Crisis y crítica de la función punitiva

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Crisis

y

crítica de la función punitiva

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Jorge Frías Caballero ••

INTRODUCCIÓN

Una vez más, aun con inminente riesgo de repetir muchas cosas

que ya he dicho, vuelvo a ocuparme del candente tema que se refiere a la crisis de la justicia y del sistema penal, respondiendo a la invitación que me ha hecho el Colegio de Abogados de la ciudad de La Plata. En la medida de mis posibilidades procuraré ampliar el contenido de mi charla anterior en las Jornadas de la Magistratura, gracias a que ahora dispongo del doble de tiempo para desarrollar el tema. Comienzo por señalar que usaré el vocablo "crisis" como expresivo de un proceso o tránsito que discurre a partir de un cierto estado de cosas considerado como inadecuado y en trance de superación, orientado

al abandono de lo preexistente y su renovación o substitución a remolque

de nuevas verificaciones, conocimienta, o descubrimientos.

En nuestro caso se trata de una crisis del sistema punitivo en

sentido negativo, esto es, crisis de senectud y decadencia, con signos

de eficacia y, a veces para algunos, de legitimidad.

En un mundo inmerso en una crisis universal, cultural, filosófica, política, económica, social, etc., no es en absoluto extraño que el total sistema penal se encuentre asimismo en crisis. Así intentan de-mostrarlo múltiples enfoques críticos.

Esta multiplicidad puede agruparse en una doble dirección. Una de ellas, que pudiera denominarse académica, apunta hacia los

funda-mentos ético-políticos del sistema y deviene, finalmente, en la afirma-ción de su ilegitimidad. La segunda, que podría caracterizarse como

profana, si bien en cambio postula el status quo, esto es su

subsisten-• Material para dos conferencias expuestas en el Colegio de Abogados de La Pla-ta, los días 9 y 11 de octubre de 1990.

•• Profesor titular consultor de Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires.

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cia, afirma su ineficacia política para el logro de sus fines y hasta proclama su radical obsolescencia.

La vertiente académica se origina con importantes sectores de la sociología contemporánea que llega hasta la criminología e influye en ciertos criminalistas heterodoxos. La vertiente profana se halla integrada por amplios sectores de la opinión pública, permanentemente empujada por la prensa escrita y no escrita. Únicamente el propósito crítico vincula a las dos direcciones, puesto que se. orientan en sentidos opuestos: bien al aniquilamiento de todo lo que sea represión o retribución, inclusive la abolición del derecho penal, bien manteniendo las

instan-cias punitivas en vigor, aunque con substancial reforzamiento de todos los

mecanis-mos represivos. Obviamente, prbpuestas y críticas son también diferentes. La problemática expuesta exhibe una tal complejidad y extensión que únicamen-te es posible inúnicamen-tentar aquí un mero esbozo, reducido a lo fundamental. Un análisis más profundo exigiría un amplio debate colectivo que sería de todo punto deseable realizar alguna vez en unas jornadas o en un simposio especialmente dedicado a ese objeto.

Abrigo el convencimiento de que ese debate es imprescindible. Los penalistas

argentinos tienen el deber inexcusable de promoverlo, abandonando una especie

de inercia habitual frente a la impostación de ciertas posturas teóricas que deben analizarse con el máximo cuidado, en homenaje a las nuevas generaciones de profe-sores y especialistas; e inclusive a una especie de higiene intelectual.

1. LA CRISIS Y LA CRÍTICA ACADÉMICA

Y vayamos ahora a la que he denominado crítica académica.

Con pujos de palpitante novedad, no siempre justificada, una multiplicidad de tendencias científicas, inclusive con pretensiones filosóficas, se han dado a la tarea de examinar duramente los extremos de lo que se juzga una crisis irreversible de las instituciones punitivas del Estado de derecho.

No sería hacedero un recuento aproximadamente completo. Únicamente parece asequible, por encima de la multiplicidad y variabilidad de sus posturas teóricas, aludir a los postulados esenciales de algunos de sus más autorizados paladines, espigando en el extenso panorama de una muy abundante bibliografía.

Las aludidas tendencias se vinculan a corrientes de pensamiento que irrumpen en el mundo occidental desde los países anglosajones y hacen impactó a lo largo de la década del sesenta, especialmente a partir del agitado mayo francés de 1968

y de la denominada "revolución cultural".

En aquella época de gran despliegue capitalista, aparecen movimientos no con-formistas que se oponen a las normas vigentes de dominación y de poder, junto a intelectuales como SARTRE y MARCUSE, que cuestionan la sociedad de consumo y son portadores de saberes que "incomodan a los poderes públicos". En ese período

de gran agitación social: movimientos estudiantiles, objetores de consciencia,

ecolo-gistas, homosexuales, psiquiatrizados, etc., algunos intelectuales levantan las

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ras de un denominado "pensamiento crítico" (crítico de la sociedad y de las institu-ciones vigentes). Se origina así la "sociología crítica" emp_arentada co_n el New Criticism americano, a partir de los años sesenta, y la teona de la sociedad que se elabora en el Instituto de Investigaciones de Frankfurt (rama Y escuela de Frank-furt), reacción antipositivista dentro de un marxismo paulatin~ment~ heterodo~o y que hereda el postulado de una sociedad sin opresión (con mvestigadores mas

o menos heterodoxos como HORKHEIMER, ADORNO, HABERMAS, FOUCAULT, etc.). Es

a partir de estas impostaciones politizadas, pero tambi~? d~ o.tras c~nsi~~o

:~tructu-ralista fenomenológico y aun liberal, cuando nace la cnmmolog1a cnt1ca , cuyas conce;ciones se apartan polarmente de la criminología tradicional, todavía admitida en muchos círculos criminalísticos de la actualidad.

La criminología tradicional, nacida a fines del siglo pasado, se caract~riza por hallarse rígidamente subordinada al derecho positivo, el cual P~~fila Y tI_pifica lo que es conducta delictiva. De este modo es el derecho penal el que fiJa aut~ntana-mente el objeto específico de la criminología: el delito,. fo_rrnal°;ente delmut~do por la ley, y su autor. Misión subordinada y única de esta cnmmologra es la i_nvesuga-ción de las causas de la criminalidad y las características del hombre delincuente, en perspectiva puramente causal-explicitiva, esto es, naturalística. .

El vocablo "paradigma" que propuso THOMAS S. KUHN para designar a las realizaciones científicas que temporalmente proporcionan modelos de problemas y de soluciones, se empleó para caracterizar esta criminología tradicional como

el ''paradigma etiológico''.

Las corrientes criticas, científicamente revolucionarias, se apartan en mayor

O menor medida de este paradigma para oponerle otro. De este modo se suceden

en el tiempo esquemas teóricos substitutivos como la llamada criminología de la

desviación criminología organizacional, interaccionista, de la reacción social, ~el

etiquetami~nto, del Jabelling approach, del estereotipo, y finalmente criminología crítica O radical también llamada nueva criminología [WALIDN-TAYLOR-YOUNG] o marginal, para ~ulminar en lo que LOLA ANiYAR DE CASTRO bautizara con el rótulo de "criminología de la liberación". .

Conforme a las distintas impostaciones, sobre todo las de signo más o menos

marxista O francamente marxista, la vieja criminología, que se dijo nacida como

ciencia b~rguesa capitalista con el objeto de apuntalar y legitimar el siste~a penal y servir puntualmente a la represión y privilegios de clase, debe ser radicalmente denunciada y abandonada.

