CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil quince (2015)

ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD

DEMANDANTE: CONSORCIO DEVISAB Y OTRO DEMANDADA: MUNICIPIO DE ANAPOIMA

RADICADO: 250002327000201200457 02 (21103)

ASUNTO: IMPUESTO SOBRE EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 20 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de las demanda.

I. DEMANDA

El consorcio DEVISAB y la sociedad CONCAY S.A., por intermedio de apoderado y, actuando en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandaron la nulidad de los artículos 1 -numeral 5- y 2 del Acuerdo No. 020 del 10 de diciembre de 20071, expedido por el Concejo Municipal de Anapoima, cuyos textos son los siguientes:

“ACUERDO No. 020 de 10 de diciembre de 2007

“Por medio del cual se adiciona el parágrafo segundo al artículo quinto del Acuerdo No. 012 del 24 de junio de 2006 y se dictan otras disposiciones”

El Honorable Concejo Municipal de Anapoima – Cundinamarca, en ejercicio de sus atribuciones legales y constitucionales, en especial las conferidas por el artículo 313 de la Constitución

Nacional, el artículo 71 de la Ley 136 de 1994 y, demás normas reglamentarias y,

CONSIDERANDO:

Que la Comisión Reguladora de Energía y Gas “CREG”, mediante las Resoluciones Nos. 043 de 1995, otorgó la competencia a los municipios para la prestación del servicio de alumbrado público,

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Que no existe un organismo técnico especializado en establecer las tarifas del servicio de alumbrado público, por cuanto es un servicio cuya prestación es responsabilidad de los municipios y distritos. Esta responsabilidad, se reitera cuando las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, otorgan la posibilidad a los concejos municipales para decretar el impuesto de alumbrado público.

Que el Honorable Concejo Municipal de Anapoima – Cundinamarca estableció y reglamentó el impuesto del servicio de alumbrado público junto con sus respectivas tarifas mediante el Acuerdo No. 028 de diciembre 10 de 2005 y, posteriormente, lo modificó a través del Acuerdo No. 012 de junio 24 de 2006.

Que la administración municipal, luego de haber realizado un estudio de oportunidad y conveniencia en donde se pudo constatar el deficiente estado en que se encontraba la infraestructura del alumbrado público, decidió con la autorización de esta Corporación, contratar mediante licitación pública, por el sistema de concesión, el suministro, instalación, expansión, reposición, repotenciación, mantenimiento, operación y administración de la infraestructura del servicio de alumbrado público en la jurisdicción del municipio de Anapoima-Cundinamarca. Que de acuerdo con el precitado estudio los niveles de eficiencia del alumbrado público se encontraban alrededor de un 60% y en esa misma proporción se requería un cambio de luminarias de vapor mercurio, por otras de sodio de alta presión, así como la reposición y ampliación de la cobertura, con el fin de modernizar el alumbrado para obtener unos óptimos niveles de eficiencia.

Que en el contrato de concesión resultante del proceso licitatorio suscrito con la firma favorecida el día 10 de octubre de 2007 se convino elevar los niveles de eficiencia del alumbrado público a un porcentaje no inferior al 90%, con lo cual los habitantes del municipio podrán contar con un excelente servicio y la administración municipal cumplir con su obligación legal relacionada con el alumbrado público.

Que efectuados los balances financieros correspondientes, se observó que la estructura tarifaria diseñada y modificada mediante el precitado acuerdo de esta Corporación, requiere que se incorporen unos nuevos contribuyentes, que en mayor medida se benefician del alumbrado público y, que en la actualidad, en algunos casos, lo cancelan igual que los residentes del municipio y, en otros, ni siquiera contribuyen con el mismo, lo cual crea una evidente situación de desequilibrio y desigualdad frente a los residentes y propietarios particulares del municipio de Anapoima-Cundinamarca.

