Reflexiones sobre ciertos aspectos del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y su impacto en la contratación pública
Por Susana Elena Vega
I.- Introducción:
La ley 26.994[1] que consagra la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación[2],dada la envergadura de las cuestiones que involucra y los alcances transversales que genera en el mundo del Derecho, ha sido objeto de cuantiosos análisis, tanto ya con motivo de conocerse el anteproyecto y sus posteriores modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo, como con motivo ya ahora de su sanción como ley.
Mi objetivo en esta oportunidad, es simplemente señalar aquí algunas inquietudes sobre determinadas cuestiones de la ley que estimo de relevancia, en lo que refiere a los efectos que puedan generar sobre las contrataciones públicas.
Una de las características fundamentales del nuevo enfoqueque pretende imprimir este Código en el mundo del derecho, está dada por lo que se conoce bajo el nombre “Constitucionalización del derecho privado”[3].Como tal, pretende terminar con una división tajante entre el derecho privado y el derecho públicoestableciendo así por el contrario, una comunidad o “diálogo” de fuentes y principios entre la Constitución con los Pactos Internacionales (especialmente los de Derechos Humanos) el derecho público, el derecho privado, jurisprudencia,leyes análogasy también usos y costumbres.
En el marco de este contexto, señalo a continuación tres cuestionesque me parecen poco explotadas,con sus posibles implicancias en la esfera de la contratación administrativa:
II.-La antinomia entre el activismo judicial y el repliegue de facultades judiciales esenciales
Una primer cuestión que me parece interesante considerar es la antinomia que se evidencia en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en materia de facultades judiciales; puesto que si bien por un lado existe todo un avance en lo que se ha dado en llamar “activismo judicial” en cuanto a amplitud de facultades judiciales; por otro lado y en clara oposición, encontramos disposiciones que remitiendo al derecho administrativo, restringen o directamente anulan facultades judiciales esenciales enmarcadas dentro de la garantía constitucional de la denominada “tutela judicial efectiva”.
En realidad, lo primero (activismo judicial) obedece a la pluma de los jueces y juristas encargados de redactar el anteproyecto del nuevo Código, mientras que lo segundo (anulación de facultades judiciales esenciales) obedece a las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo.
El resultado, se refleja en esta suerte de contradicción normativa.
II.1.- En lo que refiere al llamado“activismo judicial”, ello constituye una de las características centrales de este nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
El entonces anteproyecto fue elaborado fundamentalmente por jueces[4], y en distintos artículos de la hoy ya ley, aparecen contenidas amplias facultades judiciales, en el sentido de delegar en los magistrados en forma expresa, mayor libertad de determinación en ciertos casos, incluyendo facultades para modificar en determinadas situaciones, acuerdos o previsiones normativas.
Frente a esta situación por un lado, y por otro, el hecho de propiciar para la solución de los casos, el criterio de la referida “comunidad de fuentes”,la primera inquietud para compartir aquí, estaría centrada en los efectos que esta situación puede generar en el escenario de las contrataciones públicas.
Por de pronto, en el contexto del derecho público y del derecho administrativo en particular,la aplicación de las leyes análogas constituye una cuestión de gran importancia fundamentalmente frente al supuesto de lagunas o ambigüedades normativas, lo que se conoce generalmente bajo la denominación del “caso administrativo no previsto”[5]. Frente a estos supuestos, resulta relevante la aplicación analógica del derecho privado, sin perjuicio que algunos autores han sostenido la aplicación supletoria o subsidiaria del mismo[6].
En el Código de Vélez, la aplicación de las leyes análogas está establecida también como fuente del derecho[7], mientras que conforme lo establecido ya en los fundamentos del proyecto[8], es intención propiciar un cambio en este sentido, tomando la aplicación de las leyes análogas no tanto como fuente sino como criterio de interpretación; a los fines de dar precisamente libertad a los jueces en los diferentes casos.
En este sentido, el artículo 2° del nuevo Código, ubica a las leyes análogas entre los parámetros a tener en cuenta a los fines de la interpretación de la ley, y no ya como fuente de derecho a los fines de resolver las distintas cuestiones regidas por el nuevo Código.
Entre las disposiciones que a modo de ejemplo pueden citarse como reflejo de este llamado
“activismo judicial”, puede mencionarse:
1) El artículo 10 que refiere al abuso del derecho, deja al juez el “ordenar lo necesario para evitar los efectosdel ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva, y si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización” (la negrita nos pertenece).
Estas disposiciones sobre las facultades judiciales en materia de abuso del derecho, guardan vinculación en lo que aquí nos interesa, con el tema vinculado a la fijación de los intereses respecto del pago de las obligaciones, donde el nuevo Código otorga expresas facultades judiciales.
