Roj: STSJ CL 1274/ ECLI: ES:TSJCL:2020:1274

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Roj: STSJ CL 1274/2020 - ECLI: ES:TSJCL:2020:1274

Id Cendoj:47186330012020100227

Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede:Valladolid

Sección:1

Fecha:11/05/2020

Nº de Recurso:1405/2018

Nº de Resolución:383/2020

Procedimiento:Procedimiento ordinario

Ponente:MARIA DE LA ENCARNACION LUCAS LUCAS

Tipo de Resolución:Sentencia

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID SENTENCIA: 00383/2020 -C/ ANGUSTIAS S/N Correo electrónico: N.I.G: 47186 33 3 2018 0001366

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001405 /2018 / De D./ña. TOPANGA DE COMUNICACION S.L.

ABOGADO JAIME RODRIGUEZ DIEZ

PROCURADOR D./Dª. SONIA RIVAS FARPON

Contra D./Dª. CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR D./Dª. SENTENCIA Nº 383/2020 ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ En Valladolid, a once de mayo de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso nº 1405/2018 en el que se frente la desestimación presunta del recurso de reposición planteado el 27/09/2018 ante la Consejería de Fomento y Medioambiente frente la desestimación presunta de la solicitud de 26/03/2018, de convocatoria del concurso de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en la Comunidad Autónoma de Castilla y León..

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Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: TOPANGA DE COMUNICACIONES S.L., representada por la Procuradora Sra. Ricas Farpón y asistida por el Letrado Sr. Rodríguez Diez.

Como demandada: la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓ NOMA DE CASTILLA Y LEON representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Lucas Lucas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia en la que estime la demanda formulada por esta parte y, en su virtud, acuerde:

1) Anular la actividad administrativa presunta impugnada al ser contraria a Derecho por las vulneraciones esgrimidas.

2) A pasar por la declaración de invalidez del acto; para que en su lugar se declare: a.La retroacción que la Sala considere conveniente.

b.La pertinencia de proceder a la convocatoria del concurso público de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital sin otorgar;

c.La pertinencia de iniciar el procedimiento de adjudicación de las referidas licencias. 3) Condenar a la Administración demandada a pagar las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO. - En el escrito de contestación de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

TERCERO. - Recibido el recurso a prueba fueron practicadas las pertinentes propuestas por las partes. Finalizado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones y efectuado dicho trámite quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 6 de mayo de 2020.

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso la desestimación presunta del recurso de reposición planteado el 27/09/2018 ante la Consejería de Fomento y Medioambiente frente la desestimación presunta de la solicitud de 26/03/2018, de convocatoria del concurso de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en la Comunidad Autónoma de Castilla y León.. La demanda se fundamenta, en síntesis, en que la potestad de la Administración de convocatoria de las licencias audiovisuales de radiodifusión digital es una potestad reglada que debe ejercitarse por la Comunidad Autónoma de Castilla y León respecto de las 264 licencias de radiodifusión sonora digital terrenal correspondientes a los 44 bloques de frecuencias de ámbito local (con capacidad inicial de 6 programas por cada uno de los bloques), que fueron asignados a la Comunidad autónoma de Castilla y León a través de la Orden de 15 de octubre de 2001, por la se aprobó la planiﬁcación de bloques de frecuencias destinados a la radio digital de ámbito local, en régimen de gestión indirecta, correspondiente al Plan Técnico Nacional de la Radiodifusión Sonora Digital Terrenal,(BOE núm. 266, de 6 de noviembre de 2001).

La convocatoria no puede denegarse invocando que las frecuencias han quedado excluidas de la planificación radioeléctrica ex art. 27.4 de la LGCA pues el espacio radioeléctrico para las licencias de radiodifusión sonora digital sigue existiendo, como se ha constatado en la Orden ETU/1033/2017, de 25 de octubre, por la que se aprueba el cuadro nacional de atribución de frecuencias, y en la Orden ETU/416/2018, de 20 de abril, por la que se modifica la Orden ETU/1033/2017, y las consecuencias excluyentes del art. 27.4 de la LGCA se refieren a las planificaciones de dominio público que se realicen a partir de la entrada en vigor de la LGCA, que fue el 1 de mayo de 2010. En caso contrario, la Administración se estaría aprovechando de su propia pasividad ya que, tras la asignación, ni ha solicitado la reserva para la prestación del servicio público de radio digital, ni ha