El esquema epistemológico de estas tendencias, especialmente a través de. la formulación del Jabelling approach (que se considera un genuino enfoque revoluc10-nario) modifica el de la criminología postlombrosiana positivista, sirviente del cap_i-talismo a la cual se le oponen un objeto diferente y finalidades diversas. Se propicia

así el llamado ''paradigma del control'' o ''de la definición'', conforme al c~al

no se trata ya de etiología delictiva sino de algo distinto y de mayor trascende~~ra: el enjuiciamiento crítico no solo de la propia ley sino del total aparato. pumtivo en sus distintos estratos. Esta redefinición del objeto implica la discusión de la legitimidad del sistema, puesto que a través de él el Estado habría ''expropiado'', Enero 1991 Nuevo Foro Penal, Nº 51 63

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apartando a los protagonistas (víctima y victimario), y atribuyéndose ilegítima y arbitrariamente el conflicto.

El planteamiento acusa alguna similitud con otro, enunciado hace ya muchos años, puesto que a través de él parece en cierta medida hacerse una realidad la tesis de que "la criminología se tragará el derecho penal", veleidad utópica de don LrnsJIMÉNEZDEAsúA, en la que probablemente nunca creyó demasiado. Claro

es que la misma provenía precisamente de vertientes JX)Sitivistas, o sea de una crimi-nología puramente ''etiológica''.

Conforme a lo que se ha expuesto, la criminología es una ciencia política (puesto

que toda ciencia implica una impostación de esta índole) que no se reduce a un estudio causal-explicativo del delito y de la criminalidad (por lo demás epistemológi-camente imposible, ya que frente a unos hechos que provienen exclusivamente de valoraciones legales, como las acciones delictivas, un enfoque causal-explicativo de ellos implicaría una especie de "armonía preestablecida").

Este viraje espectacular hacia el llamado "paradigma del control" o "de la definición" abandona, pues, la investigación causal o investigación etiológica y la substituye por la investigación y estudio de las condiciones y procesos sociopolíti-cos a partir de los cuales el Estado vigente convierte a ciertos comportamientos humanos (y no a otros) y a ciertos sujetos (y no a otros), respectivamente, en delitos y en delincuentes, por medio del mecanismo de la "definición" o

"etiqueta-miento", a pesar de que otros substancialmente semejantes, y aun idénticos, escapán

a dicha selección.

La específica misión de esta nueva criminología es el esclarecimiento de estos procesos, llamados de "criminalización", a cargo de las llamadas "agencias del

control social''.

Debo advertir que el aparato teórico de estas especulaciones carece de una

elaboración doctrinaria de carácter unitario. Por eso enunciaré aquí únicamente

las ideas básicas y fundamentales propiciadas por las tendencias extremas (esencial-mente de aquellas que acusan impronta marxista) a través de dos o tres autores de especial significación; entre ellos ALESSANDRO BARATTA, de decisiva influencia en Sudamérica, y la profesora LOLA ANIYAR DE CASTRO, directora del Instituto de Criminología de la Universidad de Zulia (Venezuela), abanderada máxima de estos planteamientos en esta parte del mundo, con simple alusión de otros más radicales

corno TuüMASMATHIESEN y LOUKHULSMAN y, entre nosotros,

EUGENIORAúLZAFFARO-NI, autor de una reciente "criminología", enraizada profundamente en carriles

crí-ticos, y de varios libros y publicaciones cercanos al tema.

A partir de esta novísima criminología, que AN!YARDECASTRO bautizara como

"criminología de la liberación", se han realizado numerosas reuniones y congresos nacionales o internacionales en diversos países latinoamericanos, en los que se ha

logrado un creciente consenso de núcleos numerosos de criminalistas, sociólogos, penalistas, etc., que producen abundante bibliografía en libros y revistas.

Un esquema básico de los postulados comunes de estas corrientes críticas, enfila-das contra el sistema penal vigente en todo el mundo occidental, exige señalar que se entiende por ese sistema al conjunto total de instancias mediante las cuales

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CRIMINOLOGÍA

se formula ejerce y aplica la función punitiva; partiendo de la producción de normas penales (et~palegislativa) y continuando a través de las etapas ejecutivas, perse~uto-rias, policiales, acusatoperse~uto-rias, seguidas de los órganos judiciales que aplican dichas normas, para retornar al ámbito ejecutivo o penitenciario después del pronuncia-miento condenatorio. Se trata, dicen los críticos, de una forma de control social que se halla en directa relación con la estructura de poder, al que corresponde un modelo de sociedad.

Esta sociedad (capitalista) ejerce la punición a través de los procesos criminali-zantes que tienen ante todo una función "legitimante del poder". El sistema se estructura por lo tanto en sentido definidamente clasista, en beneficio de los

"secto-res hegemónicos" y "en perjuicio de los secto"secto-res subalternos"., . . .

La criminología crítica tiene como objeto fundamental el anáhs1s Y denuncia de estos procesos.

El Estado se sirve de ellos a modo de instrumentos de control de una clase sobre la otra. La investigación criminológica ha de preguntarse (siguiendo aquí la exposición de ROSA DEL OLMO): cómo y por qué determinadas personas (Y_ no otras) son definidas en sentido criminalizante; cómo y por qué ciertos

comportamien-tos (y no otros) son tipificados como delicomportamien-tos; cómo y por qué existen las normas

penales; por qué alguien y qué tipo de persona es el delincuente; cuáles son los procesos y procedimientos de su identificación; qué efectos y consecuencias acarrea

el "etiquetamiento" para el individuo y para la sociedad, etc.

La "etiqueta", el "estigma", el "estereotipo" de delincuente cae a través de

los mecanismos de criminalización selectiva, sobre ciertos sujetos que cometen cie~-tos accie~-tos definidos como delicie~-tos (con exclusión de otros más dañosos para la comum-dad social) a fin de someterlos al rigor del control punitivo·. . .

En semejante tarea las agencias, a partir de la etapa leg1slatrva, eiercen su "elección clasista" en pro de los grupos hegemónicos y sus intereses para lograr la sumisión de los oprimidos con apoyo en el medio coactivo más poderoso de que dispone el Estado (la pena criminal), incluso recurriendo al pretexto de procurar la tutela de grandes valores ético-sociales (como señala NovoA MONR~A';); . ,

La selección clasista comenzaría con la creación de las normas. La trp1f1cac1on ya tendría por objeto hacer que "ciertos individuos" sean incluidos dentro d~l aparato de actuación del sistema (selección positiva), mientras ot_ros "quedan exclm-dos" (selección negativa). De esta manera las leyes penales se msertan en la lucha de clases y se alinean junto al poder social vertical.

Un criminólogo colombiano, recientemente fallecido, EMIRO SANDOVAL HUER· TAS, en un pequeño volumen sobre criminología crítica, intenta demostrar e~tensa-mente esta selección acudiendo a nociones generales sobre el hecho pumble, el

procedimiento y las sanciones penales. Así enumera, ~or ejemplo, la "selec~ión

mediante el interés jurídico tutelado" (tutela fragmentana y frecuentemente

arbitra-ria); la "descripción de la conducta"; las "formas privilegiada~ d~ ~ustificación_':;

la "definición y las consecuencias de la inimputabilidad"; el "prmc1p10 de

culpab1h-dad"; las "presunciones de responsabiliculpab1h-dad"; las "~lases y medi~a~. de ~,ena"; las "circunstancias agravantes"; las "causas que extinguen la pumb1hdad , etc. Enero 1991 Nuevo Foro Penal, Nº 51 65

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Obviamente, como ya se ha dicho, la selección no se agota aquí sino que continúa con las intervenciones selectivas de carácter ejecutivo, policial, judicial, a veces militar, penitenciario, etc.

La idea básica que preside estas construcciones es que son las normas, y su ·

actuación y aplicación ulterior, a través de todas las instancias, las que crean y producen la criminalidad, el delito y el delincuente.

