LA PRUEBA DE REFERENCIA
EVOLUCION JURISPRUDENCIAL EN LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA (2005-2009).
Monografía de grado realizado por:
PAULA ASTRID JIMENEZ MONROY
Director: Dr. ALFONSO DAZA
UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA
2012
DEDICO ESTE TRABAJO A MI MADRE
POR SU AMOR ETERNO E INCONDICIONAL
INDICE
pg
Introducción
CAPITULO PRIMERO
1. Características del proceso penal en un estado social de derecho 3
1.1. Estado de derecho 3
1.1.1 Limitación del poder del Estado 4 1.1.2 Control jurídico del Estado 4 1.1.3 El reconocimiento de la voluntad de la sociedad 4
1.1.4 Libertad 4
1.1.5 Legitimidad de la ley 5
1.1.6 El Estado liberal 5
1.1.7 Despolitización del Estado 5 1.1.8 Asociación de la concepción del Estado de
derecho con el principio de legalidad 6
1.2 El Estado social de Derecho 6
1.3 El Estado social de Derecho en la Constitución del 91 8 1.3.1 Transición de modelo de Estado 8 1.3.2 Mecanismos de garantía 8 1.3.3 Aplicación inmediata de Derechos 10
1.4 Los derechos fundamentales 11
1.4.1 El Garantismo 11
1.4.3 Garantismo y dignidad humana 22
1.5 Garantismo: la discusión entre dignidad humana y
Eficientismo 27
1.6 Conclusiones 32
CAPITULO SEGUNDO
2. Las reglas y subreglas que ha desarrollado la Corte
Suprema de Justicia sobre la prueba de referencia (2005-2009) 33
2.1 Conclusiones 46
CAPITULO TERCERO
3. La prueba de referencia en algunos tribunales internacionales 54 3.1 La prueba de referencia en Argentina 54 3.2 La prueba de referencia en Chile 58 3.3 La prueba de referencia en España 60 3.4 La prueba de referencia en Puerto Rico 61 3.5 La prueba de referencia en Estados Unidos 62 3.6 La prueba de referencia en el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos 63
3.7 La prueba de referencia en la Corte Interamericana de
Derechos Humanos 64
3.7.1 Principios bajo los cuales se rige la CIDH en materia
probatoria 65
3.7.1.2 Principio de Inmediación 66 3.7.1.3 Principio de Contradicción 67 3.7.1.4 Principio de Igualdad 67 3.7.1.5 Principio de adquisición 67 3.7.1.6 Principio de Veracidad 67 3.7.2 Medios Probatorios 67
3.8 Los estándares probatorios 77
3.9 Conclusiones 82
INTRODUCCIÓN
Uno de los grandes mitos de un sistema penal acusatorio es el instituto de la prueba de referencia. Se discute que en los sistemas orales el centro del procedimiento es el juicio oral, por ello las pruebas deben estar sustentadas bajo los vértices de la inmediación y de la concentración. De otro lado, está el debate permanente, consistente en que el intríngulis de la prueba de referencia es su credibilidad.
Los sistemas acusatorios son exigentes por ser precisamente garantistas y por obedecer a las políticas de un estado social de derecho. Mientras que los sistemas inquisitivos se facilitan por ser escritos. La experiencia nos ha mostrado que los procedimientos inquisitivos son más económicos, pues no se necesitan tantos funcionarios y tantos requisitos de carácter logístico. De ahí la tentación de incurrir en pecados procesales, cuando se está ante un sistema acusatorio y es querer llenar los vacios con soluciones propias de los sistemas escriturales.
Este trabajo está compuesto por tres capítulos, en el primero se analiza desde el punto de vista constitucional la legitimidad de la prueba de referencia. En el segundo capítulo se trata sobre las reglas que ha elaborado la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, en los primeros cinco años de sistema penal acusatorio y hacer así una línea jurisprudencial sobre el tema. El tercer capítulo tiene que ver con el instituto probatorio en países como España, Puerto Rico,
Chile y Argentina, al igual como lo que pasa en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
I. CARACTERISTICAS DEL PROCESO PENAL EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO
El proceso penal es el reflejo del tipo de Estado de un país. De allí, que si estamos en un país democrático o en uno totalitario, esto tendrá que verse necesariamente reflejado el procedimiento penal de dicho Estado. En Colombia, veníamos de un Estado de Derecho y pasamos a uno social de derecho. Creemos conveniente hace entonces una simbiosis de los ideales de un Estado de derecho y de un Estado Social de derecho, para una vez hecho esto, analizar y cuestionar si nuestro procedimiento penal, está a la altura de dichos paradigmas. Una vez realizado lo anterior, cuestionaremos si la prueba de referencia es consonante con el modelo político consagrado en nuestra Carta.
1.1. ESTADO DE DERECHO: Principalmente se encontraban las siguientes
características:
1.1.1 Limitación del poder del Estado: valiéndose para ello de principios jurídicos racionales. La ley era la fuente para limitar cualquier derecho. La ley se entendería como un instituto de carácter general, producida con el consentimiento de la sociedad y por nacer fruto de un procedimiento previamente aprobado que se caracterizaba por ser público, en un escenario donde dichos preceptos fueron objeto de discusión.
1.1.2. Control jurídico del Estado: Desde el punto de vista de controlar la actividad de la Administración pública. Lo que se hizo es extender los principios del Estado de Derecho a la Administración pública, cuyo reflejo está en la jurisdicción contenciosa administrativa, que actuó como instrumento para regular el poder del Estado y para socavarlo en su inmunidad.
1.1.3. El reconocimiento de la voluntad de la Sociedad: Directriz de todo
Estado de Derecho, es así como se reconoce que el poder viene del pueblo. Aunque en nuestro país como bien se sabe, en la constitución del 86, se decía que el poder venia de Dios y que el Estado establecía como religión, la católica. Es así como el origen del estado de derecho, es la democracia. El profesor ELIAS DIAZ1 señala: “El Estado de Derecho, vengo reiterando aquí, es la institucionalización jurídico-política de la democracia.” Con ello, Colombia se puso a la altura de las democracias occidentales de su tiempo, que a su vez tallaron las ideas de KANT, las cuales es oportuno recordar.
Emmanuel Kant partía de los siguientes apotegmas:
1.1.4 LIBERTAD: Cuando Kant habla de libertad, se refiere a que nadie puede obligar a otro a ser feliz a su modo. La búsqueda de la felicidad, debe ser como a cada individuo le parezca, respetando siempre los derechos de los demás.
