C) JUNTA DE FISCALES DE SALA
Al igual que en años precedentes, este apartado de la Memoria anual esta dedicado a resumir la actividad de la Junta de Fiscales de Sala que, integrada por todos los Fiscales de la primera categoría y presidida por el Fiscal General del Estado, constituye su principal órgano de asesoramiento en materia técnico-jurídica y doctrinal en orden a la formación de criterios unitarios de interpretación y actua- ción legal y preparación de informes y documentos tal y como esta- blece el artículo 15 del Estatuto Orgánico.
En el año 2009, este importante órgano del Ministerio Fiscal fue convocado en tres ocasiones en las que se analizaron respectivamente las siguientes cuestiones:
Junta de Fiscales de Sala celebrada el 31 de marzo de 2009
En esta primera sesión de trabajo del año 2009, la Junta de Fisca- les de Sala examinó el borrador, preparado por la Secretaría Técnica, de la Circular sobre la interpretación del término «regularizar» en las excusas absolutorias previstas en los apartados 4 del artículo 305 y 3 del artículo 307 del Código Penal elaborada a petición de los Fiscales integrantes del área de especialización en delincuencia económica como consecuencia de las divergencias surgidas en relación con los requisitos para la aplicación de estas excusas absolutorias en diversas Fiscalías territoriales. El documento, una vez debatido y analizado por los Sres. Fiscales de Sala, que efectuaron interesantes sugerencias de alto nivel jurídico, fue definitivamente aprobado, asumiéndose como criterio general de actuación del Ministerio Fiscal, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por las razones jurídicas que detalladamente se explican en el texto publicado, que para la aplica- ción de las excusas absolutorias previstas en los mencionados precep- tos penales es exigible una conducta positiva del obligado tributario que incluya además del reconocimiento espontáneo y voluntario de la deuda el ingreso del importe de la cantidad adeudada como conse- cuencia de la defraudación.
También en la misma sesión de trabajo se analizó por los Sres.
Fiscales de Sala el Borrador de Circular sobre la sustitución en el sistema de justicia juvenil de medidas no privativas de libertad por la de internamiento en centro semiabierto en supuestos de quebran- tamiento, presentado por la Sra. Fiscal de Sala Coordinadora de Menores y cuyo objetivo fundamental era el de establecer criterios uniformes acerca de la aplicación del artículo 50.2 de la Ley Orgá- nica de Responsabilidad Penal de los Menores, dadas las discrepan- cias que también se estaban detectando en esta materia en los distintos territorios, aprovechando, al tiempo, la publicación de este docu- mento para trasladar a los Sres. Fiscales las recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa, relativas al tratamiento de la delincuencia juvenil y relacionadas con este mismo tema.
Junta de Fiscales de Sala celebrada el 22 de octubre de 2009
Con ocasión de esta segunda reunión de la Junta de Fiscales de Sala se examinó en primer término el borrador de Circular sobre la
protección de los menores víctimas y testigos. Este documento fue presentado por la Sra. Fiscal de Sala Coordinadora de Menores como resultado del trabajo efectuado en su área de especialización con la finalidad de fijar pautas interpretativas comunes para la aplicación de la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con este tema por la Ley 8/2006, de 4 de diciembre. Se trataba, en definitiva, de facilitar a los miembros del Ministerio Fiscal la articu- lación de mecanismos adecuados para asegurar la prueba en los pro- cesos penales garantizando al tiempo la debida protección de los menores que intervengan en los mismos en calidad de víctimas o tes- tigos. Tras intenso debate en la Junta como resultado del cual se incorporaron al texto del documento muchas de las valiosas aporta- ciones efectuadas por los Sres. Fiscales de Sala, la Circular quedó definitivamente aprobada.
