G O B I E R N O DE LA C I U D A D DE B U E N O S A I R E S 2014, Año de las letras argentinas
Informe Número:
Buenos Aires, Referencia: C. EX 1424586/2010
C. EX 1424586/2010
SEÑOR DIRECTOR EJECUTIVO
AGENCIA GUBERNAMENTAL DE CONTROL MINISTERIO DE JUSTICIA Y SEGURIDAD
Vienen las presentes actuaciones a la Procuración General a fin de que se emita dictamen con relación al proyecto de resolución mediante el cual se propicia la revocación de la habilitación del local que gira en plaza bajo en nombre de fantasía “Juegos”, con domicilio en la calle Viamonte 623 PB y sótano de esta Ciudad.
I.-
ANTECEDENTES.-Tramita por el presente actuado el proyecto de la referencia (del cual obra a fs 62/63 un ejemplar), actuando el Sr. Director Ejecutivo en el marco de las competencias en el mismo referenciadas.
En primer lugar, es dable destacar que el local respecto del cual se propicia la revocación de su
habilitación, ha sido iniciado para funcionar bajo el rubro “Casa de Lunch, Café Bar, Despacho de bebidas, whisquería y cervecería” (Disposición Nº 1164 del 21/02/2011 de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos obrante a fs 29).
A través de reiterados actos inspectivos, se ha constatado que dicho local funciona, en realidad como “local bailable clase A’” sin tener la habilitación pertinente, ya que al momento de la inspección (Ver Informe de Inspección de fecha 08/11/2013 y agregado en copias certificadas a fs 40/44) “…sentadas en un sector hay
IF-2014-06888483- -DGAINST
siete señoritas… ante nuestra presencia se levantan rápidamente, intentan sacar sus pertenencias detrás de la barra para retirarse… Se constata la presencia de una pareja en el sector reservado (cerrado con cortinas) donde hay tres sillones. Luego suben a PB. El caballero después de ser identificado se retira y la señorita que lo acompañaba se queda en el local…”.
Asimismo, se deja constancia que las señoritas tienen guardadas sus pertenencias detrás de la barra, la cual se utiliza como guardarropa, sin entregar ticket a cambio. Por este motivo, se labró el Acta circunstanciada Nº 12389-13 (Actas de Comprobación agregadas a fs 46/47) y se dictó luego la Disposición Nº 3124-DGFYC/13, donde se ratifica la medida de clausura inmediata y preventiva impuesta sobre el local.
En fecha 14/11/2013 se vuelve a efectuar una inspección, de la cual surge que el local se encontraba en funcionamiento, violando la clausura impuesta. (Ver Informe de Inspección a fs 53/58), lo cual provoca, una nueva clausura del local.
La temática que nos ocupa, ha sido analizada en términos generales en el dictamen 01504772-DGAINST, 02048022-DGAINST, 2013-00448061-DGAINST y 2013-00776753 - DGAINST emanados de esta
Procuración General en fechas 18 de julio de 2012, 25 de septiembre de 2012, 5 de febrero de 2013 y 7 de marzo de 2013 recaídos en los expedientes 2091911-2011, 1910943-2012, 483363-2010 y 723674-2010 señalando el criterio que debía adoptarse entre otras, ante situaciones como la planteada mediante estos actuados.
En dichas oportunidades se ha señalando con carácter general el temperamento a adoptar en el ámbito administrativo en contextos como el de referencia.
A fs 64 se gira el expediente a este órgano de la Constitución a los efectos de emitir dictamen sobre el Proyecto de Resolución que indica la revocación de la habilitación otorgada oportunamente como “Casa de Lunch, Café Bar, Despacho de bebidas, whisquería y cervecería”.
II.- NORMATIVA
De acuerdo al resultado de los informes y habiéndose reunido el sustento suficiente –conforme consta en la actas de inspección y constatación agregadas al expediente 1424586/2010, se podrá dar aplicación a lo solicitado por el Director Ejecutivo de la Agencia Gubernamental de Control, en cuanto a revocar la habilitación oportunamente concedida al local mencionado, conforme lo establece el art. 14 del Dec. 1510/97 -. “El acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos: … cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial, violencia física o moral ejercida sobre el agente…”.
Asimismo, el art. 17 establece que: “El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aún en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén
cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes, mediante declaración judicial de nulidad, salvo que el interesado hubiera conocido el vicio del acto al momento de su dictado, en cuyo caso esta limitación será inaplicable”.
III. – ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN
a. La solicitud de habilitación del
local.-En primer lugar, es dable destacar que la habilitación se solicitó a los fines de dar funcionamiento al local de la calle Viamonte 623 PB y sótano, como “Casa de Lunch, Café Bar, Despacho de bebidas, whisquería y cervecería”, comprendida en el Título 3, Capítulo 9 “Gastronomía” del Código de Habilitaciones y
Permisos de la Ciudad.
Dicha normativa, define la actividad como “los establecimientos donde se elaboran y preparan, sirven o expenden comidas, frías o calientes, emparedados, comidas de rápida preparación, cocción o minutas, expendio de bebidas con o sin alcohol, cafés, tés, yerbas e infusiones similares, masas y confituras para ser consumidas dentro del local, pudiendo extender el mismo servicio en la vía pública mediante mesas y sillas. …”.
