La inconstitucionalidad por omisión en el derecho comparado

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(2) ,. INSTITUTO TECNOLOGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY ESCUELA DE GRADUADOS EN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y POLÍTICA PÚBLICA, CAMPUS CIUDAD DE MÉXICO. "LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN EN EL DERECHO COMPARADO". LIC. CARLOS A. BONNIN ERALES MAESTRO EN DERECHO INTERNACIONAL. Asesor DR. EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Abril de 2006. ~ TECNOLÓGICO • DE MONTERREY•. C1ris,e. ~,J3 u. UH'fltT2U'J.

(3) rG;AfJ_ ~s ts. l<.ói=26'18 B~ 2co6.

(4) Índice. Resumen Ejecutivo ......................................................................... 3. Capítulo 1 Introducción a la Inconstitucionalidad por omisión ........................................ 4. 1.1 Planteamiento del problema, la necesidad de legislar ..................... 4 1.2 Importancia de la Institución ................................................... 5 1.3 Presupuestos conceptuales ...................................................... 6 1.4 Condiciones extrajurídicas ...................................................... 11. Capítulo 2 Teoría General de la Inconstitucionalidad por Omisión .................................... 13 2.1 Justificación de la Inconstitucionalidad por Omisión .................. 13 2.2 Concepto de la Inconstitucionalidad por Omisión ..................... 15 2.3 Tipos de Omisión .............................................................. 19 2.4 Efectos de la Sentencia ....................................................... 24. Capitulo 3 Estudio de Derecho Comparado ......................................................... 28 3.1 Europa ........................................................................... 29 3.1.1 La entonces Yugoslavia ..................................................... 29. 3.1.2 Portugal. ....................................................................... 30 3.1.3 Alemania ....................................................................... 34 3.1.4 Italia ............................................................................37 3.2 América ........................................................................... 38 3.2.1 Argentina ...................................................................... 38 3.2.2 Costa Rica ..................................................................... 40 3.2.3 Perú ............................................................................. 41.

(5) Capítulo 4 Marco Jurídico en México ......................................................................... 43 4.1 Nacimiento de la Institución en las Constituciones de los Estados ........... 43 4.1.1 Constitución Política del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave ..... 44 4.1.2 Constitución Política del Estado de Chiapas .................................... .47 4.1.3 Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Tlaxcala ............. 51 4.1.4 Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Quintana Roo ..... .55 4.2 Condicionamientos de tipo metajurídico ........................................... 58. Capítulo 5 Propuesta de articulación práctica .............................................................. 59. Conclusiones ......................................................................................... 61. Bibliografía ........................................................................................... 62. 2.

(6) Resumen Ejecutivo. La presente tesis revisará la convemencia y necesidad de incorporar la inconstitucionalidad por omisión en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.. Para lograr lo anterior, primeramente se planteará la necesidad de legislar, la importancia de la institución, así como los presupuestos jurídicos y metajurídicos necesarios para la comprensión de la figura jurídica en mención.. Posteriormente se justificará la existencia de la inconstitucionalidad por omisión, se darán sus distintas acepciones tanto en sentido amplio como en sentido estricto, se analizarán los distintos tipos de omisiones y se darán a conocer los efectos jurídicos de las sentencias.. Una vez concluido lo anterior se procederá a estudiar los casos de los países europeos y americanos en los que exista esta figura, para poder enriquecer desde el punto de vista del derecho comparado la importancia y conocimiento de la institución, tales países son: la entonces Yugoslavia, Portugal, Alemania, Italia, Argentina, Costa Rica y Perú.. Otro análisis que se llevará a cabo será el de las Constituciones locales en distintos Estados de México, para conocer los distintos conceptos y disposiciones jurídicas aplicables en el ámbito local.. Por último, una vez llevado a cabo todo este estudio y corroborada la importancia de incorporar a la inconstitucionalidad por omisión en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se formulará un proyecto de articulación práctica, es decir, se redactará la parte correspondiente que debería ser añadida a la Constitución.. Para finalizar se expondrán las conclusiones finales a la presente tesis.. 3.