En efecto,el proyecto clasifica los intereses en compensatorios, moratorios y punitorios.
Respecto de los compensatorios, establece que si la tasa no fue acordada por las partes, o por las leyes, ni resulta de los usos, puede ser fijada por los jueces.
2) Ahora bien, aún en el caso de que sea fijada por las partes o las leyes, el proyecto habilita a que el juez igual pueda reducir los intereses consecuentes cuando esos intereses excedan, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación.
Esta previsión se encuentra establecida en el art. 771 del Código y esta misma soluciónes aplicable en general a todo tipo de intereses, incluyendo expresamente a la capitalización de los mismos, en la medida en que elresultado que provoque dicha capitalización exceda también, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación.
Dicha norma, que parece estar inspirada de alguna manera en las disposiciones de la ley N°
24.283[9] y en cierta manera también en el criterio jurisprudencial recaído en materia de intereses en el marco de una contratación pública[10], faculta a los jueces para reducir los intereses fijados aunque dentro de los parámetros allí establecidos.
En cuanto a los intereses moratorios, caben similares consideraciones, puesto que el artículo 771se aplicaría a todo tipo de intereses en la medida que no se hacen allí excepciones o distinciones al respecto.
En lo referido a la fijación de latasa para estos casos, el artículo 768 establece que dicha tasa se determina en subsidio (es decir a falta de acuerdo de partes o lo que dispongan las leyes) por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central; lo que implica también de alguna
manera en este caso, la necesidad de sudeterminación judicial.
Estas cuestiones, en su aplicación a los contratos públicos, podrían tener una importante incidencia.Si bien las leyes específicas contienen previsiones particulares respecto de los intereses moratorios a aplicar en el marco de este tipo de contratos[11], conforme las previsiones ahora expresas contenidas en el nuevo Código Civil y en caso de controversia judicial, los jueces podrían modificar la previsión legal, en la medida en que consideren que se dan los supuestos habilitantes contemplados en la nueva normaaludida.
Si bien para que ello suceda,deberá acreditarse en cada caso la existencia de dichos presupuestos, lo cierto es que estas previsiones no dejan de generar ciertas incertidumbres sobre la interpretación y el grado del alcance en cuanto a la aplicación concreta de estas facultades judiciales, respecto de intereses legalmente establecidos.
II.2.- En contraposición al “activismo judicial” o a las mayores facultades expresas otorgadas a los jueces a los fines de resolver ciertas cuestiones, aparecen en el nuevo Código disposiciones que muy por el contrario, restringen facultades judiciales esenciales referidas a la garantía constitucional del debido proceso y tutela judicial efectiva. Tal es el caso de la facultad de los jueces de fijar sanciones conminatorias de carácter pecuniario (astreintes) a quienes no cumplan los deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.
Esta facultad de los magistrados, si bien está prevista expresamente en el artículo 804 “sanciones conminatorias” en el nuevo Código Civil, por imperio de las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo al entonces proyecto,se introdujo unúltimo párrafo de la norma que expresamente reza: “la observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas, se rigen por las normas propias del derecho administrativo”.
La remisión al “derecho administrativo”, si bien al momento de conocerse el anteproyecto de modificación al Código Civil pareció de alguna manera como una remisión vacía de contenido, lo cierto es que posteriormente se conoció el proyecto de ley de Responsabilidad del Estado, hoy ya convertido en Ley N° 26.994[12], en donde en sintonía con estas modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo al proyecto del Código Civil,expresamente señala en su artículo 1° que “la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios”. (la negrita me pertenece).
En el marco de este contexto normativo ahora completo, la remisión al derecho administrativo parece encontrar su sentido, toda vez que la ley de responsabilidad del Estado[13] regula específicamente al respecto en el sentido arriba indicado. Si bien esta ley es especialmente aplicable al ámbito de la responsabilidad extracontractual, también se incluye su aplicación supletoria al ámbito de la responsabilidad contractual en la medida de ausencia de regulación especial (cfr. art. 10 de la ley 26.944).
De esta manera, cuando se trate de sentencias contra el Estado o los funcionarios públicos, las sanciones pecuniarias no serían aplicables.
Más allá de las pretendidas disquisiciones semánticas respecto del contenido de las sanciones pecuniarias “disuasivas” en cuanto los autores del proyecto de ley de responsabilidad del Estado consideran que no incluye a las astreintres[14], y se refieren por el contrario a la multa civil prevista en la ley de defensa al consumidor, vinculada consecuentemente al incumplimiento de un contrato de consumo (lo que tampoco tiene lógica si consideramos que la ley de responsabilidad del Estado 26.944 está dirigida especialmente a regular la responsabilidad extracontractual del Estado), lo cierto es que toda pretensiónde eliminar la facultad de los jueces de poder aplicar astreintes frente al incumplimiento del Estado y/o sus funcionarios a sus mandatos judiciales[15] (ya sea de manera directa o de una manera más subrepticia) sería de una clarainconstitucionalidad e inconvencionalidad.
