Las operaciones activas y las tasas de interés

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(1)UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA. UCA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Programa de Doctorado “Cuestiones actuales del Derecho”. Las Operaciones activas y la tasa de interés. Artículo de investigación presentado por: Msc. MOISES J. MORENO DELGADO. 2017.

(2) UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA. UCA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Programa de Doctorado “Cuestiones actuales del Derecho”. Las operaciones activas y las tasas de interés. Artículo de investigación presentado por: Msc. MOISES J. MORENO DELGADO. Tutor Académico: DR. JESÚS JUSSETH HERRERA ESPINOZA. Managua, Nicaragua, 4 de marzo de 2017.

(3) RESUMEN En las líneas que conforman el presente artículo, abordamos en un primer momento la intermediación financiera realizada por la entidad bancaria, a fin de conocer de manera sintetizada su función en el mercado financiero; como captadores de fondos de los individuos con superávit de recursos y su posterior colocación en las personas con déficit; así como el rol del Estado entre los sujetos que intervienen en ella: depositante, banco y prestatario. La intermediación financiera encuentra su expresión en las llamadas operaciones bancarias, de forma especial en las llamadas tradicionalmente operaciones pasivas y activas, abordando esta última en el presente trabajo. La materialización de una operación activa encontrará su expresión jurídica en el crédito, el cual dado su carácter polisémico da lugar a una serie de figuras contractuales en las que puede o no mediar el desembolso monetario; siendo el préstamo bancario y la cuenta de crédito sus tradicionales exponentes. Sumamente discutido, polémico y criticado dentro del negocio de la intermediación financiera y de manera concreta en las operaciones activas, son los intereses. Sería ingenuo e injustificable tratar de discutir sobre la potestad o no de la entidad bancaria de cobrar intereses, puesto que sin ellos sería vano hablar de intermediación financiera, pero si es oportuno discutir sobre el cuantum de la tasa de interés, es decir: el monto permitido en el devengo de los mismos y si éstos deberían o no ser regulados. Con dicho tema cerraremos este esfuerzo, realizando una mirada a la legislación española y centroamericana en materia del establecimiento de la tasa de interés en las operaciones activas. PALABRAS CLAVES Intermediación/ Crédito/ trasparencia/ mercado/intereses. RÉSUMÉ.

(4) Dans les lignes qui composent cet article, nous abordons l'intermédiation financière initialement en particulier par la banque, afin de connaître sa manière synthétisée de rôle dans le marché financier; en tant que collecteurs de fonds des personnes ayant des ressources excédentaires et leur placement ultérieur chez les personnes présentant des déficits. Comme le rôle de l'Etat chez les sujets qui y participent; déposant, la banque et l'emprunteur. L'intermédiation financière trouve son expression dans le secteur bancaire que l'on appelle, en particulier dans les opérations actives et passives en abordant le dernier d'entre eux dans ce travail. La matérialisation d'une opération active trouvera une expression juridique dans le crédit, qui, compte tenu de ses résultats de caractères polysémiques dans une série d'arrangements contractuels qui peuvent ou peuvent ne pas arbitrer dépense monétaire; étant le prêt bancaire et de crédit représentent leurs exposants traditionnels. La plupart ont discuté, controversé et critiqué dans le secteur de l'intermédiation financière et concrètement dans les opérations actives, sont les intérêts. Il serait tentative naïve et injustifiable pour discuter de la puissance ou de la banque de facturer des intérêts, car sans eux serait vain de parler de l'intermédiation financière, mais s'il est approprié de discuter du taux d'intérêt, à savoir le montant admissible de la comptabilité d'exercice d'entre eux et si elles doivent ou non être réglementés, ce sujet va fermer cet effort, l'exécution d'un coup d'oeil à la législation américaine espagnole et centrale sur l'établissement du taux d'intérêt sur le côté de prêt. MOTS CLÉS Intermédiation / Crédit / transparence / marché / intérêt.

(5) TABLA DE CONTENIDO Introducción. 1. El mercado y la intermediación financiera. 2. Operaciones activas. 2.1 El contrato de crédito o financiamiento tras la operación activa. 2.1.2 El Contrato de préstamo bancario. 2.1.3 El contrato de apertura de crédito. 3. La cláusula de interés en las operaciones activas. 3.1. Apuntes generales sobre la tasa de interés en las operaciones activas. 3.2. La tasa de interés en el sistema bancario nicaragüense. 3.3. Derecho Comparado. Una mirada a la tasa de interés en España y Centroamérica. Resultados y aportes. Lista de referencias.. Introducción. El presente trabajo se propone desde una forma general y con una visión jurídica abordar las características de la intermediación financiera de la entidad bancaria como no solo una realidad sino una necesidad en el mundo actual, abordaremos los principios de difusión, publicidad y trasparencia que ha impuesto el Estado como un medio para evitar que la misma se realice a ciegas en perjuicio del sujeto más débil en la relación. De manera más específica analizamos la llamada operación activa, en la que la entidad bancaria se convierte en acreedor de un sujeto deficitario de recursos, tal operación cobra vida en el mundo del Derecho a través del contrato bancario, sin pretender abordar las diversas formas contractuales realizaré una pequeña ilustración de las dos formas más comunes: el préstamo bancario y la apertura de crédito; de una manera más concreta estudiamos los intereses derivados de la contratación de una operación activa bancaria, sin pretender caer en la vana polémica relativa a sí deben o no cobrarse intereses, nos centramos en la tasa de interés a fin de analizar su liberalidad en el sistema nicaragüense, centroamericano y español..

(6) I. El mercado y la intermediación financiera.. Debo advertir al lector que no es la intención de este esfuerzo abordar la llamada Empresa del Mercado financiero desde un análisis económico, aun cuando es imposible no utilizar algunos términos o conceptos propios de la economía, ya que, después de todo, la economía encuentra sustento en las ciencias jurídicas. Los fenómenos económicos responden a necesidades reales de la vida y se convierten tarde o temprano, en un concepto jurídico (Garrigues, 1978). De manera particular nos enfocaremos en las entidades bancarias, por ser las de mayor tráfico en el día a día de nuestra sociedad o las de mayor contacto con el ciudadano común. ¿Pero qué debemos entender por mercados financieros? Sencillamente, es donde se ejecuta la función económica esencial de canalizar fondos de quienes tienen ahorros en exceso, por gastar menos que sus ingresos, dirigiéndolos a aquellos que por el contrario tienen escasez, por desear gastar más de lo que son sus ingresos. (Ramírez Solano, 2001). Es decir la acción de transferencia de las unidades con superávit a las deficitarias es lo que constituye el mercado financiero, este mercado implica un riesgo inherente que se encuentra en el desplazamiento patrimonial que se hace al deficitario con la promesa de retornarlo llegado el plazo del vencimiento. Este tráfico trae consecuencias provechosas en todos los estamentos de la sociedad, su ausencia contrario sensu, está asociada al empobrecimiento y estancamiento de la sociedad incidiendo directamente en el nivel de vida de la nación. Mishkin (2014) lo expone así..

