constituido jurídico-políticamente, simplemente prevalece la ley del más fuerte. Pero en un Estado Constituido legalmente existen maneras de actuar frente a él cuando vulnera los bienes jurídicos de las personas. Una forma de hacerlo es reclamando la.

(19) 19 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. protección de los derechos fundamentales, que por excelencia se han distinguido en tres básicos: la vida, la libertad y la propiedad, es por eso que el hombre es libre, por cuanto es dueño de sí mismo, y lo es debido a que la libertad radica exclusivamente en la autonomía. La autonomía pese a enfocarse como absoluta en el estado de naturaleza cambia cuando el hombre se organiza jurídica y políticamente en la forma conocida como Estado, es allí donde la autonomía encuentra una delimitación justificada en la igualdad de derechos de los asociados. “Según el principio general de derecho: “una acción es conforme a derecho cuando, según ella o según su máxima, la libertad del arbitrio de cada uno puede conciliarse con la libertad de todos, según una ley general”. Este principio muestra claramente cómo Kant atribuye al Estado, y en particular a la legislación, la labor fundamental de armonizar la libertad de todos los individuos” (Bernal, 2003). En la sociedad actual se ha generalizado la percepción que los derechos de cada persona terminan e inician en donde empieza el derecho de los demás en el contexto de la armonía y el bien común. De esta manera es posible la subsistencia y la coexistencia de los derechos de todos, derivando por consiguiente las mismas libertades, garantías y deberes.. En el ámbito de las teorías liberales de los derechos fundamentales, se encuentra una teoría renovada que va desde el campo de la filosofía política hasta el derecho constitucional, esta teoría es conceptualizada por el norteamericano John Rawls quien utiliza la expresión “libertades básicas”, que cita de una doctrina contractualista, deben ser acordadas por las partes en la llamada “posición original” y que después se proyectan dentro del Estado durante las etapas constituyente, legislativa y judicial. En virtud de esa proyección, dichas libertades básicas terminan convirtiéndose en un catálogo de derechos fundamentales (Bernal, 2001). Las libertades básicas enunciadas por el autor son en esencia los denominados derechos fundamentales, los cuales se derivan del ejercicio de la democracia, la cual crea condiciones para un adecuado desarrollo de la persona en sociedad, puesto que dichas libertades hacen parte de las condiciones morales de los seres humanos..

(20) 20 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. El carácter absoluto de los derechos fundamentales está presente en los casos de colisión entre estos con otros derechos, casos en los cuales su importancia para el ser humano les confiere un rango de legalidad superior, es decir, que estos derechos se encuentran en un plano jurídico más elevado que el de los demás derechos, puesto que se convierten en la condición para el desarrollo del ser humano como persona y para su desenvolvimiento y desarrollo en sociedad (Bernal, 2003).. La segunda teoría de los derechos fundamentales es la democrática. Según esta teoría, en el modelo de asociación, la sociedad más libre es aquella en la que una persona conserva su autonomía, esto es, la persona puede determinar su conducta ya sea primero, por la no existencia del derecho, o porque el derecho que existe es creado por el sujeto que obedece. En esta teoría el hombre y la mujer continúan siendo autónomos en la medida en que el derecho corresponde a la participación de estos en la toma de decisiones o a sus propias decisiones. En este sentido el concepto de derechos fundamentales se encuentra en el marco de las capacidades de efectuar afirmaciones en el terreno político, de fundamentarlas con argumentos, de criticar las opciones propuestas por los demás, de auto criticarse y de auto corregirse (Bernal, 2003).. Desde la teoría democrática un derecho fundamental le otorga a la persona la capacidad de estar inmerso en el mundo político, la posibilidad de elegir, ser elegido, tomar decisiones que afecten el interés general o de rebatir las posiciones expuestas por el resto del conglomerado. Como consecuencia que los derechos fundamentales crean garantías institucionales, al legislador no le es permitido entrar a debatir sobre sus esencia, en cambio, le imponen la adaptación de mecanismos eficientes para garantizarlos y desarrollarlos, dándoles de esta manera la preponderancia establecida por la constitución: “De los derechos fundamentales democráticos se derivan posiciones jurídicas que pueden ser definidas como garantías institucionales. Las normas que tipifican estas posiciones, prohíben prima facie la derogación de los. derechos. fundamentales. democráticos. en. sentido. amplio,. y.

