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R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

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R-DCA-607-2015

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las nueve horas diecinueve minutos del trece de agosto de dos mil quince. --- Recurso de objeción interpuesto por Tecnogas del Aire, S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública 2015LN-000005-2101, promovida por el Hospital Dr. Rafael Ángel Calderón Guardia para el “Arrendamiento de Concentradores de Oxígeno para Oxigenoterapia Domiciliar”.---

RESULTANDO

I. Que la empresa Tecnogas del Aire, S.A. presentó en fecha 29 de julio de 2015 recurso de objeción. --- II. Que mediante auto de las trece horas cuarenta minutos del treinta de julio de dos mil quince se otorgó audiencia especial a la Administración licitante. Dicha audiencia fue atendida mediante oficio SCA-2518-08-2015 del 04 de agosto de 2015. --- III. En el procedimiento se han observados la disposiciones legales respectivas.---

CONSIDERANDO

I. Sobre el plazo para resolver. En relación con los plazos para resolver el presente recurso de objeción, debe considerarse lo dispuesto por la resolución No. R-CO-092-2015 de las nueve horas del seis de agosto del dos mil quince del Despacho de la señora Contralora General de la República, que en razón de la remodelación del piso que ocupa actualmente la División de Contratación Administrativa y su traslado al edificio anexo; para los efectos de la contabilización de los plazos para resolver los asuntos en trámite dispuso: “3. Suspender para efectos de cómputo del plazo de todas las gestiones que atiende la División de Contratación Administrativa, el día siete de agosto de 2015, reanudándose los plazos el día diez de agosto siguiente. Esta suspensión operará tanto para las gestiones ingresadas antes del día siete de agosto del dos mil quince, como para aquellas que se presenten ese mismo día.” De conformidad con dicha resolución, se tiene

por emitida en tiempo la presente

resolución.---V. Sobre el fondo del recurso. En el escrito del recurso de objeción la empresa recurrente presenta los siguientes alegatos: 1) Comprobación de la edad de los concentradores. lncisos m y n, punto 13 del cartel. Manifiesta la objetante que hay una afectación a los principio de igualdad de trato y de transparencia. Agrega, que con respecto a los concentradores usados con menos de dos años de fabricación, y teniendo

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en cuenta que pueden ofrecer este tipo de equipos, hace notar que el cartel no exige ninguna forma de comprobación de la edad de los equipos usados a la hora de presentar la oferta. Por lo que, señala que en aplicación de los principios de igualdad y de transparencia, solicita que todos aquellos oferentes de equipos usados para esta contratación, incluyan en su plica la factura original con que se adquirieron los equipos certificada por un abogado, donde se pueda demostrar verdaderamente que los equipos usados a ofrecer no tienen más de dos años de fabricación. Al respecto, la Administración indica que rechaza el alegato de la recurrente, por cuanto el plazo para objetar este aspecto es extemporáneo, ya que dicha solicitud se encuentra desde un inicio en el cartel y no fue resultado de la resolución de las objeciones presentadas. Sin embargo, indica que se aclara que en el punto 13 inciso a) refiere que se debe aportar certificación de fábrica de los concentradores indicando la fecha de fabricación para cada concentrador. Criterio de la División. Respecto a este primer alegato, se debe indicar que los incisos objetados, a saber el m y el n del punto 13 del cartel de concurso, los cuales fueron modificados por la Administración no contienen ninguna regulación respecto al argumento planteado por el recurrente. Sin embargo, en el inciso a) de dicho apartado se regula la petición del objetante, al indicar que se debe aportar la certificación de fábrica de los concentradores indicando la fecha de fabricación de cada concentrador. Así las cosas, al no haber sido objetado este último inciso y no haber sufrido ninguna modificación la redacción original del cartel, el cuestionamiento que se presenta se encuentra precluido, en la medida que el momento para impugnarlo no es la presente modificación, sino precisamente desde la publicación inicial del cartel. Por lo anterior, se rechaza de plano el recurso en este extremo. 2) Punto 13, Documentación y certificados. Señala la objetante que los equipos usados con menos de dos años de fabricación debieron importarse y desalmacenaje en aduanas en su momento, al amparo de un Registro de Clasificación, Importación y Control de Equipo y Material Biomédico emitido por el Ministerio de Salud a nombre del oferente, que correspondía en su momento para los equipos a importar. Por lo que, solicita que en caso de ofrecimiento de concentradores usados se aporte copia del Registro de Clasificación, Importación y Control de Equipo y Material Biomédico original certificada por notario público, con el cual se hizo la importación y desalmacenaje en aduanas de los equipos usados que se están ofreciendo en esta contratación, y que el mismo corresponda con los equipos ofrecidos en marca y modelo. En este punto, la Administración considera que existe mala