Que el concejo municipal entiende que la estructura tarifaria actualmente vigente compromete principalmente al sector residencial, comercial e industrial. En el sector residencial se establece (sic) estratificación de tal forma que de acuerdo con el estrato a que se pertenezca se cancela un determinado valor y para los sectores comercial e industrial el impuesto se estableció de acuerdo con el consumo.

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Que igualmente la corporación observa que hay algunos sectores que poseen negocios y/o industrias establecidos en el municipio que no cancelan siquiera el impuesto de alumbrado público, y otros, ubicados en el sector comercial lo hacen de manera deficiente lo cual no es equitativo ni compensatorio. Además, en otros municipios estos sectores específicos cancelan el impuesto y contribuyen particularmente con el desarrollo del alumbrado público.

Que para el concejo municipal resulta imperativo dotar de recursos a la administración municipal para que se adelanten programas de expansión hacia aquellos barrios y lugares en donde no se cuenta con el alumbrado público, lo cual resulta de imperativo cumplimiento.

Que luego de realizados los estudios correspondientes, el concejo municipal con la finalidad de procurar mayores recursos para la administración municipal quiere corregir de paso una ostensible situación de desequilibrio en el cobro de alumbrado público.

ACUERDA

ARTÍCULO PRIMERO: ADICIÓNESE un segundo parágrafo al artículo quinto del Acuerdo

No. 012 del 2006, el cual quedará así:

“PARÁGRAFO SEGUNDO: APLÍQUENSE las tarifas del impuesto de alumbrado público para los sujetos pasivos de dicho gravamen, existentes en el municipio de Anapoima y (sic) los cuales actualmente no se encuentran tributando. En virtud de lo anterior, se aplicarán las siguientes tarifas según sea el caso, de la siguiente manera:

(…)

5. Concesiones viales y/o peajes: Establézcase para las personas naturales o jurídicas

concesionarias y/o propietarias de esta infraestructura, que estén situadas en la jurisdicción del municipio de Anapoima-Cundinamarca una tasa mensual equivalente a 9,5 SMLMV.

(…)

ARTÍCULO SEGUNDO: Si una persona natural o jurídica se encuentra clasificada en varias de

las categorías de contribuyentes descritas, deberá cancelar como tasa del impuesto de alumbrado público el mayor valor”.

En desarrollo del concepto de la violación formuló en resumen estos cargos:

Violación de los artículos 287-3, 313-4, 315 y 338 de la Constitución Política y 2 del Decreto 2424 de 2006, de las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 y, de la Resolución CREG 043 de 1995 y de 1996.

Competencia de las entidades territoriales

El Congreso es el que tiene la facultad impositiva de crear los tributos y establecer los elementos de la obligación tributaria. Por tanto, los municipios deben adoptar los tributos de conformidad con lo dispuesto en la ley.

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Las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, que autorizaron a los municipios para crear el impuesto de alumbrado público, no precisaron los elementos del tributo. Por consiguiente, esas leyes no pueden servir de fundamento para imponer el gravamen en el municipio de Anapoima.

Así mismo, la competencia impositiva de los entes territoriales no puede derivarse de los actos administrativos expedidos por la CREG, puesto que esa función está asignada exclusivamente a la ley.

Falta de competencia para gravar las vías de naturaleza departamental

En el contrato de concesión, el Estado entrega un bien de su propiedad, a un particular para que desarrolle actividades económicas sobre el mismo.

Mediante el contrato de concesión No. 01 de 1996 la Gobernación de Cundinamarca pactó con la concesionaria DEVISAB el desarrollo de los estudios, diseños definitivos, reconstrucción y rehabilitación vial, construcción de intersecciones y puentes peatonales en los pasos urbanos, mantenimiento y operación de la carretera “Chía-Mosquera-Girardot y Ramal al municipio de Soacha”, trayecto que comprende el municipio de Anapoima.

Por tanto, si el tramo concesionado es del departamento de Cundinamarca, la asamblea departamental era la única que podía establecer el impuesto de alumbrado público sobre esa vía y, no el concejo municipal de Anapoima.

