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III. Alcances y límites de la discrecionalidad del juez constitucional

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SOCIAL ES FUNDAMENTAL ES

COMENTARIOSA LA PONENCIA DE RODOLFO ARANGO

Clara López Obregón '

l. Todos los derechos son judicialmente exigibles

E n su trabajo, "La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales", Rodolfo Arango se propone superar una debilidad que comparten las fundamentaciones subjetivistas de los derechos humanos: su incapacidad en la práctica de incorporar la garantía jurídica de las condiciones materiales y culturales de existencia, que se hallan en la base de la reivindicación de los derechos sociales1. Con ello busca tender un puente metodológico sobre la brecha que separa la abstracción garantista de la teoría, de su impotencia para imponerse en la práctica de las sociedades con- temporáneas, que se autodenominan democráticas.

El puente metodológico que nos ofrece el profesor Arango para unir la teoría con la práctica de los derechos humanos está en la interpretación constitucional, la cual se convierte en el instrumento para reconocer los derechos sociales fundamentales desde el punto de vista formal, y para incorporar en su titularidad el ejercicio efecti- vo, desde el punto de vista material. En la búsqueda de hacer de la titularidad y goce de los derechos un todo inescindible a partir de una visión integrada de los mismos, se adentra en el análisis del costo de los derechos, tanto de los llamados derechos de libertad como de los considerados prestacionales para concluir, que unos y otros por igual, exigen prestaciones económicas positivas del Estado. Es decir, que la tradicional clasificación de los derechos entre negativos y positivos, en el aspecto de

1. Pérez Luño, Antonio E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Quinta Edi- ción, Tecnos, Madrid, 1985, p. 176

Economista de la Universidad de Harvard y Abogada de la Universidad de los Andes, Profesora de Hacienda Pública de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes 1995-2000.

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su garantía, carece de validez y se constituye mas bien en la base de una discrimi- nación o desigualdad de trato que no es internamente consistente con ninguna de las distintas teorías que fundamentan los derechos humanos. Ni siquiera, con el más puro utilitarismo consecuencialista, como se desprende del interesante análisis que se hace del mercado como institución social y de los costos de transacción e infor- mación en la teoría de Douglass North.

Su argumentación teórica desemboca en una afirmación contundente por sus implicaciones prácticas: la no asimetría entre derechos de libertad y derechos socia- les, "por lo menos en lo que respecta a la exigibilidad judi~ial"~. Como lo afirma clara- mente Arango, si bien pueden existir diferencias entre los métodos para determinar las posibles violaciones de unos y otros, lo cierto es que los jueces constitucionales tienen los instrumentos objetivos y racionales para el reconocimiento y protección de todos los derechos, entre los cuales se encuentra el "mínimo social" o los "cons- titucional essentials" de Rawls, "que el juez está llamado a reconocer y proteger frente al poder de las mayoría^"^.

El problema central consiste en delimitar, cuándo el juez constitucional, en el pro- ceso de reconocer y proteger derechos sociales, está cumpliendo con su deber de garantizar la supremacía de la Constitución, y cuándo, por el contrario, está abusando de la discreción que le otorga la Carta fundamental, al imponer sus propios criterios, valores morales o convicciones políticas, usurpando las competencias de otros órga- nos del poder, en particular del legislativo con su origen en elección populaf.

La justificación teórica de la práctica de los tribunales en materia de garantía de los derechos sociales fundamentales busca reconstruir interpretativamente un estándar objetivo y racional para realizar tal evaluación sobre bases transparentes y coherentes, lo cual sin duda constituye un aporte importante a la construcción de la teoría de interpretación constitucional entre nosotros.

2. Arango, Rodolfo, La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales p. 11 3. Ibid. p. 11

4. Dworkin en su crítica a Harten Los Derechos en Serio, distingue dos tipos de discrecionalidad:

1) en sentido blando se refiere a que "las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecánicamente, sino que exigen discernimiento" o que algún funcionario específico "tiene la autoridad final para tomar una decisión que no puede ser revisada ni anulada por otro funcionario"; y 2) en el sentido fuerte según el cual el funcionario que toma la decisión "no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad en cuestión". (ver Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, Ariel Derecho, España, 1989, pp. 84-85.)