(21) 21 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. consecuentemente, de todo ámbito normativo. Dicho a la inversa, los derechos fundamentales democráticos ordenan primeramente al Legislador el mantenimiento de su propia vigencia... Las posiciones que se construyen a partir de este enunciado y de los demás derechos fundamentales democráticos son vinculantes para la legislación y ese carácter vinculante comienza por el deber de mantener vigentes los derechos de participación directa e indirecta de los ciudadanos en los asuntos públicos” (Bernal, 2003).. Desde la teoría democrática de los derechos fundamentales, estos obligan al legislador a enunciar y promover los medios efectivos para el ejerció de los mecanismos de participación ciudadana, de forma directa o indirecta, en la realidad nacional e inclusive en los asuntos de política externa.. La tercera teoría desde la que se pueden analizar los derechos fundamentales, es, la del Estado social, siendo este producto de las vicisitudes sociales, económicas y culturales, causante de la simbiosis del Estado y la sociedad, debido a que el bienestar y la solución de estas dificultades debe producirlas el Estado. Por esto: “el proceso de consolidación del concepto del Estado social fue impulsado sobre todo por la creación de sindicatos, por parte de miles de trabajadores conscientes de su inequitativa desventaja social, por la revolución parisina de 1848, y a comienzos del siglo XX, por el temor a la destrucción del Estado de Derecho a manos de la dictadura del proletariado o del nacionalismo” (Bernal, 2003).. En el marco de Estado Social es donde se producen efectivamente los derechos fundamentales, puesto que los diferentes grupos sociales se unen para exigir del Estado la terminación de las desigualdades, que menoscaban sus condiciones de vida, toda vez que no hay para la persona garantías a la hora de enfrentarse al monstruo que en ocasiones.

(22) 22 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. representa el Estado. Es decir, que los derechos fundamentales se imponen en la historia como exigencias de las luchas de las diferentes clases sociales.. Existen tres conceptos sobre derechos fundamentales los cuales son explicados por el autor alemán Martin Borowsky, de acuerdo con este autor tales conceptos son: el formal, el material y el procedimental. El concepto formal de los derechos fundamentales aduce que son aquellos que se encuentran dentro del conglomerado normativo de la constitución, dependen del orden y de la clasificación que se les dé en la constitución de cada país, lo que conduce a que se encuentren delimitados, es decir, que sólo serían derechos fundamentales aquellos que se encuentren en la constitución: Este puede ser la pertenencia de un derecho a un determinado catálogo de derechos incluido en la constitución. No obstante esta variante del concepto formal no suele ser un concepto satisfactorio, porque también existen algunos derechos fundamentales que están estatuidos fuera del catálogo de derechos fundamentales de la constitución. Este problema puede resolverse en el marco del concepto formal de derecho fundamental, si la constitución incluye una disposición que enuncia que derechos pueden defenderse por parte del ciudadano mediante la acción de tutela (Borowsky, 2012).. Este concepto formal contiene una deficiencia, pues existen derechos fundamentales que no se encuentran dentro del conglomerado literario constitucional, debido a que se pueden encontrar derechos calificados como fundamentales pero no debido a su orden literario sino, por su esencia e inherencia al ser humano.. El segundo concepto es el material, del que resulta una estrecha relación entre los derechos humanos y los derechos fundamentales, puesto que se presume que los derechos fundamentales son un intento de transformar los derechos humanos en un derecho fundamentado, constituido y exigible ante los tribunales de justicia.. Cuando se trata de un concepto material de derechos fundamentales, la mirada se concreta en el hecho de que los derechos fundamentales son un intento de transformar los.