(7) Los mercados financieros, como los mercados de bonos y acciones son fundamentales para promover mayor eficiencia económica desde quienes no lo usan de manera productiva, hacia quienes si lo hacen. De hecho el buen funcionamiento de los mercados financieros es una factor clave en la producción de alto crecimiento económico, en tanto que el pobre desempeño de los mercados financieros es una causa del porque muchas naciones en el mundo siguen desesperadamente pobres. (p.2). Dos piezas son claves en el engranaje del mercado financiero: el sujeto que gasta menos de lo que tiene, manteniendo sumas de dinero sin utilizar y, en contraposición a éste, un sujeto que necesita gastar más de lo que produce. Kaufman (1978) utiliza los términos de unidad de gasto. Podemos definir la unidad de gasto con superávit (UGS) como aquella unidad que prefiere gastar en consumo o/y bienes de inversión actuales menos de sus actuales ingresos a la actual tasa de interés del mercado. La unidad de gasto con déficit (UGD) se puede definir como aquella unidad que prefiere gastar en consumo y/o bienes de inversión actuales más de sus actuales ingresos a la actual tasa de interés del mercado. (p.71). Sin embargo, aún falta ese vaso comunicador, el conector entre ambas unidades o sujetos, quien abra la llave que vierta el flujo de recursos que necesite el deficitario, por cuanto otra característica del mercado financiero es; el que los individuos no vayan tocando de puerta en puerta esperando que les responda alguien que sea una unidad de gastos de superávit. Supongamos que Jairo desea realizar un estancia en Madrid, pero en estos momentos a pesar de tener ingresos mensuales que le permitirían ir amortizando el pago del pasaje de avión, su hospedaje y manutención, el no irá a la línea aérea a pedir que le otorgue el financiamiento de su boleto, ni tampoco irá al Gran Meliá Fénix a solicitar el diferimiento a plazo de los diez días que se hospedara en Madrid. ¿Qué debe entonces hacer Jairo, a quien recurrir para poder realizar su estancia en Madrid? Pues dentro del mercado financiero Jairo deberá recurrir a un intermediario financiero, que sería el eslabón entre el superávit y el deficitario. De otra forma Jairo.

(8) estaría fuera del mercado financiero formal o regulado y estaríamos frente a préstamos entre particulares. El intermediario financiero, es la empresa financiera misma, con vasta experiencia en no solo en la colocación o canalización de recursos, sino en la valoración, gestión y administración del riesgo, de vital interés no solamente para el ahorrante o sujeto con superávit, sino para la sanidad de la economía y la estabilidad social. De allí el interés del Estado en la supervisión y regulación de tal actividad. Mishkin (2014) en referencia a la capacidad del intermediario financiero refiere. Los intermediarios financieros exitosos tienen mayores ganancias sobre sus inversiones que los ahorradores pequeños, porque están mejor equipados que los individuos para distinguir los riesgos del crédito malo de los del bueno, lo cual entonces reduce las pérdidas debidas a la selección adversa. Asimismo, los intermediarios financieros tienen utilidades altas porque desarrollan experiencia para monitorear a quienes prestan, lo cual reduce las pérdidas debido al riesgo moral. El resultado es que los intermediarios financieros pueden solventar el pago de los intereses a los prestamistasahorradores o brindar servicios sustanciales, y aun así obtener utilidades. (p.40). Un estudio sistemático y claro de los intermediarios financieros partiría de los bancos, analizando la forma en que captan y colocan recursos, un sentido amplio implicaría el estudio de compañías de seguro, operaciones de inversión, o de parafinancimiento, como lo señala Rodríguez Azuero (1997). En Nicaragua, la intermediación financiera se encuentra regulada por la Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros, a la que en lo sucesivo me referiré como ley bancaria nicaragüense (2005) en su artículo primero haciendo referencia al alcance de dicha ley, establece que regula la actividad de intermediación financiera y prestación de otros servicios, con recursos provenientes del público, considerándolas de interés público. Este cuerpo normativo como su nombre lo indica incluye tanto a entidades bancarias como instituciones financieras no bancarias, entre las que se encuentran las expresadas por Rodríguez..

(9) II.. Operaciones Activas.. Las entidades antes señalada. llevan a cabo una actividad de interposición o. intermediación financiera, captando recursos a través de las llamadas operaciones pasivas (ej. contrato de redescuento) colocándolo a través de las llamadas operaciones activas (contrato de apertura de crédito) Herrera (2010). Ha sido constante las líneas que establecen las fronteras en las llamadas operaciones bancarias, el presente trabajo debo advertir recoge de manera especial a la llamada operación activa, la cual da paso a diversos tipos contractuales los que no ambicionamos tampoco abordar de manera pormenorizada, sino que nos centraremos en los más representativos o por ser más preciso las generalidades de estos mismos. Cortés (2012) en referencia a la clasificación de las operaciones bancarias y los contratos que de ella se derivan apunta. “Los contratos bancarios se han clasificado tradicionalmente distinguiendo entre contratos u operaciones activas o pasivas, según se articulen en una u otra fase de la actividad crediticia, esto es, en la colocación e inversión, o en la captación de recursos por la entidad de crédito” (p 186). Esta definición que nos acompaña desde las tempranas épocas de la licenciatura, no ha sido ajena a cuestionamientos, sobre si el término operación activa, pasiva o neutra no es más un término de la operación contable que se realiza en la cuenta de la entidad bancaria, más que una terminología propia del derecho, el cual no siempre avanza a la misma velocidad que el negocio bancario. Sobre este tema, los doctrinarios modernos, dada la pluralidad de formas de colocación de recursos, el surgimiento vertiginoso de nuevas operaciones y formas contractuales, más allá del préstamo, hablan ahora de operaciones de financiación un concepto más acorde con la realidad y agilidad de las formas de acceso a los recursos de la entidad bancaria, en vez de operaciones activas, (Herrera, 2010), no obstante dado que nuestra ley y normativa bancaria les define como operaciones activas, será el término que utilizaremos en el presente esfuerzo. Pulido, J. (2010) sobre la naturaleza de las llamadas operaciones bancarias refiere..

(10) Se clasifican las operaciones bancarias según un criterio extraído de la técnica contable: el de la posición deudora o acreedora que la entidad bancaria ocupa en la relación jurídica establecida con su cliente. De esta manera, se clasifican como operaciones activas aquellas en las que el banco concede crédito y como pasivas aquellas otras en la que es receptor del crédito, de la misma forma que se imputan al activo del balance bancario los derechos adquiridos por los bancos y al pasivo las obligaciones. (p 466).. Al hablar de operaciones bancarias, hacemos referencia a los actos jurídicos que establecen la relación con el banco y no a los actos de ejecución o contabilización derivados de éstos (Garrigues 1979). La distinción y la simbiosis es simple, la operación bancaria estará determinada por el rol que juega la entidad bancaria, cuando se erige en acreedor, estaremos ante una operación activa, que encontrará su expresión jurídica en un contrato que implique el desembolso de dinero o la financiación de una prestación y por otra parte al captar recursos del público y adquirir frente a este una obligación la entidad bancaria, nos encontraremos ante una operación pasiva, hallando su expresión jurídica por excelencia en un contrato de apertura de cuenta de depósito o ahorro. En el derecho positivo nicaragüense encontramos dos definiciones para las llamadas operaciones activas, visibles en el artículo primero de la Norma de Trasparencia de las Operaciones Financieras. (2013) Operaciones activas bajo el sistema de cuotas: Operación de crédito bajo la modalidad de desembolso de dinero que se repaga según el cronograma de pagos otorgado por la institución dentro del plazo de vencimiento, tales como créditos vehiculares, créditos de consumo, microcréditos y créditos hipotecarios de vivienda. No se considera bajo esta definición los créditos otorgados bajo la modalidad de tarjetas de crédito.. La definición antes señalada hace una referencia al crédito mediante el desembolso de dinero, el desplazamiento patrimonial que realiza la institución bancaria al haber del usuario o prestatario, enunciando una caterva de clasificación de los tipos de crédito que entran dentro de esta operación, excluyendo a la tarjeta de crédito, aun cuando otra normativa del ente regulador clasifica este tipo de crédito como de.