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II. Tutela individual del derecho social fundamental subjetivo

Se trata de la construcción inductiva, a partir de la práctica del tribunal constitu- cional, de un complejo supuesto de hecho, que amerita la puesta en marcha de la jurisdicción para identificar y eventualmente proteger a la persona cuyo derecho esté siendo amenazado o vulnerado por la omisión de la autoridad en los casos en que el Estado tiene el deber de efectuar una prestación fáctica positiva. Dicho deber se configura cuando y sólo cuando, teniendo "el Estado la posibilidad jurídica y ma- terial de hacer algo, deja de hacerlo y con ello amenaza o daña a una persona dadas sus circunstancias concretasM5. Verificada en cada caso la situación de necesidad que anule o afecte gravemente la libertad o igualdad reales cuyo origen puede ser físico, psíquico o económico, el juez deberá ordenar la intervención subsidiaria del Estado con una prestación positiva para que asegure las condiciones reales de ejer- cicio de las libertades y derechos y evitar así daños inminentes6.

Esta construcción tiene varias características y supuestos que se hace necesa- rio exteriorizar para proceder al análisis crítico del juicioso planteamiento elaborado por el profesor Arango. Al respecto, deseo referirme a las condiciones formales y materiales requeridas con especial referencia al principio de subsidiariedad que las informa, así como a la determinación concreta del estado de necesidad, en particu- lar al supuesto de la autonomía individual que sustenta los alcances y límites de esta interpretación constitucional de la justiciabilidad de los derechos sociales fundamen- tales.

III. Alcances y límites de la discrecionalidad del juez constitucional

Los requisitos formales y materiales para hacer exigibles 40s derechos sociales fundamentales cumplen una función garantista en la medida en que satisfechas las condiciones reseñadas la persona tiene el derecho a una prestación fáctica positiva del Estado. Por otra parte, los principios de subsidiariedad y el requerimiento de la verificación del estado de necesidad para cada caso concreto con que se mediatizan los citados requisitos, cumplen una función limitante, pues restringen la discreciona-

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lidad del juez constitucional para el reconocimiento de los derechos sociales funda- mentales.

Esta conjugación de alcances y límites al reconocimiento de los derechos socia- les fundamentales, corresponde a un doble objetivo dentro de la visión integral de los derechos sociales con la cual se busca resolver la tensión existente entre teoría y práctica: a) la prioridad filosófica o moral si se quiere, de los derechos humanos fundamentales (posición deontológica); y b) la necesidad práctica de compatibilizar la garantía de los derechos y los valores que éstos representan, con la disponibili- dad de recursos para atenderlos (posición consecuencialista).

La asimetría, ya no entre tipos de derechos, sino entre derechos y recursos reconduce a la necesidad de ponderar valores y priorizar unos derechos sobre otros.

Como lo sostienen Stephen Holmes y Cass R. Sunstein, "los individuos desafortuna- dos que no viven bajo gobiernos con la capacidad impositiva para entregar reme- dios efectivos, no tienen derechos legalesu7. ¿Dónde encontramos, entonces, el cri- terio para priorizar unos derechos sobre otros al momento de decidir hacia cuáles no deben dirigirse los recursos y gastos del Estado?

IV. Libertad y autonomía

Existen varias posibilidades. Amartya Sen al respecto hace una interesante dis- tinción a partir de las dos acepciones de libertad que tiene el idioma inglése: "liberty"

para distinguir la libertad negativa de la concepción formal liberal y "freedom", que tal vez mejor se traduce como autonomía, es decir, como la capacidad para ejercer la libertad en su acepción de libertad positiva. El doctor Arango elabora su propuesta sobre la primacía de la autonomía de la persona, pero tal vez no concreta esta distinción que encaja precisamente dentro de la concepción evolucionada de los derechos que nos presenta. En consecuencia, para la satisfacción de las condicio- nes formal y material del supuesto de hecho para justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales, parte del supuesto de la autonomía en el primer sentido por lo cual concluye que el reconocimiento concreto de los derechos sociales funda- mentales a través de la intervención del Estado supone la negación de la autonomía individual, al considerarse a la persona incapaz de valerse por sí misma.