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convocado concurso público de licencias de radio digital. Tampoco puede ser obstáculo a la convocatoria el que no se haya solicitado, hasta el momento, por ningún interesado pues esta petición no está sujeta a plazo. El deber de convocatoria por la Administración es una potestad reglada, no discrecional, y para cuyo ejercicio no es preciso que las licencias hayan sido ocupadas con anterioridad y esté vencido su plazo; los arts. 27 2 y 27.5 de la LGCA se reﬁeren genéricamente a las licencias vacantes no solo las vencidas. Existiendo licencias vacantes, por el motivo que sea, deben ser convocadas.

La falta de convocatoria impide el desarrollo del Plan Técnico de Digitalización integral del Servicio de radiodifusión sonora terrestre existiendo diversas razones técnicas por las que se hace necesario el desarrollo de la radiodifusión sonora digital.

SEGUNDO. - La Administración demandada se ha opuesto a la demanda y solicitado su desestimación. En apoyo de esta pretensión sostiene:

.Con remisión a lo declarado por el TSJ de Asturias en su sentencia de 27 de diciembre de 2018, dictada en el PO 254/2018, que es de aplicación lo previsto en el art. 27.4 de la Ley 7/2010, Ley General de Comunicación Audiovisual, y al haber transcurrido los plazos previstos en este precepto no procede convocar concurso alguno. Mientras en el supuesto previsto en el artículo 27.2 - existencia de licencias disponibles por hallarse alguna de ellas vacante-, el interés general que se deriva del derecho a la libre expresión de comunicar y recibir información, exige, previa conﬁrmación de la existencia de espacio radioeléctrico, la convocatoria para obtener la oportuna licencia, en el supuesto del apartado 4 del propio artículo 27 se contempla que por el transcurso de los períodos en él previsto sin que la Administración competente hubiese solicitado la afección al servicio público, o en su caso, ningún interesado haya instado dicha convocatoria, la reserva decae, y se excluye automáticamente de la planiﬁcación radioeléctrica, en consecuencia, no existe licencia alguna vacante susceptible de ser convocada ni susceptible de exigir su convocatoria.

. No cabe convocar un concurso a instancia de un particular al no concurrir los supuestos previstos en los numero 2 y 5 del art. 27 ya que las licencias cuya convocatoria se insta nunca han sido objeto de concurso por lo que ninguna ha quedado liberada ni tampoco puede haber vencido ninguna licencia ya que nunca se han otorgado en el ámbito de esta Comunidad Autónoma.

Con transcripción del informe del Servicio de infraestructuras de las Telecomunicaciones de la Dirección General de Telecomunicaciones, de la Consejería de fomento y Medio Ambiente de Castilla y León, emitido con fecha 21 de diciembre de 2018, y del de fecha 2 de enero de 2019, de la Directora General de Telecomunicaciones, concluye que la radio digital DAB necesita establecer y mantener una red de difusión nueva que en la actualidad no existen en el ámbito de la Comunidad Autónoma, por lo que en el caso de convocarse el concurso las condiciones técnicas que tendrían que exigirse actualmente no están amparadas por el mercado de las tecnologías. No se dan las circunstancias técnicas y legales para la convocatoria del concurso y tampoco se percibe una demanda real para dicha convocatoria. Todo ello implica una elevada probabilidad de que un concurso convocado en este momento pudiera quedar desierto, y, en cualquier caso, su resolución carecería de efectos prácticos, pues no sería viable la emisión y la recepción de la señal utilizando la tecnología de la radio digital terrenal (DAB) en Castilla y León.

TERCERO.- Precedentes de esta Sala.

Esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diversos procedimientos sobre la obligatoriedad de convocatoria de los concursos para la adjudicación de las licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital. Concretamente en la sentencia nº 1029/2018, de 16 de noviembre, dictada en el PO 99/2018, concluimos la obligatoriedad de la convocatoria del concurso que se ha omitido por la Administración en base a las siguientes razones:

1ª. Ha de estarse al régimen general previsto en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, ya que el artículo 4 de la misma contiene un reconocimiento del derecho a recibir una comunicación audiovisual plural, el cual se ha de hacer efectivo a través de la convocatoria de los concursos que en la misma se prevén. Este derecho y régimen ordinario ha de entenderse que no puede dejarse sin efecto por la disposición transitoria 10 (que se invocaba como causa de no convocatoria en el acto recurrido en el recurso 434/2017) que por su propia naturaleza lo que pretende es adecuar la realidad preexistente a la nueva normativa, pero con una previsión y unos efectos que en sí mismos han de entenderse como consuntivos, una vez que transcurre el plazo en la misma prevista para que tenga efectos.

2ª. La conﬁguración del nuevo régimen jurídico es la que deriva de la interpretación que del mismo hace la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012, que expresa que "Esta nueva regulación supone la transformación de las antiguas concesiones administrativas en licencias obtenidas previo concurso, como así

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resulta de lo dispuesto en losartículos 22y27 de la referida Ley, en los que se regula el Régimen Jurídico de los Servicios de comunicación audiovisual de interés general y los Concursos para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales". Y a continuación añade: "En el citado artículo 22 se establece que los servicios de comunicación audiovisual son servicios de interés general que se prestan en el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comunicar y recibir información, del derecho a la participación en la vida pública y social y del derecho a la libertad de empresa y dentro del fomento de la igualdad, de la pluralidad y de los valores democráticos, que requiere comunicación fehaciente ante la autoridad audiovisual competente, previa al inicio de la actividad, y precisa, cuando se trate de servicios que se presten mediante ondas hertzianas terrestres, de previa licencia otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente, lo que implica una liberación del sistema anterior de concesiones para transformarlo en un sistema reglado que solo precisa obtener licencia tras superar el concurso público.

Por su parte, el artículo 27 contempla el régimen de los concursos, disponiendo en su punto 2, que todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente, estableciendo a continuación una serie de plazos en los que se deberá convocar el concurso, con lo que viene a fijar la obligación de la Administración a convocar el concurso para la adjudicación de vacantes, que no puede dejarse al arbitrio de la Administración, al tener la consideración de concesiones de interés general que se vería perjudicado o dañado de no cubrirse todas las licencias posibles, sin otro límite que las que permitan las condiciones técnicas y el control de la legalidad".

Sin duda, una vez que se conﬁgura la prestación del servicio como un derecho de los interesados, sujeto a un régimen de intervención consistente en el otorgamiento de licencia, tras la convocatoria del concurso, no puede este derecho quedar supeditado en su ejercicio a la mera voluntad de la Administración.

3ª. La prueba de que hay obligatoriedad de efectuar la convocatoria de concursos es que diversas Comunidades Autónomas han procedido a realizar dicha convocatoria, conforme al régimen que dimana de la reiterada Ley 7/2010, según ha acreditado la parte actora con las copias -aportadas con la contestación a la demanda- de las correspondientes convocatorias efectuadas en diarios oﬁciales, como son: Navarra, Cantabria, Aragón, Galicia y Extremadura.

Además, añadimos ahora, la interpretación del citado art. 27 de la LGCA en relación con la convocatoria de concursos para la televisión digital local se ha planteado en los recursos de casación 5255/2018 y 5256/2018 que han sido resueltos por las sentencias de 9 y 14 de enero de 2020. Estas STS 1/2020 y STS 10/2020 han desestimado sendos recursos de casación interpuestos por la Comunidad de Madrid y, en consecuencia, han confirmado la obligación establecida por las sentencias recurridas de la Sala de Madrid -y confirmadas-que, anulando los actos administrativos, dispusieron " proceder la administración demandada a la convocatoria del correspondiente concurso para la adjudicación de las licencias audiovisuales disponibles". Y del cuarto fundamento de derecho de estas sentencias, merece resaltar: "En definitiva, elartículo 27.2 de la LGCA establece una obligación de convocar concursos de licencias vacantes (desiertas y extinguidas) que no puede quedar al arbitrio de la Administración" .../... En conclusión, la DT10ª de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, en relación con elartículo 27 de la misma normay con elartículo 7 del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y de regulación de determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital, no impiden que puedan convocarse nuevos concursos de adjudicación de licencias (vacantes, liberadas o desiertas) para la prestación del servicio audiovisual de televisión local digital terrestre."