Son pues la criminalización, las etiquetas punitivas y los estereotipos resultantes, los que crean el delito como componente funcional del sistema de poder, iniciando a través del aparato judicial (que tiene ese objeto específico) las carreras criminales de los sujetos que pueblan las cárceles.

Consecuentemente, el delito es un concepto artificial; carece de existencia previa a la concreción legislativa y judicial. Se trata de un fenómeno puramente convencio-nal creado para defender a todo trance un determinado estilo de vida y un modelo de sociedad.

En definitiva, no hay delitos en sí. La delictuosidad no es característica o cualidad óntica de ningún delito, aun cuando se trate de un homicidio, una violación, un estupro, etc. El delito no existe sino como producto de creación legal, y por tanto como expresión del poder político y económico.

De todo esto resulta que para estas tendencias el derecho en general, y el derecho

penal en particular, integra un sistema ''perverso'' (vocablo que integra una vasta

colección de términos, a veces difícilmente inteligibles que se deslizan con frecuencia en la literatura crítica), ya que es producto de los grupos dominantes en el Estado capitalista que procuran mantener sus privilegios y consolidar la llamada "escala

social vertical'', por encima de las clases marginales.

De aquí la injusticia inmanente de toda la estructura juridicopenal. El llamado "delincuente" es una simple víctima del sistema. La selección clasista lo ha escogido como una especie de "chivo expiatorio" a fin de atraer sobre sí toda la carga agresiva que de otra manera podría haberse dirigido contra quienes detentan el

poder. Las clases media y alta, a su vez, descargan sobre ese "chivo expiatorio",

de manera simbólica, sus propias culpas, para lo cual lo extraen de las clases marginales. También existe cierta notoria semejanza de estas ideas con posturas teóricas ya muy antiguas, igualmente procedentes de fuentes sociológicas. Me refiero a los planteas de LACASSAGNE, entre otros, y a su célebre frase: "tau Je monde est cupa-ble excepté le crimine/"; según ello el delito sería consecuencia del orden social

capitalista y la responsabilidad sería únicamente social y colectiva. Pero también este planteo precede de un "paradigma etiológico" de raíz positiva, extraño al de la criminología crítica, la cual también recuerda la concepción rousseauniana del hombre puro y no corrupto en estado de naturaleza, más tarde corrompido por la sociedad.

Es obvio que quienes no participamos de estos "discursos" criminológicos (otro vocablo clave que se repite hasta el cansancio) apuntalamos la hegemonía jurídica y política del autoritarismo clasista o fascista, a la manera de "piezas

útiles'', cabría mejor decir ''idiotas útiles'', manejados a discreción por el control 66 Enero 1991 Nuevo Foro Penal, Nº 51

"exacerbado y perverso". Esto último con el especial agravante de que quienes

alguna vez fuimos jueces o hubimos de integrar las que ZAFFARONI denomina "usi-nas reproductoras de la ideología" (entiéndase universidades), pudimos tener cons-ciencia del triste papel que nos obligan a jugar, aunque quizá no nos cliéramos cuenta del deterioro humano regresivo que sufríamos inconscientemente como ''ope-radores" de las "máquinas burocratizantes" (tradúzcase tribunales de justicia).

A este respecto me pregunto si en algo parecido a esto estaría pensando el catedrático español MUÑOZ CONDE cuando se refiere al "malestar de algunos colegas" ante la

"prepotencia crítica de algunos criminólogos".

Incuestionablemente, aunque en todo este despliegue de especulaciones hubiese algún granito de verdad, ellas están plagadas de notorias inexactitudes y de posturas irrisorias.

Hace no mucho tiempo, por ejemplo, grupos terroristas aliados con bandas de narcotraficantes han asesinado de manera infame en Medellin, a un gran penalista colombiano, amigo mío, de filiación liberal. Me refiero al senador FEDERICO EsTRA~ oA VÉLEZ. Antes habían asesinado vilmente, de igual manera, en la Corte Suprema de Bogotá, de la cual eran jueces, a otros penalistas, amigos entrañables: ALFONSO REYES ECHANDÍA y RICARDO MEDINA MOYANO. Pues bien, no acierto a comprender

qué es lo que se querría decir al afirmar que estos hechos aberrantes, que ya eran delictuosos antes de la Ley de las Doce Tablas, no son' 'ontológicamente'' delictivos si se prescinde de lo dispuesto en el Código Penal colombiano lo que puedan resolver

las "agencias" de control social, como si se tratase de acciones punibles mala quia prohibita. ¿ Únicamente habrá lugar a decir que se trata de asesinatos después de las sentencias judiciales condenatorias?

Volviendo a la selección legislativa, veamos dos de los casos aducidos por SANDOVAL HUERTAS. El primero discurre en el ámbito de la justificación y se refiere a la llamada "presunción de legítima defensa", todavía vigente en muchos códigos. Se trata del rechazo del extraño que indebidamente intente penetrar o haya penetrado en la morada ajena o en sus dependencias, cualquiera sea el daño ocasionado al

intruso. Se trata aquí, dice SANDOVAL, de un "privilegio" que "facilita

enorme-mente la exención de responsabilidad". Según ello, estamos frente a una norma que viene fundamentalmente a reforzar la protección de la propiedad privada de

aquellos que "por el valor de los bienes que posean en su habitación" crean

"perti-nente intentar defenderlos", procurando excluirle del sistema penal. Tal

"selec-ción", dice es "funcional a las actuales relaciones de dominación"(!) y se hace

en favor del propietario. Pero es el caso de preguntarse si el marginal o proletario que expulsa a patadas al intruso que ha irrumpido en su habitación está excluido del "privilegio" respecto de ias eventuales lesíones que le infiera, aunque carezca de bienes que pudiera intentar defender.

Otro ejemplo insólito y extravagante se refiere al inimputable. Resulta

inadmisi-ble, sostiene, que el sistema ''reserve algunas de sus más severas medidas precisamen-te para quienes considera «incapaces»" (esto es, por ejemplo, un psicótico o un

demente). Pero aquí, sostiene, "escóndese algo distinto y de mayor trascedencia que las razones aducidas oficialmente". Esto, es efecto, "oculta una descalificación política contra quienes tienen un orden racional de valores o referencias distintas

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del orden hegemónico". En suma, se trata de un caso de "selección· positiva"

fundándose en que el mundo de valores del agente inimputable difiere del hegemóni-co, esto es, de la "racionalidad axiológica, enmarcada por las relaciones de produc-ción (¡cuando no!) generadas por el modo de producproduc-ción capitalista ... ". En este caso la pretensión es ridículamente superficial y se origina en el volar de unas campanas que suenan en campanario totalmente diferente, ya que parten de una crítica certera de MuÑOz CONDE dirigida contra las medidas de seguridad impuestas a los inimputables que no tienen absolutamente nada que ver con el tema. El

argu-mento no merece, pues, mayores comentarios.

Desde otro punto de vista, la gravitación del Jabelling; y del "estereotipo" en la selección clasista y en la consolidación ulterior perversa de destinos o carreras delincuenciales es susceptible de múltiples reparos.

El etiquetismo, dice MANUEL LóPEZ REY, no incide, o apenas lo hace en lo que se refiere a delitos como el homicidio, las amenazas, etc., y la repetición de abortos o la violación difícilmente sea su consecuencia. Ni siquiera, dice, en el

caso de reincidentes habituales y profesionales se puede afirmar que se hallan siempre afectados por el JabeJJing; y otros delincuentes (terroristas, torturadores,

ejecuti-vos de empresas que perpetran grandes fraudes, etc.) no se sienten condicionados

por las etiquetas penales.