1 BETEGON, JUAN RAMON DE PARAMO Y PRIETO SANCHIS, “CONSTITUCION Y DERECHOS
FUNDAMENTALES”. Coordinadores: JERONIMO BETEGON, JUAN RAMON DE PARAMÓ, FRANCISCO J. LAPORTA Y LUIS PRIETO SANCHIS. En “Estado de Derecho y Derechos Humanos” de ELIAS DIAZ. Edit. MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA. SECRETARIA GENERAL TECNICA.CENTRO DE ESTUDIOS POLITICOS Y CONSTITUCIONALES. Madrid.2004.P.23
La concepción del Derecho, para Kant, es la “condición de coexistencia de las libertades individuales, que atribuye al Estado la garantía, mediante su no injerencia, del libre desarrollo de la libertad”.2
Kant, entonces nos dice que el fundamento del Estado es la libertad, entendiéndola como una “idea de la razón” y él nos habla de los siguientes principios:
a. La libertad de cada miembro de la sociedad, como hombre. b. La igualdad de él mismo frente a cualquier otro, como súbdito.
c. La independencia de cada miembro de la comunidad, como ciudadano.
1.1.5. LEGITIMIDAD DE LA LEY: Igualmente se debe hacer la pregunta: ¿Qué hace legítima a una ley en un Estado de Derecho? Diríamos después de haber hecho este recorrido por las pautas de un Estado de Derecho, que lo que hace legítima a la ley, es que ésta haya sido fruto de la participación o consenso de los ciudadanos.
1.1.6 EL ESTADO LIBERAL: Paralelamente al Estado de Derecho, fue tomando cuerpo una tendencia conceptual en donde se extremó la idea racional-formal de las ideas de KANT y aparece la concepción del Estado Liberal el cual se basaba en los siguientes presupuestos:
1.1.7. DESPOLITIZACION DEL ESTADO: En donde el Estado, aparece como un catalizador para garantizar el libre juego de los intereses económicos. El estado,
2 ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUÑO. “DERECHOS HUMANOS, ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION”.EDIT.
vino a servir a los intereses de la burguesía, siendo así como entraba el ejercicio del derecho de asociación, deja que los que guíen el mercado sean los ricos y de da un valor a la libertad e igualdad en el plano formal que son discordantes frente a la realidad social y económica.
1.1.8. ASOCIACION DE LA CONCEPCION DEL ESTADO DE DERECHO CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Siendo así como la Administración esta sujeta a la ley y por ende al control jurisdiccional de sus Actos.
1.2 EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Como quiera que el Estado de Derecho, no logró satisfacer las necesidades de los ciudadanos, pues aunque se reconocían a los asociados sus prerrogativas , en la práctica no se les daba los instrumentos o herramientas para que los pudieran cristalizarlos, surge luego de finalizada la segunda guerra mundial, lo que hoy conocemos como Estado social de derecho.
De una parte se tuvo al Estado Social de Derecho, como un logro del socialismo democrático. La primera manifestación de este modelo de Estado se encuentra en la Constitución de WEIMAR y también como una manifestación de la corriente liberal más progresista. De acuerdo a Pérez Luño3 , tenemos a las siguientes aristas como sus fundamentadoras
3
“ a. La afirmación de la necesaria continuidad entre los principios social y democrático y el Estado de derecho”. No puede haber estado de Derecho sin democracia, ambos están unidos en forma ineluctable.
Y sigue más adelante
“ b. El Estado Social de Derecho también encontramos el reconocimiento de “la abolición fáctica de la separación entre el Estado y la Sociedad”.” El Estado asume la responsabilidad de la transformación del orden económico- social.”
“ c. El Estado social de Derecho implica también la superación del carácter negativo de los derechos fundamentales que dejan, de este modo de ser considerados como una autolimitación del poder soberano del Estado para devenir límites que el principio democrático de la soberanía popular que de ella dependen. Por tanto, el papel de los derechos fundamentales deja de ser el de meros límites de la actuación estatal para transformarse en instrumentos jurídicos de control de su actividad positiva, que debe estar orientada a posibilitar la participación de los individuos y los grupos en el ejercicio del poder.” Concluye Pérez Luño, que de ahí surge la consecuencia de agregar no solo lo atinente a las libertades clásicas, sino a todo lo referente a los derechos económicos, sociales y culturales como postulados operables.
“ d. La interpretación en sentido democrático del Estado Social de Derecho comporta también la exigencia de que la Estructura estatal no responda a un modelo centralista , rígido y monolítico , sino que funcione a través de formas
pluralistas que posibiliten y articulen la participación de las personas y de los grupos en el proceso político, económico , social, y cultural.”
Y como última característica nos dice el autor, está que se mantiene el principio de Primacía del derecho. Esto es que el principio de legalidad sigue siendo uno de los ejes bajo el cual el Estado debe funcionar.
1. 3. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN LA CONSTITUCION DE 1991.
Con la proclamación de la Constitución del 91, vemos que desde su preámbulo consagró a Colombia es un Estado social de derecho, hizo entonces que dieran lugar a ciertas transformaciones como:
1.3.1. TRANCISION DE MODELO DE ESTADO: Pasó de un Estado en donde se le reconocían derechos a los ciudadanos, a un Estado en donde el Estado se compromete con el bienestar de la sociedad y de manera relevante lo hace con los menos favorecidos.
1.3.2. MECANISMOS DE GARANTIA: Así mismo de la mano de este modelo de Estado, tenemos otra gran característica consistente en que desde la misma Constitución, se consagraron los mecanismos que sirven de garantía a los derechos reconocidos. En nuestro país estas pautas se plasmaron en figuras
como la acción de tutela, las acciones populares, del hábeas corpus y en punto del proceso penal, vemos que de una parte está el Art.29 en donde se habla del debido proceso , del principio de irretroactividad de la ley ,de la regla de exclusión probatoria, del principio de contradicción probatoria del otro está el Art.250 de la carta las directrices del sistema penal acusatorio. Cuestión que ha sido criticada por algunos, en la medida en que se habla ya en detalle del sistema penal acusatorio, pero hay que entender que detrás de ello esta la preocupación del constituyente por garantizar un debido proceso que sea efectivo, que no sea etéreo, gaseoso, basado en simples promesas, en ideales lejanos y además bueno es decirlo no dejar en manos del legislador el vulnerar los principios del sistema acusatorio y es de recalcar que precisamente ese artículo 250 , hace que podamos hablar de que nuestra Constitución si obedece a un Estado Social de Derecho, pues allí se establecieron unos deberes constitucionales que debe obedecer el ente acusador, que en caso de no obedecerlos hace que su actuación sea inconstitucional.
Lo que se pretendió, con la Constitución aprobara este tipo de Estado, es que no se siguiera viendo un derecho como una promesa o una eventualidad, sino que el ciudadano, supiera que tiene un derecho y que la misma Carta le otorgara los instrumentos en forma expresa y sencilla de cómo hacerlos valer.