Por último hay que señalar que se encuentra pendiente de resolución el recurso de casación nº 1747/2019 en el que se ha dictado Auto el 11-2-2020 en el que se declara que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si resulta posible la convocatoria de concursos para la adjudicación de licencias (vacantes, liberadas o desiertas) para la prestación del servicio audiovisual de radio local digital terrestre.

CUARTO.- Aplicación de la anterior doctrina al supuesto presente.

La conclusión alcanzada en la sentencia de esta Sala y Sección citada anteriormente (iniciada en otras anteriores y seguida en posteriores) debe ser mantenida en este recurso al no ser desvirtuados sus razonamientos por las alegaciones realizadas por la Comunidad Autónoma en su contestación.

Por un lado, la obligatoriedad de convocatoria de los concursos para la adquisición de licencias, resulta de la interpretación sistemática del artículo 27 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, relativo a los concursos para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales, que el apartado 2, establece que "Todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea, y previa conﬁrmación de existencia de espacio radioeléctrico

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suﬁciente. No obstante, en el marco de lo dispuesto, en su caso, por el Plan Técnico Nacional de oferta de licencias, a desarrollar reglamentariamente, cuando haya quedado liberada una única licencia, la Administración competente deberá proceder a convocar el concurso para su adjudicación en un plazo máximo de tres meses sin esperar a que queden liberados más títulos habilitantes" y en el apartado 5 añade "El órgano competente deberá convocar, en un plazo máximo de tres meses después del vencimiento de la licencia, el correspondiente concurso para la adjudicación de las licencias de idéntica naturaleza que, en su caso, hayan quedado vacantes. Transcurrido dicho plazo, cualquier interesado estará legitimado para instar la convocatoria, que deberá producirse antes del plazo que establezca la normativa de aplicación desde la presentación de la solicitud"; y ello es así porque concurre como señala la jurisprudencia reseñada en el fundamento anterior, el supuesto de hecho, que no puede subordinarse a las causas, ni a las situaciones transitorias o la ausencia de actuación de las diferentes Administraciones en el desarrollo del correspondiente plan, pues ello sería contrario al nuevo régimen legal y los derechos que trata de proteger como alega la parte demandante.

Y por otro lado, estimamos, como desarrollamos a continuación, que a ello no es obstáculo tampoco lo previsto en el art. 27.4 de la LGCA, y en base al cual la Administración demandada sostiene en este recurso que no puede convocarse el concurso que solicita la recurrente para el otorgamiento de licencias de comunicación audiovisual, correspondientes al servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrenal (DAB), con cobertura local, al considerar que ha decaído automáticamente de la planiﬁcación radioeléctrica, ya que ni se ha solicitado, por la Comunidad Autónoma la afectación de ninguna licencia al servicio público de radio y televisión, ni se ha convocado ningún concurso público, lo que -continua- inhabilita a la Administración autonómica para poder convocar, dentro de su ámbito competencial, concursos de otorgamiento de licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital terrestre.

QUINTO.- Aplicación del artículo 27.4 de la LGCA. Posturas de diversos tribunales de Justicia.

La convocatoria de concurso a que se contrae este recurso es el correspondiente a las 264 licencias de radiodifusión sonora digital terrenal de los 44 bloques de frecuencias de ámbito local con capacidad inicial de 6 programas por cada uno de los bloques que fueron asignadas a la Comunidad Autónoma de Castilla y León en el año 2001. Dichas licencias nunca han sido convocadas ni se ha solicitado su afección para el servicio público por lo que la demandada sostiene que han quedado excluidas de la planiﬁcación radioeléctrica lo que impide su convocatoria a concurso.

El art. 27.4 de la LGCA es del siguiente tenor literal:

" Concursos para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales.

