Juez Ponente: Doctor Wilson Andino Reinoso
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, a 25 de junio de 2012; las 09h00.-
VISTOS: Marcos Gregorio Sánchez Calderón y Cecibel Araceli Condo Carranza Alejandro en el juicio que en su contra siguen Ángel Vidal Mayorga Gordón y Penha Aparecida Novaes Ávila, deducen recurso de casación a fs. 18 a 21 del cuaderno de segunda instancia, respecto de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua en la cual aceptan parcialmente el recurso de apelación y la adhesión, se reforma la sentencia subida en grado. Para resolver, se considera: PRIMERO.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Este Tribunal goza de jurisdicción en virtud de haber sido constitucional y legalmente designados mediante Resolución N°-004-2010 de 25 y 26 de enero de 2012 y posesionados por el Consejo de la Judicatura el 26 de enero de 2012; y, la competencia, en mérito a lo dispuesto por los Arts.184.1 de la Constitución de la República del Ecuador; 191 del Código Orgánico de la Función Judicial; 1 de la Ley de Casación; y, por el sorteo de rigor cuya acta obra del proceso, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia en auto de fecha 14 de diciembre de 2009 a las 15h15, analiza erradamente como si se tratara del recurso de casación y lo admite a trámite en cumplimiento del artículo 6 de la Ley de Casación, cuando ha sido negado el de casación y concedido el de hecho por el Tribunal de instancia. SEGUNDO.- ELEMENTOS DEL RECURSO, NORMAS INFRINGIDAS.- Estiman los recurrentes que las normas de derecho que se han infringido al dictar la sentencia son las siguientes: Los artículos: 40, 71, 101, 680, 683, 689, 691, 828 y 1014 del Código de Procedimiento Civil;
933, 1559 y 1569 del Código Civil. Las causales en las que fundamentan su recurso con la primera causal del Art. 3 de la Ley de Casación, por cuanto existe una aplicación indebida, falta de aplicación y errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios que tenían que tomarse en consideración en esta sentencia. TERCERO.- ARGUMENTOS MATERIA DE LA RESOLUCIÓN.- 3.1. En la parte expositiva de su sentencia se hace mención a los fundamentos de derecho presentados en el libelo del actor, esto es los Arts. 67, 680, 683, 689, 691 del Código de Procedimiento Civil y en los Arts. 599, 715, 1569 del Código Civil. Los Arts. 680, 683, 689 y 691 del Código de Procedimiento Civil hacen relación a los juicios que tienen por objeto la conservación y recuperación de la posesión y de la obra nueva o de una obra ruinosa, de igual manera el Art. 715 del
Código Civil. Nos encontramos entonces ante un indebida aplicación de la Ley en relación a la presente acción judicial por resolución de contrato. El actor en su demanda menciona que el trámite debe darse en a la causa es el ordinario, cuando en realidad en el Contrato de Promesa de Compraventa materia de esta litis, las partes pactan en la clausula novena que en caso de controversias tal como la presente se someterán a los jueces competentes de la ciudad de Ambato y al tramite verbal sumario, lo cual en la presente causa no se ha respetado. 3.2. El actor en su demanda manifiesta que la presente causa seguirá el trámite ordinario de conformidad con el Art. 680 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicada indebidamente; pues no la vía correcta es la verbal sumaria, tal como quedo pactado en el contrato. Más aún, el Art. 828 del Código de Procedimiento Civil, señala que están sujetas al trámite verbal sumario las demandas que por disposición de la ley o por convenio de las partes, deban sustanciarse verbal y sumariamente. El contrato de promesa de compraventa en su cláusula novena es demasiado claro, las partes pactaron a la vía verbal sumaria en caso de controversia produciéndose violación de trámite conforme lo estipula el Art. 1014 del Código de Procedimiento Civil y por la misma falta de aplicación de este último precepto legal. 