En cuanto a las propuestas políticas, las distintas posturas de la criminología crítica o de la liberación se orientan hacia tres proposiciones diversas: o bien la propuesta de una enérgica y drástica reducción del sistema, la llamada ''minim~liza-ción penal" de BARATTA, o bien la lisa y llana aboli''minim~liza-ción como pretenden MATHIESEN y HULSMAN, entre otros. Un tercer grupo comparte provisionalmente la primera postura como vía de tránsito hacia el total abolicionismo.

En todo caso, y en última instancia, todas aspiran al logro de un nuevo modelo de sociedad, para lo cual la criminología "no puede estar desvinculada de la lucha social" [ANIYARDECASTRo], obedeciendo al imperativo de "liberarse del pegajoso contagio que secretan unas estructuras sociales en las que rige la ley del sálvese quien pueda", en frase de FoucAuLT. Por todo ello el criminalista tiene el insobor-nable deber de postular la liberación de las "estructuras explotadoras" y está ética-mente obligado a la "remodelación de la realidad política".

En cambio los más discretos se reducen a abrazar los programas de

descriminali-zación o despenalidescriminali-zación, o, en su caso, de criminalidescriminali-zación, siguiendo tendencias

por otra parte que hoy tienen general prestigio, a punto tal que el propio Consejo de Europa cuenta con un Comité encargado de la materia.

Los ''minimalistas'' por su parte proponen programas de política criminal

''al-ternativa de las clases subalternas". Frente a la quiébra del sistema proponen aban-donar el derecho penal tradicional y substituirlo por uno esencialmente distinto,

para lo cual ensayan diferentes caminos, mientras subsistan las actuales estructuras de la sociedad "vertical". Pero, en todo caso, esta política no puede limitarse a "paños tibios" o "substitutivos penales", vagamente reformistas y humanizantes, sino que debe emprender grandes reformas sociales e institucionales en vista de

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CRIMINOLOGÍA

la transformación radical y de la superación de las relaciones propias de la produc-ción capitalista.

Entre estas reformas se hace especial hincapié en la abolición de la cárcel, visto su fracaso y la caída del mito burgués de la reeducación y reinserción del condenado en la comunidad social.

Mientras no se logre una sociedad mejor, se dice, es preciso procurar objetivos

alternativos o antagónicos que pongan en jaque a los valores burgueses. Entre estos últimos cobra muy especial consideración el llamado "uso alternati-vo del derecho", de franca prosapia marxista. Este llamado "uso alternatialternati-vo ~el derecho" se propicia como vía para la aplicación progresiva de propuestas reformis-tas y revolucionarias. Implica la introducción (a la manera de un Caballo de Troya) de la crítica a través de la interpretación judicial. A este respecto dice LUIGI

FERRA-JOLI que ha de postularse el "ejercicio alternativo de la función judicial", en el

cual el juez abandonará su tradicional neutralidad política, actuando políticamente

pero en "sentido adverso"; orientándose no hacia la "defe_n~~ y servicio de_ los

sectores capitalistas ... sino ... a la tutela de las fuerzas de oposic10n y a la emancipa-ción de las clases oprimidas". Se trata de la promoemancipa-ción y prevalencia de los intereses de estas clases en todos los terrenos permitidos por la democracia burguesa. Esta

"revolución copernicana", dice FERRAJOLI, implica específicamente una nueva "ta-rea revolucionaria de la magistratura" que contribuye a la formación de una "clase

de juristas revolucionarios", todo ello a partir de una concepción marxista utilizada

en sentido ''preceptivo'', volcada a la ''definición y consecución de objetivos

concre-tos de poder" [P. BARCELLONA].

La construcción a que se acaba de hacer referencia constituye una práctica marxista bastante tradicional, y está destinada a utilizar el derecho burgués en senti-do contrario al planeasenti-do originariamente. Probablemente esto es lo que se hizo en Chile durante el gobierno de ALLENDE, que se sirvió de los llamados ''resquicios legales" de la legislación entonces vigente para imponer, sin necesidad de reformas legislativas, algunos objetivos financieros revolucionarios.

Acaso también sea este el pensamiento de PAVARINI cuando dice que al buen

criminólogo no le queda otra cosa que hacer criminología con "mala consciencia". A pesar de sus expresas discrepancias, se acerca a esto ZAFFARONI en lo_ ~ue

toca a la función del "operador de la agencia judicial" (tradúzcase juez). Admiudo

el criterio abolicionista y siendo necesario reconstruir una dogmática "c?nfor1;11e

a un derecho penal garantizador y etizado", el "discurso reductor (de v10lencia)

de la agencia judicial", constituido como medio de "contradicción de la violencia característica del sistema" (el juez es "un hombre de lucha"), ha de "pautarse"

enderezando sus decisiones hacia esa reducción y a la limitación de la punición del "prisionero de la guerra sucia de la política", apoyándose en el ejemplo del

juez MAGNAUD.

Las irrisorias exageracioens que se deslizan en estas construcciones cobfan a

veces perfiles francamente ridículos. Por ejemplo, la ilustre profe~ora qu_e inven!ara

lo de "criminología de la liberación", embalada en su carrera hbertana, sostiene Enero 1991 Nuevo Foro Penal, Nº 51 69

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que todos ''los llamados delincuentes son seres superiores, víctimas de la sociedad capitalista burguesa''. Incluso los delincuentes comunes, añade, son ''esencialmente

delincuentes políticos". Por esto propicia "hacer recuperable para el proceso revolu-cionario a la parte «más sensible de la sociedad» ... que se rebeló acudiendo al

no fácil camino de la delincuencia'', tjue no sería otra cosa que una forma primitiva

de reacción cripto-política contra la opresión (incluso cuando se trata de delitos convencionales).

Es obvio que la implicancia lógica de esta postura conduciría derechamente a jubilar a los jueces penales y a abrir de inmediato las puertas de las cárceles,

o a esperar que así se haga apenas suenen los clarines revolucionarios. Claro está que ninguna sorpresa suscitan estas peregrinas afirmaciones puesto que provienen de posturas marxistas, neornarxistas o comunistas. .

Otra desconcertante cuestión gira en torno de la afirmación enfática del llamado

"derecho a ser diferenté", que se exige reconocer a quien delinque.

Las sociedades igualitarias, se sostiene, serían solo las que dejan el máximo de libertad concretada en la expresión soberana de lo diverso o de lo diferente. El principio igualitario debe garantizar este derecho insuprirnible y absoluto,

emer-gente del ser autónomo y peculiar. El planteo es irrepr9chable y seductor. Pero ¿qué se ha de entender por este "derecho a ser diferente"? Por supuesto que "ser" implica muchas cosas: "ser" rubio, "ser" judío, "ser" alto, o "ser"

gordo. Es evidente que este llamado derecho a ser diferente nada tendrá que ver

con todo esto. Pero si se trata de "ser" fumador, "ser" drogadicto, alcohólico, homosexual, etc., quizá ya no corresponde negar mi derecho a "ser". Pero, en cambio, ¿podría decirse lo mismo, pongamos por caso, si por ''hacer'' cosas peligro-sas me convierto en un "ser" peligroso? ¿podría seguirse afirmando que se tiene el derecho absoluto a este "ser diferente"? Pienso que es evidente que no. Y si se continúa el análisis, parece francamente aberrante admitir un derecho a "ser"

delincuente; porque "ser delincuente" se logra a través de la comisión de delitos, y porque parece que ningún ser humano puede invocar el "derecho" a matar en cualquier situación o circunstancia, o el derecho de violar, o el de corromper, o el de invalidar físicamente a una persona, etc. Y esto es de lo que se trata, ya que se invoca este derecho en el ámbito penal.