4. Transcurridos como máximo seis meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o determinado su destinación al servicio de comunicación de interés general, cualquier interesado podrá proponer convocar el correspondiente concurso. Transcurridos doce meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o convocado el correspondiente concurso, y sin que ningún interesado haya instado dicha convocatoria, dicha reserva decaerá y se excluirá automáticamente de la planificación radioeléctrica".

Por medio de Real Decreto 1287/1999, de 23 de julio, se aprobó el Plan Técnico Nacional de la Radiodifusión Sonora Digital Terrenal, (BOE nº 177, 26/07/1999), donde se establecían los distintos bloques de frecuencias destinados a alcanzar los objetivos de cobertura de ámbito nacional y de ámbito territorial autonómico, así como el proceso para determinar los bloques de frecuencias que se destinarán para satisfacer las necesidades de coberturas de ámbito local. Por Orden Ministerial de 15 de octubre de 2001 se asignaron 44 bloques de frecuencias de radiodifusión a Castilla y León, con capacidad inicial de 6 programas por cada uno de los bloques.

Estas licencias no han sido reservadas al servicio público, ni se ha convocado el concurso, ni se ha solicitado por interesado alguno su convocatoria.

En relación a las licencias que se encuentran en esta situación existen sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia en diverso sentido.

Por un lado los TSJ de Madrid (por todas Sentencia nº 248/2020 de 20 de febrero, rec. 351/2017), Extremadura, La Rioja ( sentencia de 27 de junio de 2019, recurso 393/2018, entre otras) y Navarra ( Sentencia nº 299/2019, rec. 100/2019, sentencia de 30 de abril de 2019) han dictado sentencias estimatorias de demandas como la de autos, y TSJ como los de Asturias (sentencia de 8 de abril de 2019 (rec. 444/2018), de 27 de diciembre de 2018 (rec. 254/2018), y Sentencia de 18-11-2019 (rec. 92/209), País Vasco (sentencia de 19 de septiembre de

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2019, recurso 726/2018) y Canarias (sentencia de 2-9-2019 (rec.69/2018) se han decantado por la respuesta contraria.

Así, la Sentencia TSJ Extremadura de 21 de junio de 2018 estima que si bien el art 27.4 inciso segundo habla de que ha decaído la reserva y por ello se excluye automáticamente de la planiﬁcación radioeléctrica dicho inciso ha de ser interpretado partiendo de "(...) que los preceptos de la LGCA han de ser interpretados, exart. 3 CC, conjuntamente y de forma sistemática, de modo que el alcance general del apartado 2 del art . 27 de la Ley prevé la obligación de realizar un concurso público siempre que existan licencias disponibles sin matización alguna en cuanto a los motivos respecto de la licencia que así se encuentre, al tener como objeto la citada LGCA la mayor concurrencia, sin que por las razones expuestas por la Administración, determinado espectro radiológico (que ni siquiera se precisa), quede en suspenso o excluido del mercado sino que debe estar al servicio tanto del público como de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual y sin que por lo tanto pueda justiﬁcarse la distinción que se pretende por la Administración entre los supuestos de licencias vacantes por vencimiento o por otras causas.

O la sentencia del TSJ de La Rioja nº 76/2020 de 24 de abril (PO 392/2018) en la que con cita de otras anteriores de la misma Sala razona " (...)la previsión contenida en elapartado 4 del artículo 27 de la LGCA, la Sala considera ... afectará a las planiﬁcaciones de reserva que se hayan efectuado a partir de la entrada en vigor de la LGCA, pero no a planiﬁcaciones anteriores. El artículo 2 del Código Civilestablece: 3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario...". En el mismo sentido y bajo el mismo fundamento la Sentencia del TSJ de Madrid nº 32/20, de 23 de enero de 2020, recurso 453/2018.