(23) 23 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. derechos humanos en derecho positivo. En el caso de los derechos fundamentales nacionales, se trata de un intento de transformarlos en derecho constitucional. Los conceptos materiales de derecho fundamental pueden presuponer dos diversos tipos de relaciones entre derechos fundamentales y derechos humanos. El primer tipo de relación es de naturaleza definitiva. Según esta variante, los derechos fundamentales son derechos humanos transformados en derecho constitucional positivo. De acuerdo con esta posibilidad, sólo puede considerarse como contenido de los derechos fundamentales a aquella sustancia normativa que antes del proceso de transformación ya formaba parte del contenido de los derechos humanos y aún lo hace. La segunda relación es de naturaleza internacional, de acuerdo con este planteamiento, los derechos fundamentales son aquellos que se han admitido en la constitución con la intención de otorgarle carácter positivo a los derechos humanos. (Borowsky, 2012).. Los derechos fundamentales son el esfuerzo de tener a los derechos humanos como derechos reconocidos en la constitución, puesto que a pesar de tener gran importancia como el discurso humano que son, necesitan ser reconocidos y fundamentados para poder tener una exigencia real ante los tribunales de justicia, esta importancia de los derechos humanos se deriva de su inherencia puesto que se constituyen en la base primordial de los seres humanos como personas.. El tercer concepto, el procedimental, como una mirada a los derechos fundamentales desde un criterio de procedimiento, se entiende como la manera en que se puede decidir acerca del contenido esencial de estos derechos, pues si bien el legislador es el encargado de darle su contenido esencial, la corte constitucional, en el caso colombiano, es aquel órgano encargado de darle su debida protección y garantía legal ante la sociedad, debido a que estos derechos pueden ser transgredidos por particulares y por el Estado.. Según el concepto procedimental de derecho fundamental, lo decisivo es si los derechos son tan importantes como para que la opción entre garantizarlos o no pueda ser confiada a las, mayorías parlamentarias ordinarias. El criterio que subyace a esta definición.

(24) 24 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. es de naturaleza procedimental, porque se refiere a quién puede decidir acerca del contenido de los derechos: el constituyente o el legislador parlamentario ordinario. El criterio procedimental está ligado a criterios formales y materiales. Lo formal en este criterio es que no explicita aquello que pueda ser tan importante como para que deba ser reservado a la decisión exclusiva del constituyente. Con todo, en razón de la transformación intencional de los derechos humanos en derechos fundamentales, el concepto de importancia debe ser determinado de acuerdo con una concepción de los derechos humanos, circunstancia que vincula el concepto procedimental de derecho fundamental con el mundo material. (Borowsky, 2012).. El concepto procedimental deja establecida la importancia de los derechos fundamentales al interior del Estado, porque en caso de una reforma a uno de ellos debe de garantizarse su esencia pues es la que le otorga la inherencia al ser humano para su propia protección.. 2.3.3. Teoría de los Derechos Sociales Fundamentales.. Para Arango, los derechos sociales fundamentales son derechos fundamentales, es decir, derechos subjetivos con un alto grado de importancia. Pero lo que distingue a los derechos sociales fundamentales de otros derechos fundamentales es que son “derechos de prestación en su sentido estrecho”, es decir, derechos generales positivos a acciones fácticas del estado. (Arango, 2001).. Los derechos sociales fundamentales son derechos generales, específicamente derechos generales positivos. El carácter general de los derechos sociales fundamentales se refleja en tres planos: el plano del titular del derecho, el de su objeto y su justificación. En el plano del titular del derecho, todas las personas son portadoras de derechos sociales fundamentales (derechos de todos), pero los obligados son exclusivamente los estados democráticos modernos. En el plano del objeto los derechos sociales fundamentales, son derechos constitucionales (es decir, no simple derechos legales) a una situación fáctica que.