3.3. Así mismo dentro del considerando primero dicen: “En cuanto a la segunda alegación, obra de los autos de primera y segunda instancia que si el actor Ángel Vidaul Mayorga Gordón, ha comparecido a juicio por sus propios derechos, y si el Ab. Héctor Orlando Salazar Gamboa ha legitimado su intervención dentro de la presente causa, en calidad de Procurador Judicial de la actora Aparecida Navaes Ávila, a fin a la escritura pública de situación de poder de fs. 7, de que se desprende el mandatario Ángel Vidal Mayorga, delega y sustituye al Ab. Héctor Orlando Salazar, en forma total el poder general otorgado a su favor por la mandante Aparecida Navas , con el objeto de que intervengan en los mandatos que constan en dicho poder. Ahora bien, de la revisión del mandato general de fs. 9 de los autos de primera instancia, otorgado ante el Cónsul General del Ecuador en la ciudad de Toronto, se desprende que la mandante Penha Novaes, confiere poder general a favor de Ángel Vidal Mayorga, para que a su nombre y representación, entre otros actos y contratos, actúe en calidad de procurador judicial, sin que por otro lado se haya justificado su falta de capacidad legal para litigar”. Si nosotros propusimos la excepción de ilegitimarían de personería, pues al revisar el proceso, el poder adjunto al presente juicio en donde el Ab. Orlando Salazar se convierte en representante o procurador de la señora Penha Navaes es diminuto, ya que de la simple lectura del poder general de fs. 27 la mandante Penha Aparecida Novaes Ávila no tenía facultad legal para conferir a su mandatario Ángel Mayorga Gordón las atribuciones de procuración judicial, ya que conforme lo determina el Art. 40 del Código de Procedimiento Civil la procuración judicial solo se puede dar a Abogados en libre ejercicio de su profesión, de tal manera que, si bien es cierto el mandatario Ángel Mayorga Gordón puede sustituir el poder a favor de otra persona, pero en términos de simple procuración ; de tal forma, se evidencia plenamente que el abogado Salazar no tenia facultad para representar en juicio como procurador judicial de la actora Penha Aparecida
Navaes Ávila, ya que esta tenía que directamente otorgar procuración judicial al abogado Héctor Salazar Gambo. En tal virtud tenemos una falta de aplicación del Art. 40 del Código de Procedimiento Civil. 3.4.
En el considerando cuarto se hace mención al Art. 1568 del Código Civil, pues dicen en su sentencia lo siguiente: “…que en contratos como el que es materia de este juicio, ninguna de las partes está en mora dejando de cumplir pactado, mientras la otra no lo cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempos debidos”. Más adelante dicen que la diligencia de requerimiento judicial solicitada por el actor de esta causa probó que los demandados incurrieron en mora, y dicen: “…por tanto se ha cumplido con la exigencia del ya referido Art. 1568, dando pie a que los prominentes vendedores optaron por la resolución del contrato previsto en el Art. 1505 del Código Civil. Los recurrentes habían planteado la excepción perentoria de cosa juzgada en relación a que el actor en su demanda solicitó también que en sentencia se ordenare la declaración del estado legal de mora con pago de clausula penal. Al efecto, en la etapa probatoria se reprodujo a nuestra demanda el actor ante el Juzgado Sexto de lo Civil de Ambato, en dicha petición el actor Ángel Mayorga Gordón solicitó al juez se nos declare en estado legal de mora por incumplimiento de la promesa de compraventa, y ahora en el presente juicio ordinario el actor nuevamente pidió que se nos declare en estado legal de mora, siendo aquello cosa juzgada, razón existe falta de aplicación del Art. 101 del Código de Procedimiento Civil. 3.5. Más aún, doctrinariamente y en base a fallos de triple reiteración emitidas por la Corte Suprema de Justicia el estado legal de mora no se declara en sentencia y no era necesario que el actor reconviniera judicialmente a nosotros con el trámite de requerimiento judicial para declararnos en mora, pues la ley, la jurisprudencia y la doctrina únicamente sostiene dos cosas: la primera que se reconviene judicialmente, con la citación con la demanda, pues dentro de los efectos de citación con una demanda es constituir al deudor en mora; y, segundo, que si en un contrato se fija un plazo para el cumplimiento de una obligación, el deudor queda constituido en mora sin necesidad de requerimiento judicial por el solo vencimiento del plazo. En el caso presente, dentro del Contrato de Promesa de Compraventa se estableció el plazo de sesenta días para la cancelación del saldo del precio del inmueble. Por lo cual en esta sentencia hubo falta de aplicación de precedentes jurisprudenciales obligatorios, sobre los modos de constituir la mora, fallos que están publicados en el R.