(7) Capítulo 1. Introducción a la Inconstitucionalidad por omisión.. 1.1 Planteamiento del problema, la necesidad de legislar.. En la actualidad la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos cuenta diversos mecanismos de protección constitucional, que garantizan la inviolabilidad de la misma, tanto de su parte dogmática como orgánica.. Dentro de estos mecanismos destacan el juicio de amparo, la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad. El primero de ellos es la figura jurídica por excelencia para la protección de los derechos fundamentales del individuo, contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; mientras que la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad son figuras de reciente incorporación a nuestra Carta Magna.. Estos últimos dos mecanismos constitucionales son utilizados contra leyes o actos de autoridad que son contrarios a la Constitución, ya sea por violentar derechos contenidos en estos o por exceder las facultades que le fueron conferidas a la autoridad acusada. Más adelante en el contenido del presente trabajo se definirán cada uno de estos mecanismos y se precisarán los alcances de los mismos.. En la mayoría de los casos, para que exista una correcta y eficaz aplicación de las disposiciones constitucionales es necesario que haya leyes reglamentarias de los artículos constitucionales, ya que difícilmente serán aplicados de forma directa y automática.. Por lo anterior, aunque en la actualidad existan las figuras antes mencionadas, que tutelan los derechos consignados dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, existe todavía un supuesto del cual se pueden desprender violaciones a la. 4.

(8) Constitución de México, sm que exista alguna institución jurídica que lo prevenga o remedie. Dicho supuesto es la omisión legislativa.. Derivado de lo anterior existe la impetuosa necesidad de legislar y reglamentar todas las disposiciones constitucionales que lo ameriten, para evitar que se violenten derechos fundamentales debido a una omisión de carácter legislativo.. El fenómeno recién expuesto se considera el problema principal que se busca resolver con el planteamiento de la presente tesis, a saber: La violación de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, a través de la omisión legislativa por parte de la autoridad competente.. 1.2 Importancia de la Institución.. La. acción. de. inconstitucionalidad. por. omisión,. en. los. sistemas jurídicos. constitucionales más avanzados del mundo, trata de resolver la problemática de la omisión legislativa.. No todo tipo de omisión legislativa, sino cuando una autoridad del Poder Legislativo omite legislar sobre un presupuesto contenido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dejando a las disposiciones constitucionales en comento como letra muerta, violentando así los derechos individuales y colectivos de los individuos o de la sociedad en su conjunto.. Es por esto la importancia de incorporar a la acción de inconstitucionalidad por omisión al sistema jurídico mexicano de mecanismos de protección de la Constitución, ya que, sería indudablemente una eficaz herramienta jurídica para la aplicación correcta de las disposiciones constitucionales.. Para lograr la incorporación de esta institución jurídica, será necesario llevar a cabo un análisis teórico de la institución a la luz de diversos autores, así como realizar un estudio de. 5.

(9) derecho comparado de los países que ya cuentan con este mecanismo de protección constitucional. También será indispensable contar con los elementos que existen en la actualidad en el derecho positivo mexicano para finalmente hacer una propuesta de articulación práctica para incorporar la inconstitucionalidad por omisión al derecho positivo mexicano y más concretamente, a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.. La definición formal. de la acción de inconstitucionalidad por omisión, sus. presupuestos, sus alcances, así como sus particularidades, serán objeto materia de estudio del Capítulo número 2 de la presente tesis.. 1.3 Presupuestos conceptuales.. A continuación, en los siguientes dos apartados, se desarrollarán diversos presupuestos conceptuales que son necesarios de entender antes de entrar al desarrollo mismo de la acción de inconstitucionalidad por omisión, así como las condiciones extrajurídicas que se encuentran. inexorablemente. vinculadas. a. la. propuesta. de. incorporación. de. la. inconstitucionalidad por omisión en el derecho positivo mexicano.. Es importante determinar el significado de los dos mecanismos jurídicos de protección de la Constitución, antes de conocer el contenido y alcances de la acción de inconstitucionalidad por omisión. Lo anterior para facilitar la comprensión de esta nueva institución jurídica, así como para evitar confusiones o equivocaciones al momento de hablar de los distintos mecanismos de protección constitucional.. Dichos mecamsmos afines son la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad, ambos se encuentran regulados en el artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.. Por una parte la controversia constitucional se entiende como los: "juicios que se promueven en única instancia ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando se. 6.