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interpretación por parte del recurrente, ya que el requisito de la presentación del Registro de Clasificación, Importación y Control de Equipo y Material Biomédico, es completamente claro, dado que el hospital requiere que cada concentrador cuente con el registro emitido por la entidad competente, en el cual se pueda verificar código, marca y modelo de cada equipo, cumpliendo con lo estipulado en la normativa vigente. Criterio de la División: Este punto del recurso se rechaza de plano en razón de lo que argumentado por la recurrente ya se encuentra regulado en el cartel del concurso, específicamente en el apartado 13 Documentación inciso e) al indicar que: “Se debe aportar junto con la oferta copia certificada por notario público del Registro, Clasificación, Importación y Control de Equipo y Material Biomédico de los concentradores de oxígeno a ofertar, en el cual se pueda verificar código, marca y modelo de los concentradores, asimismo debe cumplir con lo estipulado en la normativa.”. 3) Capítulo 3, Aspectos de evaluación, normas ISO 9001. Argumenta la objetante que el listado de requisitos que debe contener el certificado ISO 9001 solicitado en la tabla de ponderación de las ofertas detallado en el pliego de modificaciones al cartel, no incluye que el certificado ISO 9001 a presentar debe indicar claramente el nombre del proceso atinente al objeto de esta contratación para el cual fue emitido. Por lo tanto, solicita que en el listado de los requisitos del certificado ISO 9001 requerido en la ponderación de las ofertas se incluya además que el certificado a presentar debe contener el nombre específico del proceso o actividad atinente al objeto de la contratación que realiza la empresa oferente dueña del certificado, en este caso, el arrendamiento de concentradores de oxígeno para oxigenoterapia domiciliar. En cuanto a este punto, la Administración manifiesta que rechaza la petición presentada por el recurrente ya que se considera como aclaración, debido a que en la modificación de este punto se incluyeron varios aspectos dentro de los cuales el inciso d) indica que el certificado ISO 9001 sea relacionado con el objeto de esta contratación, entendiéndose el objeto como arrendamiento de concentradores de oxígeno. Criterio de la División: En este apartado del recurso, se debe indicar que siendo que la Administración aclara que dentro de los requisitos solicitados para el certificado ISO 9001 se incluyó el inciso d) el cual señala que el certificado sea relacionado con el objeto de esta contratación, entendiéndose por objeto el arrendamiento de concentradores de oxígeno, se tiene que lo alegado por la recurrente se encuentra incorporado en el cartel del concurso. Así las cosas, se rechaza de plano el recurso en este extremo. 4) Punto 10 Material adicional - Porcentaje de Pureza del 99.5%. Manifiesta la objetante que en la objeción hecha por