Adicionalmente, el Decreto 2424 de 2006 exceptuó del servicio de alumbrado público prestado por los municipios, la iluminación de carreteras que no se encuentran a cargo del mismo.

Falsa motivación

Dado que no existe una ley que establezca las condiciones del tributo, el acto administrativo demandado no tiene un fundamento legal.

El concejo municipal, al dictar el acuerdo acusado, le dio un alcance diferente a las normas que establecen la potestad impositiva de las entidades territoriales. Además, se fundamentó en las resoluciones CREG a pesar de que son normas que se limitan a regular la prestación del servicio de alumbrado público y, por ende, no le otorgan la facultad de establecer el impuesto.

Los supuestos fácticos y jurídicos descritos en el acto administrativo no son suficientes para que el concejo municipal lo hubiere proferido.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado del municipio de Anapoima y del concejo municipal se opuso a las pretensiones de la parte actora, con los siguientes argumentos:

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El Consejo de Estado ha señalado que en virtud del principio de autonomía tributaria, el municipio cuenta con la facultad de establecer los elementos del tributo.

Para la validez de un acto administrativo, no es menester que se relacionen de manera taxativa todas las normas que lo autorizan. En todo caso, le corresponde al actor probar que el fundamento que tuvo en cuenta la Administración para dictar el acto administrativo es inexistente o erróneo, carga que no se cumplió en el presente caso.

El acuerdo demandado no vulnera el Decreto 2424 de 2006, en tanto limita su aplicación a las actividades desarrolladas en el municipio de Anapoima y a las personas jurídicas ubicadas en esa jurisdicción territorial.

III. LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante providencia del 20 de marzo de 2014, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

La Corte Constitucional, en sentencia C-504 de 2002, precisó que los municipios, en ejercicio de la autonomía tributaria, pueden determinar los elementos de los tributos cuya creación sea autorizada por la ley.

Es por eso que el municipio de Anapoima podía definir los elementos del impuesto de alumbrado público y, establecer como sujeto pasivo del tributo a las personas naturales o jurídicas concesionarias y/o propietarias de concesiones viales y/o peajes.

Las normas demandadas no contradicen el Decreto 2424 de 2006 toda vez que para el caso del concesionario y/o propietario de concesiones viales y/o peajes, el impuesto aplica siempre que estén situados en la jurisdicción del municipio.

No hay lugar a pronunciarse sobre el argumento del accionante relativo a que el municipio no podía gravar la carretera dada en concesión por el departamento de Cundinamarca, por cuanto lo que pretende DEVISAB es el restablecimiento del derecho que no procede en la acción de simple nulidad.

No se configura la falsa motivación aducida por el actor, dado que los supuestos de hecho y de derecho en que se fundamentó el concejo municipal para establecer el tributo resultan suficientes para reconocer la legalidad del acto administrativo.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: En la demanda se alegó que el acuerdo demandado era nulo por infringir el Decreto 2424 de 2006, norma que excluye del servicio de alumbrado público prestado por los municipios, a las carreteras

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que no se encuentran dentro de su jurisdicción. Sin embargo, el Tribunal omitió hacer un pronunciamiento sobre esa causal de nulidad.

No es procedente establecer un tributo sobre una actividad que está exonerada del mismo. Si no se realiza la actividad establecida en la ley para configurar el gravamen respectivo, esto es, el hecho generador, no hay lugar a la imposición del tributo.

Además, el cobro del servicio de alumbrado público debe tener relación directa con el beneficio que se percibe.

Si bien el acuerdo demandado define, de forma genérica, a las concesiones viales como sujetos pasivos del tributo, lo cierto es que el municipio de Anapoima no probó que estuviera gravando una concesión vial que estuviere a cargo del municipio. Por tanto, las únicas vías concesionadas que circundan el municipio y que han resultado gravadas son las de carácter departamental.