Podemos decir hoy en día que las herramientas para hacer valer estos derechos están representados en deberes u obligaciones del Estado para con los ciudadanos es tal como lo dice el maestro Sáchica”… Se trata, pues, de entender
al Estado en función de servicio a los requerimientos vitales de los gobernados.”4
De otro lado se pretende en un Estado social de Derecho, que existan unas relaciones que converjan a lograr un equilibrio y se le da entonces importancia en los derechos sociales, es así como en nuestra carta atendiendo esos vértices, se estipula en el Titulo II, un capítulo consagrado a los derechos Sociales, económicos y culturales.
1.3.3 APLICACIÓN INMEDIATA DE DERECHOS: Así mismo el reflejo del Estado Social de Derecho, está en el Art.85 que consagró como de aplicación inmediata unos derechos , esto es que no necesitan de reglamentación alguna, sino que son de aplicación inmediata como son: la vida, la prohibición de desaparición forzada, las torturas y los tratos degradantes , las penas crueles, la igualdad, la personalidad jurídica, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad , la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de los seres humanos, la libertad de conciencia, la de cultos, la de expresión y la de información , la honra, el derecho de petición , la libertad de locomoción, la de escoger profesión y oficio, libertad de enseñanza e investigación, la libertad física, el debido proceso, el hábeas corpus, el derecho de apelación, la inmunidad penal, la prohibición de destierro, la prisión perpetua y la confiscación, la pena de muerte, el derecho de reunión y manifestación pública y los derechos políticos que fueron reconocidos en el Ar.40.
4
1.4 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1.4.1. EL GARANTISMO: Una de las pautas de una Constitución en un
Estado de Derecho y más de un Estado Social de Derecho, es la consagración de los derechos fundamentales. Siendo así como han surgido acepciones teóricas para explicar, el porque del respeto a los derechos fundamentales y su importancia en un Estado Social de derecho. Es así como tenemos al garantismo. Sobre el significado de éste, nos dice el maestro Ferrajoli5, que hay varias designaciones de este concepto, uno que éste se refiere a un “modelo normativo de derecho”, el cual viene a ser un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del estado en Garantía de los derechos de los ciudadanos. Ferrajoli nos dice entonces que un sistema lo que puede ser es más o menos garantista, dependiendo de si éste atiende a sus principios constitucionales y si éste con sus practicas lo efectiviza. Es así como de una parte para hablar si un estado, se le tilda de garantista si de una parte se está ante una constitución en donde se encuentren unos derechos debidamente proclamados, pero además en donde desde esa misma Constitución se den las herramientas para hacerlos cumplir en forma activa. Otra significante a garantismo, tiene referencia con una teoría jurídica, llamada VALIDEZ Y EFECTIVIDAD, es así como garantismo tiene que ver con la aproximación entre el ser y el deber ser en el derecho, se revisa la tensión crítica hacia las leyes vigentes.
5
El juez, entonces deberá hacerse estas preguntas
¿La ley a aplicar está vigente? Y ¿la ley a aplicar goza de vigencia y de validez?
Con que una ley esté vigente, estamos apuntando a que de una parte la ley este en un texto normativo no anulado, pero si el juez observa que es una ley sospechosa de validez, nos dice Ferrajoli, y que contraria la Constitución, el juez debe abstenerse de aplicarla, esto debido al deber de interpretación que tienen los jueces y en ese ejercicio, pueden inaplicar una ley. En Colombia, está contemplado dicho control como difuso, y está representado en el Art. 4 de la Carta que nos dice:
“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.”
De tal forma que en punto del derecho penal, tendríamos que para que un juez aplique una norma prohibiendo una conducta tendrá que hacer el siguiente examen de una parte estudiar si esa conducta está prevista en la ley como un delito y un segundo test consistente en observar si esa norma esta de acuerdo con las normas superiores, tanto del orden sustancial como adjetivas. El resultado será que si un juez después de haber hecho estas apreciaciones concluye que no son vigentes y válidas deberá abstenerse de aplicar esa norma, pues ese es su deber. Y una tercera acepción de garantismo, tiene que ver con una “filosofía
política” que señala Ferrajoli, 6 “...impone al derecho y al Estado la carga de la
justificación externa conforme los bienes y a los intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la finalidad de ambos.” Entonces el garantismo parte de la disyunción entre derecho y moral, entre validez y justicia, entre las concepciones de ser y deber ser del derecho.
Lo siguiente es ¿qué debemos entender por derechos fundamentales? Ferrajoli nos dice que éstos obedecen a inmunidades o facultades reconocidas a todos con independencia de cualquier título y ejercidas únicamente mediante comportamientos lícitos que no interfieran con los derechos de los otros.
De otro lado, “BOROWSKI desarrolla en su tesis GRUNCHEDTE ALS PRINZIPIEN “que los derechos fundamentales deben ser concebidos como principios, es decir, como mandatos que ordenan la máxima realización en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Con lo cual nos explica Bernal Pulido en la presentación que hace sobre “La estructura de los Derechos Fundamentales” de Borowski7
, que la interpretación de estos derechos no debe hacerse en abstracto, sino dentro de un sistema de relaciones con los demás derechos y bienes constitucionales. De ahí nos dice Bernal, es necesario tener en cuenta el principio de proporcionalidad , que será la vía para hacer una interpretación balanceada que tenga en cuenta de una parte las exigencias que los principios constitucionales que se le imponen al Estado y que de alguna forma se puedan ver en colisión.
6
Ibídem Pg.853
7 Martin Borowski, “La Estructura de los Derechos Fundamentales”. Universidad Externado de Colombia.
1.4.2 GARANTISMO Y DEBIDO PROCESO: Es entonces necesario en este punto definir ¿qué es el artículo 29 de nuestra constitución, son derechos fundamentales, son principios? y una vez definido ello, nos será más fácil establecer constitucionalmente la naturaleza de institutos establecidos en la ley 906, como es la prueba de referencia.