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Praxair y que fue acogida por la Administración se hace referencia a dos aspectos que son absolutamente improcedentes según se detalla a continuación: 1. No existe ninguna ley, decreto o reglamento dentro de la legislación costarricense que señale que el oxígeno debe contener una pureza mínima de 99.5%. Los únicos decretos que aplican para el suministro de gases medicinales a pacientes en Costa Rica, son el Decreto Ejecutivo 27567-S y el Decreto Ejecutivo 21326-S, y en los mismos no se dice por ningún lado que el oxígeno para uso medicinal debe tener una pureza mínima de 99.5 %. Se adjunta copia de esos documentos. En consecuencia afirma que es improcedente decir que sujeto a legislación por parte del Ministerio de Salud se debe exigir ese grado de pureza en el oxígeno gaseoso que contendrá el cilindro de 30 pc que se debe entregar con cada concentrador. 2. Con respecto a la farmacopea internacional que señala Praxair en su recurso, se tiene que la Farmacopea de los Estados Unidos es el ente rector en todo lo referente a medicamentos a nivel mundial, y como tal ha servido de referencia tanto el Ministerio de Salud como la CCSS en todo lo que tiene que ver con medicamentos incluyendo el oxígeno. Ahora bien, indica que siendo que la farmacopea de los Estados Unidos es el ente rector en lo que concierne a medicamentos, se tiene que sobre el oxígeno, este órgano indica lo siguiente: “El Oxígeno contiene no menos de 99.0%, en volumen, de O2 ” Con base en este dato tomado de la farmacopea de Estados Unidos, concluye que nuevamente es improcedente exigir que el oxígeno requerido para los cilindros de 30 pc, debe tener una pureza mínima de 99.5% de oxígeno, cuando lo correcto de acuerdo con dicha referencia, es que el nivel de pureza del oxígeno sea de no menos de 99.0%. Por lo tanto, siendo que la pureza del oxígeno señalada por farmacopea es de no menos de 99.0% de oxígeno, y que no hay ninguna ley, decreto o reglamento de nuestra legislación que exija que el oxígeno debe contener una pureza mínima de 99.5 % de oxígeno, solicita que se corrija el grado de pureza requerido para el oxígeno de los cilindros de 30 pc, y que se indique que la pureza de dicho oxígeno debe ser de no menos de 99.0 % tal y como si lo exige la Farmacopea de los Estados Unidos. Por su parte, la Administración indica que a nivel institucional históricamente está definido en todo el Sistema Hospitalario Nacional que la pureza mínima exigida para los contratos de oxígeno líquido y oxígeno envasado debe ser del 99.5% de pureza considerando que se atienden casos en sala de operaciones, cuidados intensivos, etc. y que así lo demandan por interés de la salud del paciente. Sin embargo, expone que considerando que a nivel de pacientes domiciliarios se están utilizando concentradores de oxígeno con pureza en un rango de 90

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a 95%, para no impedir la participación de este oferente accede a que la carga de oxígeno de respaldo se admita una pureza mínimo de oxígeno del 99% dado que será utilizado no continuo sino solo para fallos eléctricos o traslados, por lo que dicha característica se debe leer de la siguiente manera: “c) Una carga de Oxígeno Medicinal de 30 PC, con pureza mínima de 99.0%, con válvula similar al tipo Gran and Go (cilindro con regulador incorporado), así como su respectiva carretilla. Los cilindros deber ser de aluminio. Esta carga se efectuará al momento de cada entrega de concentrador sin costo para la Institución.” Criterio de la División. En razón de que la Administración se allanó a lo pretendido por la empresa recurrente respecto a que se acepte un porcentaje de pureza del oxígeno con un mínimo de 99.0%, se declara con lugar el recurso en este punto. Por lo que, se deja bajo responsabilidad de la Administración las justificaciones técnicas del allanamiento. En este sentido, deberá la Administración realizar las modificaciones correspondientes al cartel del concurso y brindar la debida publicidad. 5) Punto 10 Material Adicional – Válvulas Grab and Go. Argumenta la objetante que se le está imponiendo una restricción técnica ya que los cilindros con válvulas Grab and Go o similares, son un tipo de cilindros especiales propios de una marca en particular. Agrega, que al hacer una revisión de la legislación nacional en lo que a cilindros de gases medicinales se refiere, se tiene que el Decreto Ejecutivo 21326-S, Cilindros de Gases Medicinales, en su artículo tercero, señala lo siguiente: “Artículo 39: Cilindros Pequeños: Son los cilindros cuyo volumen no es mayor de 5 litros de agua. En estos se usa el sistema de acoplamiento "Pin Index" y deben usarse los mismos colores mencionados y las siguientes conexiones:

Conexión Gas Color CG870 Oxígeno Verde

Asimismo, indica que los cilindros de 30 pc con sistema de acoplamiento Pin Index con conexión CGA 870, son totalmente seguros y de uso muy fácil por parte del paciente. Lo único que los diferencia de los cilindros Grab and Go, es que en estos últimos el sistema de acoplamiento viene integrado de fábrica en un solo equipo. Por lo demás, señala que no existe ninguna diferencia entre uno y otro sistema. Adicionalmente, manifiesta que los cilindros de 30 pc con sistema de acoplamiento Pin Index han sido usados por muchos años en los hospitales de la CCSS sin haberse tenido nunca ninguna contrariedad, incluido el Hospital Dr. Rafael Ángel Calderón Guardia. Por lo tanto, indica que siendo que en el caso de cilindros pequeños con volumen no mayor de 5 litros, mismos que