El hecho de que el consorcio demandante sea una concesión vial a la que le fue determinada oficialmente el tributo, no modifica la acción interpuesta ni conduce a iniciar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que el interés que tiene la empresa es que se excluya del ordenamiento jurídico una norma municipal que infringe un decreto de orden nacional.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. El municipio de Anapoima y el concejo municipal reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos:

Si bien el parágrafo del artículo 2 del Decreto 2424 de 2006 excluye del servicio de alumbrado público las carreteras que no están a cargo del municipio, debe entenderse que cuando las mismas pasan por su jurisdicción se encuentran gravadas con el tributo, en tanto se benefician del alumbrado público prestado por ese ente territorial.

El hecho de que el concesionario se encuentre en la jurisdicción del municipio de Anapoima es suficiente para que sea sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, independientemente del carácter que tenga la vía concesionada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.1. Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 20 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la pretensión de la demanda consistente en la declaratoria de nulidad de los artículos 1 -numeral 5- y 2 del Acuerdo No. 020 del 10 de diciembre de 2007.

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1.2. De acuerdo con lo previsto en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes. Esto significa que la regla general, en este punto, es que, “la sentencia de anulación produce cosa juzgada de efectos absolutos, es oponible a todos, hayan o no intervenido en el proceso […]”2. Por eso la sentencia vale y enerva cualquier demanda que pretenda iniciar nuevamente el debate judicial.

Dado el carácter objetivo de la acción de simple nulidad en defensa de la legalidad, la “cosa juzgada” opera sin limitación alguna, de tal suerte que, una vez declarada la nulidad de una norma, ésta desaparece del escenario jurídico y no puede ser motivo de nueva impugnación, a fin de mantener la certeza de las relaciones jurídicas. Sin la fuerza obligatoria de las sentencias no se pondría fin a las controversias que se suscitan, ni se le daría eficacia a las decisiones judiciales.

1.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 29 de septiembre de 20103, se pronunció sobre la legalidad del acuerdo demandado en los siguientes términos:

“Primero. Niéganse las pretensiones de la demanda en relación con la pretendida nulidad del Acuerdo No. 012 de 24 de junio de 2006 por medio de la cual el concejo municipal de Anapoima (Cundinamarca), modificó el Acuerdo 028 de 2005 en lo referente al cobro del impuesto de alumbrado público, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Declárase la nulidad del Acuerdo No. 020 del 10 de diciembre de 2007, mediante el cual el concejo municipal de Anapoima (Cundinamarca) adiciona el parágrafo segundo al artículo 5 del Acuerdo 012 de 24 de junio de 2006.

(…)”

Contra la anterior providencia la parte demandante, el concejo municipal de Anapoima y la sociedad Iluminaciones Tequendama S.A. -ITESA-interpusieron recursos de apelación.

Por auto del 26 de noviembre de 2010, el Tribunal i) concedió el recurso de apelación interpuesto por la actora, ii) rechazó el recurso interpuesto por el concejo municipal y, iii) declaró desierto el recurso interpuesto por ITESA.

Ante esa decisión, ITESA solicitó la nulidad del proceso, que fue negada por esta Sección en Sala unitaria mediante providencia del 18 de diciembre de 20134.

2BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, 2013, Página 579.

3 M.P. Dra. Gloria Isabel Cáceres Martínez, expediente No. 250002327000200800197 01(18640). Actor: Clara María González Zabala, Demandado: Municipio de Anapoima.

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En esta providencia, al hacer un recuento de las actuaciones surtidas, es clara la Magistrada Ponente al indicar que frente a los recursos de apelación fueron: i) rechazado el interpuesto por el presidente del concejo municipal de Anapoima, ii) declarado desierto el presentado por la sociedad ITESA S.A. y, iii) admitido el de la parte actora.