7. Holmes, Stephan y Sunstein, Cass, The Cost of Rights, Why liberty depends on Taxes, W.W.

Norton and Company, New York, 1999, traducción libre, p. 19.

8. Sen, Amartya, Development as Freedom, Alfred A. Knopf, 1999.

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Una visión alternativa, dentro de los elementos del mismo supuesto de hecho, puede empezar a elaborarse a partir de la segunda concepción menos ideal de la autonomía, vista mas bien como capacidad funcional para ejercer la libertad. El ser humano tiene y deben reconocérsele todos los atributos inherentes a su calidad moral y dignidad. Es esta una afirmación en el campo del deber ser. Cuando nace a la vida y a la sociedad, esa autonomía primigenia se relativiza por las condiciones sociales y materiales de la existencia. El deber ser se convierte entonces, no en realidad contraevidente, sino en una aspiración de aproximación progresiva hacia ese ideal a través de la vida en sociedad. Aquí podría considerarse la intervención del Estado como la manera de afirmar, en vez de negar la autonomía de la persona, al permitirle o facilitarle el goce de las capacidades mínimas para ser materialmente libre. En este enfoque, como dice T.M. Scanlon, "el caso a favor de los derechos se deriva en gran medida del objetivo de promover una distribución aceptable del con- trol sobre los factores importantes de nuestras vidas," como quiera que "los proble- mas sobre los derechos surgen de la distribución de poder y los patrones de motiva- ción en las sociedades en que v i v i m ~ s " ~ .

Dentro de este contexto, el principio de subsidiariedad y los requisitos del estado de necesidad físico, psíquico o económico, se desligan de la carga filosófica propia del ideal de la autonomía como libertad, y también se relativizan para compartir las propiedades de una herramienta exigida por la práctica. El contenido y amplitud de los derechos sociales fundamentales pasa a ser dictado por las relaciones sociales concretas en que están llamados a operar los requisitos y condiciones instrumentales de su reconocimiento, lo cual podrá diferir de una sociedad a otra, según los recur- sos disponibles y el sistema de reglas legales que determinan su distribución.

V. Del caso particular al general:

reconocimiento judicial vs. legal

En este punto regresamos al problema suscitado por la intervención judicial en el reconocimiento de los derechos sociales fundamentales, la cual está dada en dos niveles: el individual, caso por caso, de la acción de tutela; y el general de la acción pública de inexequibilidad. Aun cuando la metodología expuesta parece mas indica- da para el primer nivel, no debe descartarse la adaptación de su aplicación a los

9. Scanlon, T. M."Rights, Goals and Fairness", en Theories of Rights, editado por Jeremy Waldron, Oxford University Press, 1996, p. 147

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casos del juicio de inconstitucionalidad de las leyes, cuando se comprueben omisio- nes injustificables en la ley o tratos discriminatorios frente a grupos minoritarios o incluso mayoritarios, como es el caso de las mujeresi0.

¿Qué hacer, por ejemplo, frente al problema de autonomía planteado por la dife- rencia real entre la capacidad de satisfacción de las necesidades básicas de propie- tarios y desposeídos que analiza el profesor Arango cuando se presenta una situa- ción de déficit de mercado, relativo, desde luego, y determinado por las reglas lega- les que regulan esta institución social?

Los propietarios -anota- "gozan de medios financieros que les permiten sobrevi- vir situaciones de déficit, los (desposeídos) sólo tienen su fuerza de trabajo, que poco o nada sirve en situaciones de desempleo generalizado. Se presenta una des- igualdad estructural de trato cuando los participantes en el mercado son subvencio- nados con dineros públicos mediante la protección de sus derechos de propiedad y de contratación, y no lo son así los desempleados mediante un subsidio de desem- pleo y la creación de oportunidades de trabajo que les permita vivir, a ellos y a sus familias, dignamente"".

¿A quién, a cuál órgano del poder, dentro del Estado Social de Derecho, le com- pete la responsabilidad de corregir dicha discriminación de trato y enderezar las cargas para que haya una equilibrada asignación de oportunidades, para no hablar de los beneficios del desarrollo? Cuando los guarismos de desempleo sobrepasan el 20% de la población económicamente activa y el subempleo seguramente el do- ble de esa cifra, no parece lógico, ni razonable, dejar la tarea al juez de tutela.