(11) consumo1entendemos que esto se debe a la característica particular de la línea de crédito en cuenta corriente a través de tarjeta de crédito, la cual carece de un pago en cuota fija. La citada normativa como señalábamos en líneas anteriores, también cuenta con una definición de operaciones activas en el mismo artículo. “Operaciones activas: Operaciones de crédito que implican el desembolso de dinero en efectivo o el otorgamiento de una línea de crédito bajo cualquier modalidad contractual”No hay lugar entonces a equívocos, en las operaciones activas media una operación de crédito, que puede ser o no de entrega de dinero. De allí que dichas operaciones también sean llamadas operaciones de financiación como apuntamos anteriormente. Para cerrar lo concerniente a este tipo de operación, es pertinente lo expresado por Garrigues (1979). Los bancos son “negociantes de crédito”, que median entre los que necesitan dinero para sus negocios y los que están dispuestos a desprenderse de su dinero para colocarlo ventajosamente. Son por tanto, mediadores en el mercado de capitales, que dan el dinero que ellos también recibieron a crédito. Las operaciones de crédito son inherentes a toda actividad bancaria. Tratamos ahora de las operaciones de crédito cuya finalidad es facilitar al comercio y a la industria los capitales que necesitan para su funcionamiento y desarrollo. Estas son las operaciones activas por medio de las cuales los bancos invierten lucrativamente los capitales recibidos a títulos de depósito irregular o cuenta corriente, es decir los capitales que no han de restituir in specie sino por sumas.(p.165).. 2.1. El contrato de crédito o financiamiento tras la operación activa.. Habiendo determinado que las operaciones activas de la entidad bancaria necesariamente implican una operación crediticia que conlleva el desembolso de dinero o poner a la disposición del usuario un financiamiento. Tal operación carecería de trascendencia jurídica por no decir de vida y movimiento sin el amparo de un contrato.. 1. Norma de Gestión de Riesgo Crediticio. CD-SIBOIF-547-AGO20-2008.

(12) Barbier (2008) citando a Garrigues (s/f) anota. El contrato bancario es el esquema jurídico de la operación bancaria; es todo acuerdo para constituir, regular o extinguir una relación que tenga por objeto una operación bancaria. Si no hay operaciones bancarias, en sentido estricto, que aquellas en que participe un banco, debe concluirse que, si el contrato es vestidura jurídica de la operación bancaria, para que éste pueda calificarse como bancario en sentido propio, tiene que participar en él una empresa bancaria. (p.219).. Nuevamente es obligada la aclaración de que en este trabajo no abordaré los diversos tipos contractuales que se traducen en expresión jurídica de una operación activa, a lo sumo de manera enunciativa señalaré los principales, haciendo énfasis en las características más importantes de este tipo de contratos y de forma más concreta al llamado préstamo bancario y de apertura de crédito. Existen diversas expresiones para clasificar los llamados contratos de financiación, la doctrina autorizada toma en cuenta la naturaleza particular de la operación que integra. De tal suerte que se habla de los tradicionales contratos de “mutuo” o préstamo bancario; de apertura de crédito y descuento y los de más reciente implementación, leasing, factoring y tarjeta de crédito (Herrera 2010). Las características que sobresalen en este tipo de contratos serían en primer término como se dejó expresado en el inicio de este apartado, la existencia de una entidad bancaria como suscriptora del mismo, luego el carácter técnico financiero de que están cargados, conteniendo una suerte de reglamentación, su naturaleza es mercantil y sobranceramente sabemos que son contratos de adhesión o más aun contratos tipos, por la intervención estatal, en lo que ha dejado de ser un ámbito esencialmente privado, la estructura misma del contrato, el cual atendiendo principios de publicidad y trasparencia está sometido al escrutinio del regulador bancario. Así lo encontramos en nuestro derecho positivo nicaragüense el art. 35 de la Ley 842. “Ley de Protección de los Derechos de las Personas Usuarias y Consumidoras” (2013), imponiendo el deber de la entidad financiera de remitir al regulador los modelos de contratos a fin de que el Estado a través de la Superintendencia se pronuncie al respecto. Existe, por otra parte, el deber de redactar estos contratos en un lenguaje sencillo y claro que permita al.

(13) cliente una adecuada comprensión de sus derechos (art. 43 Norma de Transparencia en las Operaciones Financieras CD-SIBOIF-796-1-AGOST30-2013). Por lo antes expresado es que me atrevo a escribir que aquella idea de las cláusulas en letra pequeña en los contratos bancarios, que eran ajenas a la óptica del cliente o inentendibles para su conocimiento, son ecos de prácticas ya superadas o en vías de extinción, y quienes las invocan lo hacen con animus iocandi. Volviendo a las características generales de los contratos que nos ocupan podemos continuar señalando; son contratos de empresa, es decir mercantiles, en la mayor parte de los casos son atípicos, aun gozando de una tipicidad negocial y social jugando los usos un papel de relieve, generalmente se conciertan utilizando condiciones generales predispuestas por la entidad de crédito, son intuitu personae, vinculando de manera estrecha a los contratantes, siendo ése el fundamento de la buena fe (Cortés, 2012). El carácter intuitu personae, se encuentra inmerso en ellos, dado que previo a la suscripción de este tipo de contratos la entidad bancaria realiza exhaustivos análisis en la persona y entorno del cliente, a fin de conocer su historial de pago dentro del mercado, sus fuentes y capacidad de pago confrontando sus ingresos con la suma de cuotas que debe amortizar mes a mes en las entidades financieras, solamente luego de tal análisis, realizado en la actualidad a través de fórmulas prestablecidas el solicitante de la contratación será tenido como un potencial cliente. Destacan también la onerosidad, la protección al crédito, su masividad, las condiciones generales que contienen, la aplicación de usos y costumbres bancarios, la confidencialidad y la internacionalización (Barbier, 2008). Haciendo honor a los nuevos tiempos, tengo que señalar que otra característica presente en los contratos bancarios y que adquiere mayor relevancia en aquellos que amparan una operación activa son los deberes de información, publicidad y transparencia. Así lo recoge la Norma de transparencia en las operaciones financieras (2013), que en diversas partes de su articulado tales como el Art. 2, 3 y 4 señalan el deber de la institución financiera de brindar a sus clientes la información de las operaciones que contratan con el propósito de que sean conocedores de los.

(14) compromisos y deberes que asumen, el artículo 5 de la norma en mención, de forma taxativa establece el deber de información y trasparencia en la contratación bancaria. Esto se materializa a través de oficinas especializadas en atención al servicio del cliente, información en la web y en los estados de cuenta, destaco que el Art. 4 de la norma ya citada establece la obligación del cliente de leer de manera previa a su firma el contrato. En torno a ello se afirma que las razones que motivan estos deberes de información se relacionan no solamente con la vital importancia del sector, con la eficacia de la asignación de recursos económicos, funcionamiento del sistema y con el reconocimiento de la supremacía tanto económica como técnica de la parte contratante profesional (Gallego, 2003). La lectura de la Norma de trasparencia de las operaciones financiera (2013) abarca tanto el momento de la oferta de la operación activa, que fundamentalmente debe incluir, comisiones, plazo, taza de interés, condiciones especiales, vencimiento anticipado; una radiografía que diagnostique el clausulado del eventual contrato, siendo ésta una especie de cierre de lo ya previamente conocido de allí la trascendencia de informar por parte de la entidad financiera y de conocer por parte del usuario o cliente. Existe el deber de la entidad de realizar, poner a disposición del cliente y reguardar en el expediente con la firma de éste último un resumen de las operaciones activas contratadas, que además de lo señalado con anterioridad, contenga el cronograma de pago y todo el coste de la operación incluyendo la contracción del seguro. Gallego (2003) destaca adecuadamente haciendo referencia a los deberes de transparencia y publicidad. “Se ha tratado también por eso de hacer derivar tales deberes de la existencia de un uso bancario” (p 862). Esto es el deber ser de un nuevo uso bancario, el abrir la información al usuario al solicitante de la contratación de tal suerte que al suscribir el mismo, tenga toda la información necesaria para saber de los alcances, consecuencias, derechos y obligaciones que se han creado dentro de la relación jurídica..