El segundo de los documentos que estudió la Junta de Fiscales de Sala en esta ocasión fue el borrador de Consulta sobre algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de edad de los menores extranjeros no acompañados elaborada como respuesta a la solicitud realizada por la Fiscalía Provincial de Guipúzcoa que había detectado problemas interpretativos en relación con esta cuestión. El texto de la Consulta fue elaborado por la Secretaría Técnica en estre- cha colaboración con los Sres. Fiscales de Sala Coordinadores en materia de Extranjería y Menores, con los que se mantuvieron diver- sas reuniones en orden a establecer criterios y pautas de actuación comunes en el ejercicio de las atribuciones que se encomiendan al Ministerio Fiscal en el artículo 35 de la Ley sobre Derechos y Liber- tades de los Extranjeros en España, acerca de la determinación de edad de los menores extranjeros no acompañados.
Junta de Fiscales de Sala celebrada el 21 de diciembre de 2009 En la tercera de las reuniones de la Junta de Fiscales de Sala cele- brada en el año 2009, este importante órgano del Ministerio Fiscal examinó el borrador de Instrucción sobre organización de las seccio- nes de lo civil y del régimen especializado en materia de protección de personas con discapacidad y tutelas, elaborado por la Secretaría Téc- nica para dar respuesta a la solicitud efectuada por el Consejo Fiscal en su reunión de 22 de septiembre del mismo año acerca de la oportu- nidad de elaborar un documento en el que se definiera la forma en que debe estructurarse el Ministerio Fiscal para garantizar la debida aten- ción a las funciones que corresponden a la Institución en relación con la protección de las personas con discapacidad. El documento que fue
informado favorablemente por la Junta de Fiscales de Sala, establece las bases para la organización de las secciones de lo civil en los distin- tos órganos territoriales así como un régimen de atención preferente respecto de aquellos que padecen limitaciones en su capacidad, de modo tal que se asegure suficientemente el adecuado ejercicio de las funciones tuitivas que respecto a los mismos tiene encomendadas el Ministerio Fiscal.
Igualmente con ocasión de esta misma reunión fue debatido por la Junta de Fiscales de Sala, el borrador de Instrucción sobre el con- trol de la forma en que ha de practicarse la detención, elaborado también por la Secretaría Técnica con la finalidad de recordar a los Sres. Fiscales las garantías y derechos que han de respetarse en cuanto a la forma en que deben llevarse a efecto las detenciones así como la obligación que corresponde a los integrantes del Ministerio Fiscal de controlar dichos extremos en el ejercicio de las funciones que constitucionalmente tienen encomendadas. El documento, pre- parado por indicación del Fiscal General del Estado ante la preocu- pación social generada como consecuencia de las circunstancias en que se había llevado a efecto la detención de diversas personas, dio lugar a un interesante debate jurídico entre los Fiscales de Sala, muchas de cuyas sugerencias fueron incorporadas al texto definitiva- mente aprobado.
En esta misma sesión de trabajo fue también objeto de estudio el borrador de Consulta acerca de si en la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales según lo previsto en el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Crimi- nal, debe excluirse el importe del IVA del valor total del precio de venta al público. A través de este documento realizado por la Secreta- ría Técnica e informado favorablemente por la Junta de Fiscales de Sala, se dio respuesta a las dudas surgidas en la Fiscalía Superior de la Comunidad Autónoma de Murcia en relación con este extremo, esta- bleciéndose un criterio uniforme en orden a la interpretación del citado precepto por parte del Ministerio Fiscal en todo el territorio nacional.
Finalmente la Junta de Fiscales de Sala, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 24.2 del Estatuto Orgánico, procedió a exa- minar la discrepancia generada en la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo celebrada el día 17 de noviembre del año 2009 acerca de la posición que debía adoptar el Ministerio Fiscal en el recurso de casa- ción interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provin- cial de Las Palmas de Gran Canaria en el rollo 86/2000 dimanante del PA 168/2005 del Juzgado de Instrucción nº 2 de dicha localidad.