Como hemos dicho en sentido contrario se han pronunciado otros Tribunales Superiores de Justicia entre ellos el TSJ de Canarias -Sede Santa Cruz De Tenerife- en la sentencia nº 275/2019 de 2 de septiembre ( Recuro 69/2018), al estimar que debe prevalecer el tenor literal del precepto. Declara el Tribunal en dicha sentencia ".... elart 27.4 inciso segundo es claro en su redacción y ha de ser interpretado no solo partiendo de su literalidad sino de la situación normativa y planes existentes al momento de su dictado, debiendo acudir a lo dispuesto en el art 3 del Código Civilcuando establece que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, antecedentes históricos y legislativos y realidad social del tiempo atendiendo a la espíritu y finalidad de las mismas, de modo que conforme a su redacción al momento de la solicitud presentada por la recurrente no existía licencia alguna vacante susceptible de convocatoria ni de instar la misma por el interesado y ello por cuanto se trata de un sistema, tal como señala elTSJ de Asturias en sentencia 1051/2018, de 27 de diciembre, dictada en el recurso 254/2018"reglado que obliga a realizar el concurso público de adjudicación de licencia siempre que existan vacantes,art 27.2 de la Ley 7/2010, y de igual forma retira del dominio público electrónico las reservas que la Administración competente no haya solicitado su afección o ningún interesado instara la convocatoria, en los plazos indicados, apartado 4 del citado artículo 27, normativa que proscribe la discrecionalidad de la Administración y limita las facultades de la Administración, tanto para convocar, como para solicitar la afección al servicio público de radiodifusión desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico, es decir, los plazos para que decaiga una reserva y se excluya de la planificación radioeléctrica y la obligación de convocatoria, como recoge lasentencia del Tribunal Supremo dictada el 30 de mayo de 2016, en el recurso de casación 1014/2015".

SEXTO.- Postura de esta Sala. Estimación del recurso.

Como ya resolvimos en supuestos anteriores esta sala se inclina por estimar que la obligación de la Administración de convocar las licencias de comunicación audiovisual que estén libres, vacantes o desiertas, sea la causa que sea, no puede quedar enervada por lo previsto en el art. 27.4 de la LGCA, y ello por las siguientes consideraciones:

*El art. 27.4 de la LGCA debe ser interpretado a tenor de la jurisprudencia del TS que ya en la sentencia de 30 de mayo de 2016 (rec. 1014/2015), ha señalado : ... Esto se reﬂeja en la nueva regulación y en la Sentencia recurrida con un correcto análisis explicativo: a) Simultaneidad en el ofrecimiento de licencias (todas) disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura. b) Obligatoriedad de la administración competente a convocar concurso público en el plazo de 3 meses cuando concurra el supuesto especial de que una única licencia quede liberada. c) Deber de la administración competente a convocar concurso público en el plazo de 6 meses cuando se da el supuesto especial de vencimiento de licencias. d) Posibilidad de efectuar negocios jurídicos sobre licencias audiovisuales al estar supeditados a una autorización reglada en lugar de discrecional. Como se ve, en el servicio de comunicación audiovisual cobra protagonismo la necesidad de que recaiga en la iniciativa privada, debilitándose, hasta casi desaparecer, la facultad de los poderes públicos de reservarse titularidad a perpetuidad.... pues en caso contrario se dejaría en manos de la Administración el ejercicio de esta potestad..." . A ello hay que añadir las Sentencias nº 1 y 10 de este año, de 9 y 14 de enero ( recursos de casación nº 5255/2018 y 5256/2018) que aunque referidas a las licencias de televisión ofrece las pautas para la

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interpretación de este precepto al declarar "5. El sistema reglado del deber de convocatoria de las licencias vacantes que ﬁja el artículo 27.2 de la LGCA, impide que se dejen sin convocar, y en su caso otorgar, las licencias televisivas.

La ﬁnalidad del artículo 27 de la LGCA es proveer todas las licencias sin adjudicar, y para ello se articula un sistema reglado que obliga a la Administración a realizar el concurso público de adjudicación de las licencias sin otorgar, con independencia de cuál haya sido la causa que dio lugar a su vacancia.

La interpretación de los distintos supuestos regulados en el artículo 27 de la LGCA debe partir de esa consideración, la de cubrir las licencias sin adjudicar, teniendo en cuenta el interés especial que reviste para los derechos de libertad de información y comunicación ( artículos 20.1 a ) y d) CE ), el pluralismo político que permite los medios, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 1.1 CE ) y los derechos a la comunicación audiovisual del artículo 4 de la LGCA, que también antes quedó transcrito y al que ahora nos remitimos.