A su vez, determina qué rubros son los que quedan incluidas en dicha actividad: c) Café: Es el local donde se preparan y expenden infusiones, cafés, tés, yerbas o productos similares. d) Bar: Es el local donde se realizan conjuntamente por lo menos dos de las actividades correspondientes a Casa de Lunch, Despacho de Bebidas y Cafés, en el cual se consuman los productos que allí se preparan. f) Despacho de bebidas, whiskería, cervecería: Es el local donde se expenden bebidas con o sin alcohol, para ser consumidas dentro del local.
b. El verdadero destino del
inmueble.-De acuerdo a las numerosas actas labradas y agregadas al presente se ha constatado que lejos de cumplir con los requisitos del Código de Habilitaciones y Permisos de la Ciudad, el local en cuestión ha ejercido, al menos desde el momento de labrar el acta 12289-13, actividades propias de un local de baile “Clase A”. De acuerdo a la normativa vigente, es considerado tal el lugar donde se ejecuta música y/o canto hasta las 4 horas; se ofrecen bailes públicos; se expenden bebidas; se sirven o no comidas; se realizan o no números de variedades, con o sin transformación; existen empleadas contratadas para alternar o bailar con los concurrentes (El resaltado es nuestro).
c. Vicios en el acto dictado por la
Administración.-De acuerdo a lo desarrollado en el Punto II, se podrá declarar en sede administrativa la nulidad del acto administrativo a través del cual se ha otorgado la habilitación, atento a que la voluntad de la
Administración se ha visto viciada por error esencial y, claro está, que quienes solicitaron oportunamente la habilitación, conocían el generador de dicho vicio. Es decir, la actividad declarada nada tenía que ver con la real.
Dice Gordillo[1] que el error, para que “excluya voluntad”, debe versar sobre un aspecto importante del acto[2] y ser de tal magnitud como para permitir afirmar que la administración no tuvo en verdad intención de dictar tal acto. Si la administración lo hubiere conocido no habría dictado el acto, o lo habría dictado con un contenido esencialmente diverso[3], habilitándolo, en su caso, como “local bailable clase A”.
Dicho lo que antecede, no es necesario aclarar que de saber la Administración que las actividades que se llevarían a cabo serían aquellas mencionadas, distinto hubiere sido el temperamento a adoptar, ya que se estaría en presencia de “actividades toleradas” conforme el Código de Habilitaciones de la Ciudad de Buenos Aires (art. 15.1.1), el cual las define como “aquellas que por su índole no son honorables ni reconocidamente útiles, cuyo ejercicio, en el caso de ser autorizado por la Municipalidad, con sujeción a ciertas reglas y condiciones, no origina derechos adquiridos, ya que las licencias que en tal carácter pudieran concederse, en razón de no tratarse de usos lícitos sino meramente consentidos, son de naturaleza precaria y por consiguiente revocables, según consagrados principios de policía de las costumbres y orden público”.
De esta manera, el derecho se habría otorgado a titulo precario, pudiendo – de acuerdo al Código citado – disponerse la cancelación y consecuente clausura, siempre entendiendo “cancelación” como la “revocación” del acto.
Es sabido que la Administración se encuentra facultada para extinguir por su propia voluntad actos administrativos, como sería el caso del otorgamiento de la habilitación a un local. Dicha extinción puede hacerse por dos vías: revocación o caducidad.
La revocación – que es la que aquí nos interesa - es la extinción del acto en sede administrativa por iniciativa del órgano administrador, ya sea que se trate de actos ilegítimos (nulos o anulables) o de actos regulares. En consecuencia lo desarrollado viene a aconsejar que el acto debe ser revocado en los términos del art. 14 por haber sido dictado por error inducido por el administrado.
d. La solicitud del Director Ejecutivo de la
AGC.-La consulta efectuada radica en la posibilidad de disponer la “revocación” de las habilitaciones en el marco de la normativa vigente, concedidas para desarrollar actividades lícitas – en este caso, como “Casa de Lunch, Café Bar, Despacho de bebidas, whisquería y cervecería,”- en la Ciudad de Buenos Aires, en el local motivo de la denuncia.
No cabe lugar a dudas que resulta indispensable la revocación en cuanto a los intereses constitucionales que se intenta proteger, tales como el derecho a la vida, el honor, la dignidad, la seguridad, higiene y la salud vulnerados en forma constante de acuerdo a los hechos mencionados en el proyecto acompañado.
III.-
OBSERVACIONES.-Este órgano no encuentra observaciones que realizar al proyecto de resolución obrante a fs 62/63.
IV.-
Por los fundamentos precedentemente desarrollados, podría el señor Director Ejecutivo suscribir el proyecto de resolución analizado, de considerarlo oportuno y conveniente.
En tal sentido se
dictamina.-PROCURACIÓN GENERAL
[1] Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, t. III, 2007
[2] Bielsa, Derecho administrativo, op. cit., t. II, pp. 24-5.
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CARLOS SALVADORES DIRECTOR GENERAL
D.G. DE ASUNTOS INSTITUCIONALES (PGAAIYEP)
Digitally signed by Comunicaciones Oficiales
DN: cn=Comunicaciones Oficiales Date: 2014.06.06 12:44:17 -03'00'