O. Nº. 132 de 5 de marzo de 1999; Nº. 162 de 5 de abril de 1999; Nº. 251 de 10 de agosto de 1999; Nº.
281 de 9 de marzo de 2001; Nº. 352 de 21 de junio de 2001. 3.6. En el considerando Quinto, concluyen de que lo que sí cabe es el pago de los cinco mil dólares, por la clausula penal, estipulada para el caso de incumplimiento, desistimiento o retraso. Respecto a esto otra de las excepciones planteadas estaba en de pluspetición, pues la parte actora en el libelo de la demanda, en el numeral 3.2. solicita que en sentencia se nos obligue a cumplir con la cláusula penal de cinco mil dólares americanos, y el numeral 3.3 solicitan que en sentencia el pago de indemnización por los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. Por su
parte, en la cláusula quinta las partes nos sometimos a la clausula penal en caso de incumplimiento, pero nunca las partes acordamos que se reconocerá la indemnización de perjuicios. De tal manera que, en esta sentencia se aplicó indebidamente en el Art. 1559 del Código Civil que manifiesta que no se podrá pedir a un tiempo la pena y la indemnización de perjuicios a menos de haberse estipulado así expresamente en el contrato de promesa. Tómese en cuenta que el numeral 2 del Art. 1569 del Código Civil, fue interpretado erróneamente, esta disposición trata de la indemnización de perjuicios que se da por obligaciones de hacer, que es totalmente contrario a una obligación de dar, de la cual nosotros nos obligamos en esta promesa de venta, es decir, pagar un precio. 3.7. En el considerando Sexto manifiestan que nuestras otras excepciones como falta de derecho, improcedencia de la demanda, prescripción de la acción, cosa juzgada, e incompatibilidad de acciones, excepciones que según su sentencia son carentes de asidero legal. Respecto a esto, alegamos la excepción de contradicción e incompatibilidad de acciones, ya que el actor en su libelo en el hecho, cosa o cantidad que exige solicita que en sentencia se declare cinco situaciones o acumula cinco acciones, las mismas que fueron: resolución de contrato, declaración del estado legal de mora con pago de clausula penal; pago de indemnización de perjuicios resultantes de la infracción del contrato; recuperación de la posesión con la devolución del inmueble; costas judiciales. 3.8. Pedir resolución del Contrato con Recuperación de la posesión son acciones totalmente opuestas, contradictorias e incompatibles. El actor como legitimo propietario del inmueble si bien es cierta tiene derecho a exigir la resolución del contrato, pero no la recuperación de la posesión, sino tenía que a ver perdido en cuerda separada la reivindicación del inmueble, porque una persona legitima propietaria de un bien raíz con titulo inscrito, la acción correcta a seguir es la acción de dominio de reivindicación y no la posesión que va dirigida a las personas que solo poseen con ánimo de señor y dueño pero legalmente no tienen el dominio del bien. En este particular hubo falta de aplicación del Art. 933 del Código Civil. El Art. 71 del Código de Procedimiento Civil manifiesta que pueden proponerse en una misma demanda acciones diversas o alternativas pero no contrarias ni incompatibles ni que requieran diversa sustanciación, por lo mismo recurrimos la errónea interpretación del Art. 71 ibídem. CUARTO.- ALGUNOS ELEMENTOS EL RECURSO DE CASACIÓN.- La presente causa se ha deducido en vigencia de la actual Constitución de la República, que a diferencia del anterior Estado social de derecho, es decir de la Constitución de la República de 1998 que se regía por reglas, pues, del Estado de legalidad se pasa al Estado de constitucionalidad, deja atrás el concepto ideológico del Estado liberal de derecho que restringía al poder público a garantizar los derechos individuales. La nueva noción del Estado garantista surge y se asienta en los derechos fundamentales, naturales del ser humano, por tanto, el control constitucional consentirá la objetividad plena del Estado constitucional de derechos y la efectiva vigencia del principio de la supremacía constitucional así como los contenidos básicos de la Carta Internacional de Derechos Humanos. Con la expedición de la Constitución del 2008 tutela en nuestro país
un Estado Constitucional de derechos y justicia, marco constitucional que cambia absolutamente la administración de justicia con ello a que los jueces garanticen en todo acto jurisdiccional los derechos fundamentales de los justiciables, y que, respecto de la casación, la Corte Constitucional ha declarado que