Esto implicaría por un lado, colocar alEstado fuera del orden jurídico[16], cuando el Estado es una persona jurídica[17] y como tal un ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones debiendo ser el primero en someterse al principio de legalidad y al de legitimidad; y por otro lado trasgredir los artículos 1° y 18 de la Constitución Nacional y artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
El primero de los artículos citados, establece para nuestra Nación la forma republicana de gobierno, lo que implica –entre otros aspectos- la igualdad ante la ley, la división de poderes y la responsabilidad del Estado y los funcionarios. En este contexto, la prohibición de aplicación al Estado y sus funcionarios, de sanciones conminatorias cuando éstos no cumplen los mandatos judiciales, está violentando claramente los principios republicanos.
El segundo de los artículos referidos (art. 18) también es violentado con la previsión legal analizada, en cuanto garantiza el debido proceso y la defensa en juicio; garantía que fundamentalmente a partir de la reforma constitucional de 1994 comprende la denominada “tutela judicial efectiva”, con la incorporación de los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos con jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 de nuestra ley fundamental.
De esta manera, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, no se agota sólo en la posibilidad de acceder a los estrados judiciales, sino que la misma es igualmente comprensiva del derecho a obtener un pronunciamiento en plazo razonable y del derecho a obtener el cumplimiento de las sentencias judiciales. De allí que la Convención Americana de Derechos Humanos requiere a través de sus previsiones normativas,que la tutela judicial se traduzca en medidasrealmente
“efectivas”.
En este sentido, la CIDH estableció así que un pronunciamiento no es efectivo cuando el Estado no ha asegurado su debida aplicación por parte de sus autoridades judiciales, porque falten los medios para ejecutar sus decisiones, o por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia[18].
Por su parte, nuestra CSJN recientemente en el caso “Artear”[19], estableció que el incumplimiento de una sentencia judicial constituye un desconocimiento al debido proceso y a la división de poderes, resultando inadmisible en un Estado de Derecho, causando grave deterioro del estado constitucional democrático, puesto que conforme la Constitución Nacional (arts. 109, 116 y 117) las sentencia del Poder Judicial son de cumplimiento obligatorio e inmediato.
En definitiva, habrá que ver llegado el caso, qué sucede con la aplicación concreta de estas previsiones contenidas por una lado, en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y por otro, en la Ley de Responsabilidad del Estado, con el consecuente impacto negativo que generan este tipo de previsiones (especialmente en cuanto a su posible aplicación al marco de los contratos públicos) a los fines de atraerinversiones para llevar adelante los distintos proyectos públicos que nuestro país tanto necesita.
III.- Riesgos en materia contractual
El nuevo Código contiene algunas novedades respecto del tratamiento de dos tradicionales institutos en materia de riesgos contractuales: el caso fortuito/fuerza mayor y la teoría de la imprevisión.
A modo muy sintético se señala:
III.1.-Respecto del caso fortuito/fuerza mayor(artículo 1730), si bien el concepto se mantiene (hecho que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse) el Código establece que el caso fortuito (que lo considera sinónimo de fuerza mayor) en primer lugar, exime de responsabilidad excepto disposición en contrario; lo cual hasta aquí no ofrece especiales observaciones o comentarios.
En segundo lugar y lo más importante es que se incorpora una disposición (artículo 1733) que determina que aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es igualmente responsable en loscasos que allí enumera. Entre ellos, se encuentra la situación de que el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento que de él resulte, constituyan una contingencia propia del riesgode la cosa o actividad.
¿Y quién determina cuando se constituye tal situación en cada caso? Obviamente en última instancia, los jueces.
Algunas reflexiones al respecto:
a) Especialmente en materia de “actividades”, prácticamente todas las actividades de por sí llevan ínsitas ciertos riesgos (más allá de que algunas tengan mayores riesgos que otras) pues no hay actividad “riesgo 0”; porque el concepto mismo de “actividad” lleva implícito la existencia de riesgos, mayores o menores, de una u otra manera.
Por lo que en este contexto, la aplicación de esta norma llevada a un extremo podría conducir a la inaplicabilidad directa del instituto.
Deberemos confiar obviamente en la razonabilidad de los jueces a la hora de aplicar estas disposiciones.
b) Medir o determinar en cada caso, los riesgos propios de cada cosa o actividad parece exceder las reales posibilidades de la persona de un juez que no está capacitado, ni tiene obligación de estarlo, para determinar técnicamente con certeza, los riesgos propios de cada cosa o actividadque se le presente a sus estrados, a efectos de la aplicación de estas disposiciones.