La cuestión jurídica planteada se refería concretamente a la posibili-
dad de que el Ministerio Fiscal con apoyo en lo establecido en el artícu lo 882 en relación con el artículo 861 ambos de la Ley de Enjui- ciamiento Criminal pueda interponer recurso de casación supeditado para sostener postura diferente de la del recurrente principal. Eva- cuado el trámite de audiencia de la Junta de Fiscales de Sala tal y como preceptúa el artículo antes citado del Estatuto Orgánico, el Fis- cal General del Estado resolvió la cuestión planteada en Decreto de fecha 22 de enero de 2010, cuyo contenido y alcance se recoge a con- tinuación:
DECRETO DEL EXCMO. SR. FISCAL GENERAL DEL ESTADO La Junta de Fiscales de Sala en su reunión celebrada en fecha 21 de diciembre del pasado año, examinó, entre otras materias incluidas en el orden del día, la Consulta elevada por el Excmo. Sr. don Juan Ignacio Campos Campos, Fiscal de Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, al amparo del artículo 24 del EOMF en relación con el planteamiento de la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo acerca de la posición del Ministerio Fiscal en el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Pal- mas de Gran Canaria, en el rollo 86/2008 dimanante del PA 168/2005 del Juzgado de Instrucción de la misma localidad.
I
La controversia objeto de debate se originó en la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo celebrada el día 24 de noviembre del pasado año, al analizarse la posición que debía mantener el Ministerio Fiscal con ocasión del recurso de casación por infracción de ley y error en la apreciación de la prueba interpuesto por la representación del conde- nado en la instancia J.R.H., y del recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, quebrantamiento de forma, infracción de ley y error en la apreciación de la prueba interpuesto por la represen- tación de los también condenados en la instancia A.M.V.E. y L.M.H., recursos, ambos, formulados contra la Sentencia de 23 de abril de 2009, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento antes indicado seguido por delitos de apropiación indebida, estafa e insolvencia punible.
En el trámite de instrucción de los recursos formalizados, el Fiscal de la Sección de lo Penal del Tribunal Supremo encargado del despa- cho del asunto de referencia, elaboró una propuesta de informe a cuyo
tenor impugnaba los recursos interpuestos por las partes a excepción del motivo noveno del recurso segundo, relativo a la aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal, que se apoyaba parcialmente adhiriéndose, al tiempo, a los citados recursos al amparo del artículo 882 de la LECrim para formular e interponer, en el mismo escrito y trámite, recurso supeditado de casación por dos motivos de infracción de ley:
– Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim por inaplicación indebida de los artículos 252, 250. 1.6º y 74.1 del Código Penal en adecuada compatibilidad y respecto de los tres acusados.
– Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del artículo 116 del Código Penal.
De acuerdo con esta propuesta y al amparo del primero de los motivos mencionados, se solicitaba por el Ministerio Fiscal para J.R.H. como autor de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250. 1 6º ambos del Código Penal, apreciando la atenuante del artículo 21.6º en relación con el 21.5º del mismo texto legal, la imposición de una pena de 3 años y 6 meses de prisión y 9 meses multa, y para los acu- sados A.M.V.E. y L.M.H. como cómplices de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1 6º del Código Penal, apreciando la misma cir- cunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la pena a cada uno de ellos de 1 año y 8 meses de prisión y 3 meses multa, cuando la Sentencia recurrida imponía a los mencionados acusados las penas, respectivamente, de 2 años de prisión y 8 meses multa para el pri- mero de ellos, y 8 meses de prisión y 4 meses multa para los dos últimos. En consecuencia y en base al citado motivo, se interesaba por el Ministerio Fiscal una elevación de la pena inicialmente impuesta a los condenados en la instancia, argumentándose al res- pecto su carácter de pena mínima legal e intentando subsanar, por esta vía, la incorrección de la pena inicialmente impuesta por el Tri- bunal de Instancia.
Por su parte y en relación con el segundo de los motivos del recurso supeditado de casación la pretensión del Ministerio Fiscal, circuns- crita al ámbito de la responsabilidad civil, era la de obtener la declara- ción de responsabilidad subsidiaria de J.R.H., en su calidad de autor del delito, respecto de la cuota de responsabilidad civil de quienes fueron condenados como cómplices del mismo.