Alternativamente y con efectos erga omnes, el tribunal constitucional podría teó- ricamente encontrar una omisión o discriminación de trato en el Plan de Desarrollo o en el Presupuesto Anual, en caso de ser demandadas las respectivas leyes con tal finalidad y ordenar a los poderes legislativo y ejecutivo, abocar la solución a que haya lugar".

10. Ely, John H., Democracia y Desconfianza, Siglo del Hombre Editores. Universidad de los Andes, 1997, p. 97 y siguientes sobre el papel del tribunal constitucional como arbitro de la vigilancia del proceso de representación para la aprobación de la ley. Si ésta incorpora un beneficio para la mayoría o una carga para la minoría, el Tribunal Constitucional tiene la obligación de hacer extensivos los beneficios o cargas a los grupos discriminados o favorecidos, respectivamente.

1 1. Op. cit., Arango, p. 17

12. Esta interpretación es análoga a la realizada por la Corte Constitucional en la sentencia C- 1433 de 2000, Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell, al declarar la constitucionalidad del art.

2 W e la Ley de Presupuesto del año 2000, salvo en lo referente a la omisión del deber jurídico de incluir los recursos necesarios para financiar el ajuste de los salarios de los servidores públicos que devengan más de 2 salarios mínimos legales mensuales.

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Claro que la lógica debería ser otra. La intervención judicial debería ser excepcio- nal, subsidiaria si se quiere, a la actividad de legislativo y ejecutivo, cada cual en el ámbito de sus respectivas competencias, en el cumplimiento de las exigencias del Estado Social de Derecho.

VI. Derechos sociales fundamentales y voluntad política

El tema del reconocimiento de los derechos sociales fundamentales, ya sea por la vía de la interpretación del juez constitucional o a través de una decisión política del poder legislativo, es un punto de importancia trascendental en la Colombia actual.

En la relación Estado Social de Derecho, eficacia de los derechos sociales funda- mentales y gobernabilidad, se involucra la expectativa del presente y futuro de nues- tra existencia como Estado y como Nación. He ahí la importancia del debate convo- cado por el profesor Arango. Con todo, es imperativo señalar que no sólo es necesa- rio resolver las incógnitas metodológicas y los aspectos relacionados con la técnica jurídica, sino que se requiere una audaz y renovadora voluntad y decisión política de quienes Karl Lowenstein denomina los "detentadores del poder".

Las cifras alarmantes y aterradoras que salieron a relucir en el reciente foro orga- nizado por la ANlF nos muestran que 7.4 millones de colombianos viven, no en la pobreza, sino en la indigencia totalT3. Son 7.4 millones de desplazados por la pobre- za que son sujetos ávidos de una dosis de derechos sociales fundamentales, sobre todo del derecho a la subsistencia que pasa por el derecho al trabajo, y por conexidad, con el derecho a la vida misma.

Para que el derecho pueda cumplir su función pacificadora en la sociedad, debe- mos colectivamente adoptar la decisión política de reconocer en acto realista los derechos sociales fundamentales, no solamente en la teoría, sino también en la práctica. Hacerlo es clave para que podamos seguir hablando de Estado Social de

13. Bajo el título, "El país, en la trampa de la miseria", El Tiempo publicó en su edición del 18 de febrero de 2001, las siguientes estadísticas: el porcentaje de pobres se disparó en 1999 al preocupan- te 56.3% porcentaje que representa un total de 22.7 millones de personas, de las cuales 7.4 millones viven en la miseria. El 79% de los hogares manifiesta pavor a quedar sin empleo, el 55% de las familias recortó el consumo de alimentos y vestuario y el producto interno bruto per cápita se redujo de US$

2.716 por habitante en 1997 a US$1.986 en el 2000.

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Clara López Obregón

Derecho y de contar con una Constitución democrática. De lo contrario nos expone- mos a que se nos repita lo que alguien comentaba de la Constitución de Weimar:

ES

una Constitución democrática, sin demócratas!" O

Foro sobre Derecho Constitucional y Economía: Balance y Perspectivas , Universidad de los Andes- Facultades de Derecho y Economía, Marzo 6 de 2001.

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