¿Será necesaria la intervención de un perito que conforme la especialidad, pueda determinar en cada caso, estas cuestiones?
Porque si el juez considera que la situación que conllevaría a la configuración del caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento, constituye una contingencia propia del riesgo de la cosa o actividad, el deudor -o en el marco de un contrato, el co-contratante- por más que se produzca un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, no quedaría eximido de responsabilidad o no podría alegar imposibilidad de cumplimiento.
III.2.-Similar criterio se adopta respecto de la teoría de la imprevisión (artículo 1091), en cuanto también incorpora en sus previsiones la alusión al “riesgo asumido por la parte afectada”. Es decir que para que proceda ahora la aplicación de este instituto, a la situación de excesiva onerosidad por alteraciones extraordinarias, sobrevenida por causas ajenas a las partes, debe sumarse la acreditación de que no esté involucrado el riesgo asumido por la parte perjudicada.
Caben aquí consecuentemente, también similares consideraciones y dudas a las precedentemente señaladas.
III.3.-¿Cómo juegan estas disposiciones en el marco de las contrataciones administrativas?
De manera general, y para todos los contratos administrativos incluidos en las disposiciones del Decreto Delegado 1023/01[20], la regulación respectodel tratamiento de estas contingencias (caso fortuito/fuerza mayor y teoría de la imprevisión) tiene aquí un marco especifico de regulación contempladoen su artículo 13, reglamentado por Decreto N° 893/12[21] .
En forma particular, y por ejemplo en materia específica de contratos de obras públicas, la ley 13.064 tiene previsiones propias en materia de regulación del caso fortuito y fuerza mayor[22],
poniendo en cabeza del Estado la asunción de tales riesgos. Por su parte, la ley 17.520 de concesiones de obra pública por peaje, al serle de aplicación supletoria las disposiciones de la ley 13.064, le serían de aplicación las mismas disposiciones específicas.
El contrato de consultoría, si bien está incluido expresamente en el aludido Decreto 1023/01,la regulación legal propia y específica (Ley 22.460)[23] remite al Código Civil a los fines de la situación configurativa de la teoría de la imprevisión (remitiendo al art. 1198 del Código de Vélez)y caso fortuito o fuerza mayor, pero previendo soluciones específicas frente a estos[24].
Si bien en principio las disposiciones mencionadas del nuevo Código no le serían directamente aplicables a los contratos administrativos por tener ellos su propia regulación específica, no por ello es de soslayar la influencia que estos nuevos criterios pudieran eventualmente ejercer en la resolución de los casos a plantearse.
Sin embargo y al respecto, la reciente ley de Responsabilidad del Estado N° 26.944, contiene dos disposiciones importantes en el marco de este análisis:
a) En primer lugar, su artículo 10 establece que la responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas, aplicándose dicha ley en forma supletoria en caso de ausencia de regulación.
Lo cual es correcto, por cuanto constituye un principio básico de interpretación normativa, que lo particular prima sobre lo general. En este sentido, esta ley no hace sino reforzar el criterio arriba señalado de que prevalecen las disposiciones especiales en materia de riesgos contractualescontenidas en la legislación específica, por sobre lo dispuesto en el Código Civil.
b) En segundo lugar, dicha ley establece en su artículo 1° que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Por lo que sólo cabría una interpretación analógica de dichas normas.
En este sentido, y conforme lo señalado en el Punto II.1 del presente, hay que tener en cuenta también que el nuevo Código Civil, ya no toma la aplicación de las leyes análogas como fuente de derecho sino como uno de los parámetros a tener en cuenta a los fines de la interpretación de las leyes.
En todo este contexto, también se restringiría la aplicación de las nuevas disposiciones del Código Civil al ámbito de la responsabilidad contractual del Estado respecto de lo que no se encuentre regulado expresamente en la normativa específica.
IV.- La cuestión en torno a la prescripción
Finalmente, la tercera cuestión que me parece interesante resaltar es la referida al tema de la prescripción.
En materia de prescripción habría muchas cosas para señalar y analizar[25]. Me limito a destacar aquí a continuación las que considero más importante en función del impacto o incidencia que pudieran genera en materia de las contrataciones públicas.
IV.1.- Reducción de los plazos:
Una de las cuestiones centrales del nuevo Código en este tema, es la importante reducción propiciada respecto delos plazos de prescripción.
En los fundamentos del proyecto se señala que ello se debe a razones de seguridad jurídicay a la realidad actual.