(15) Información, publicidad y trasparencia más que por normativa debe ser lo habitual, lo cotidiano dentro de la institución financiera. Herrera (2010) “Los usos en materia bancaria se forman a partir de las prácticas profesionales que dominan tácitamente la conclusión de los contratos”. (p 33). He acá el gran desafío que está llamado a ser una de las características más relevantes del contrato y los usos bancarios que ampara una operación activa. Por su masividad, se fue tornando cada días más difícil para los apoderados bancarios la suscripción del contrato, lo que implicaba un riesgo, especialmente en contratos de un volumen digno de una línea de ensamblaje, como los de tarjetas de crédito, de ahí que a través de normativa del regulador se incorporó previo cumplimiento de requisitos formales y de control interno, a utilizar la firma pre-impresa del representante legal de la institución o de la persona previamente autorizada para tal efecto, en los contratos de créditos personales en los que no se pactan garantías reales, incluyendo las operaciones con tarjetas de crédito. Arts. 1, 3, 3 y 6 de la Norma sobre firma pre-impresa en contratos contentivos de operaciones financieras (2015). Siguiendo con el análisis de este tipo de contrato, encontramos que amén de las características ya mencionada, son divididos en clasificaciones; en nuestro derecho positivo nicaragüense La Norma Sobre Gestión de Riesgo Crediticio(2008) clasifica implícitamente los contratos de financiación al agrupar las operaciones de crédito en atención a dos criterios básicos, el destino de los fondos obtenidos y la fuente de pago2, así nos encontramos con; créditos de consumo (incluyendo los de tarjetas de crédito), microcréditos, créditos hipotecarios y créditos comerciales Es decir; si Jairo adquiere un crédito para su estancia doctoral en España y lo pagará con los intereses que gana con sus rentas, será de consumo. Si Jesús, solicita un crédito para la remodelación de su vivienda, será hipotecario. Debo destacar que en estos dos primeros ejemplos la clasificación hace referencia a personas naturales y en el caso de los hipotecarios el destino de los fondos debe ser exclusivo para la adquisición de la vivienda, su remodelación o adquisición de lote urbanizable. También se imputarán. 2. Art. 5 Norma Sobre Gestión de Riesgo Crediticio CD-SIBOIF-547-1-AGOST20-2008.

(16) como hipotecario, los créditos otorgados para compra o construcción de vivienda nueva, entendiéndose como tal, aquella efectuada a partir de la primera venta realizada una vez concluidas las obras de construcción del inmueble, o bien que haya sido previamente sujeta de arriendo por el usuario final como parte de un programa de arrendamiento con opción a compra, por un período no mayor de dos años, conforme a los términos establecidos en la Ley No. 865, Ley de Reforma a la Ley No. 677, Ley Especial para el Fomento de la Construcción de Vivienda y de Acceso a la Vivienda de Interés Social y sus reformas, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 90, del 19 de mayo de 2014. Según la normativa tal lista es taxativa y no puede extenderse a otros créditos garantizados con garantía hipotecaria. Ahora bien, si Roberto posee una taberna y solicita crédito al banco, éste lo clasificará como una operación de microcrédito, siempre y cuando el destino de los fondos sea para la taberna y el pago de los mismos provenga de la actividad de la misma y no sea superior a los diez mil dólares de los Estados Unidos de América. En tal grupo se puede incluir la tarjeta de crédito, cuando cumpla con los requisitos de destino de los fondos y fuente de pago. Y, finalmente, si es una persona natural o jurídica quien solicita un crédito para por montos mayores al equivalente de diez mil dólares (US$10,000.00), orientados a financiar los sectores de la economía, tales como: industriales, agropecuarios, turismo, comercio, exportación, minería, construcción, comunicaciones, servicios y todas aquellas otras obligaciones de naturaleza comercial, incluyendo Pyme, será considerado comercial, acá se incluyen los créditos agrícolas. En términos similares a nuestra normativa se refiere en una primera parte Cortés (2012), ampliando la clasificación posteriormente. Los contratos de financiación (habitualmente conocidos como operaciones activas) pueden clasificarse de acuerdo con varios criterios: a) según su destino, se distinguen las operaciones de crédito consuntivo para la satisfacción de necesidades de índole personal o familiar y de crédito productivo o empresarial que, a su vez puede serlo de explotación o circulante, para financiar activos de esta clase; o de inversión, destinados a la financiación del inmovilizado; b) en atención al sector al que se dirigen o destinan.

(17) los recursos, pueden diferenciarse las operaciones realizadas con el sector público de las realizadas con el sector privado y exterior; c) en función de la moneda que se utiliza, puede hablarse de operaciones en moneda propia frente a operaciones en divisas extranjeras; y d) y, en fin, por el plazo de vencimiento o devolución de los recursos obtenidos, se clasifican en operaciones a corto (hasta un año), medio (entre uno y tres años) y largo plazo (más de tres años). (p.192).. No quiero dejar de señalar en atención a la división presentada por Cortés que las entidades bancarias nicaragüenses de conformidad a la Ley bancaria nicaragüense Art. 53.1 se encuentran autorizadas a otorgar créditos en general, sea en moneda nacional o extranjera y cobrarlos en la misma moneda en que se otorgaron. Sobranceramente he expresado que realizaré señalamientos generales de los contratos más usuales hasta el momento de escribir este artículo, tomando como referente su uso masivo dentro de las llamadas operaciones activas. 2.1.2 Contrato de Préstamo bancario. Puede definirse como aquel contrato en que la entidad bancaria entrega una suma determinada de dinero, obligándose quien la recibe restituir otro tanto de la misma especie y calidad en la época convenida y a pagar el importe de los intereses pactados. (Broseta Pont. 2003) Si bien en la definición antes señalada encontramos los elementos inherente al crédito; desplazamiento patrimonial (traslación de propiedad), aplazamiento, fides íntimamente ligada al retorno patrimonial que hace el deudor a su acreedor, en este tipo de contratos es inherente una contraprestación que es el pago de los intereses pactados y en su caso de una comisión por el desembolso realizado. Como todo contrato bancario, es de naturaleza mercantil, aun cuando nos encontremos frente a un crédito de consumo, en el que María Asunción una joven profesional, esté contratando un préstamo bancario para la adquisición de su primer automóvil, es de carácter mercantil en atención a lo dispuesto en el art. 59.7 de la Ley bancaria nicaragüense, salvo que por la ley estuviese sujeto a reglas especiales de excepción..

(18) En España toda duda sobre el carácter mercantil del préstamo bancario ha sido zanjada, Cortés (2012). …el Tribunal supremo declaró hace tiempo, al amparo del artículo 2 en relación con el artículo 175 y algunos otros del Código de Comercio, que los préstamos bancario tienen en todo caso carácter mercantil, aunque se hagan “a favor de personas ajenas al comercio, que no se propongan emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles” (SSTS de 9 de mayo de 1944 y 20 de noviembre de 1985; V. también Res. DGRN 1 de febrero de 1980). El carácter mercantil del contrato se hace descansar así, a la postre en la intervención de un empresario en el mismo (p.193).. Tal carácter mercantil, no va en detrimento de los derechos del usuario del servicio financiero. Destaca en este tipo de contratos su carácter consensual que conlleva la bilateralidad, es decir la existencia de obligaciones reciprocas para las partes, alejándose de la concepción unilateral en la que no existían obligaciones para el acreedor. Lo anterior significa que el contrato de préstamo bancario, se sujetará cumpliendo los requisitos establecidos en el derecho común a sus. Sin embargo es oportuno señalar que este tipo de contrato precisamente por el carácter volátil de los negocios financieros, toma su propia identidad, desmarcándose de su carácter real o bilateral, ya que serán los contratantes o para ser más sincero, el tipo de negocio el que marcará la pauta de la contratación. Gallego (2003) apunta al respecto. Tradicionalmente el préstamo ha sido considerado como el prototipo del contrato real y unilateral, esto es, de aquel que se perfecciona no con el simple consentimiento de las partes, sino con la entrega del objeto que constituye la obligación del prestamista, de tal forma que una vez perfeccionado, sólo origina obligación para el prestatario, la fundamental de devolver la suma o valores prestados en el periodo pactado. (p.906).. Lo apuntado por la Profesora Esperanza Gallego Sánchez, es una descripción de la teoría tradicional sobre las consideraciones al préstamo..