El artículo 29 de la Carta reza:
“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le impute, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tendrá derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación o el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”
Si vemos la Constitución, este artículo esta en el titulo III que es de “de los derechos, las garantías y los Deberes”. El titulo que tiene el artículo 29 es “Debido Proceso”. Algunos nos dicen que los derechos fundamentales son aquellos que están en la Constitución en el catálogo de derechos fundamentales , pero esto no es suficiente pues muchos y con razón dicen que hay otros derechos fundamentales que no necesariamente los encontramos en dicha sección como en el caso colombiano el mínimo vital, lo que significa que debemos ir a una concepción material y no formal, Borowski explica8 que de una parte los derechos fundamentales surgen del intento de transformar los derechos humanos en derecho constitucional positivo , siendo así como dice el autor que entonces solo aquello que haya sido considerado como derecho humano seria un derecho fundamental , pero esto nos llevaría el autor a la discusión política de cual es el contenido de un derecho humano y por eso Borowski dice “…es preferible hacer una distinción más débil entre los derechos fundamentales y los derechos humanos. Este segundo tipo de relación es de naturaleza intencional. De acuerdo con este planteamiento, los derechos fundamentales son aquellos que se han admitido en la constitución con la intención de otorgarle carácter positivo a los derechos humanos.”9
Con esta definición me quedo debido a que eso es lo que se pretendió en la Constitución, establecer desde dicho instrumento que de una parte se debe velar porque todos los ciudadanos gocemos de un factor de optimización
8 Borowski, Op. Cit., p.35 Y ss. 9
de lo que es debido proceso y de otro lado, cuales eran esas garantías en forma clara, para así exponer en forma clara a los habitantes de un país en que se basa dicha noción.
El debido proceso contempla entonces una garantía constitucional, la de presentar y controvertir las pruebas. Obsérvese es una garantía de carácter constitucional, lo cual impone a los operadores judiciales la obligación de hacerla valer por encima de leyes que en cierto momento quieran menoscabarla.
El papel entonces de la ley en este contexto será la de reglamentar la forma en que se hará valer esa garantía constitucional, en otros términos un poco más corrientes la ley deberá desarrollar esa garantía. La pregunta será entonces ¿que debe hacer el operador judicial al observar que una ley en un caso concreto va en contra de una garantía constitucional o mejor aún de una garantía contemplada en un tratado internacional de derechos humanos ratificado por el país al cual pertenece dicho juez? La respuesta la tenemos ante nuestros ojos será la de inaplicar esa ley que vulnera esa garantía constitucional, o mejor aún ese derecho fundamental al debido proceso, así lo pone de presente Ferrajoli10,cuando habla de la democracia constitucional y nos dice que uno de los efectos es que cambia la naturaleza de la jurisdicción y la relación entre el juez y la ley, de manera que la relación de sujeción del Juez estará ante la Constitución, que impone al Juez la crítica de las leyes inválidas a través de la reinterpretación que tenga como eje el aspecto constitucional o sino “…o su denuncia por inconstitucionalidad.”
10 Luigi Ferrajoli, “El garantismo y la Filosofía del Derecho.” Universidad Externado de Colombia. No.15.
Algunos podrían decir en forma simple, que si el problema para aplicar una ley sea la constitución, pues entonces que se cambie la constitución, bien sea por un acto legislativo, un referéndum, una asamblea constituyente, frente a lo cual es bueno traer a colación las nociones de bloque de constitucionalidad y control de convencionalidad.
Recordemos que es bloque de constitucionalidad el cual se refiere a aquellas normas y principios que sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución.11 Es así, como hace parte del bloque ciertos tratados de derechos humanos, como la Convención Americana de Derechos Humanos, cuya interpretación se encuentra reservada a la Corte Interamericana de derechos humanos
De otro lado, nos ha dicho la Corte Interamericana, que a las normas internas de cada país no solo debemos hacer un control de constitucionalidad, sino de convencionalidad12.
El Art.2 de la Convención Americana cuyo texto reza: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Art.1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a
11 C-225 de 1995, posición reiterada en sentencias como la C-578 de 1995, C-358 de 1997 y C-191 de 1998. 12
adoptar , con arreglo a sus procedimientos constitucionales y las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter necesarias para hacer efectivas tales derechos y libertades.” . Lo cual viene a significar que los fallos de los Jueces ordinarios deben basarse en la legislación que esté acorde con la Convención Americana de Derechos Humanos y con las interpretaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
Ahora bien, si vemos el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos humanos, podremos darnos cuenta que nuestro Art. 29 está basado en el Art.8 de la Convención el cual reza:
“Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
A. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
c. Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa.
Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y comunicarse libre y privadamente con su defensor; Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiera por si mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; (el subrayado es nuestro.)
g. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h. derecho de recurrir del fallo ante el juez superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.”
Garantías que como hemos visto están contempladas en el Art.29, pero que al estar en la Convención, obligan a nuestro país y por lo tanto así se cambiara la Constitución, si esa norma fuera en contra del Instrumento internacional ya citado, tendría que inaplicarse la norma interna. Esto se puede ver en el Art. 1.1 de la convención establece:
“Los estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
Y en el artículo segundo se lee:”Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Art.1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter necesarias para hacer efectivas tales derechos y libertades.”
Así mismo por vía jurisprudencial, tenemos el caso Almonacid Arellano vs. CHILE donde dejó sentado que los jueces ordinarios de cada país que ha suscrito la Convención Americana debe inaplicar la norma interna si esta vulnera una norma de la Convención, al respecto se dijo en esa oportunidad por parte de la Corte Interamericana de derechos humanos:
“La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el Art.1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes del Estado o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad Internacional del Estado, y es un principio recogido en el derecho internacional de los derechos humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1.”
Así mismo se recalca allí, que no es excusa legítima, el dejar de aplicar una norma de la Convención, so pretexto de una regulación interna. Esto a su vez está en la opinión consultiva OC-14 DE 1994 DEL 9 DE DICIEMBRE DE 1994.
Entonces tendríamos que no basta con cambiar la Constitución, sino que tendríamos que denunciar el tratado, lo que sería altamente inconveniente para nuestro país, pues estaría en vilo a nivel mundial, la democracia que predicamos tenemos.
Como hemos visto, la garantía de controvertir las pruebas no solo es una garantía constitucional, sino de bloque de constitucionalidad. Es preciso entonces hacer el análisis constitucional del Art.438, el cual desarrollaremos más adelante. Es necesario entrar a una característica sine quanon de nuestro proceso penal, el cual es la dignidad humana.
1.4.3 GARANTISMO Y DIGNIDAD HUMANA: Hemos decidido tomar como referentes las definiciones de dignidad humana, que ha hecho mención la Corte Constitucional. Dignidad humana, como valor, cuando nos dice el alto Tribunal “…la dignidad humana es valor fundante del ordenamiento colombiano y principio orientador del derecho internacional de los derechos humanos.”13
De una parte, la Corte ha reconocido un carácter absoluto por su naturaleza triangular, pues se tiene como valor, como principio y como Derecho fundamental autónomo que soporta la totalidad de los derechos constitucionales. Como principio fundamental ha sido definido como el merecimiento de un trato especial, que tiene toda persona por el hecho de serlo, (concepto iusnaturalista) y así se convierte en la facultad de exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. 14 Así mismo en otro pronunciamiento ha dicho la Corte sobre dignidad humana como principio fundante del Estado:”…dignidad humana como principio fundante del Estado, es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución y tiene, por
13 Corte Constitucional, Sentencia C-336 de 2008. 14
consiguiente, valor absoluto no susceptible de ser limitado bajo ninguna circunstancia.”15
La Corte ha hablado sobre dignidad humana, como un concepto que engloba a las condiciones de vida del ser humano. Así se expresa cuando señala:
”…Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido más amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noción es preservar la situación existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible.”16
Se ha dicho entonces que el concepto de dignidad humana no es un recurso oratorio, sino un valor que no admite restricción alguna, al respecto se puede ver en
:”…es que el concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema colombiano, para la exposición jurídica, sino un principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las autoridades públicas.”17
Como vemos entonces los conceptos de dignidad humana manejados por nuestro máximo órgano en materia constitucional, resulta ser complejo. Lo cual, para algunos es problemático, pues se ha dicho que