(25) 25 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. puede ser alcanzada mediante la creación de derechos especiales. En el plano de la fundamentación filosófica los derechos sociales fundamentales son derechos humanos cuyo carácter ideal (validez moral) se ha fortalecido mediante su positivización (validez jurídica). Una consecuencia directa de esto es la generalidad y la indeterminación de los derechos sociales fundamentales en contraste con la universalidad y la abstracción de los derechos sociales humanos. (Arango, 2001).. El carácter general positivo de los derechos sociales fundamentales lleva a plantearse los temas de alocución de las obligaciones generales correlativas; de la vulneración de derechos fundamentales por omisión (problemática de causalidad), y del carácter subsidiario de los derechos sociales fundamentales. (Arango, 2001). Los derechos positivos generales se basan en normas de derechos fundamentales establecidas explícitamente o adscritas por vía interpretativa.. 2.3.3.1. Los derechos fundamentales explícitos. Los derechos sociales fundamentales explícitos son aquellos derechos generales positivos que se encuentran establecidos claramente en una constitución. Así, el artículo 6, inciso 6 de la ley fundamental Bonn dice: “Cada madre tiene derecho a la protección y al cuidado de la sociedad”. En este caso se trata de un derecho general a acciones positivas de la sociedad. Es general porque para la titularidad del derecho es suficiente que cumpla con ser madre. La disposición de derecho fundamental no es un “título de pertenencia” en el sentido de los derechos especiales. La positivación de los derechos sociales fundamentales en el texto constitucional no transforma su carácter general en uno especial. Todo lo contrario, el establecimiento de derechos sociales fundamentales en el plano constitucional significa el reconocimiento de su carácter general dentro de un cierto orden jurídico. Además, el derecho de la madre al cuidado es positivo porque tiene como objeto una actuación positiva fáctica del obligado. (Arango, 2001)..

(26) 26 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. Los derechos sociales fundamentales pueden encontrarse en las constituciones de diversos países. Pero no basta auscultar en el texto constitucional para saber que si en un determinado país tales derechos son reconocidos. Es necesario, además, establecer si tales derechos son reconocidos por la jurisdicción constitucional respectiva, es decir, si las disposiciones constitucionales de los países justifican los derechos subjetivos del individuo con alto grado de importancia y carácter positivo general. (Arango, 2001).. 2.3.3.2.. Derechos. sociales. fundamentales. adscritos. por. vía. de. interpretación. Los derechos fundamentales adscritos requieren, una disposición de derecho fundamental explicita que pueda fungir de fundamento de los derechos sociales fundamentales. La condición necesaria para la existencia de derechos sociales fundamentales adscritos de un modo interpretativo es su correcta justificación constitucional. Así, los derechos generales positivos solo pueden ser derivados de las normas constitucionales cuando la existencia de esos derechos se justifica correctamente mediante la interpretación del texto constitucional con ayuda de la argumentación jurídica. (Arango, 2001).. La justificación correcta de un derecho fundamental adscrito se verifica, por ejemplo, cuando su negación es cerrada porque contradice el sistema jurídico visto como un todo. Este es el caso cuando el ámbito decisorio de las autoridades se reduce “a cero”, de modo que solo queda la única decisión correcta. (Arango, 2001).. Los derechos generales positivos pueden derivarse de las obligaciones jurídicas fundamentales indirectas. También esto, finalmente, dependen de una justificación jurídica correcta. Las obligaciones jurídicas indirectas son aquellas que pueden obtenerse de un “enunciado normativo”, mediante interpretación. La cuestión de si las normas de derechos fundamentales deben ser comprendidas como obligaciones objetivas se relaciona con la discusión sobre si las normas de derechos fundamentales deben comprenderse tan solo como derechos subjetivos o también como normas.