“El establecimiento de la casación en el país, además de suprimir el inoficioso trabajo de realizar la misma labor por tercera ocasión, en lo fundamental, releva al juez de esa tarea, a fin de que se dedique únicamente a revisar la constitucionalidad y legalidad de una resolución, es decir, visualizar si el juez que realizó el juzgamiento vulneró normas constitucionales y/o legales, en alguna de las formas establecidas en dicha Ley de Casación…” (Sentencia No. 364, 17-I-2011, p. 53). QUINTO.- EXAMEN DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS OBJECIONES PRESENTADAS.- Resumida la impugnación del recurrente en los términos de los considerandos segundo y tercero, estudiado el recurso de casación y la sentencia del Tribunal de Alzada, confrontados con el ordenamiento jurídico vigente, previo estudio de los recaudos procesales en garantía de la legalidad del proceso, conforme la doctrina y jurisprudencia el recurso de casación constituye una auténtica demanda en contra de la sentencia y es mediante esta impugnación que se acomete la sentencia refutada, el Tribunal de Casación para decidir, tiene que limitar su examen a los cargos o cuestionamientos formulados en el escrito de casación acorde a la orden contenida en el art. 76. 7, letra l) de la Carta del Estado, en que: “Las resoluciones de los poderes públicos deben ser motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución no se encuentra, las normas o principios jurídicos en que se funda o no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho establecidos en el proceso. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentran debidamente motivados se considerarán nulos”. Por tanto, conforme el mandato constitucional se lo hace de esta manera: 5.1. SOBRE LAS ACUSACIONES.- Los recurrentes fundamentan su recurso en la primera causal del art. 3 de la Ley de Casación, esto es por: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva”. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, prescindiendo de los hechos y la valoración probatoria, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha originado la conexión lógica de la situación particular que se juzga con la previsión hipotética y genérica efectuada de antemano por el legislador; yerro que se puede provocar por los tres diferentes tipos de infracción ya señalados, lo que el recurrente debe fundamentar adecuadamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla; lo que efectivamente no es aplicable al caso en resolución. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo, lo que tampoco es ajustable al caso que se decide. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley. 5.2. En
la especie, estos aspectos no se han dado cumplimiento por los recurrentes en su escrito de interposición del recurso como se pasa a analizar. Los casacionistas expresan la aplicación indebida y a la vez la falta de aplicación y errónea interpretación de las normas de derecho y adjetivas que manifiesta, como las de los artículos 715, 1569 y 933 del Código Civil; y las adjetivas de los artículos 1014, 40, 101 y 71, lo que no es dado en forma conjunta la indebida aplicación, la falta de aplicación y errónea interpretación; cuando como es normal al exponer recurso casación por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación correspondía estipular cual de los tres conceptos es la procedente. Al depositar los tres, esto es aplicación indebida, falta de aplicación y errónea interpretación que tienen percepciones diferentes, en forma conjunta y sin diferenciarlas, tal acumulación es insostenible. Los recurrentes tienen la obligación de precisar por cuál de las tres situaciones de menoscabo de la ley acusa, no de los tres, pues al Tribunal de Casación le está impedido elegir una de ellas o cambiar lo indicado por los recurrentes. Ante casos como el presente la anterior Corte Suprema y esta Sala de la Corte Nacional de Justicia han reiterado que: “… esta causal se refiere por lo general a vicios que la doctrina llama IN IUDICANDO, esto es a violaciones de derecho, por lo que se ha dicho que en este tipo de impugnaciones predomina el interés general sobre el particular, pero es fundamental recalcar que el recurrente debe citar con precisión y claridad cuál o cuáles normas de derecho estima infringidas, más aún no es suficiente decir vagamente la causal sino que se exige citar si existe en: aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación que son los únicos tres conceptos autorizados por el Art. 3 de la Ley de la