Ni siquiera parece cumplidamente exacto aducir este "derecho a ser diferente" para negar el teJos "-resocializador" o "reeducador" del encierro carcelario.

Inde-pendientemente de la ilusión, en gran medida fallida, de que semejante "tratamien-to" pueda lograrse por medio de aquel encierro, lo que ha llevado a la· afirmación de su fracaso, debe reconocerse que resulta discutible obligar al delincuente a modifi-carse, incorporando a su personalidad esquemas valorativos ético-sociales que no

son los suyos, que no comparte y que acaso se niega a compartir. Pero, en cambio,

nada se opone a que ello se intente en la razonable medida de lo posible y sin violentar la conciencia de nadie (un musulmán fundamentalista,' por ejemplo, o

un delincuente "por convicción").

Este derecho a ser diferente, invocado en la esfera penitenciaria, ha venido entretanto a culminar el proceso negativo de legitimidad de la función punitiva.

Sería deseable poder seguir resumiendo sucintamente las falencias reales o ima-ginarias que niegan legitimidad al sistema y que demuestran la perversidad de la sociedad capitalista, señaladas por los modernos criminólogos. El escalpelo crítico no deja en pie nada. Pero no es posible intentarlo. Especialmente demoledor es el empuje crítico que trasuntan los libros de EUGENIO ZAFFARONI.

Después de centenares de páginas que es preciso recorrer imponiéndose un

denodado esfuerzo por lo dificultoso de su lectura, solo se advierten escombros por todas partes. La "deslegitimación" del sistema es total. Se lo hace con

abruma-dora violencia, a la vez que muchas veces con flagrante inexactitud, y frecuentemente

con un lenguaje hermético o casi que cifrado, que cuesta inteligir a través de reitera-das lecturas.

Únicamente señalaré unas muestras. Tal la que versa sobre la función policial y las peculiariedades características y exigencias referentes al ejercicio y a la forma-ción de los cuerpos que la integran.

Examina la cuestión bajo el rótulo de "agencias ejecutivas corno máquinas de policizar" (sic). Según ello el policía, el "policizado", es seleccionado

den-tro de los n1is1nos sectores que los criminalizatlos y tambíén con sujeción a un

estereotipo. He aquí la política de su preparación: "Se le introduce en una práctica

corrupta ... se le entrena en un discurso externo moralizante y en una práctica inter-na corrupta". Se le prepara infundiéndole "requerimiento de rol transinter-naciointer-nalizados" correspondientes "a lo que en las conceptuaciones más tradicionales se llama «psi-cópata» ... ". "En síntesis, al policizado se le ve como un corrupto (el «estereotipo popular» lo bautiza como 'vivo', 'zorro', 'corrupto') y se pretende que se comporte como un psicópata, conforme al estereotipo y requerimientos de rol". No es extraño, además, que el "policizado" sea un anómico; pero no en la originaria versión

durkheirniniana sino ''corno resultado (expreso) de un entrenamiento que le sumerge

en la anemia", amenazándole cuando no se somete a las prácticas corruptas. En fin, la conducta ideal es la que corresponde al ''héroe'' de la ficción

transnacionalis-ta. Y si no responde "conforme a los requerimientos psicopáticos es dado de baja

mediante un simple procedimiento administrativo''. En definitiva, el proceso a que se somete a estas personas consiste en "deteriorarles su identidad originaria y

reem-plazarla por una identidad artificial, funcional al ejercicio de poder de la agencia". Frente a esta tremenda descripción solo cabe preguntar (como frente al Castillo de KAFKA): ¿quién es el "ser" protervo que protagoniza este alucinante proceso de

perversión progresiva? Parece obvio que no puede existir más que una

respues-ta, a saber: el sistema penal vigente. Pero detrás de él está el Estado. Y en pos del Estado se encuentra la sociedad capitalista burguesa ...

Algo cercanamente parecido ocurriría con las ''agencias judiciales'', considera-das a su vez como "aparatos" o "máquinas de burocratizar". También aquí existe un proceso de riguroso entrenamiento al que se somete a sus ''agentes" (funcionarios y empleados) y "operadores" Uueces). Proceso igualmente vejatorio para sus dere-chos humanos y deteriorante de su identidad a través de la "internalización de

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CRISIS Y CRÍTICA DE LA FUNCIÓN PUNITIVA

sig:1-os

?e

~al.so poder", comenzando tempranamente en las "usinas ideológicas" un1vers1tar1as, y que se parece mucho a un lavado de cerebro, ya que ni los mism'os afectados (entre ellos los jueces) lo perciben.

Adviértase cuán irresistible ha de resultar aquí el malestar de los colegas de MuÑoz CONDE, entre los que me cuento.

Volviendo a la propuesta de que se derriben los muros de las prisiones, ~xplícita-mente formulada entre otros por BARATTA, a la cual se añade la aspiración de lograr un '_'mo~elo de sociedad socialista como el de una sociedad que puede prescin-dir_ cada dia mas del dere~ho penal y de la cárcel", ya que este derecho desaparecerá umcamente con el capitalismo y con el advenimiento del socialismo, según pronósti-co de RICHAR? Qu1NNEY, existen muchos motivos para cuestionarla, sobre todo en cuanto se advierta que hasta este momento los únicos muros verdaderamente derriba-dos han sido los de Berlín, como expresión de una revolución histórica tan trascen-dente como la de 1789, la cual no ha sido, ciertamente, obra del zarismo resucitado de sus cenizas o de la burguesía capitalista, sino de los propios pueblos esclavizados durante más de setenta años.

Y llegado a este punto paréceme pertinente, para quienes hacían ciencia social o jurídh;a marxista, frecuentemente con los ojos clavados en Moscú, intentar compa-rar el derecho comunista con el personalista, liberal burgués, vigente en todo el mundo civilizado. Esto conducirá a descubrir algunas cosas sorprendentes.

. Después de 195_8, en efecto, las leyes soviéticas volvieron a consagrar los viejos pn°:c1p10s del penahsmo hberal, antes repudiados en forma peyorativa como "pre-Jmc1os burgueses". Esta restauración alcanzó al dogma de la culpabilidad (como lo re:ono~10 el profesor JoHN LEKSCHAS desde la propia "cosmogonía marxista"), lo cual 1mphcaba consagrar a la dignidad humana como fundamento ético de la pena.

A pesar de eso las cínicas diferencias discurrían por vías subterráneas. . Basta a este r:specto recordar la invención más perversa (aquí el adjetivo es ngu:osamente pertmente) que la mente humana haya producido a lo largo de toda la h1stor1a contemporánea, como lo han reconocido, después de GoRBACHOv los

propios soviéticos en sede internacional. '

Me refiero aquí a la feroz represión penal del disidente político sirviéndose de la psiquiatría y de los establecimientos psiquiátricos. Represión perpetrada con la ley vigente en la mano y a través del propio mecanismo jurídico, respetando escrupulosamente todas las garantías democráticas restauradas.

Sin embargo, aunque parezca mentira, el procedimiento implicó 'nada menos que un notorio progreso en el tratamiento político de los disidentes soviéticos. En la época de STAUN se liquidó, simplemente, a miles de disidentes, dándoles muerte como a enemigos y traidores del "paraíso soviético". Ulteriormente un eminente psiquiatra, el doctor SNEZHNEVSKY, miembro de la Academia de Ciencias Soviéticas Y director del Instituto SERBSKY de Psiquiatria Forense de Moscú, descubrió un~ nueva variedad de la esquizofrenia que hubo de bautizar con el nombre de "esquizofre-nia boba". Lo espectacular de este descubrimiento fue que la extraña psicosis únicamen-te afectaba a los disidemes soviéticos. El descubrimiento permitió, de ese modo, únicamen-terminar

72 Enero 1991 Nuevo Foro Penal, Nº 51

CRIMINOLOGÍA con multitud de opositores e inconformistas políticos, encerrándolos en estableci-mientos psiquiátricos con la más estricta sumisión a las normas penales de fondo, a las leyes procesales soviéticas y a oportunos peritajes médicos, esto es, lo que en lenguaje liberal burgués se denomina "debido proceso legal".