(19) Gallego (2003) tejiendo esa identidad del contrato de préstamo bancario continúa señalando. Sin embargo en la práctica bancaria esos caracteres se ven atemperados, sino eliminados, ya que cliente y Banco suelen convenir una perfección consensual dotándole de una carácter bilateral, al dar por perfecto el contrato una vez que manifiesten por escrito su consentimiento, sin que la entrega del dinero o los bienes se efectúe de forma simultánea a la firma, sino en un momento posterior. (p.906).. En la práctica profesional, como parte de las particularidades o el carácter polisémico de los contratos bancarios, hay momentos en que el contrato se entendía por perfeccionado con la entrega del dinero y en otros casos con la firma de los documentos, siempre en dependencia del tipo de negocio. Sánchez Calero y Sánchez Calero. (2012). Se ha de recordar que el préstamo, dentro de la actividad bancaria, se pacta como un contrato consensual, que tiene por consiguiente un carácter bilateral, en cuanto nacen obligaciones a cargo de ambas partes: del banco de entregar la cantidad a la que se refiere el préstamo en la cuantía y en el momento convenido y del cliente prestatario de pagar los intereses y de devolver la cantidad prestada de una o varias veces en el momento indicado en el contrato, si bien es frecuente la cláusula que prevé un vencimiento anticipado cuando se produzcan determinadas circunstancias relativas a la solvencia del deudor. (Pp.444-445).. No olvidemos que solvencia del deudor, es igual al riesgo crediticio, ese eventualidad inminente a todo crédito;. que vencido el plazo no llegue a darse el retorno. patrimonial, pero en el caso del préstamo bancario como actividad de intermediación financiera, hay un ingrediente que le diferencia del préstamo no bancario, los recursos que el banco ha colocado a través de la operación activa ya estudiada, provienen de las Unidades de Gasto con Superávit (UGS), para decirlo con lenguaje más profano, del dinero de los ahorrantes, he allí el detalle, que hace el establecimiento de cláusulas muy particulares que busquen un temprana identificación y corrección del riesgo, las cuales en ocasiones encontramos groseras, agresivas, inclinadas a favor del acreedor bancario. El gran reto que se plantea la ciencia jurídica a mi modesto juicio, es la.

(20) ponderación entre normas tuitivas del usuario que brinden transparencia, buena fe, freno a cláusulas abusivas, frente a normas que brinden a la institución bancaria en caso de impagos, las herramientas necesarias para abortar de forma temprana los riesgos en pos de la recuperación de los recursos que le fueron encomendados. 2.1.3. El contrato de apertura de crédito. La diferencia más puntual en este tipo de contrato con respecto al préstamo es que el desembolso por parte de la entidad bancaria no se realiza en un solo momento, para satisfacer una necesidad de recursos inmediata; comprar el auto, pagar las vacaciones, adquirir la vivienda. Estamos ante una operación que permitirá al cliente o usuario fundamentalmente disponibilidad de recursos, a fin de que sea el usuario quien establezca de acuerdo a su necesidad de financiamiento los tiempos en que accederá a los fondos. Bollin y Boneo (1997). Es el contrato por el cual el banco se obliga, hasta una cantidad determinada y durante cierto tiempo, a satisfacer las órdenes de pago que le diera el cliente; y también asumir frente a terceros obligaciones dinerarias en cumplimiento de órdenes que le imparta el acreditado. El cliente conviene con el banquero, que en el caso que necesitará dinero éste se compromete a proporcionárselo hasta una determinada suma por un tiempo cierto. Es decir que siempre debe existir un término para la finalización del contrato. (p. 311).. Existe por parte de la entidad bancaria el cobro de una comisión por la disponibilidad de ese crédito, comisión que de conformidad a los principios de información, publicidad y transparencia, deberá encontrarse establecida en el contrato y se cobrará independientemente se hago o no uso de los fondos, la duración será indefinida o por un plazo determinado, lo usual que se encuentra en práctica es que aun teniéndose periodos determinados opere una renovación automática. Operan desembolsos sucesivos o estructurados de acuerdo a lo pactado permitiéndole al cliente un flujo de recursos..

(21) Digamos que Roberto, el propietario de la taberna, necesita contratar una línea de crédito que le permita tener un grado de liquidez constante para el pago de sus proveedores de vino, quesos y jamones ibéricos, el irá a su banco, quien luego de realizar los análisis de historia crediticia, nivel de endeudamiento y capacidad de pago, le concederá su línea de crédito, con el pago de una comisión. Pero Roberto no ha solicitado un desembolso único que pagará en alícuotas, como sería el que necesitaría para la compra de un frigorífico nuevo o ampliar la taberna. He allí la diferencia con el préstamo. Roberto pagará a sus proveedores, recibirá los productos los vendrá en su taberna y mientras recupera lo invertido paga al banco y recibe financiamiento para el nuevo embarque, no tendrá que ir a solicitar un nuevo crédito por embarque. Es decir la función económica en esta forma contractual es la disponibilidad de recursos, pudiendo hacerse uso de ella en el tiempo pacto, permitiendo mayor flexibilidad que el préstamo (Cortez, 2012). Así pues, el contrato de apertura de crédito, no es un préstamo, ni un contrato preparatorio al préstamo, su tipo es sui generis, un contrato principal y único cuyo objeto es el crédito en sí mismo, como valor económico. (Sánchez y Sánchez,2012). Son contratos de tipo consensual, onerosos, no hay crédito bancario sin la estipulación de intereses. Gallego (2003). La apertura de crédito es un contrato consensual, se perfecciona por el mero consentimiento, y bilateral, engendra obligaciones para ambas partes. Por una parte la Entidad de Crédito se obliga a poner a disposición del cliente el importe del crédito en la forma y tiempo convenidos; por otra, el acreditado se obliga a pagar la comisión de apertura y al reembolso de las cantidades dispuestas y los intereses fijados. (p. 911).. Con rasgos bastante similares, pero con un carácter masivo, es el crédito otorgado a través de tarjetas de crédito, de allí que. la “Ley 515. Ley de Promoción y. Ordenamiento del Uso de la Tarjeta de Crédito (2005) en su art.5. Se refiere a modelos de contratos de apertura de crédito en cuenta corriente y emisión y uso de tarjeta de.