materia, de lo contrario el Tribunal de Casación debe rechazar el recurso así interpuesto, pues esta circunstancia no puede suplirse por no ser de su misión indagar el propósito del recurrente, pero hay que tener en cuenta señores abogados que se debe consignar una sola de estas expresiones en la causal, nunca dos o más, pues si se interponen conceptos diferentes de modo conjunto no diferenciado, tal acumulación hace improcedente el recurso de casación, tampoco se puede citar dos conceptos en forma dubitativa como por ejemplo: aplicación indebida o falta de aplicación, ni en forma copulativa, pues esto implica falta de precisión de la causal y por tal si se lo interpone de esta manera aquella debe ser rechazada. En resumen hay que señalar las normas sustanciales que se consideren violadas y expresar el concepto de la violación directa o sea si el quebranto se produjo como consecuencia de falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación, aduciendo en cada caso las razones por las cuales se considera que se incurrió en él” (R. O. No. 137, 25 de agosto de 1977, p. 10). 5.2. De otro lado, realizan los recurrentes la enunciación de la norma del Art. 715 del Código Civil por indebida aplicación, y luego la entremezclan con normas adjetivas como sustantivas y se lo hace tanto por falta de aplicación como por errónea interpretación de los artículos 1014, 40, 101 y 71 del Código de Procedimiento Civil como de las normas de los artículos 1569 y 933 del Código Civil, y, que el vicio que esta causal incrimina al fallo como ya expusimos es de violación directa de norma sustantiva incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha producido la correcta subsunción del hecho en la norma, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o por errónea interpretación. Como ha señalado la jurisprudencia y este Tribunal, la configuración de la causal se completa si la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación han sido determinantes en la parte
dispositiva en la sentencia o auto, lo que los reclamantes deben fundamentar debidamente. Error in iudicando que no opera en la especie por lo que queda expuesto y examinado. 5.3. Por otra parte, confundiendo las causales aplicables de casación, los recurrentes invocan como infringidos los preceptos de los artículos1014, 40, 101 y 71 del Código de Procedimiento Civil, cuando son las normas de derecho y no las procesales las que deben determinarse para fundar esta causal, entendido que las normas con contenido procesal, no sirven para fundar la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, menos entremezclándolas con las normas sustantivas. Las diversas Salas de Casación y este Tribunal de Casación, reiteradamente se han pronunciado en el sentido que cuando se fundamenta el recurso en la causal primera, no son admisibles las objeciones que se hagan respecto de normas adjetivas o de contenido procesal, “La causal primera es un caso de vicio in iudicando y, en consecuencia, no puede invocarse al amparo de esta causal la violación de una norma procesal, por lo que el cargo realizado por el recurrente carece de sustentación” (R. O. No. 380, 31-VII-2001, p. 25).
Entre otras resoluciones son: R. O. No. 21, 8-IX-1998, p. 16; R. O. No. 300, 5-IV-2001, p. 10; R. O. No.
649, 5-VIII-2009, p. 26. Hecho que de ningún modo facilita al Tribunal de Casación los elementos necesarios para considerar en qué medida la Sala de apelación vulneró la ley. Este Tribunal en reiteradas ocasiones ha señalado la necesidad del conocimiento y versación de la ley por parte de los abogados en aras de los derechos de sus defendidos, que en muchos casos pudiendo tener la razón fallan en la fundamentación y aplicación concreta y correcta de las normas y causales que les franquea la ley en perjuicio de los justiciables, como en el presente caso que se juzga. En tal virtud, son inadmisibles los cargos impugnados. Por estas motivaciones, esta Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia. Acorde lo previsto por los artículos 174 de la Constitución de la República y 18 de la Ley de Casación, con costas. Notifíquese y devuélvanse, para los fines de ley.- f) Dr.
Wilson Andino Reinoso; Dr. Paúl Íñiguez Ríos; Dra. Paulina Aguirre Suárez; Jueces Nacional; y Dra.
Lucía Toledo Puebla, Secretaria Relatora que Certifica.”
RAZON:
Siento por tal que la presente copia es igual a su original.- Quito, a 25 de junio de 2012.
Dra. Lucía Toledo Puebla.
SECRETARIA RELATORA DE LA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