(27) 27 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. objetivas. Aquí se acoge la opinión según la cual las normas jurídicas fundamentales, en principio, también constituyen obligaciones jurídicas objetivas del estado. La jurisprudencia alemana y una gran parte de la doctrina jurídica están de acuerdo en que es posible derivar las obligaciones positivas del Estado de normas de derechos fundamentales, tal como la obligación de protección estatal del derecho a la vida y a la integridad física. Tomarse enserio la obligación estatal de protección significa que el estado no solo está obligado a abstenerse sino también de actuar positivamente, con lo que el camino al reconocimiento de los derechos fundamentales queda abierto (Arango, 2001). De la misma forma en la investigación de la “Justiciabilidad de los Derechos Sociales Fundamentales en Colombia”, Derechos sociales fundamentales son, según la jurisprudencia constitucional colombiana, los derechos a la alimentación, La salud, la vivienda, el trabajo y la seguridad social, todos ellos derechos individuales a prestaciones positivas del estado. Bajo esta perspectiva, los derechos sociales reconocidos en la legislación laboral, individual o colectiva, de familia o administrativa, pese a carecer en principio de rango ius fundamental, pueden adquirirlos en casos concretos y ser protegidos por la jurisdicción nacional. (Arango, 2001).. 3. Fundamentos jurídicos del derecho a la salud. 3.1. El derecho a la salud como derecho fundamental en la jurisprudencia colombiana y en tratados internacionales. El Estado como garante de derechos fundamentales, tiene una inmensa responsabilidad de protección a los ciudadanos colombianos en los derechos reconocidos en instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (Arango, 2001), en donde se ratifica y obliga al Estado a tomar una actitud positiva, de hacer además de la negativa, no hacer en cuanto a la protección de los derechos humanos, y específicamente el derecho a la salud, que es el que nos ocupa.

(28) 28 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. A diferencia con el Estado del Bienestar, el Estado Social de Derecho no busca avanzar hacia el socialismo; no intenta transformar al Estado en propietario de los medios de producción ni se ve como promotor de igualdad social en un sentido amplio. Sus principales objetivos son, por un lado, dar un marco regulatorio al capitalismo a fin de asegurar que las reglas de la Competencia (economía) (MAYNARD, 2009) realmente se implementen (se implementen "funcionalmente, en el lenguaje de la escuela) y, segundo, que los beneficios de la actividad económica se extiendan a la sociedad entera en relación a los esfuerzos personales pero evitando extremos de privación o injusticias. Lo anterior se concreta a través de la acción reformista del Estado.. A partir de esta teoría, se desarrollaría una nueva mentalidad crítica que trataría de demostrar cómo a pesar de todo, en tanto existieran las desigualdades económicas y sociales, la efectiva igualdad política lograda por el pensamiento democrático sería suficiente para conseguir órdenes político-sociales racionales y justos. Son los llamados “derechos económicos y sociales” o derechos de tercera generación, relacionados con la comunidad de vida y que por ejemplo en España se consiguen con la constitución de 1978. La convicción profunda aquí es que la verdadera igualdad sólo puede ser económica y social. Para conseguirla se vuelve, en cierto modo, a la concepción hegeliana de la misión moral del Estado y, replanteando la concepción liberal del “Estado mínimo”, se solicita una directa intervención de las autoridades públicas en el proceso productivo y, sobre todo, en el distributivo, con fines de garantizar una redistribución más equitativa de la renta.. La Constitución Política de 1991 estableció dentro del catálogo de derechos un capítulo al que llamó “de los derechos, sociales, económicos y culturales”. Los derechos pertenecientes a esta categoría son todos aquellos que permiten el desarrollo digno de las personas dentro de una sociedad, razón por la cual el Estado debe reglamentarlos para la efectividad de su cumplimiento. ”Sin embargo en palabras de Quinche Ramírez, la Carta política del 91, fijó una disposición de amplio espectro, en la que la salud ofrece varias configuraciones, principalmente las de servicio público y de derecho. Como derecho.