Puede entenderse sobre este último punto que obviamente en la época de Vélez las
comunicaciones y las posibilidades de información no eran lo que son ahora, lo que pueda haber justificado plazos de prescripción más extensos. Pero igualmente esta importante reducción de los plazos contenida en el proyecto -teniendo en cuenta que han sido los jueces quienes lo han proyectado-, puede también entenderse como una forma de reducir las posibilidades temporales de acudir a la justicia. Es decir: tener menos causas.
IV.1.1.- Así y lo cierto, es que el plazo genérico de 10 años (actual artículo 4023) pasaría ahora a ser de 5 años (artículo 2560) excepto que esté previsto uno diferente.
Es decir, que la prescripción en materia contractual se reduciría a la mitad, quedando el plazo de 10 años para los reclamos por resarcimiento de agresiones sexuales a personas incapaces (artículo 2561).
IV.1.2.- En materia de daños derivados por la responsabilidad civil, la prescripción se fija en tres años.
El actual artículo 4037 del Código de Vélez fija en dos años la acción por responsabilidad civil extracontractual, mientras que por ejemplo en materia de daños en el marco de laley 24.240 de defensa al consumidor y sus modificatorias[26], el plazo es de tres años[27].
Por lo que habiéndose eliminado en el nuevo Código, la alusión a “daños extracontractuales”, la acción para reclamar daños y perjuicios sea contractual o extracontractual, prescribiría a los tres años[28].
En similar sentido, la nueva ley de Responsabilidad del Estado N° 26.944, establece que el plazo para demandar al Estado en los supuestos de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, es de tres años a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita[29].
El mismo plazo corresponde aplicar en materia contractual, en la medida que las leyes específicas no establezcan un plazo distinto (cfr. artículo 10 Ley 26.944).
IV.1.3.-El otro plazo importante a considerar es el que corresponde a “todo lo que devenga por años o plazos periódicos más cortos” (art. 2562, inc. c), es decir los llamados “pagos periódicos”, que pasarían de ser actualmente de 5 años a dos años, salvo que se trate del reintegro de un capital en cuotas (ej. un préstamo).
Esta previsión de “pagos periódicos” que se aplica, desde deudas alimentarias, alquileres y pagos periódicos en general, se aplica, en lo que aquí nos interesa, el tema de los intereses.
Es decir, el plazo de prescripción actual para el reclamo de los intereses por mora en el pago de certificados en el marco de un contrato de obra pública, que se estima es de 5 años[30], pasaría a reducirse a dos años.
IV.1.4.- En el marco de un contrato de construcción, aplicable a la obra pública, el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina parcial o total de la obra,se mantiene en el plazo de un año, al igual que el actual artículo 1646.Es decir no hubo cambios al respecto.
IV.1.5.- Con lo cual, en el marco contractual incluyendo la contratación administrativa, el cuadro general sería básicamente el siguiente:
· prescripción genérica de 5 años para todo aquello que no tuviera un plazo especial;
· prescripción de tres años para reclamos específicos de daños y perjuicios.
· prescripción de dos años para reclamo de intereses por mora en el pago de certificados de obra pública
· prescripción de un año en materia de ruina de la obra (privada o pública).
IV.2.- La otra cuestión importante en materia de prescripción del nuevo Código, es lo referido a la suspensión e interrupción del plazo de la misma.
IV.2.1.- En materia de suspensión, hay algunas modificaciones. La más significativa es la que reemplaza el segundo párrafo del actual artículo 3986, que establece la suspensión, por una sola vez,por la constitución en mora del deudor efectuada en forma auténtica, con efecto durante un año o menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción.
Elnuevo artículo 2541 del proyecto introduce los siguientes cambios:
1) reemplaza constitución en mora por la interpelación, es decir que la interpelación (que debe ser fehaciente)suspenderá la prescripción, aunque el deudor ya esté en mora.
2) Se reducen los plazos del efecto de la suspensión: pasando de un año a 6 meses.
IV.2.2. En materia de interrupción del plazo de prescripción, también hay importantes modificaciones[31]. En lo que aquí especialmente interesa en cuanto a las contrataciones administrativas, cabe señalar:
1) Se introduce la interrupción por solicitud de arbitraje, que se rige por lo dispuesto para la interrupción por petición judicial. Si bien constituíaun poco la interpretación ya existente, es bueno que una disposición lo diga en forma expresa, para otorgar certeza sobre estos aspectos de suma importancia. Hay que tener en cuenta al respecto que el nuevo Código introduce el contrato de arbitraje, por lo que esta disposición también se complementa con la inclusión de esta figura.
2) Con la ley de sanción delCódigo Civil se ha eliminado el artículo 2548 del Proyecto, queestablecía que la prescripción se interrumpe por la interposición dereclamo administrativo, si éste es exigido por la ley como requisito previo para deducir la acción judicial.