15 Corte Constitucional, T-792 de 2005. 16 Corte Constitucional, T-395 de 1998. 17 Corte Constitucional, T-566 de 2006.
entonces son los Jueces quienes lo entran a definir y esto tiene que ver entonces con las convicciones de cada juzgador. Situación que algunos tratadistas como KAREN LEE, investigadora oriental 18 quien dice:”A pesar de su status preeminente en el derecho internacional y en una gran cantidad de constituciones políticas, la dignidad no posee aun un significado concreto o una definición consistente. Esta falta de precisión suele llevar a que los jueces pongan sus propios estándares morales en medio de demandas opuestas de derechos que tienen posibilidades de ser consideradas como violaciones a la dignidad. La ambigua naturaleza de la dignidad humana se vuelve aún más problemática cuando se considera de forma intercultural.”
Invito a hacer un corto recorrido por lo que algunos Tribunales internacionales ha tratado de definir el concepto de dignidad humana. En primer término en la Corte Interamericana de Derechos humanos dijo en una oportunidad:”…Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el
18 Ver en Bohórquez Viviana y Aguirre Javier. “Las Tensiones de la Dignidad humana: Conceptualización y
desprecio a la dignidad humana.”19
Así mismo en otra oportunidad dicho Tribunal internacional señaló:
” El deber del Estado de tomar medidas positivas se acentúa precisamente en relación con la protección de la vida de personas vulnerables o indefensas, en situaciones de riesgo, como son los niños de la calle. La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, al ilícito de homicidio; se extiende igualmente a la privación del derecho a vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo al dominio de los derechos civiles y políticos, así como a los derechos económicos, sociales y dominio de los derechos civiles y políticos, así como el de los derechos económicos, sociales y culturales , ilustrando así la interrelación e indivisibilidad de todos los derechos humanos.”20
Y vemos como en otro caso se habló sobre dignidad humana en la siguiente forma:
”…es preciso enfatizar que dicha desnudez forzada tuvo características especialmente graves para las seis mujeres internas que se ha acreditado fueron sometidas a ese trato. Así mismo, durante todo el tiempo que permanecieron en este lugar a las internas no se les permitió asearse y en algunos casos, para utilizar los servicios sanitarios debían hacerlo acompañadas de un guardia armado quien no les permitía cerrar la puerta y las apuntaba con el arma mientras hacían sus necesidades fisiológicas…” y sigue más adelante:
19 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, 1988, párrafo 154. 20
”El Tribunal estima que esas mujeres, además de recibir un trato violatorio de su dignidad personal, también fueron víctimas de violencia sexual, ya que estuvieron desnudas y cubiertas con tan sólo una sábana, estando rodeadas de hombres armados quienes aparentemente eran miembros de las fuerzas de seguridad del Estado. Lo que califica este tratamiento de violencia sexual es que las mujeres fueron constantemente observadas por hombres.”21
Juezas de la Corte Interamericana, como es el caso de la Señora Cecilia Medina, también reconocen que dicho organismo judicial, no solo ha tomado el concepto de dignidad humana como valor abstracto y como principio, tal como quedó reseñado anteriormente en estas páginas, sino también nos habla de que el concepto de dignidad humana también ha sido tomado como criterio de interpretación, así lo deja sentado cuando dice en su libro22:
”… Si tenemos en consideración que uno de los elementos para interpretar la norma internacional es la consideración del objeto y fin del tratado, y que ambos apuntan a la protección de los derechos humanos , no puede sino concluirse que la interpretación debe ser siempre a favor del individuo (interpretación Pro persona). Siendo esto así , se sigue que la formulación y alcance de los derechos deben interpretarse de una manera amplia, mientras que las restricciones a los mismos requieren una interpretación restrictiva (…) La interpretación por persona es , así , una característica importante de la
21
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Penal Castro Vs. Perú. 2006 párrafo 306.
22 Ver en Medina Quiroga, Cecilia. “La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia.” Chile. Universidad
interpretación de las normas sobre derechos humanos, que constituye el norte que debe guiar al intérprete en todo momento.”
1.5 GARANTISMO: LA DISCUSION ENTRE DIGNIDAD HUMANA Y
EFICIENTISMO: Como vemos dignidad humana, es el pilar del proceso en un
Estado Social de Derecho, y a la vez es la matriz de donde sale una corriente como el garantismo del cual ya nos hemos ocupado. Pero movimientos como el garantismo, se enfrentan a nociones como el eficientismo. Esto es hacer creer que el proceso penal, es recluir a la gente en la cárcel, violando principios tales como la presunción de inocencia, la dignidad humana, un debido proceso. Al igual que este se expresa en hacer reformas que impliquen una mayor entidad de penas a delitos que se ha demostrado, que la pena no es un disuasor, como es el caso de los consumidores de narcóticos, o lo que tiene que ver con el aborto, que es más una discusión entre derecho y moral y lo que ha hecho es someter a la conducta del aborto a lo clandestino, pero no por eso, se ha evitado que se practique. Lo mismo que pasa con las conductas sexuales con menores, la pena podrá ser muy alta y hasta puede concretarse la cadena perpetua, pero esto no dejará que siga pasando, porque ese tipo de conductas obedece a otras causas, para las cuales la pena no es un remedio.
Pero la pregunta es ¿porqué utilizar el proceso penal para llenar esos vacíos? Una de las respuestas es que es un mecanismo aparentemente más barato y de otro lado es visible. Pues los medios de comunicación registran la imagen de la persona esposada acompañada de unos guardias y cuando un juez deja en libertad a una persona, los medios sepultan entonces al juez. Pero en vez de
buscar la salida lógica al problema como es en el caso de las personas adictas a las drogas, buscar un programa de rehabilitación, lo que se busca es internarlo en un centro carcelario, en donde como quiera que son obsoletos, les entregaran la droga, lo único que harán es empeorar su situación como ser humano, pues él seguirá en ese mundo tóxico.