Es claro que aquí los disidentes parece que no tenían en modo alguno ningún "derecho a ser diferentes" y que, al contrario, incurrirán nada menos que en la conducta reprochable a la que aludía SANDOVALHUERTAS refiriéndose a los inimpu-tables (dementes y psicóticos) del Código colombiano. ¿O será, por ventura, que no existían "valores hegemónicos" en el paradisíaco imperio de la "dictadura del proletariado''?

Todo lo que se ha dicho hasta aquí parece hacer patente la razón que acompaña a DARío MELOSSI (citado por LóPEZ REY) cuando sostiene que para estos criminólo-gos no tiene ninguna importancia construir nada nuevo, sino simplemente procurar la hegemonía política creciente del marxismo.

Esto es, por mi parte, lo que siempre he sostenido cada vez que he tenido oportunidad de pronunciarme. Se trata, sencillamente, de un afán subrepticio, es decir, de un notorio pretexto para hacer propaganda y proselitismo ideológico. Yo no me opongo a ninguna convicción política, pero creo que hay que repudiar toda especie de infiltración desleal en vez de una actuación sin retaceas ni hipocresías, ejerciendo, esta vez sí, el inviolable derecho a ser diferente, en una sociedad pluralista y democrática.

Para terminar, todavía me siento obligado a formular algunas consideraciones para ser fiel a mis convicciones.

Por lo general la literatura crítica no es de lectura placentera, ni siquiera fácil. A menudo se halla inmersa en un estilo presuntuoso, lleno de frecuentes tecnicismos y naufragante en un océano de vocablos extraños, neologismos e inventos verbales, con pretensiones de genialidad original. Cuesta mucho leer y entender a los nuevos profetas.

Desde sus propias filas, la profesora venezolana ROSA DEL OLMO aludió a cierta "crisis del lenguaje", denunciando a algunos científicos aficionados a un "lenguaje esotérico", solo accesible a unos pocos que tendrían el privilegio de entenderlo (una especie de "élite" o "masonerla secreta") mientras quedan al margen los no "iniciados". Algunos sociólogos, señala, en la búsqueda de una "pretendida res-petabilidad'', se sirven de una ''terminología pedante, estéril y hueca que califican de lenguaje científico''. Coincide en esta postura con KARL PoPER, que se ha dolido de una verdadera "polución del lenguaje", más dañosa, dice, que la polución del aire". Pues bien, algo de esto, y a veces mucho de esto, se puede advertir en la expresión escrita de los nuevos dogmas.

Obviamente en el lenguaje de estos escritores suele colarse frecuentemente el vocabulario técnico desarrollado en rededor de investigaciones sociológicas y aun filosóficas de cuño moderno.

Pero además de esto suelen añadir al vocabulario científico más o menos de moda, una profusa multitud de palabras que inventan frecuentemente sin necesidad Enero 1991 Nuevo Foro Penal, Nº 51 73

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CRISIS Y CRÍTICA DE LA FUNCIÓN PUNITIVA

(a diferencia de la palabra "vivencia" que, por ejemplo, inventó ORTEGA y GASSET constreñido por la traducción del vocablo alemán Erlebnis). Pero no es esto solo,

lo que hasta podría resultar más o menos regocijante, sino, en primer lugar, la repetición

ad inflnitum de ciertos vocablos que parecen aureolados de atractivos mágicos. Tal

la palabra "discurso" (al parecer en la acepción propiciada por HABERMAS o por Fou. CAULT, escritores a la sazón de moda). La expresión acaba por ser o convertirse en una especie de moscardón verbal, en un ruido de fondo, un sonsonete insoportable que acompaña el dolor de cabeza del lector durante páginas y páginas sin ofrecerle tregua. Tal, por ejemplo, un pequeño artículo publicado en Doctrina Penal, en el

que se la esmalta quince veces en poco menos de once páginas; o un libro de algo más de doscientas cincuenta páginas que la usa a razón de por lo menos una por

cada carilla, y a veces ocho, nueve y hasta once veces en una sola.

Pero aquí no termina el padecimiento. A más de la frecuente invención de

expresiones que nada tienen que ver con el idioma, como prisonizado, policizado, marcación, conflictividades, reí.ficar, pautar o pautador, conglobante, abarcativo, matricería humana, disfuncionalidad, desocultamiento, estagnizado, etizar y

mu-chas otras de parecido jaez idiomático, se construyen frases cuya penetrabilidad

exige ingentes esfuerzos mentales a través de decenas y quizá centenas de páginas,

trabajosamente recorridas. Tales, por ejemplo: "prisionero de la guerra sucia del

momento de la política", "vínculos ideológicos genocidas", "agencias ejecutivas como máquinas de policizar", "máquinas de burocratizar", "jaulas o máquinas de deteriorar", "campo de concentración del momento de la política" y otras retor-cidas en extremo: "poder planetario", "realismo marginal", "poder militarizador y verticalizador disciplinario", "actualización histórica incorporativa", etc., todas

las cuales convierten la lectura ( que a más de una necesidad intelectual debiera estar acompañada por algún placer del espíritu) en una genuina tortura china que

el lector jura no repetir.

Este extraño estilo expositivo, extraño al círculo de los iniciados, caracteriza las producciones de muchos escritores críticos. Claro es que existen notorias excep-ciones. El libro de BARATTA sobre criminología crítica, por ejemplo, se halla pul-cramente vertido al castellano, debido a que su traductor, el profesor chileno ÁL-VARO BuNSTER, a quien conozco, persona llana y poco amiga de piruetas -verba-les, es consciente de las riquísimas posibilidades expresivas de un idioma castellano que maneja con fluidez.

Volviendo a KARL POPPER, en los días que corren ha fustigado con su gran autoridad a escritores geniales como HEGEL y HEIDEGGER por expresarse de un

mo-do "vago" y "difícil", negánmo-doles "responsabilidad intelectual" por no cumplir el deber de ser "claro" y modesto. "Refiriéndose a HEIDEGGER, dice que este escri-be: "¿Cuál es la esencia de la jarra? La jarra brinda". Y POPPER se pregunta a renglón seguido: "¿Quién puede decir algo en contra de esto?", y en contra de muchas otras cosas que "no se entienden en absoluto, y ello a lo largo de páginas y páginas". Critica además a los intelectuales y a sus modas, sosteniendo que "con-vierten las teorías en ideologías'', incluso cuando se trata de la biología o de la fisica. 74 Enero 1991 Nuevo Foro Penal, Nº 51

Lo grave de todo esto es que el escritor deja a menudo en el olvido al sujeto pasivo y paciente de sus genialidades, sin pensar que el lec.tor bien puede _es.tar en las últimas etapas de una larga existencia y que es una es~~c1e de crueldad _ex1g1~le

la intelección torturante de doctrinas más o menos hermet1cas, que ademas estan

muy lejos de rayar a la altura de la crítica de la razón pura o del ser Y la nada, por ejemplo.