Es decir, que en el marco del proyecto se establecía que elreclamo interrumpe el plazo de prescripción, siempre que la reclamación administrativa sea exigida por la ley como requisito previo a la demanda judicial.
También establecía, que el efecto interruptivo se tenía por no sucedido, si no se interponíademanda judicial dentro de los plazos previstos en las leyes locales, o en su defecto, por 6 meses contados desde que se tiene expedita la vía judicial[32]; lo que implicaba introducirademás, un plazo de caducidad para interponer la acción ante la justicia.
En el marco del derecho administrativo, la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549, contempla la necesidad de interponer reclamo administrativo previo al inicio dela acción judicial en los casos allí establecidos (art. 30 a 32), conteniendo asimismo la remisión también a un plazo de caducidad específico (90 días hábiles judiciales fijado en el artículo 25 de dicho ordenamiento) para iniciar demanda judicial conforme lo establecido en el artículo 31 según modificación introducida por ley 25.344. Lo cual también involucra a los reclamos originados en materia contractual.
Al respecto, recientemente la CSJN, en un importante pronunciamiento[33] ha dilucidado finalmente una de las cuestiones más discutidas y resistidas en general sobre este punto, referida a la aplicación de dicho plazo de caducidad en los supuestos de que el pronunciamiento de la Administración se obtenga por la vía del silencio administrativo, sosteniendo precisamente quela condición que impone el artículo 31 de la LPA en cuanto a su remisión al plazo de caducidad aludido, debe interpretarse que sólo rigecuando el reclamo sea resuelto expresamente en contra del interesado, es decir, cuando haya una resolución denegatoria, pero no cuandose hubiera producido el silencio de la Administración y no existiera un acto expreso[34].
Ciertamente así, la norma contemplada en el proyecto del Código Civil y ahora eliminada con motivo de su sanción, no sólo que no hacía sino generar mayor confusión, sino que establecía plazos de caducidad para iniciar las acciones judiciales, lo cual implicaba un retroceso respecto de los avances obtenidos en materia del resguardo de la “tutela judicial efectiva” y las consecuentes eliminaciones a las trabas al acceso a la justicia.
Por lo que la supresión de esta previsión con motivo de la sanción de la Ley 26.994 queaprobó el nuevo Código Civil, ha sido beneficiosa.
V.- El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, tiene sin dudas luces y sombras en el marco de una modificación integral que pretende ser más que ambiciosa. El tiempo nos dirá,después de su entrada en vigencia y según los criterios que en definitiva se vayan consecuentemente aplicando, si hemos logrado o no, la pretendida superación jurídicarespecto del Código de Vélez Sarsfield.
[1] B.O. del 8/10/14
[2]Cuya vigencia inicia a partir del 1° de Enero de 2016.
[3] Conforme lo señalado en los propios fundamentos del Proyecto, Punto I “Aspectos valorativos”.
[4] El artículo 3° del nuevo Código cuando refiere al deber de resolver, alude sólo a la persona del
“juez” como obligado a resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada. Si bien el código de Vélez contiene una disposición similar (art.
15), pudo haberseefectuado aquí un alcance más amplio respecto de esta norma, puesto que habiéndose incorporado como fuente los Tratados Internacionales en los que la República sea parte (art. 1°) en concordancia con la Constitución Nacional, debió haberse previsto la aplicación de esta norma no sólo respecto del juez, sino de toda otra autoridad u organismo público con competencias para resolver divergencias de intereses, en sintonía con lo establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 8.1 y 25.1), y lo fallado al respecto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En este sentido, esta Corte ha señalado que tanto los órganos jurisdiccionales como los de otro carácter que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, tienen el deber de adoptar soluciones justas basadas en el respeto pleno de las garantías del debido proceso, siendo el artículo 8° de la Convención Americana aplicable a las situaciones en que alguna autoridad pública no judicial dicten resoluciones que afecten la determinación de tales derechos (“Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú” del 6/02/2001). En similar sentido, también ha dicho que si bien el artículo 8| de la Convención Americana se titula
“Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas puedan defenderse ante cualquier tipo de acto que pueda afectar sus derechos (Tribunal Constitucional vs. Perú, del 31/01/2001. En similar sentido "Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador", sentencia del 28 de agosto de 2013; "Baena Ricardo y Otros Vs.
Panamá", sentencia del 2 de febrero de 2001; "López Mendoza Vs. Venezuela", sentencia del 1 de septiembre de 2001;"Barbani Duarte y otros Vs. Uruguay", sentencia del 13 de octubre de 2011).
[5] Linares, Juan Francisco: El caso administrativo no previsto, Astrea, 1976.