(29) 29 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. fundamental de los niños, en el artículo 44 de la Constitución; como derecho fundamental de las personas de la tercera edad, en el artículo 46 de la Constitución; como componente y elemento del derecho y servicio público de seguridad social, en el artículo 48 de la Constitución,” (Quinche Ramírez, 2010). A nuestro modo de entender, el derecho a la salud aparece consagrado en algunos instrumentos internacionales que han sido adoptados por el Estado colombiano, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sancionada hace más de 50 años, la cual reconoció el derecho a un nivel de vida adecuado, artículo 25, inciso 1, “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. Posteriormente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966, resalta el derecho a la salud: «Los Estados, partes en el presente pacto, reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental» (artículo 12, inciso 1)2, entre otros. El pacto internacional de los derechos del niño, que reafirma el derecho a la salud como derecho fundamental de los menores de edad, entre otros aspectos de trascendental importancia. En este sentido, a nivel nacional la Constitución Política ha reconocido el derecho a la salud en sus artículos 44 y 49, Por su ubicación en la Constitución se entiende que el derecho a la salud es meramente prestacional, puesto que se encuentra plasmado en el capítulo II que corresponde a los Derechos Sociales, Económicos y Culturales, pero años más tarde la corte constitucional emite la sentencia T-760 del 2008, mediante la cual. 2. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. Inciso 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental..

(30) 30 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. declara la salud como derecho fundamental y autónomo y le recuerda al Estado la obligación de respetar, proteger y garantizar este derecho. Para Arango, los derechos sociales fundamentales son derechos fundamentales, es decir, derechos subjetivos con un alto grado de importancia. Pero lo que distingue a los derechos sociales fundamentales de otros derechos fundamentales es que son “derechos de prestación en su sentido estrecho”, es decir, derechos generales positivos a acciones fácticas del estado. Derechos sociales fundamentales son, según la jurisprudencia constitucional colombiana, los derechos a la alimentación, La salud, la vivienda, el trabajo y la seguridad social, todos ellos derechos individuales a prestaciones positivas del estado. Bajo esta perspectiva, los derechos sociales reconocidos en la legislación laboral, individual o colectiva, de familia o administrativa, pese a carecer en principio de rango ius fundamental, pueden adquirirlos en casos concretos y ser protegidos por la jurisdicción nacional. (Arango, p. 37- 38). Sin embargo cuando se trata de personas en estado de debilidad, sujetos de especial protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, los discapacitados y los adultos mayores, mencionados en la Constitución en los siguientes artículos. 13, 46 y 47. La protección al Derecho a la Salud se provee de manera reforzada, en virtud del principio de igualdad y la vulnerabilidad de los sujetos enunciados. En este sentido si podríamos entender el derecho a la salud como un derecho fundamental. El primer hito en la interpretación del derecho de la seguridad social consistió en extender el concepto de Derecho fundamental para aplicarlo a los derechos prestacionales. Está interpretación, conocida como derecho. Tomamos como referencia la posición de Robert Alexy que define acertadamente los derechos fundamentales como “posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayoría parlamentaria”. (Alexis, 2003) Esta definición posee ventajas. Su brevedad y grado de generalidad garantizan un amplio acuerdo. Por otro lado, la definición asocia directamente el concepto de derecho.

(31) 31 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. fundamental al concepto de la democracia (Alexis, 2003), con lo que los derechos fundamentales se anclan a la teoría política. Según su Genus Proximum, los derechos sociales son derechos fundamentales, es decir, derechos subjetivos con un alto grado de importancia. Pero lo que distingue a los derechos sociales fundamentales de otros derechos fundamentales (deferencia especifica) es que son “derechos de prestación en su sentido estrecho” es decir, derechos generales positivos a acciones fácticas del Estado. (Alexis, 2003). Los derechos sociales fundamentales son derechos generales específicamente derechos generales positivos. El carácter general de los derechos sociales fundamentales se refleja en tres planos: el plano del titular del derecho, el de su objeto y el de su justificación. La Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud por conexidad con el derecho fundamental a la vida y ha ido delimitando algunos aspectos del concepto, que serán retomados a continuación. En un primer momento, la Corte delimitó el concepto de forma negativa, indicando cómo no debe ser entendido. Posteriormente, aportó un elemento definitorio de carácter positivo. Sin embargo, se reitera, esta caracterización mínima del concepto de derecho fundamental no pretende definir la cuestión en términos generales. Estos elementos se retoman, en cuanto han permitido caracterizar el derecho a la salud como fundamental.. Como lo ha señalado la propia Corte Constitucional, su postura respecto a qué es un derecho fundamental “(…) ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación inmediata (Sentencia SU-225 de 1998) y la esencialidad e inalienabilidad del derecho para la persona (Sentencias T-01 de 1992, T-462 de 1992, T-1306 de 2000), (Corte Constitucional, sentencia T-227 de 2003). Aunque la Corte ha coincidido en señalar que el carácter fundamental de un derecho no se debe a que el texto constitucional lo diga expresamente, o a que ubique el artículo correspondiente dentro de un determinado capítulo, no existe en su jurisprudencia un consenso respecto a qué se ha de entender por.