Que hacer entonces, es la siguiente pregunta. Pues en los casos analizados hacer los estudios correspondientes y pensar al menos en forma preventiva, que los adictos lo que necesitan es ayuda del Estado para enfrentar su problema adictivo y por ende hacer viable que estas personas vayan a un centro especializado. En cuanto al aborto, ver las cifras, ver los estudios y hacer canales de comunicación con la comunidad femenina, que a pesar de que las mujeres estamos, se nos trata como si estuviéramos ausentes, cuestión que no debería pasar en un estado social de derecho.
Pero hay otras situaciones, y es en lo que tiene que ver nuestra situación de conflicto armado y lo que tiene que ver con las bandas criminales de alto, medio y bajo poder y es que el Estado debe garantizar el monopolio único de la fuerza y el monopolio de las armas.
Es así como el Estado de Derecho que se basa en que exista una disciplina legal y un monopolio por parte del Estado del uso de la fuerza, y un estado social de Derecho, el cual se caracteriza por hacer efectivos los derechos de las personas, se vea en forma material y no solo lo sea en el papel y para unos pocos
habitantes. Resultando entonces, que la única violencia legal que debe existir es la de la violencia de las penas, si con esta se menoscaba en forma efectiva otro tipo de violencias que sean producto de conductas delictivas o por las reacciones a este tipo de conductas.
Es así entonces necesario hacer las siguientes reflexiones. De una parte, Ferrajoli nos habla23 cuando analiza la violencia legal, que consiste la fuerza mínima necesaria para prevenir formas de violencia ilegales que sean de carácter mayor y más dañoso.
Pero este enfrentamiento entre garantismo y eficientismo tiene unas raíces más profundas, podríamos decir que las encontramos desde que Beccaria, cuando nos habló sobre un derecho penal liberal. Autores como Naucke 24traen a colación esta paradoja, pues Beccaria cuando critica al derecho penal del antiguo régimen, señala que con el “nuevo derecho penal” de una parte se perseguía que fuera el humanismo el eje de ese nuevo derecho penal y al mismo tiempo se dijo que este derecho penal debía brindar calma y seguridad a la comunidad. Dice el autor:” Esto ya se deja entrever con exactitud en Beccaria en el siglo xviii. Él encuentra un derecho penal cruel y arbitrario, el derecho penal del ancièn règime. El derecho penal del Estado de derecho sirve entonces para la clara y dura crítica de un castigar cruel y arbitrario. Pero al mismo tiempo, con esta crítica, Beccaria hace una propuesta al moderno Estado de Derecho que surge del nuevo derecho penal. Beccaria afirma- y el estado moderno lo acepta deseosamente- que el
23
Luigi Ferrajoli. “El garantismo y la Filosofía del derecho.” Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000.
24 Naucke, en KritV 3-4/1990, p.254 citado por Aponte, Alejandro. En “Guerra y Derecho Penal del
derecho penal del Estado de derecho con sus garantías, lleva a, mayor calma y seguridad dentro del Estado; el derecho penal del Estado de Derecho, sería así más efectivo que el derecho penal.”
Muy pesadas las cargas dadas a una rama del derecho y esto creemos, ha sido la base de la confusión en todos los sistemas penales. Creemos que esto ha hecho que el derecho penal y el derecho procesal penal sean vulnerables ante las presiones por una justicia efectiva y esto viene de la confusión de para que sirve cada una de las ramas sociales que ha creado el hombre. Lo otro, es que por cuestión de presupuesto se ha creído absurdamente que es sale más barato para un país robustecer el aparato penal, que tratar los problemas de otra forma. Pero si algo ha tenido de bueno la globalización, es ver que en todos los países del mundo, esa solución no ha sido la indicada y esto porque los problemas que enfrenta nuestra sociedad, no se pueden solucionar con medidas coercitivas y que lo que hay que evitar es que la población llegue a esos medios de choque para solucionar sus problemas. Por eso, se necesita de educación, de salud, de establecer canales para que los habitantes de una nación se puedan realizar como seres humanos.
Es así como una de las formas de ayudar a la población a ser, es dotándolo de un sistema procesal penal, que obviamente debe ser la última solución de garantías, pero de garantías que sean efectivas. Hemos avanzado, en los últimos años en nuestro sistema penal, pues se consagró hace 6 años el sistema penal acusatorio,
que es oral, pero que también es entre partes, tal y como lo aplicaban los romanos y se establecieron unos deberes constitucionales como son los consagrados en el Art.250 de la carta, como el deber de descubrimiento, el deber de aseguramiento de la prueba, el deber constitucional de proteger a las victimas, deberes que han sido estudiados y explicados por el profesor Urbano Martínez25. Igualmente en el artículo 29 está consagrada la regla de exclusión probatoria. Sin embargo, tanto a nivel mundial, como el nacional, se ha seguido con la consagración de la prueba de referencia. Esta es una prueba que suscita desconfianza, debido a la forma como se practica, esto es que se hace por fuera del juicio oral, desconociendo así principios tan caros como el de la publicidad, oralidad, concentración, y contradicción. Es así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha hecho pronunciamientos serios al respecto, para eso ver el, los casos Isgro Vs. Italia Y Asch vs. Austria. En esas ocasiones se ha pronunciado al señalar que la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia del aquel en el juicio oral, es contraria al Art. 6 del Convenio, porque priva al sentenciador de formarse una juicio sobre la veracidad de los hechos o credibilidad del testimonio indirecto al no poder confrontarlo con el directo y de otro lado, vulnera el derecho del acusado de interrogar y contestar a los testigos directos. (Casos “Delta c/Francia”, 19/12/91, “Isgro c/Italia”, 19/02/91, “Asch c/Austria”, 26/04/91).
Surge entonces el interrogante, ¿como hacer para que coexista dentro de un sistema penal acusatorio garantista una figura como la de la prueba de
25 José Joaquín Urbano Martínez. “La nueva estructura probatoria del proceso penal.” Ediciones Nueva
referencia? Creemos que debe ser con unas reglas y subreglas claras que las deben imponer los órganos de cierre, como son la corte constitucional y la corte suprema de justicia. En nuestro país llevamos seis años de trabajo en el sistema penal acusatorio y por eso es importante hacerlo y empezar a hacer un barrido de los conceptos expresados por el órgano de cierre y la aplicación de esta prueba en especial y contestarnos si estamos al día en lo impuesto por las cortes internacionales en materia probatoria. Ese es entonces el objetivo de este trabajo.
1.6 CONCLUSIONES
I. El Estado social de derecho debe reflejar el procedimiento penal de un país. II. Si Colombia es un Estado social de derecho, debe exteriorizar ello haciendo que la ley se incline hacia los principios de contradicción, que hacia la noción de eficientismo puro.