En mi biblioteca tengo algunos libros difíciles que están raídos por el frec~e~te uso. Entre ellos los dos tomos de la Filosofía de KAf;L J:'sPERS y los de la Psiquia-tría de EMILIO MIRA y LóPEZ. Pues bien, la aprehens10n mtelectual de algun~

pr~-ducciones de la criminología critica (que en rigor no es otra cosa que una soc10logia

manchada de política, algo de filosofía y algunas otras cosas, como resul.ta, por · emplo de cuanto expone CARLOS Tozz1NI) exige esfuerzos cuando menos iguales,

no m~yores, que Ja lectura de la filosofía de JASPERS o la psiqu!atría de MI~ Y

LóPEZ. y a esto no hay derecho, porque no se trata de JASPERS, m de MIRA, m de

KANT... Claro está que se me podrá decir de inmediato: e ausure e ] ] di ] b a ; a s engase t'

de la lectura. Obviamente es esto lo que haré puntualmente en el futuro, para

emplear avaramente las horas de mi ancianidad en cosas menos torturantes. , y voy a terminar. Si el tiempo de que dispongo~º. fuese tan e_scaso no tendna dificultad en reconocer muchas fallas, incluso grav1sm~as, de] SIS~ema penal.

Es evidente que hay muchísimas cosas que mod~f1~ar. _Esi:ec1almente e~ lo tocante a los llamados procesos de criminalización, descnmmal1zac1ón y despenaliza-ción. humanizando y racionalizando las leyes y las penas; meiorando y transforman-do

¡¡

sistema carcelario; aliviando la situación de los encerrados en. (as cárcel~s,

seres humanos como todos nosotros; fulminando con la condigna sanc1on expresiva

de enérgico repudio social a los tan traídos ylle~ad~s '.'del(ncuentes.~e cuello ?]an-eo", etc. Algo de esto señalaré al finalizar m1 proXJma mtervencron despues de

referirme a la "crítica profana".

Entre tanto no puedo menos que admitir, sin reserva de ninguna especie,_ la

necesidad de que el criminalista en general, y el dogmático en particular, como

¡0 postula MuÑOZ CONDE, entre otros, abandone su postura ~eut~al ~ adopte una vigilante postura crítica frente a las leyes que maneja y a las mst1tuc10ne~ p~nales en vigor. Pero esto no justifica en manera alguna que ~e admita la abohc1on d~l

derecho como parte de un plan revolucionario pro marxista, endere_zado a destrm~ el Estado democrático, en el genuino sentido occidental, que es el úmco que ac.a?ara por imponerse universalmente en el futuro más o menos inmediato, para fehc1dad de todos los hombres que pueblan el planeta.

2. LA CRISIS Y LA CRÍTICA PROFANA

y es el caso de exponer ahora la que hemos denominado "crítica profana" oponiéndola a la que calificáramos de "académica".

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CRISIS Y CRÍTICA DE LA FUNCIÓN PUNITIVA

Quizás esta crítica podria considerarse afín con la postura sostenida al finalizar el siglo anterior por RAFAELGAROFALO, uno de los integrantes del triunvirato positi-vista de la escuela italiana, junto a LOMBRoso y FERRJ. GAROFALO, que no se caracte-rizó ciertamente por su inclinación piadosa hacia el hombre delincuente, llegó a postular, en última instancia, su lisa y llana aniquilación, ya que era preciso aplastar-lo, decía, como una alimaña maligna, en el altar de la defensa social.

De manera semejante la crítica profana actual, de raíz popular, tiende al máxi-mo de severidad en los procesos de represión y retribución de la delincuencia, incluso

recurriendo generosamente a la pena de muerte, abrigando el ingenuo

convencimien-to de que así se terminará con la delincuencia y se logrará la ansiada seguridad en el seno de la vida comunitaria.

Es notorio que este impulso que hoy avasalla a la opinión popular emerge del dramático período de violencia y quiebra de valores que vive el mundo contempo-ráneo en los días que corren. Una impactante ola de hechos, a menudo sangrientos, que se producen todos los días y a todas horas, sacude la sensibilidad de todos los habitantes de este país y la conducen hasta el borde de una especie de atemorizada psicosis colectiva.

La multitud de hechos delictuosos que se perpetran en progresión creciente a través de todos los horizontes del país, conmueven la conciencia colectiva, manipu-lada además, por los medios masivos de comunicación y la "crónica roja" que

los propalan generosa y espectacularmente no ya, esta vez, como prueba de ilegitimi-dad, sino como muestra palpable de la ineficacia y obsolescencia del aparato punitivo.

El fenómeno alcanza por su magnitud contornos nunca vistos antes. Diariamen-te el ciudadano se despierta con las noticias del pasmoso crecimiento de una

crimina-lidad violenta y fraudulenta de todo signo: atentados personales, hechos sangrientos, asaltos en las vías públicas o en las carreteras, a plena luz del día; daños irreparables a

los más diversos bienes jurídicos: vida, honor, libertad, honestidad, etc., junto

a un aluvión incontenible de una generalizada corrupción, pública y privada, de proyecciones nunca antes alcanzadas y que causa estupor, más que por sus alcances

materiales inconmensurables, por los personajes e instituciones en las que se mani-fiesta de manera sorpresiva.

Como es obvio, el ciudadano común cobra de esta manera súbita consciencia

del pavoroso margen de inseguridad que rodea su vida y la de su familia. Inseguridad que se ha ido extendiendo a partir de la campaña hacia las ciudades; incluso Buenos Aires, que hasta no hace mucho fue, por pacifica y segura, modelo de urbe entre las más populosas.

Con razón se ha dicho que a la manera de otras ciudades (como Caracas, Bogotá, Panamá, etc.), también en ella habrá que rodear de rejas los recintos

domici-liarios para mantenerse encerrado y contratar policías privados para garantizar la convivencia.

Añádase a esto un altísimo grado de impunidad, que parece hacer exacta una

frase de FoUCAULT: "hay ficción en suponer que las leyes están hechas para ser

respetadas por la policía y por los tribunales". 76 Enero 1991 Nuevo Foro Penol, Nº 51

CRIMINOLOGÍA

El severo juicio de valor negativo abarca globalmente todos los estratos:

legisla-ción justicia, policía, régimen penitenciario y ejecutivo, etc.

Así, las leyes penales y procesales serían manifiestamente anacrónicas, ~ompla-cientes inadecuadas para cumplir su función. A la justicia se le imputa negligencia,

ineptit~d inexcusable, condes~endencia benevolente oon el_ criminal, etc:,A I_os jue~~s se les tilda como ineptos o ignorantes, cuando no de inmorales y co1meros .

Nada se diga de la institución policial, corrompida y dedica_da ~ perpetr~r to?a clase de delitos en vez de prevenirlos. Finalmente las cár~eles e mstitutos peru.tencia-rios, cuya ineficacia los ha convertido en caldo de cultJvo de la remc1denc1a Y en escuelas de criminalidad.

Frente a este panorama desolador, en buena medida exacto, ¿qué es lo que

se considera necesario para superar crisis tan tremenda?

Comprender cuál es la convicción popular a este respecto exige formularse dos preguntas previas, a saber: ¿Qué es lo que la opinión pública exige al _Estado en su función punitiva? ¿Qué es lo que la opinión pública supone o ,magma que

es la justicia penal? .

La respuesta a estas preguntas denunciará inmediatament~ ~~a tremenda

reali-dad sociológica, consistente en un notorio divorcio entre esa op1n1on (la del ciureali-dada- ciudada-no común y honesto, incluso culto y universitario), por una parte, Y las leyes,

la ciencia y la justicia penal, por el otro.