(32) 32 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. derecho fundamental3. Esta diversidad de posturas, sin embargo, sí sirvió para evitar una lectura textualista y restrictiva de la carta de derechos, contraria a la concepción generosa y expansiva que la propia Constitución Política demanda en su artículo 94, al establecer que no todos los derechos están consagrados expresamente en el texto, pues no pueden negarse como derechos aquellos que „siendo inherentes a la persona humana‟, no estén enunciados en la Carta.. Igualmente reitera que uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la expresión „derechos fundamentales‟ es el concepto de „dignidad humana‟, el cual ha de ser 3. Las diversas concepciones sobre el concepto derecho fundamental fueron recogidas por la sentencia T-227 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) en los siguientes términos: “En sentencia T-418 de 1992 señaló que ‘los derechos obtienen el calificativo de fundamentales en razón de su naturaleza, esto es, por su inherencia con respecto al núcleo jurídico, político, social, económico y cultural del hombre. Un derecho es fundamental por reunir estas características y no por aparecer reconocido en la Constitución Nacional como tal. Estos derechos fundamentales constituyen las garantías ciudadanas básicas sin las cuales la supervivencia del ser humano no sería posible’. || Por su parte, en sentencia T-419 de 1992 señaló que ‘los derechos fundamentales son los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, como poseedor de una identidad inimitable caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer sus deseos y apetencias libremente. De ahí que se le reconozca una dignidad -la dignidad humana- que lo colocan en situación de superior en el universo social en que se desenvuelve, y por ello, es acreedor de derechos que le permiten desarrollar su personalidad humana y sin los cuales ésta se vería discriminada, enervada y aún suprimida. Son los derechos fundamentales que le protegen la vida, proscriben la tortura, aseguran su igualdad frente a sus congéneres, amparan su derecho a la intimidad, garantizan su libertad de conciencia, de cultos, de expresión y pensamiento; salvaguardan su honra, le permiten circular libremente, le preservan el derecho al trabajo, a la educación y la libertad de escogencia de una profesión u oficio, las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra; su juzgamiento debe respetar el debido proceso, se le garantiza el derecho a la libre asociación y a formar sindicatos, etc.” || En el mismo año 1992, en sentencia T-420 esta Corporación indicó que los derechos fundamentales se caracterizan “porque pertenecen al ser humano en atención a su calidad intrínseca de tal, por ser él criatura única pensante dotada de razonamiento; lo que le permite manifestar su voluntad y apetencias libremente y poseer por ello ese don exclusivo e inimitable en el universo social que se denomina dignidad humana”. Nota al pie: [En similar sentido T-571 de 1992: “el carácter fundamental de un derecho no depende de su ubicación dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana”.+ || Junto a la idea de que existen elementos materiales, propios o derivados del mismo derecho, que definen el carácter fundamental de un derecho constitucional, la Corte ha señalado que también deben considerarse las circunstancias materiales y reales del caso concreto [Ver sentencias T-491 de 1992, T-532 de 1992, T-571 de 1992, T-135 de 1994, T-703 de 1996, T-801 de 1998, entre otras], así como el referente en el derecho positivo. En sentencia T-240 de 1993, la Corte señaló que ‘8. La Constitución como norma básica de la convivencia social y de estructura abierta y dinámica tiene en la comunidad su correlato necesario. Los bienes que la Carta protege y valores que prohíja tienen igualmente relevancia social y su existencia o defecto no son ajenos a su realidad fenomenológica. Sin embargo, el concepto de derecho fundamental, pese a inspirarse en la realidad y buscar en cierto modo moldearla, es fruto de la consagración o del reconocimiento del derecho positivo, de suerte que se impone encontrarse en un supuesto comprendido dentro de su ámbito material delimitado o supuesto por el Constituyente para poder gozar de él.’ .”.