III. Institutos probatorios como la prueba de referencia, sólo deben ser acogidos en forma excepcional.
2. LAS REGLAS Y SUBREGLAS QUE HA DESARROLLADO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LA PRUEBA DE REFERENCIA (2005-2009)
La corte suprema de Justicia, empieza a desarrollar el tema de la prueba de referencia, a partir del año 2006, pues en el año 2005 no hubo ningún pronunciamiento de la Sala de Casación Penal que tocara el tema. El caso contra ESLEY FREDY VILLADA,26 vino a ser una sentencia hito en lo que tiene que ver con este instituto probatorio. Veamos como este caso era sobre un acto sexual abusivo con una menor de 14 años. Los hechos sucedieron en la ciudad de Manizales. Se tuvo, que se admitieron como pruebas de referencia, el testimonio de la progenitora de la niña y el de una pariente de la infante. En dicha oportunidad, dijo la corte que en primer lugar solo tenían validez en el juicio las pruebas que se practicaran dentro de éste, pero que en caso de que esto no fuera posible, se abría entonces la posibilidad de acudir a las pruebas de referencia. Que el problema de la prueba de referencia no radicaba en la legalidad de su práctica, sino en la valoración que se pudiera hacer sobre ellas. Fue clara en manifestar que como quiera que el art.437 de la ley 906 plantea en que la prueba debe basarse en aspectos sustanciales objeto del debate al interior del proceso, pues en vista de la importancia que podían tener estos se admitió. Igualmente
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tenemos que empieza a desarrollar las subreglas para considerar cuando un testigo debe catalogarse como no disponible, pues dice que esa indisponibilidad, no solo tiene que ver con el aspecto físico, sino también con el síquico. Así mismo, en dicha sentencia la Corte dice que una sentencia de carácter condenatorio, no puede basarse solo en pruebas de referencia y habló claramente que la prueba de referencia, no podía ser considerada como una prueba independiente, pues necesita de otras pruebas de carácter directo que la avalen. Se enfatizó que en cada caso el juez debe determinar si la prueba de referencia es pertinente o no para el caso concreto.
La posición entonces sobre que el problema de la prueba de referencia, no era de legalidad sino de credibilidad, cuestión que se mantuvo en la sentencia rad.2608927 y se remite a lo ya dicho por el alto tribunal en la casación 24468. En esta sentencia el alto tribunal, introduce la regla que uno de los fines del nuevo código de procedimiento penal es la búsqueda de la verdad y que ésta debe ser compatible con la justicia material, por lo que “el juez en cada evento debe determinar, cuando es pertinente una prueba de referencia y en todo caso el juzgador debe dar un valor de convicción restringido o menguado de acuerdo a lo que habla el art.381 de la ley 906. Aquí hubo discusión sobre el testimonio del agente investigador, pues la defensa aducía que él era un testigo de oídas, porque, declaró en juicio lo que los otros testigos que no fueron al juicio le habían informado. La corte rescató el dicho del investigador, pues éste sostuvo, que él
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había visto en forma directa al acusado vender las especies en extinción en la plaza de mercado del Barrio Restrepo de Bogotá.
La sentencia 25920 del 21 de febrero de 2007 es una sentencia arquimédica, pues la que fijó las reglas para varios institutos probatorios. Sobre la prueba de referencia, el problema discutido por la defensa es que las historias clínicas fueron elaboradas por médicos diferentes a los que fueron a declarar al juicio oral. En esta oportunidad, la Corte hace un estudio sobre las reglas que existen sobre la prueba de referencia en países como Puerto Rico, al principio la institución de la exclusión por prueba de referencia, fue muy exigente, pero que luego con el paso del tiempo, ésta se flexibilizó. En dicho pronunciamiento, se vuelven a referir a las reglas establecidas en la sentencia 24468 aquí ya citada, y traen a colación la regla consistente en que la sentencia condenatoria no puede basarse exclusivamente en pruebas de referencia , así como la de que el problema de la prueba de referencia es más de credibilidad, que de legalidad. Esta sentencia consagra entonces otra regla como es que la prueba por ser de referencia, no significa por ende que deba ser excluida y además sostiene que para atacar la prueba de referencia en el recurso extraordinario de casación , se debe demostrar en cada caso concreto cual es el contenido de referencia sobre ese testimonio y a su vez demostrar que el juez le asignó un mérito excesivo, diferente al que le asigna la ley y que por ello se ha desconocido la tarifa legal negativa, siendo así como será por la causal de error de derecho por falso juicio de convicción.
En este pronunciamiento además habló sobre otra regla que tiene que ver con lo denominado como testigo silente y prueba de referencia. Definió al testigo silente
como aquél documento que muestra una situación por ejemplo una fotografía utilizada para difundir pornografía infantil. Siendo así como las preguntas que tengan que ver con lo que directamente se observa de ese testigo silente, no es de referencia, sino que constituye prueba directa y entonces las forma de atacar esta clase de pruebas, será sobre aspectos como su autenticidad, calidad de las imágenes, las respuestas que versen sobre las percepciones obtenidas en esas imágenes .
En la providencia también da otra regla consistente al tema de los peritos, en lo que tiene que ver con la pregunta de ¿Cuándo el perito rinde su testimonio en audiencia pública, actúa como testigo de referencia? ó ¿la prueba que se constituye después del interrogatorio al perito debe tenerse como prueba de referencia? La Corte responde que el informe pericial es la base de la opinión pericial, que allí se consigna la ilustración experta, solicitada por la parte, informe que debe estar presente con cinco días de antelación a la audiencia pública y que cuando es obtenido en la fase investigativa, se debe descubrir de acuerdo a las reglas de las audiencias de formulación de acusación y preparatoria. En punto de la prueba pericial, sostiene el alto tribunal. Toca específicamente el tema de los médicos forenses, diciendo que éstos estudian la historia clínica del paciente y analizan la información por él suministrada y otros datos o documentos, con el fin de tenerlos como elementos de su praxis, sus resultados son consignados en el informe técnico científico y dice algo valioso, el informe no tiene la calidad de evidencia por sí mismo y tampoco es prueba de referencia (el subrayado es nuestro). Postulado que podemos sintetizar de la siguiente manera:”el informe
técnico científico que se obtiene de un instituto como medicina legal no es prueba de referencia”. De aquí surgen las siguientes subreglas: 1. No es prueba de referencia la opinión pericial, basada en las historias clínicas realizadas por otros médicos. Estos deben ser contradecidos en la audiencia pública bajo el instituto probatorio del interrogatorio.
2. en un testimonio si se dice que es de referencia, se debe indicar concretamente que parte de dicha prueba se cataloga como de referencia y debe demostrar, concretamente como el juez falló en su decisión al darle un valor que no corresponda a la regla del art.381 de la ley 90628.