[6] Se han inclinado así por una aplicación subsidiaria, especialmente Linares (Linares, Juan Francisco, ob.cit.) y Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Segunda Edición, Abeledo Perrot 1975 p. 719.La posición mayoritaria se ha inclinado por el contrario por sostener una aplicación analógica del derecho privado: Gordillo, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo, 10º edición, Tomo I, Fundación de Derecho Administrativo, 2009, ps. VIII-2;
Cassagne, Juan Carlos: Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, 1988; Reiriz, María Graciela: Responsabilidad del Estado, en AAVV, El Derecho Administrativo Argentino hoy, Editorial Ciencias de la Administración, 1996, ps. 220/229; Balbín Carlos F.,: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, La Ley, 2011 ps. 299/318.
[7] Artículo 16 del Código Civil. Un importante tratamiento al respecto, incluyendo la aplicación analógica de primer y segundo grado puede verse en Balbín, Carlos F. ob. cit. p.313 y siguientes.
[8] Fundamentos del proyecto: Punto 4.2 “Reglas de interpretación
[9]La ley 24.283, sancionada a fines del año 1993 a los fines de actualizar el valor de bienes o prestaciones en general, que permanece vigente conforme Digesto Jurídico Argentino bajo la identificación “E-1899”, establece que cuando deba actualizarseel valor de una cosa o bien ocualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo establecido por
acuerdos, normas o sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago.
[10] Fallos 327:1881. En dicha causa, que involucra un contrato de obra pública en donde se declaró la nulidad de un laudo arbitral, en lo que respecta a la cuestión de los intereses aplicables que se encontraban involucrados en el caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció básicamente el criterio de que cuando el resultado obtenido se vuelve objetivamente injusto debe ser dejado de lado, en tanto dicha realidad debe prevalecer sobre abstractas fórmulas matemáticas que conducen a un resultando desproporcionado e irrazonable, trascendiendo los límites de la moral y las buenas costumbres, en cuya observancia está interesado el orden público (Considerandos 16 y 17).Por aplicación de este fallo, algunas entidades públicas procedieron en su momento a sustituír liquidaciones de intereses adeudados -incluso consentidas por sus acreedores-, y practicadas bajo el amparo de determinada normativa,por otra normativa que bajo la invocación del precedente “Cartellone”, arrojaron sumas sustancialmente menores (Resolución DNVN° 623/09).
[11] Por ejemplo, la prevista en el artículo 48 de la Ley de Obras Públicas.
[12] B.O del 8/08/2014
[13]Cuyo contenido en general, puede sintetizarse en palabrasdel Dr.CarlosF. Balbín en su artículo: “Vamos hacia un Estado menos responsable”,publicado en columna de opinión diario Clarín del 22/11/2013. Sobre la regulación de la responsabilidad del Estado en el Código Civil o por leyes administrativas nacionales y locales, ver Cassagne, Juan Carlos: “El fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado y su regulación por el Código Civil o por leyes administrativas”, LL 2014-C,885.
[14]Ver al respecto la versión taquigráfica de la Cámara de Senadores de la Nación, del 17 de Junio de 2014, en la discusión al respecto entre el Dr. Sanmartino y el Senador Morales;
referenciada porGelli,María Angélica “Lectura constitucional de la ley de Responsabilidad del Estado”, La Ley 2014-E,659.
[15]Conforme surge del texto mencionado en nota precedente, el Dr. Sanmartino dice que las astreintes se aplican porque así están establecidas en el artículo 666 bis del Código Civil, cuando en forma contradictoria, respecto de la aplicación del Código Civil, claramente se advierte que: 1) por un lado el Código Civil no se aplica a la responsabilidad del Estado ni directa ni subsidiariamente (art. 1º ley 26.944); y2) por otro lado el nuevo Código Civil contieneen el artículo 804 aquí citado, la clara previsión de exclusión y remisión al derecho administrativo en materia de astreintes contra autoridades públicas. Si bien quedaría la aplicación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como también señala Gelli, todo esto no hace sino generar confusiones y en definitiva pretender avanzar en el intento de prohibir estas medidas cuando involucran al Estado y los funcionarios públicos.
[16] En los términos señalados por nuestra CSJN en el conocido caso “Pietranera” (Fallos:
265:291) donde precisamente sostuvo que no podía colocarse al Estado fuera del orden jurídico por autorizarlo a no cumplir las sentencias judiciales.Por lo que estas disposiciones implican un profundo retroceso en el dificultoso camino recorrido contra los privilegios e indemnidades del poder.
[17] Artículos 32 y 33 del Código Civil de Vélez y artículos 145 y 146 del nuevo Código Civil y Comercial.
[18] “Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú” del 6/02/2001 – párr. 136.