(33) 33 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona, como lo dijo el artículo 2 del Decreto 2591 de 1991. Al respecto dijo la Corte en la sentencia T-227 de 2003, en Sentencia T-801, la Corte indicó que:. Es la realidad de cada caso concreto, las circunstancias únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental, si ello afecta la dignidad de la parte actora y si esta última está en situación de indefensión frente al presunto agresor”. De esta sentencia surge un elemento que resulta decisivo para sistematizar el concepto de derecho fundamental: dignidad humana (Sentencia T-227 de 2003). Este concepto, ha señalado la Corte, guarda relación con la “libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y con “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad” (sentencia T-881 de 2002). Por tanto, a propósito de la relación entre derecho fundamental y dignidad humana, la jurisprudencia, en la sentencia T-227 de 2003, concluyó lo siguiente: (…) el concepto de dignidad humana que ha recogido la Corte Constitucional únicamente se explica dentro del sistema axiológico de la Constitución y en función del mismo sistema. Así las cosas, la elevación a rango constitucional de la “libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y de “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad”, definen los contornos de lo que se considera.

(34) 34 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. esencial, inherente y, por lo mismo inalienable para la persona, razón por la cual se traduce en derechos subjetivos (entendidos como expectativas positivas (prestaciones) o negativas) cuyos contenidos esenciales están sustraídos de las mayorías transitorias.. En este orden de ideas, será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. (…)4. En tal sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal; en tal sentido nos aclara el artículo 94 de la Constitución política que los derechos. 4. Al respecto, continúa la sentencia: “Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no está determinada de manera apriorística, sino que se define a partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso (tópica). Así, por ejemplo, en la actualidad existe consenso en torno a la absoluta necesidad de que los procedimientos judiciales y administrativos estén fijados normativamente (principio de legalidad) y que prevean la posibilidad de controvertir pruebas, presentar las propias y de rebatir argumentos y ofrecer los propios (derecho de defensa), para que la persona pueda ser libre y activa en sociedad; mientras que serán las circunstancias concretas las que definan si una cirugía estética únicamente persigue intereses narcisistas o responden a una necesidad funcional, para que la persona pueda ser activa en sociedad (v. gr. alteraciones funcionales y dolor que exigen una reducción de senos). Resulta ejemplarizante la discusión en torno el reconocimiento de derechos fundamentales a personas jurídicas, en la cual el consenso logrado únicamente se explica por la necesidad de proteger elementos funcionalmente indispensables para la correcta operación jurídica de estas instituciones. || Lo anterior, debe precisarse, no implica que en sí mismo derechos constitucionales no tengan carácter fundamental. La existencia de consensos (en principio dogmática constitucional) en torno a la naturaleza fundamental de un derecho constitucional implica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en sí mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en una concepción común de los valores fundantes de la sociedad y el sistema jurídico. Así, existe un consenso sobre el carácter fundamental del derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre la naturaleza fundamental de estos derechos claramente se explica por la imperiosa necesidad de proteger tales derechos a fin de que se pueda calificar de democracia constitucional y de Estado social de derecho el modelo colombiano. No sobra indicar que, en la actual concepción de dignidad humana, estos derechos son requisitos sine qua non para predicar el respeto por dicho valor.” Sentencia T-227 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett)..

(35) 35 Garantías constitucionales y legales del derecho a la salud en Colombia.. enunciados no puede entenderse como la negación de otros inherentes al ser humano como lo es el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida y dignidad humana. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, „de manera autónoma‟, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho5. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.6 La 5. En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13. La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). 6 Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el.