En la sentencia 28432 datada del 5 de diciembre de 2007, habló sobre el concepto de prueba de referencia, que está previsto en el art.437 el cual reza:” se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”. Y además se pronunció que las pruebas de referencia se admiten por excepción y solo en los caso del art.438 del C.P.P.29
28
Art.381 de la ley 906 de 2004:” Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.
29 Art. 438 de la ley 906:”Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:
a) Manifiesta bajo la gravedad del juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada parcialmente dicha afirmación;}
b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;
En la sentencia rad.28257 del 29 de febrero de 2008 Mp. Dr. AUGUSTO IBAÑEZ en un caso de abuso sexual. Se tiene que en el juicio oral, tanto la menor afectada con la conducta como su progenitora, se retractaron de los cargos. Razón por la cual fue absuelto el acusado. El motivo del recurso, es que para ello debían haberse tenido en cuenta las entrevistas tanto de la niña como de su progenitora. Igualmente fue motivo de debate, el hecho de que el Tribunal, considerara que eran de referencia las declaraciones que rindió la niña ante los especialistas como los sicólogos y siquiatras. Siendo así como la Corte, dice que la opinión de los profesionales de la salud no puede considerarse como pruebas de referencia, pues se basa en lo que los mismos médicos apreciaron directamente de la directamente afectada con la conducta delictiva. Pero en esta sentencia30 la Corte, habla sobre la sub regla consistente en que las entrevistas realizadas a las victimas anteriores al juicio efectuadas por los peritos que declararon en juicio oral, se deben tomar como referencia pero solo en lo relativo a los dichos de las victimas entrevistadas, pero son directas en lo que tiene que ver con las apreciaciones consignadas por los especialistas. De lo anterior, la Corte, dice que entonces para poderlas contradecir, se debe acudir a las reglas del instituto probatorio del testimonio (art.405 C.P.P.)31 Y traen de nuevo a colación las reglas establecidas en la sentencia 24468 del 30 de marzo de 2006,
También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.
30
Radicado 28257 del 29 de febrero de 2007 Mp. Augusto Ibáñez.
31
Art.405 de la ley 906 de 2004:”La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados. Al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio.”
consistentes en que el problema de la prueba de referencia, no es de legalidad, sino de credibilidad y pues señala que el tema de la regla de tarifa negativa para las pruebas de referencia que se encuentra contenida en el art.381 de la ley procesal.
Una sentencia que ha llamado la atención es la que se encuentra bajo la radicación 27477 del 6 de marzo de 2008 Mp. Dr. Augusto Ibáñez. El caso no es uno de los que se podrían llamar de alta complejidad, se trata de un pensionado del seguro social, que vive fuera del país y que al ver que no le habían vuelto a pagar su mesada regresa a Colombia. Se dirige la victima a las oficinas de la entidad y allí se entrevista con un funcionario que tiene un contrato de prestación de servicios. Este empleado a cambio de $160.000 mil pesos le promete arreglarle el impase que tiene para cobrar su pensión. La victima acude a las autoridades y pone en conocimiento de éstas los hechos aquí ya señalados. Se pacta entonces un encuentro entre el jubilado y el empleado, el cual sería supervisado por agentes del CTI obviamente a espaldas del presunto sujeto activo del ilícito. Los investigadores se encontraban a una prudente distancia de donde estaban los protagonistas de estos hechos ilícitos y vieron como el pensionado le entrega al funcionario tres billetes de veinte mil pesos, procediendo a la captura de éste. En el juico oral, se tiene que la victima no fue a la audiencia a declarar y que los agentes investigadores, no pudieron decir nada sobre lo que hablaron la victima y el victimario, puesto que no alcanzaban a escuchar y el video filmado, no registraba audio, sino tan sólo la imagen del afectado entregándole al otro los tres billetes ya mencionados.
Lo novedoso de esta sentencia es que admite que no solo pueden existir los eventos descritos en el art.438 de la ley 906 para aceptar la prueba de referencia, sino que pueden existir otros eventos como lo dijo en su momento la sentencia 24468 del 30 de marzo de 2006 y la 26089 del dos de noviembre del mismo año, regla que se refiere a que es el juez el que decide cuando admite una prueba de referencia teniendo en cuenta la Constitución y la ley. Señala claramente que la admisión de la prueba de referencia no se puede limitar a la no disponibilidad del testigo para declarar, pues lo realmente importante es que existan “garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba”32
. Además estableció una subroga, como es que se puede hablar de indisponibilidad del testigo cuando el declarante ha querido desaparecer y no se ha podido superar dicho evento en una forma racional.
En la sentencia radicado 29866 del 7 de julio de 2008, en donde fungió como ponente el magistrado ESPINOSA PEREZ, en tratándose de un caso de actos sexuales abusivos con menores de 14 años. El hoy condenado fue capturado , después de una denuncia por haber subido a unas niñas de 10 y 12 años de edad , quienes vestían uniformes de colegio y las había llevado a un balneario donde en la piscina había aprovechado el hombre para tocarles sus partes íntimas y besarlas. Las menores nunca fueron al juicio a declarar por lo tanto se usaron las entrevistas de las niñas que ellas proporcionaron durante la fase de la investigación, ante los sicólogos y siquiatras, lo cual se hizo por cuenta de
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estipulaciones. En este pronunciamiento la Corte desestimó la demanda de casación, por cuanto desconoció una regla como es que hay que señalar claramente el contenido de referencia objeto de impugnación y demostrar en forma concreta el porqué del juez de instancia le dio un sobrevalor a esa prueba desconociendo la tarifa legal negativa que hay sobre ese aspecto.
Cuestión como lo de la tarifa negativa en materia de prueba de referencia se mantiene en la sentencia 29320 del 16 de diciembre de 2008.
En la sentencia 29609 del 17 de septiembre de 2008, es condenado el señor MIGUEL ANTONIO PARRA, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravados. La menor víctima nunca acudió al juicio oral y pues lo que se puso de presente, fueron las entrevistas realizadas a la ofendida por cuenta de los siquiatras y sicólogos. Siendo así como la Corte concluyó que lo dicho por los especialistas eran pruebas directas frente a lo percibido por ellos y eran prueba de referencia, cuando señalaban lo que les había contado la niña. Es así como en este pronunciamiento, vuelve y recae en lo manifestado en las sentencias 24468 y 25920 sobre que la prueba de referencia se debe practicar en los eventos señalados en el art.438 de la ley 906.
Luego en la sentencia 30598 del 19 de febrero de 2009, la Corte explica la acepción de “evento similar “a que se refiere el artículo 438 literal b cuando reza:”b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar.” El caso concreto se refiere a que en un homicidio el testigo presencial, da varias entrevistas a los investigadores sobre los hechos, pero no acude al juicio.