El informe preparado por el l Fiscal de la Sección de lo Penal del Tribunal Supremo encargado del despacho del asunto justificaba la procedencia de la interposición del recurso de casación supeditado por parte del Ministerio Fiscal en el artículo 882 de la LECrim en relación con el artículo 861 del mismo texto legal, citándose para reforzar esta tesis el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 2005, acogido por la Sentencia del mismo Tribunal de 4 de mayo del mismo año, a cuyo tenor se decide admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la ley del jurado artículos 846 bis b) bis d) y bis e) de la LECrim. También en apoyo del criterio favorable a la posi- bilidad de interposición del recurso de casación supeditado, se citaban las Sentencias el Tribunal Constitucional 50/2002, de 25 de febrero, y 148/2003, de 14 de julio.
Conocido el planteamiento de la propuesta de informe elaborada, la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo apoyó mayoritariamente su presentación ante la Sala, criterio que no fue asumido por el Fiscal de Sala, que en dicha ocasión presidía la Junta, ni por los restantes Fisca- les de Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por lo que la controver- sia fue sometida a la decisión del Fiscal General del Estado, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del EOMF ha solici- tado el parecer de la Junta de Fiscales de Sala.
II
Examinada la antedicha cuestión en la Junta de Fiscales de Sala celebrada el día 21 de diciembre del año 2009, y en atención a los razonamientos expuestos con ocasión de la misma, resulta necesa- rio para resolverla analizar el sentido del cambio de postura de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ampliando el ámbito de la adhesión y el alcance del acuerdo de Pleno de 27 de abril de 2005, cuyo contenido ha quedado anteriormente recogido, a fin de con- cretar en que casos cabe admitir la adhesión supeditada en casación.
Tradicionalmente el Tribunal Supremo venía estimando, desde un planteamiento restrictivo, que la adhesión al recurso de casación no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el prepa- rado, sino que debe referirse a éste, aun cuando se apoye en moti- vos diferentes, pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un objetivo común, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida dentro de los mismos fundamentos pues de no ser así y ejercitar contradictorias preten-
siones no se produciría adhesión sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarlo había caducado.
(STS de 23 de marzo de 2005 con referencia expresa a la de 10 de marzo de 2000).
Sin embargo, el planteamiento del principio acusatorio y de sus consecuencias procesales, a la luz de la Constitución Española, ha ido determinando la posibilidad e incluso la conveniencia, en orden a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, de admitir la adhe- sión al recurso de otra parte con el objetivo de sostener posturas dife- rentes de la del recurrente principal, siempre que el recurso supeditado no se encuentre desvinculado del anterior, sino que su necesidad derive precisamente de la interposición del recurso al que se vincula.
Esta interpretación más amplia que pone el acento para justificar la posibilidad de adhesión no tanto en la coincidencia de objetivos cuanto en la vinculación del recurso supeditado al de carácter principal, ha sido asumida por la jurisprudencia más reciente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que matiza el criterio restrictivo tradicional, como cabe apreciar en las Sentencias de 23 de marzo de 2005 o de 18 de febrero de 2004, entre otras.
Ésta es la circunstancia que concurre en los supuestos en que el acusado, absuelto en la instancia y cuya absolución ha sido impug- nada en casación por infracción de ley, al declararse en la Sentencia probada su participación en los hechos, pretende, por vía de adhe- sión, reproducir ante el Tribunal Supremo su alegación de presun- ción de inocencia para evitar la indefensión en el caso de que fuese estimado el recurso interpuesto. Se trata, en estos casos, de resucitar la alegación de inocencia respecto de los hechos, porque en caso contrario el Tribunal Supremo únicamente podrá pronunciarse sobre la supuesta infracción de ley denunciada por la acusación en el recurso planteado. Quien fue absuelto, no se limita entonces a impugnar el recurso en cuanto a la supuesta infracción de ley ale- gada sino que además plantea, de nuevo, la presunción de inocencia.
El Tribunal Constitucional en la Sentencia 50/2002, de 25 de febrero –referida a un profesional de la medicina absuelto en la instancia al considerarse atípica su conducta y condenado, posteriormente, en casación sin que en ese trámite se hubiera esgrimido por su parte la presunción de inocencia alegada en la instancia– menciona, aún sin pronunciarse definitivamente sobre ello que, en este caso, podría haberse hecho valer dicha pretensión por vía de adhesión con la finalidad de evitar la indefensión.