Así la ausencia de convocatoria impide que todas las personas puedan disfrutar del derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una pluralidad de medios que reﬂejen el pluralismo ideológico, político, cultural y religioso de la sociedad.

No convocar un concurso pese a tener licencias sin adjudicar con numerosas entidades interesadas solicitándolo, resulta contrario al nuevo régimen legal audiovisual.

6. Debe entenderse que la Comunidad de Madrid es responsable, al menos en parte, d el transcurso de la falta de revisión de la planiﬁcación técnica de la TDT Local en el plazo previsto, al no realizar ninguna solicitud, ni requerimiento a la Administración General del Estado para el inicio de la revisión. En el plazo prescrito no ha mostrado ningún interés revisor de la TDT Local. Y nada ha aclarado en sentido contrario la Comunidad Autónoma recurrente, a pesar de lo interesado por esta Sala en el acto de la vista pública".

Y concluye el TS diciendo " 8. El artículo 27 de la LGCA tiene una ﬁnalidad concreta y coherente con la nueva caliﬁcación de servicio de interés general prestado en el ejercicio del derecho a libertad de empresa: proporcionar todas las licencias sin adjudicar, articulando un sistema reglado, como hemos resaltado en el anterior apartado 5) de este fundamento de derecho.

En deﬁnitiva, el artículo 27.2 de la LGCA establece una obligación de convocar concursos de licencias vacantes (desiertas y extinguidas) que no puede quedar al arbitrio de la Administración.".

*En consonancia con esta interpretación el que la Administración autonómica no haya convocado ningún procedimiento para el otorgamiento de títulos habilitantes para la gestión de las licencias litigiosas ni se hayan solicitado la afectación de los canales al servicio público, desde que se procedió a la aprobación del Plan Técnico Nacional de la Radiodifusión Sonora Digital Terrenal, no puede aceptarse como justiﬁcación de la inexistencia de licencias liberadas, vencidas o desiertas, pues es obvio que esto no puede suceder si no se ha llevado a efecto, por la Administración, una actuación que pueda dar lugar a la existencia de estos supuestos. * Entendemos también que el alcance general del apartado 2 el artículo 27 de esta norma legal prevé la obligación de realizar un concurso público siempre que existan licencias disponibles sin matización alguna en cuanto a los motivos respecto de la licencia que así se encuentre, al tener como objeto la citada Ley de Comunicación Audiovisual la mayor concurrencia, sin que por las razones expuestas por la Administración, determinado espectro radiológico quede en suspenso o excluido del mercado sino que debe estar al servicio tanto del público como de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual. Concurriendo el supuesto de hecho no puede subordinarse a la ausencia de actuación de las diferentes Administraciones en el desarrollo del correspondiente plan, pues ello sería contrario al nuevo régimen legal y los derechos que trata de proteger como alega la parte demandante.

*Por último hay que señalar que, en todo caso, el efecto del decaimiento de la reserva de dominio público radioeléctrico afectará a las planiﬁcaciones de reserva que se hayan efectuado a partir de la entrada en vigor de la LGCA, pero no a planiﬁcaciones anteriores como ocurre en este supuesto, puesto que a la luz del 2.3 del CC "Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario".

Por lo expuesto el recurso debe ser estimado.

SEPTIMO. - En materia de costas procesales no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes ante la existencia de dudas de derecho razonables que han dado lugar a pronunciamientos judiciales diversos ( art. 139 de la LJCA).

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FALLAMOS

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por TOPANGA DE COMUNICACIONES S.L., representada por la Procuradora Sra. Ricas Farpón contra la desestimación presunta del recurso de reposición planteado el 27/09/2018 ante la Consejería de Fomento y Medioambiente frente la desestimación presunta de la solicitud de 26/03/2018, de convocatoria del concurso de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles, integradas en los bloques de frecuencias asignados a la Comunidad de Castilla y León, debiendo proceder la Administración demandada a la convocatoria del correspondiente concurso para la adjudicación de las expresadas licencias de radiodifusión sonora digital. Todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales.

Esta sentencia no es ﬁrme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notiﬁcación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y ﬁrmamos.