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corresponden con los cilindros de 30 pc, la legislación exige el uso de sistemas de acoplamiento tipo Pin Index con conexión CGA 870. Por lo que, solicita que en esta contratación se permita indistintamente el ofrecimiento de cilindros Grab and Go solicitados por el Hospital, y los cilindros convencionales de 30 pc con sistema de acoplamiento tipo Pin Index con conexión CGA 870. Al respecto, la Administración expone que en respuesta a los recursos anteriormente presentados a la Contraloría General de la República se emitió criterio en relación al punto 10, inciso c) del cartel relativo al tipo de cilindro de respaldo que se confirmó del tipo Grab-and Go o similar, basados en actuales necesidades específicas del Hospital y para garantizar la salud y seguridad del paciente. Por lo tanto, señala que rechaza la pretensión de la empresa Tecnogas, ya que este aspecto fue resuelto en la primera objeción al cartel que presentó la firma Ingeniería Hospitalaria S.A. y reitera que el hospital requiere que se entregue un cilindro tipo grab-and-go o similar, por cuanto técnicamente es una mejora en seguridad y rapidez sobre el anterior sistema de cilindro por un lado y regulador por otro donde por su experiencia se presentaban problemas a sustituir el regulador que podía quedar mal ubicado en su pin ocasionando fugas del oxígeno y perjudicando al paciente con su suministro, además quedaba expuesto a caídas con el consiguiente daño para el flujómetro que no garantizaba así el suministro en litros por minuto dado al paciente. Por esta razón, explica es que desde hace más de 5 años al presentarse en el mercado nuevas opciones la Institución no volvió a solicitar ni para compra ni para alquiler cilindros como los que propone el recurrente por los inconvenientes presentados y seguridad del paciente. Criterio de la División: En relación con este punto del recurso, se debe indicar que el requerimiento técnico establecido por la Administración respecto al tipo de válvula Grab and Go requerida por la Administración en este concurso no sufrió ninguna modificación, debido a que en la primera ronda de objeción lo argumentado en su contra fue rechazado de plano en vista de que carecía de la fundamentación exigida, siendo que lo único que fue modificado corresponde a la inclusión de que fuera similar al tipo Grab and Go, punto 10 Material Adicional, inciso c) del cartel. Razón por la cual, el cuestionamiento que se presenta en relación con esta cláusula cartelaria se encuentra precluido, en la medida que el momento para impugnarlo no es la presente modificación, sino precisamente desde la publicación inicial del cartel. Por lo anterior, se rechaza de plano el recurso en este extremo. A mayor abundamiento, se le hace saber a la objetante lo resuelto por este órgano contralor en la anterior resolución: “[…] no acredita la

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equivalencia entre la tecnología que pretende le sea aceptada (cilindro convencional con su respectivo regulador de oxígeno) con la requerida por el Hospital (Grab and Go), en el sentido de que los beneficios que espera ofrecer el Hospital a los pacientes del servicio de oxigenoterapia domiciliar con el tipo de cilindro requerido en este concurso sean los mismos que se ofrecerían con el tipo de cilindro que solicita la objetante le sea permitido. Lo anterior, en el sentido de que la Administración es la que mejor conoce sus propias necesidades, y con base en éstas define las especificaciones técnicas de los equipos requeridos para satisfacerlas. Por el contrario, únicamente se limita a indicar que los tipos de cilindros que propone son seguros y fáciles de usar, que el servicio siempre se ha brindado con este tipo de cilindros y que nunca se ha presentado ninguna anomalía, pero sin demostrar sus afirmaciones. […] Aunado a lo anterior, es importante tomar en consideración la explicación remitida por la Administración al contestar la audiencia especial respecto a que con la tecnología que se solicita en el cartel se impide que el regulador quede mal ubicado, que se ocasionen fugas y se perjudique al paciente, garantizando que éste cuente con seguridad y comodidad al realizar sus actividades.”

(Resolución número R-DCA-540-2015 de las catorce horas veintiún minutos del veintiuno de julio de dos mil quince). ---

PORTANTO

En virtud de lo expuesto y con fundamento en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de la Contratación Administrativa y 173 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa: SE RESUELVE: 1 Declarar parcialmente con lugar el recurso de objeción interpuesto por Tecnogas del Aire, S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública 2015LN-000005-2101, promovida por el Hospital Dr. Rafael Ángel Calderón Guardia para el “Arrendamiento de Concentradores de Oxígeno para Oxigenoterapia Domiciliar”. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. --- NOTIFIQUESE. ---

Elard Gonzalo Ortega Pérez Karen Castro Montero

Gerente Asociado Fiscalizadora

KMCM/chc NI: 19789, 20399 NN:11518 (DCA-1990) G: 2015002289

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