Posteriormente, el 2 de julio de 2015, esta Sección profirió la sentencia de segunda instancia, en la que dispuso:

“Es preciso mencionar que el recurso de apelación interpuesto por ITESA fue declarado desierto y el del Presidente del Concejo Municipal de Anapoima rechazado; en consecuencia, la única apelación que se conocerá es la presentada por la demandante por lo que, de conformidad con el artículo 357 del C.P.C.

y en los términos del recurso de apelación, la Sala determinará si, al proferir el Acuerdo

012 de 2006, el Concejo Municipal de Anapoima tenía facultad para determinar los

elementos esenciales del impuesto de alumbrado público en esa jurisdicción o si, como lo sostiene la apelante, al hacerlo violó los artículos 1º, 313-4 y 338 de la Constitución Política. (…)

Respecto del Acuerdo 020 de 2007, la Sala advierte que el a quo declaró la nulidad de este acto administrativo, en el ordinal SEGUNDO, y dado que esta decisión no fue apelada, la Sala no tiene facultad para revisarla, entonces deberá confirmarse.

(…)

RESUELVE

1. REVÓCASEel ordinalPRIMEROde la sentencia del 29 de septiembre de 2010 del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A., objeto de apelación, en su lugar:

PRIMERO: Frente al artículo 1º del Acuerdo 012 del 24 de junio de 2006,ESTÉSEa lo resuelto

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el numeral 3º de las sentencias de 30 de noviembre de 2010 (exp: 25000232700020090001301) y de 16 de diciembre de 2010 (exp: 25000232700020090007701), por el que anuló dicho artículo.

SEGUNDO: Respecto del artículado restante del mismo Acuerdo 012 del 24 de junio de 2006,

ESTÉSEa lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el numeral 4º

de las sentencias de 30 de noviembre de 2010 (exp: 25000232700020090001301) y de 16 de diciembre de 2010 (exp: 25000232700020090007701), en el que denegó la nulidad pretendida, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. CONFÍRMASEen lo demás la sentencia apelada.”

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1.4. Del anterior recuento de hechos, la Sala advierte que esta Corporación, mediante sentencia del 2 de julio de 2015, confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad del Acuerdo No. 020 de 2007, norma objeto de la demanda que ahora nos ocupa.

En esa ocasión se dijo que debía confirmarse la declaratoria de nulidad del acuerdo por cuanto los interesados en que se revocara la decisión anulatoria –el municipio o sus coadyuvantes- o no apelaron o su recurso fue rechazado o declarado desierto, razones de ilegalidad que subsisten hoy en día y que, por sus efectos de cosa juzgada impiden otra decisión.

1.5. Por consiguiente, la sentencia del 2 de julio de 2015, que confirmó la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 020 de 2007, surte efectos de cosa juzgada en el presente proceso, lo que impide a la Sala emitir un pronunciamiento de fondo, toda vez que corresponde a la misma norma que es demandada en este proceso, y, desapareció de la vida jurídica.

1.6. A modo de dictum, la Sala precisa que la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “TODO POR UN NUEVO PAÍS”», sustituyó el impuesto de alumbrado público previsto en el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, para regularlo como una contribución especial. El artículo 191 de la citada ley prevé los sujetos pasivos, la autoridad encargada de determinar la metodología para la distribución del costo a recuperar y la base gravable de la contribución.

Además, establece que la sustitución se aplicará respecto de las entidades territoriales que hayan expedido acuerdos adoptando el tributo de alumbrado público autorizado por la Ley 97 de 1913 para lo cual cuentan con un plazo de un (1) año a partir de la vigencia de la ley para que adopten la contribución en los términos dispuestos en esa norma (parágrafo transitorio).

1.7. De conformidad con expuesto, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se estará a lo resuelto en la sentencia del del 2 de julio de 2015 dictada por esta Sección.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVÓCASE la sentencia del 20 de marzo de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar:

ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia del 2 de julio de 2015 dictada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en el proceso No. 250002327000200800197 01 (18640).

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

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MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

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