(22) crédito, por la especialidad particular de este tipo de contratos no les abordaré por ahora, quedando como materia de futuros esfuerzos. III. La cláusula de interés en el contrato de operaciones activas.. Propio de la intermediación financiera con la que iniciamos este artículo, es la ganancia que obtiene el intermediario mismo por colocar los recursos de la unidad con superávit en la unidad deficitaria, y es que de otra forma no tendría sentido ni lógica financiera captar recursos, pagar una tasa de interés pasiva por ello y no obtener a cambio una ganancia. El intermediario esperará un aumento en ese patrimonio desplazado a manos del prestatario, ese incremento será en la parte correspondiente a los intereses, distinguiéndolo entre la gratuidad y la lucratividad. (Herrera y Guzmán 2014). ¿Qué debemos entender por interés? . Kauffman (1978) brinda un interesante concepto de lo que es el tipo de interés. Es el precio de tomar o dar dinero a préstamo en forma de activo para poder usar su poder de caudal de compra. Dado que el préstamo crea un crédito, el interés es el precio de éste. El interés no es el precio del dinero, pues el dinero se vende cuando se emplea en la compra de un bien o un servicio. (p. 179).. La definición antes citada nos apunta a que el interés no es más que el costo del crédito mismo, de la operación activa, es lo que se paga por utilizar un capital ajeno, con la promesa de retornarlo al vencimiento del plazo. Con exactitud se debe entender que el significado de tasa de interés siendo el rendimiento al vencimiento, la retribución, lo que los economistas entienden cuando se usa el termino tasa de interés, los movimientos en las tasa de interés son vigilados a diario por sus consecuencias para la salud de la economía y nuestras vidas, afectando nuestras decisiones sobre consumir o ahorrar (Mishkin, 2015). ¿Y no es acaso la primera duda que buscamos disipar cuando se está en la etapa precontractual de una operación activa? Saber la tasa de interés a la que contrataremos el préstamo, a fin de saber el valor total de los mismos que pagaré al vencimiento y.

(23) tomar la decisión si la tasa del banco X o Y es más competitiva o si puedo soportar el valor de tal crédito, claro está desde una perspectiva responsable de un usuario bien informado. Así que desde la perspectiva de quien obtiene el crédito, la tasa de interés es el valor pagado por el crédito o el precio pagado por el uso del dinero, una especie de pago de renta por el uso temporal del dinero (Ramírez, 2001). Díez Picazo (2008) nos brinda una óptica tanto económica como jurídica en el concepto de interés. En términos económicos, se denomina “interés” al precio o remuneración que una persona ha de pagar por la utilización o disfrute de bienes de capital de pertenencia ajena. Como quiera que los bienes de capital constituyan factores de producción, su utilización o disfrute proporciona beneficio por el cual debe pagarse un precio. En términos jurídicos, sin embargo son intereses las cantidades de dinero que deben ser pagadas por la utilización y el disfrute de un capital consistente también en dinero. (p.319).. Tal y como señalaba al inicio de este apartado, no existiría mercado de crédito ni negocio de intermediación financiera sin el devengo de intereses, nada en la vida nos es dado, todo tiene un precio, un coste; el auto, la casa, la estancia en España, la romántica cena, todo, así como todo, el crédito mismo que no es más que una operación activa al amparo de un contrato, que también tiene su coste, expresado en el interés. 3.1. Apuntes generales sobre los intereses en la operación activa.-. La regla per se en un contrato de operación activa dentro de una entidad bancaria es la onerosidad, aun cuando pueden, con posterioridad, realizar condonaciones o dispensa de los mismos, como el caso de los créditos saneados contra reserva por impago. Innegable, luego de lo antes expresado, que los intereses en este tipo de operaciones bancarias poseen una característica retributiva por el uso del capital de otro usado en propiedad..

(24) Un elemento que se utiliza para una clasificación del tipo de interés es atendiendo su función económica, lo que implica intereses moratorios y compensatorios o retributivos; los primeros de ellos son una sanción por la retención que el deudor hace al dueño del capital, siendo una sanción resarcitoria; y los compensatorios son el pago por uso (Barbier, 2008). Se ha discutido si los intereses son accesorios al principal. No puedo dejar de mencionar lo expresado por Martínez-Moya (2014), quien citando a varios autores señala. Desde la perspectiva de obligación esencial vrs secundaria.- si bien es cierto que en el contrato de préstamo el pacto de intereses puede o no existir, no lo es menos que existiendo dicho pacto, la prestación de intereses asumida por el prestatario constituye causa del contrato para el prestamista de forma que la obligación de pago de los intereses retributivos se alza en obligación tan principal o esencial como lo es la propia devolución del capital. (p.66).. Lo expresado por Martínez Moya tiene sentido, lógica financiera y jurídica, por cuanto no queda al albedrío del prestatario decidir si paga el capital, dejando al descubierto los intereses, es mi criterio que ambos: principal e intereses, conforman una sola unidad obligacional del deudor a favor del acreedor bancario. En tal sentido, el art. 59. 1, de la ley de bancaria nicaragüense, congruente con lo antes expresado señala: que el plazo de un préstamo no se entenderá prorrogado por recibir abonos al principal o a los intereses insolutos, o por continuar recibiendo los intereses pactados después del vencimiento. Atendiendo a la permanencia de la tasa durante la vigencia del plazo, se habla de interés de tasa fija e interés de tasa variable. En cuanto a la tasa de interés fija, existe en nuestro ordenamiento jurídico la prohibición de incrementarla de conformidad a lo establecido en el art. 57.11 de la Ley bancaria nicaragüense. El interés variable debe encontrarse consignado en la cláusula contractual, por lo general es un interés que busca equilibrar el precio del crédito, pero debe contar con un.

(25) referente. Acá operan fluctuaciones, pudiendo ser teóricamente hacia el alzo o la baja. Los principales indicadores como referencia son: Libor ((London Inter Bank Offered Rate, tipo interbancario de oferta de Londres), El Euribor, Prime entre otros .En nuestro mercado local los créditos hipotecarios o a largo plazo con tasa de interés variable utilizan la Libor y en los créditos de consumo, verbigracia un crédito de vehículo, algunos bancos utilizan la llamada “TABV” basada en un ponderado del Banco Central. V.gr. Intereses y comisiones. El presente préstamo devengará un interés del nueve por ciento tasa variable 9.00% (4.67% TABV +4.33% Banco) revisable trimestralmente, tasa mínima 9.00%Cortés (2012). El interés puede ser fijo o variable, según que el mismo quede definitivamente establecido en un tipo determinado o se haya pactado que el mismo pueda modificarse a lo largo de la duración del contrato. El interés variable es muy frecuente en los préstamos a largo plazo, y la finalidad de la cláusula es mantener el equilibrio económico inicial durante toda la vida del contrato. En la práctica suele fijarse añadiendo un margen o diferencial (spread) (0.5 por 100, 1 por 100 etc.) a algún índice oficial o no. (v.gr., el EURIBOR) del precio del dinero para que de esta forma no quede al arbitrio de ninguna de las partes su variación (p.196).. Este interés variable, con un mínimo a favor de la entidad bancaria, es conocido como Cláusula Suelo su finalidad es limitar la tasa en caso de bajas de interés. En cuanto a la capitalización de los intereses, se encuentra prohibida en la Ley bancaria nicaragüense, salvo cuando por restructuración3 del crédito se conviniere entre las partes (Art. 57.10). Entonces siendo pacifica la opinión del devengo de un interés en las operaciones activas de la intermediación financiera, queda la controversia de como fijar el mismo,. 3. Se considerará un crédito como restructurado cuando los cambios en los términos y condiciones originalmente pactados sean motivadas por un deterioro en la capacidad de pago de los créditos por parte del deudor. (Art. 36. Norma sobre gestión de riesgo crediticio)..