[19] “Arte Radioteleviso Argentino S.A. c/ Estado Nacional” – JGM- SMC s/amparo Ley 16.986” – A.925. XLIX, del 11 de Febrero de 2014.
[20] El Decreto Delegado N° 1023/01 regula el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional, estableciendo en su artículo 4° los contratos incluidos en sus disposiciones. En el inc.a) se determina su aplicación expresa respecto de la compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquiler con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes
del dominio público y privado del Estado Nacional. También se incluyen en su ámbito de aplicación a todos los contratos no excluidos expresamente (empleo público, compras por caja chica, los contratos celebrados con estados extranjeros, con entidades de derecho público internacional, con instituciones multilaterales de crédito; y los comprendidos en operaciones de crédito público). En el inc.b) se determina su aplicación expresa a las obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias.
[21] Esta reglamentación excluye sin embargo expresamente de sus disposiciones, a los contratos de obra pública y concesiones de obras públicas y servicios públicos y licencias (cfr. art. 3 inc. e), sin perjuicio que en el artículo 4º “Adhesión Voluntaria” se establece que este reglamento puede aplicarse, en lo que fuera pertinente, a los contratos excluidos. Por lo que respecto de los contratos mencionados, si bien se encuentran incluidos expresamente en el Régimen General de Contrataciones (Decreto Delegado 1023/01) se encuentran en principio excluidos de la reciente reglamentación sancionada del mismo (Decreto 893/12).
[22] Artículo 39
[23] Artículo 26 de la ley 22.460; y mismo texto en artículo 24 de la Ley 22.460 conforme Digesto Jurídico Argentino (ADM-1299).
[24] El artículo mencionado precedentemente faculta a las partes para renegociar el contrato o convenir su extinción (es decir, una rescisión de común acuerdo), con las consecuencias allí establecidas.
[25] Una importante novedad del nuevo Código es que la prescripción no sólo podrá hacerse valer por vía de excepción sino también como acción declarativa de prescripción (artículo 25521).
Semantiene la previsión de que el juez no puede declararla de oficio (artículo 2552). Respecto de la oportunidad para oponer la prescripción, que hoy es en la primera presentación, se mantiene respecto de terceros interesados (fiador, acreedor por acción subrogatoria, etc.) pero el resto debe oponerla dentro del plazo para contestar demanda, en procesos de conocimiento o para oponer excepciones, en procesos de ejecución (artículo 2553). Es decir, uno puede contestar demanda y oponer la prescripción en una presentación separada,posterior a la demanda, siempre que sea dentro de ese plazo legal. Lo que implica estar otorgando mayores posibilidades para plantear la prescripción de la acción.
[26] Incluyendo la reciente modificación efectuada por Ley 26.993.
[27]Artículo 50.
[28] Los fundamentos del propio proyecto señalan al respectoque se intenta,además de lareducción de losplazos, la unificación de los mismos.
[29] Modificando también así la aplicación del plazo de prescripción de dos años, por aplicación del artículo 4037 del Código de Vélez (cfr. criterio anterior imperante establecido en Fallos 300:143, Plenario CNA Civ, “Ricchi, Carlos A. c/ Municipalidad” del 3/03/88; Fallos 330:5404).
[30] CS Santa Fe, “Martín y Martín SRL c/ Municipalidad de Rosario”, del 24/2/99.
[31] Entre las cuales se menciona: 1) se sustituye la interrupción por “demanda” por “petición judicial” del titular ante autoridad judicial; lo que implica un término más amplio que equipara a la demanda otros actos procesales como medidas cautelares, diligencias preliminares, inhibiciones, medidas preparatorias, pedido de beneficio de litigar sin gastos, etc.; 2) se elimina como causal que borra el efecto interruptivo, la absolución definitiva del demandado.
[32] Una disposición similar está contenida en la Ley de Contrato de Trabajo, en su artículo 257 que determina expresamenteque la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo interrumpe el plazo de prescripción durante el tiempo que demande dicha reclamación, no pudiendo en ningún caso, ser superior a un lapso de 6 meses. Para algunos autores incluso, esta disposición fue la fuente posible de inspiración del proyecto (López Herrera Edgardo: “La prescripción liberatoria y la caducidad” en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Julio César Rivera (Dir.) y Graciela Medina (Coord.), Buenos Aires Septiembre 2012, Editorial Abeledo Perrot, pag. 1195.
[33] Causa“Biosytems” de fecha 11/02/2014 .
[34] Este pronunciamiento de la CSJN, revocó el pronunciamiento de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala III) del 18/04/2011 en la misma causa, en cuanto esta segunda instancia del fuero, había declarado directamente la inconstitucionalidad del artículo 31 de la LPA, según modificación introducida por Ley 25.344.