Un efecto similar se produce en relación con el principio acusato- rio. Al respecto pueden citarse las STS de 4 de mayo de 2005 y 26 de
febrero de 2007, referidas a supuestos en los que concurren circunstan- cias muy específicas que hacen que la adhesión al recurso se encuentre plenamente justificada. En el primer caso el Ministerio Fiscal formuló acusación por delito de robo, no obstante lo cual el Tribunal de instan- cia dictó Sentencia condenatoria en atención a los mismos hechos, pero encuadrándolos jurídicamente como delito de estafa y el Ministerio Fiscal no interpuso recurso contra dicha resolución por estimarlo inne- cesario, pues, en definitiva, la Sentencia era condenatoria en los térmi- nos punitivos interesados por el Ministerio Fiscal aun cuando se modificase la calificación jurídica. Sin embargo, ante el recurso del condenado y al plantearse la misma cuestión de calificación de los hechos, con ocasión del recurso de casación, se articuló la adhesión, no con la finalidad de empeorar la situación del condenado, sino para mantener la condena en iguales términos y por los mismos hechos, aunque con distinta calificación jurídica. En el segundo procedimiento, el Ministerio Fiscal presentó conclusiones alternativas por lo que dic- tada Sentencia condenatoria de acuerdo con una de ellas no era factible recurso alguno de la Fiscalía. No obstante, recurrida en casación la Sentencia condenatoria por la representación del condenado, se plantea la adhesión por el Ministerio Fiscal con la finalidad de ofrecer al Tribu- nal Supremo, a través de la misma alternativa, idéntica calificación jurídica que en la instancia. En ambos casos, la pretensión que se mate- rializa a través de la adhesión es distinta a la del recurso principal, pero se encuentra íntimamente vinculada al mismo. Se trata en los dos casos de reproducir la pretensión anterior, la que se efectuó ante el Tribunal de instancia; necesidad de reproducción que viene determinada por la interposición del recurso ante el que se formula la adhesión.
En consecuencia, la adhesión en el recurso de casación sólo resulta procedente en supuestos muy excepcionales y no es posible incluir, por esta vía, cuestiones que no estén vinculadas al recurso interpuesto y que podrían, y debían, haberse planteado como recurso principal dentro del plazo legalmente permitido para ello. Sólo es posible el recurso supeditado cuando la adhesión sea una consecuencia necesa- ria del recurso inicial, atendiendo a la propia estructura procesal del recurso de casación, es decir, cuando lo que se pretende es que el Tri- bunal Supremo pueda disponer, en caso de estimar procedente la esti- mación del primer recurso, de la posibilidad de tomar en consideración otras pretensiones del recurrente adherido que no fueron estimadas en la instancia (presunción de inocencia, por ejemplo, o bien una califi- cación acusatoria alternativa). Sólo así se explica que quien no ha for- mulado recurso en el plazo prevenido para ello, y ha consentido la Sentencia, pueda formular por vía adhesiva una pretensión diferente
de la del recurrente inicial dado que es, precisamente, la propia inter- posición del recurso inicial lo que hace necesario que se formule la pretensión adhesiva.
Este planteamiento tiene su razón de ser en el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por la Constitución y en la propia estruc- tura del recurso de casación, pues de otro modo se causaría indefen- sión a la parte que no habiendo podido recurrir la Sentencia, porque le era favorable, tampoco podría reproducir su posición inicial completa ante el Tribunal Supremo, por la limitación de los términos del debate en casación como consecuencia de la naturaleza del recurso.
III
Atendiendo al razonamiento anteriormente expuesto y como quiera que en el supuesto examinado por la Junta de Fiscales de Sala como consecuencia de la controversia surgida en la Junta de Fiscales del Tri- bunal Supremo, las pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal a través de la propuesta de recurso de casación supeditado se encuentran completamente desvinculadas del recurso principal y constituyen un recurso independiente en su planteamiento del inicialmente formulado, no es posible la adhesión en los términos que se formula.
En consecuencia ACUERDO no haber lugar a la presentación del recurso en la forma en que se había propuesto por el Fiscal encargado del asunto con el apoyo de la mayoría de la Junta de Fiscales del Tri- bunal Supremo, ratificando el criterio de los Fiscales de Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