(26) con la finalidad de evitar el enriquecimiento desproporcionado del acreedor y la perpetuidad de la deuda para el usuario. En necesario advertir que no pretendo tratar sobre teorías monetarias o económicas con la finalidad de poder determinar el valor de la tasa de interés, sería temerario de quien escribe hacerlo, sin embargo en términos generales y desde un enfoque del derecho me esforzaré por verter un halo de luz. 3.2. La tasa de interés en el Sistema Bancario nicaragüense.. La ley bancaria nicaragüense establece dos disposiciones medulares al respecto. Art. 50. Tasa de Interés. En los contratos que los bancos celebren con sus clientes, éstos podrán pactar libremente las tasas de interés. Por consiguiente, quedan derogadas todas las disposiciones legales que se opongan a este artículo. Art. 51. En las obligaciones crediticias en situación de mora a favor de los bancos, estos podrán cobrar adicional a la tasa de interés corriente, una tasa de interés moratoria que no excederá el cincuenta por ciento (50%) de la tasa de interés corriente pactada, siendo este el único interés adicional que se podrá cobrar en tal concepto.. Las disposiciones legales antes citadas nos indican la liberalidad en el pacto de intereses, es decir los contratantes son quienes fijan el precio del crédito, no así en el caso de los moratorios los cuales no pueden sobrepasar el 50 % de la tasa de interés corriente. Esto ha suscitado siempre la polémica respecto de si los intereses deben o no se regulados. Pero si nos apuntamos a la regulación de los intereses, entendiendo como tal, establecer un máximo permitido, habría que preguntarnos: ¿Cuál es? Si se regula, ya no será el mercado puro de oferta y demanda que fijará la tasa de interés ¿entonces quién? ¿La ley? ¿El juez? El principio liberal de la autonomía de la voluntad de las partes, al tenor de nuestra ley bancaria, sería el que prima al momento de estipular los intereses, es vano a mi juicio decir que tal libertad se encuentra matizada por principios de defensa del consumidor o usuario cuando la Ley 842 “Ley de Protección de los Derechos de las Personas Consumidoras y Usuarias” (2013), en el art. 75, en relación a la regulación de.

(27) intereses, excluye de su ámbito de aplicación a las instituciones financieras autorizadas y reguladas en sus leyes especiales, limitándose la tutela en dicha materia a los principios de información previa y difusión de fórmulas de cálculo de intereses. La liberalidad en materia de intereses, sin embargo, ha propiciado la aparición del usurero que aprovechándose de la necesidad de los prestatarios, les imponía intereses exorbitantes, siendo necesaria la intervención del legislador a fin de combatir la inmoralidad en los negocios. (Martínez-Moya, 2014). 3.3 Derecho comparado; breve reseña a los intereses en la intermediación financiera en España y Centroamérica. En el derecho comparado se siguen dos sistemas fundamentales para la determinación del interés o los tipos máximos: el primero de ellos, de carácter objetivo, como el establecido en Francia en la Ley de usura del 28 de diciembre de 1966 o en el artículo 1146 del Código Civil de Portugal, que establecen ya el tipo máximo, ofreciendo seguridad jurídica y conocimiento previo; y un sistema judicial como el alemán o el italiano que deja en manos de los jueces la decisión sobre el acuerdo del usuario, trayendo aparejada la nulidad del contrato (Martínez-Moya, 2014). España establece la liberalidad de los intereses, consignada en el art. 315 del Código de Comercio (1885). Artículo 315. Podrá pactarse el interés del préstamo, sin tasa ni limitación de ninguna especie. Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor.. En el mismo sentido se expresa la OM4 del 12 de diciembre de 1989 en su punto 1. (1989) Los tipos de interés de las operaciones activas y pasivas de las Entidades de crédito serán los que libremente se pacten, cualesquiera que sean la modalidad y plazo de la operación y la naturaleza del sujeto con el que se concierten, sin más excepciones que las que para las Entidades de depósito y las Entidades oficiales de crédito se establecen en el número segundo de esta Orden.. 4. Orden del Ministerio de Economía y Hacienda..

(28) Sin embargo, en España la jurisprudencia estima aplicable sin vacilación la ley de represión de la Usura del 23 de junio de 1908, a través de la cual se declara nulo todo contrato de préstamo en el que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcional con las circunstancias del caso (Gallego, 2003). Es decir, España tiene por un lado una liberalidad en la tasa de interés, pero que no es absoluta, ya que haciendo uso de la ley contra el préstamo usurario los tribunales de justicia pueden entrar a examinar casuísticamente la desproporción del interés. Martínez-Moya (2014) citando a Lacruz Berdejo (s/f). Si los intereses son una retribución al acreedor de capital por verse privado de su utilización y una especie de prima por el riesgo de impago, su cuantía económica. debería venir orientada por la situación del mercado de dinero y, en su caso, por la intensidad del riesgo (solvencia del deudor, etc.); esta relatividad económica debería conducir a su vez, a una libertad jurídica: la cuantía del interés sería la libremente fijada, en cada caso, por las partes. Sin embargo, la diferente situación en la que suelen encontrarse las partes en el contrato de préstamo, concretamente la falta de libertad efectiva en que puede hallarse el prestatario, indujo al legislador a poner un límite en la cuantía de los intereses convencionales y a reprimir la usura. (p.76). España sigue el sistema del control judicial, el cual es menos vallado que el sistema de cláusulas techo o límites preestablecidos por la ley, que requerirán constantes reformas para adecuarlas a nuevas realidades del mercado. Un hecho transcendente que no puedo dejar de mencionar, sin entrar a profundizar por razones de espacio, es la Sentencia del Tribunal Supremo Español del 9 de mayo de 2013, que declaró abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo en los créditos hipotecarios, por defecto de transparencia derivado de la insuficiencia de información para los usuarios, dicha sentencia sin embargo carecía de carácter retroactivo por seguridad jurídica..

(29) El 21 de diciembre del 2016 se produce sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Gran Sala) declarando que las entidades financieras están obligadas a devolver lo cobrado ilegalmente en concepto de cláusula suelo. En la región centroamericana, Panamá en su ley bancaria “Decreto Ejecutivo N° 52 (2008),establece, de forma similar a la nicaragüense, no solo la liberalidad de la tasa de interés sino además la inaplicabilidad de cualquier ley o norma que disponga una tasa máxima. ARTÍCULO 79. TASAS DE INTERÉS. Los bancos podrán fijar libremente el monto de las tasas de interés activas y pasivas de sus operaciones, por lo que no les serán aplicables otras leyes o normas que establezcan tasas máximas de interés. Guatemala, en su Decreto 19-02 Ley de Bancos (2002), no contiene el candado de inaplicabilidad de cualquier disposición normativa que se le oponga, integrando en su artículo los principios de publicidad y difusión. ARTICULO 42. Tasas de interés, comisiones y recargos. Los bancos autorizados conforme esta Ley pactarán libremente con los usuarios las tasas de interés, comisiones y demás cargos que apliquen en sus operaciones y servicios. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios que no correspondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En todos los contratos de índole financiera que los bancos suscriban, deberán hacer constar, de forma expresa, la tasa efectiva anual equivalente, así como los cambios que se dieran a ésta.. Honduras, en su ley bancaria “Ley de Instituciones Bancarias, Decreto 170-95” (1995), no establece una liberalidad absoluta a las tasas de interés, remitiendo su monto a las condiciones del mercado debidamente justificadas y aún más se establece la posibilidad de que sean reguladas a través del Estado por medio del Banco Central de Honduras. ARTÍCULO 48. Las tasas de interés serán determinadas por las instituciones del Sistema Financiero en función de las condiciones prevalecientes en el mercado. Sin embargo, cuando las circunstancias económicas lo justifiquen, el Banco Central de Honduras podrá regularlas.. El Salvador, por su parte, regula los intereses en el Art. 64 del “Decreto 697 Ley de Bancos (2011), estableciendo una liberalidad limitada e incorporando los principios de.