En cuanto al primer interrogante, grandes sectores de la opinión _pública, de

una manera más o menos subconsciente, se hallan totalmente convencidos de que

es función de las leyes y de la justicia social (y que es posible) la desaparkión de la delincuencia, la total supresión de la criminalidad. Como consecuencia la subsistencia y el incremento de los hechos criminales se carga en las espaldas de la justicia, sin advertir que se ha partido de una premisa palmariamente utópica en la medida en que habrá siempre criminalidad, delito y delincuentes, cualqmera sea la cultura y la organización jurídico-política de una sociedad dada, como así se reconoce en el mundo científico de hoy.

Por esto ha podido decir ELíAs NEUMANN, por ejemplo, que "el crimen,. mal que les pese a los apologistas de los regímenes marxistas, existe en toda la humamdad, y cabe dudar que pueda ser erradicado", ni en R¡¡sia (hablaba antes de_l ?errumbe comunista) ni en sus consortes políticos. Es por esto por lo que el Com1te europ_eo sobre problemas de la criminalidad del Consejo de Europa ha señalado_ la mev1tab1li-dad, en todas las sociedades, de cierta cantidad inexorable de delitos.

En manera alguna, pues, el sistema penal puede tener la misión de s~primir la criminalidad, que acompañará como su sombra al hombre de todos los t'.e~pos y de todos los países; de idéntica manera a como no incumbe a la med1cm~, Y

a los médicos la extinción de la enfermedad, sino, en esforzada lucha, la preservac1on

de la salud humana en la medida de lo posible.

El derecho penal es apenas una muy modesta barrera opuesta al empuje de la criminalidad. Solo se trata de unos diques sumamente frágiles, que apenas pueden intentar una muy relativa disuasión y de ninguna manera la aniquilación de la

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delincuencia. Esta, como la miseria, el hambre o la enfermedad, depende de una multiplicidad de factores imponderables que solo pueden controlarse en escasísima medida.

Pero la segunda cuestión tiene más importancia. Ella estriba en que hay una

significativa proporción de personas en las cuales subsiste con persistencia la convic-ción, en gran medida atávica, de la validez de ciertas pautas o esquemas mentales

según las cuales el derecho penal es simplemente la expresión jurídica de la venganza individual o social (la tan traída y llevada vindicta publica) contra el infractor,

sin ningún límite racional ni valorativo. Es a partir de esta idea como a menudo surge una distancia cultural abismal entre las leyes y códigos vigentes y el derecho penal contenido en una suerte de código popular que anida frecuentemente en el corazón del hombre de la calle.

El impulso del clamor público va en pos de este código popular que conserva en gran medida el estilo de las leyes penales más antiguas, semejantes a las del Código de Hammurabi (que rigió hace más de cuatro mil años) o a las de los

más remotos pueblos germánicos.

Frente al crimen muchos ciudadanos, cediendo a sus impulsos naturales, inclusi-ve generosos, esperan que los jueces penales apliquen el derecho penal que tienen

en la cabeza. Pero es claro que el derecho penal vigente tiene algunos siglos más de evolución cultural y no conoce el talión, ni la responsabilidad objetiva o basada en el mero resultado dañoso.

Esto explica por qué se piensa habitualmente en una especie de responsabilidad que únicamente atiende al daño emergente y a su magnitud; responsabilidad

caracte-rizada por exigir inexorablemente una estricta retribución vindicativa: el daño causa'" do debe ser justamente "pagado" en moneda de idéntico daño, inferido retributi-vamente al autor: "ojo por ojo, diente por diente". Mon_struosa retribución que en

nuestros días retorna muy frecuentemente cuando desde las pantallas televisivas, por ejemplo, se reclama que el delito "se pague". Alguien ha muerto, y en "pago" al-guien debe morir, aunque la muerte haya sido ocasionada quizá de manera casual, a la manera de un árbol que al caer aplasta a un transeúnte.

En tiempos en que yo. todavía era camarista, hace algunos años, mi mujer

fue quirúrgicamente intervenida para impedir las secuelas, graves y quizá mortales, de una profunda y persistente infección ósea en la cadera, ocasionada por la torpe

y temeraria actuación de un médico. En momentos en que el profesor universitario,

enfundado ya en su blanca vestimenta esgrimía el bisturí que estaba a punto de

hundir en el cuerpo de la víctima, se detuvo unos instantes ante mí y me refirió que unos días antes un valioso discípulo suyo, a quien quería entrañablemente,

había perdido la vida con su familia numerosa cuando en la curva de un estrecho camino de montaña fue brutalmente embestido por un enorme camión con acoplado que venía en sentido contrario y que era guiado por un sujeto ebrio. ¿Cómo puede explicarse, señor camarista, me dijo, que la debilidad de las leyes penales consientan

que los jueces dejen con vida a estos monstruosos asesinos, mientras nosotros quema-mos nuestra existencia ofrendándola a la de nuestros semejantes? Yo, a mi vez,

le respondí con otra pregunta que lo dejó perplejo: ¿enviaría usted, señor doctor, a la horca al torpe colega que provocó el gravísimo daño orgánico que está Ud. a

punto de intentar reparar, si mi mujer muriese? El sabio profesor se miró unos

segundos silenciosamente, y se dirigió después sin decir una sola palabra a la mesa

de operaciones.

No puede, pues, sorprender que el hombre de la calle propicie las penas más

crueles y las condenas más rigurosas para quienes provocan esta marea de

criminali-dad que a todos horroriza.

Es evidente que gran parte de la opinión pública aprobaría cualquier medida punitiva, por ejemplo la pena capital, para la comisión del tercer hurto, como ocurría en la Edad Media; o la condena de por vida a galeras o trabajos forzados

sin perspectiva de remisión.

Pero esta dureza inhumana está muy lejos de ser una solución. La severidad

de las incriminaciones y la imposición de penas draconianas apaciguará

momentá-neamente la sensibilidad popular, pero, en definitiva, apenas modificará las cosas.

Las investigaciones estadísticas contemporáneas demuestran la notoria

insufi-ciencia de las penas de máximo rigor que pretendan terminar con la criminalidad instaurando el imperio del terror. La pena eficaz (relativamente eficaz) no es la

que sea más rigurosa sino la que sea justa (como ya decía BECCARIA), si bien im-puesta con firmeza y severamente cumplida en establecimientos que no sean escuela

de criminalidad sino institutos de recuperación moral y social. Lo han dicho los ex-pertos del Comité europeo al que antes he hecho referencia; la severidad de los castigos no es eficaz como factor de disuasión; es inútil aumentar la severidad de las penas, pues en todo caso la certeza del castigo es la única manera de mejorar

las cosas. Es preciso aumentar ''el riesgo de detección percibido", que sí juega

un papel mucho más importante en la disuasión.

En la década de los años cincuenta rigió en la Argentina una ley draconiana sobre contrabando; fracasada por su desmedida confianza en las penas severas. En ella se sancionaba casi a la par del homicidio (hasta con veinticinco años de prisión) el contrabando cometido con intervención de tres personas cuando sobrepa-saba la suma de mil pesos. ¿Se pensará que esa ley terminó, o al menos mitigó en alguna medida el contrabando? De ningún modo. Es posible que nunca se haya

perpetrado tanto contrabando como entonces.

Cosa semejante ocurre, por antonomasia, con la pena capital, periódicamente

reclamada por grandes sectores de la población, y aun por esferas gubernamentales,

como ha ocurrido entre nosotros hace poco, apenas recrudecen las olas de la crimina-lidad. Este es un fenómeno de ocurrencia universal.

Pero la pena de muerte, que todavía está infortunadamente vigente en muchos países, constituye un problema largamente debatido desde hace mucho, y puede afir-marse que ese debate está hoy cerrado definitivamente, en sentido negativo. Seguramen-te hoy no exista una cáSeguramen-tedra universitaria de derecho penal, sociología o crimínología

que la propicie, debido a que existe el convencimiento de que carece de un fundamento

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