(30) difusión y la potestad constitucional al Banco Central de regularla en casos excepcionales Art. 64. Los bancos establecerán libremente las tasas de interés, comisiones y recargos; sin embargo las políticas de variación de tasas de interés deberán informarse previamente al Banco Central y éste podrá fijarlas solamente en los casos contemplados en el Artículo 29 de la Constitución5 o en situaciones de grave desequilibrio del mercado monetario y crediticio y por períodos no superiores a ciento ochenta días. Las tasas de interés, comisiones y demás recargos que los bancos apliquen a sus operaciones deberán ser hechas del conocimiento del público mensualmente o cuando sean modificadas. Bajo ninguna circunstancia podrá un banco incrementarlos en las operaciones activas o disminuirlos en las operaciones pasivas, sin que antes hayan sido hechos del conocimiento del público.. Costa Rica, en cambio, regula la materia de los intereses de las instituciones reguladas, en el Art. 1 de la “ Ley de Modernización del Sistema Financiero N° 7107” (2007) que reforma el Art. 85 de la Ley del Banco Central de Costa Rica, leyéndose en su parte conducente así. Artículo 85.- En materia crediticia, la Junta Directiva tendrá las facultades descritas en los incisos 1) y 2) siguientes y la obligación establecida en el inciso 3):. 1º.-Regular las operaciones de crédito de las instituciones bancarias, públicas y privadas, de modo general y uniforme, para lo cual podrá fijar: a) Las tasas máximas de interés y de descuento que podrán cobrar los bancos a sus deudores, así como los cargos máximos cobrables por comisiones u otros conceptos. Esta es la única nación centroamericana en la cual la tasa de interés en operaciones bancarias es normada por el Banco Central, sin que deban mediar situaciones excepcionales. Conclusiones y Aportes..

(31) He intentado a lo largo del presente estudio abordar de una manera sencilla la razón de ser de la intermediación financiera y el papel de la entidad bancaria en ella. Sin este sujeto el acceso al financiamiento sería precario y las unidades llamadas con superávit de recursos tendrían este ociosamente guardado, cual avaro conserva su tesoro, pero improductivo, para su consumo propio y alejado de las unidades deficitarias que le necesitan para solventar sus necesidades de consumo e inversión; o en su defecto sería más oneroso a como lo demuestra la realidad del mercado de crédito, en donde a pesar de los pesares, el crédito bancario es el que presenta la tasa más competitiva. Siendo un negocio que se nutre de los recursos provenientes de un sector de la ciudadanía y que serán destinados a otro sector, en él se da una relación privada pero que trasciende al ámbito público a través de las normas de regulación del Estado, amén del impacto positivo que tiene el financiamiento para la economía de la nación, y, a su vez, el impacto negativo que tiene el sobrendeudamiento. Sobresale en la intermediación financiera la operación activa, término que encuentra su materialización en un contrato de financiamiento que es a la postre el vehículo a través del cual se colocan los recursos a las unidades con déficit. El Estado, sustentado en el Derecho, procura por una inclusión de principios de publicidad y trasparencia a través de una debida información al usuario de los servicios que se contratan, lo mismo que el impedimento de cláusulas abusivas. Observándose en los últimos años un avance mediante la publicación de normativas bancarias en pro de la transparencia que están llamadas a ser un nuevo paradigma en los usos bancarios. Sin embargo, los usuarios también están llamados a tener una actuación responsable, evitando la cesación de pagos y haciendo uso de la información sobre el coste del crédito. En materia del establecimiento de la tasa de interés dentro de las operaciones activas, la liberalidad es absoluta en el sistema bancario nicaragüense, comparable únicamente con Panamá, dejando sin efecto toda disposición en contrario, esta liberalidad debemos entenderla tanto en los tipos de interés fijo como en los variables; es decir, en este último caso la entidad bancaria podría pactar una “cláusula suelo” sin que se le considerara abusiva, como es el caso en Nicaragua..

(32) El resto de los sistemas jurídicos de la región oscilan entre una liberalidad matizada con la posibilidad de regulación en base a situaciones excepcionales de emergencia, en las que el Estado puede intervenir, reglas de mercado y sin el postulado que establezca que “carecerá de valor cualquier normativa o disposición que diga lo contrario”. Por su parte, el ordenamiento español, que también postula por la liberalidad en su Código de Comercio y en una Ordenanza Ministerial, ha construido jurisprudencia en dos sentidos que resultan interesantes: el primero de ellos postula queel Juez puede determinar cuándo un interés dentro de la liberalidad resulta grosero o excesivo: imaginemos un interés del cien por ciento (100%) , para ello el Juez se basa en estudios comparativos de mercado a fin de tener una aproximación al valor del crédito; y una segunda línea jurisprudencial es la que se refiere a la cláusula suelo, en el caso de las hipotecas es considerada abusiva reafirmado así por el Tribunal Europeo de Justicia. Si partimos que no hay derechos absolutos, considero que nuestra ley bancaria debería, en base al principio de proporcionalidad, establecer una liberalidad matizada; sin la advertencia de que toda norma o disposición que diga lo contrario se tendrá como no puesta o derogada. La incorporación de tal principio, impondría pautas de decisión a los órganos estatales, (especialmente al administrador de Justicia), armonizando la satisfacción de los sujetos, realizando un examen que permita en lo posible eliminar la arbitrariedad subjetiva y procurar una solución racional (Sánchez Gil, 2004). La proporcionalidad, es la respuesta natural a una liberalidad sin frontera, que permitiría a la entidad bancaria luego del costo de financiación mostrar acorde con las reglas del mercado la porción retributiva de la tasa de interés. Sería a mi juicio el eslabón faltante entre la salvaguarda de los derechos del acreedor bancario y los del usuario. La proporcionalidad es el instrumento más eficaz en la ponderación de aquellos derechos concurrentes en situaciones concretas (López González. 2016). Sánchez, Gil (2004), refiriéndose a tal principio señala; “La proporcionalidad es una cualidad percibida por el ser humano en la naturaleza y comprobada formalmente a través de procedimientos matemáticos y serias investigaciones. Consiste en una relación adecuada entre cosas diversas, y evoca las ideas de “orden” y “armonía” entre ellas” (p 9)..

(33) En la percepción de la colectividad nicaragüense, actualmente se carece de esta armonía, por cuanto adicional a la liberalidad establecida en el art. 50 de la ley bancaria nicaragüense, se encuentra la advertencia de derogación de toda disposición que se le oponga; convirtiendo la liberalidad en un sinónimo de absolutismo y tránsito a tentaciones de arbitrariedad, alejándose de la ponderación, en la que el derecho busca compensar las diferencias entre quienes no tienen a priori las mismas condiciones económicas al momento de contratar. Una liberalidad proporcionada a reglas del valor del crédito, no estoy en mi conclusión abogando por la supresión del libre mercado, antes bien la trasparencia es una forma de generar confianza de allí que me decanto por la incorporación al principio de proporcionalidad dentro de la fijación de la tasa de interés sin abandonar el libre mercado. Ya que de por si resulta inútil la propia redacción del texto de la ley; no puedo dejar de interrogarme ¿Sería natural, ponderado, armónico, bajo la letra del artículo 50 de la ley bancara nicaragüense, una tasa de interés del doscientos por ciento? La respuesta evidentemente ha de ser. No. El ejercicio de la libertad (la de mercado) no estaría siendo negado, más si implicaría una mesura dentro de la norma, en pos de una moderación. (Fernández Nieto. 2016). A manera de ejemplo. El artículo 50 de la ley bancaria nicaragüense en esa búsqueda de lo razonable y natural podría rezar. Artículo 50. Tasas de Interés- En los contratos que los bancos celebren con sus clientes, éstos podrán pactar libremente las tasas de interés; la cual será proporcional a las condiciones prevalentes del mercado”. Esta propuesta mantendría la liberalidad en el sistema, pero dentro de la mesura señalada por Fernández Nieto. Remitiéndonos a las condiciones del mercado fenómeno que al fin y al cabo es al que le corresponde ser marco referencial para él establecimiento de la misma. En lo que respecta a los intereses variables, no hay disposición legal que prohíba la llamada cláusula suelo, antes bien, la variación de la tasa de interés está catalogada como un riesgo para la entidad bancaria establecida en la “Norma Sobre Gestión de.