(10) suscitan conflictos entre poderes o niveles de gobierno; y en lo que ella se controvierte es si alguno de ellos afecta a otro en su esfera competencia!, contraviniendo con ello la Constitución Federal'' 1•. "Son aquellas de carácter jurídico que pueden surgir entre los integrantes de la Unión, cuando las mismas son planteadas directamente por las Entidades afectadas ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación de acuerdo con lo establecido por el artículo I 05 constitucional" 2.. Por otra parte, las acciones de inconstitucionalidad: "Son procedimientos planteados en forma de juicio ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por órganos legislativos minoritarios, por los partidos políticos con registro federal o estatal, o por el Procurador General de la República, en los cuales se controvierte la posible contradicción entre una norma de carácter general o un tratado internacional, por una parte, y la Constitución, por la otra, exigiéndose en el juicio la invalidación de la norma o del tratado impugnados, para hacer prevalecer los mandatos constitucionales" 3 .. El Art. 105 Constitucional refiere que la Suprema Corte de Justicia de la Nación conoce sobre:. Controversias Constitucionales que se susciten entre: Federación. vs.. Estado. Sobre. Federación. vs.. Distrito Federal. constitucionalidad. Federación. vs.. Municipio. de. Estado. vs.. Estado. disposiciones. Siempre. Estado. vs.. Distrito Federal. generales.. controversias sean. sus. la. actos. o que. las. 1. Poder Judicial de la Federación. ¿Qué son las controversias constitucionales? Editado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. México, D.F, 2001. 2 HERNÁNDEZ CHONG CUY, Cuy, María A. La defensa jurisdiccional del Municipio y las Controversias Constitucionales. Universidad Panamericana. México. 1998. 3 CASTRO Y CASTRO, Juventino V. El artículo 105 Constitucional. Ed. Porrúa. México. 1997.. 7.

(11) Distrito Federal. vs.. Municipio. sobre disposiciones. Municipio de un. vs.. Municipio de un. generales. Estado. Estados o de los. Estado Poder. de. un. vs.. Estado. Poder. de. un. Estado. Sobre. vs.. Municipio. del. mismo Estado. vs.. de. Gobierno del D.F.. vs.. impugnados. Sobre. la. actos. sus. de. la. Suprema Corte de. disposiciones. Justicia. generales.. Nación las declare la. Sobre. Estado. constitucionalidad. Gobierno del D.F.. o. por. los Estados y la resolución. constitucionalidad. de. Federación, de los. generales.. Municipio de otro. Organo. o. Municipios. de. inválidas,. la. ésta. resolución. tendrá. efectos. generales. disposiciones. cuando. hubiera. generales.. sido aprobada por. de. Organo. Municipios. disposiciones. de. Estado. actos. sus. los. impugnadas por la. constitucionalidad de. Estado. la. de. actos. sus. Sobre. o. la. actos. sus. menos. de. 8. votos.. constitucionalidad de. lo. o. disposiciones generales.. Acciones de Inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse dentro de 30 días (naturales) siguientes a la publicación de la norma por:. l. 33% de los integrantes de la Cámara de Diputados. vs.. Leyes federales o del Distrito Federal. expedidas. por. el. Congreso de la Unión. 8.

(12) 2. 33% de los integrantes del Senado. vs.. Leyes. federales. Federal. o. expedidas. Distrito por. el. Congreso de la Unión o de tratados internacionales 3. Procurador General de la República. vs.. Leyes. de. carácter. federal,. estatal o del Distrito Federal, tratados internacionales. 4. 33% de los integrantes de alguno de los vs. órganos legislativos estatales 5. 33% de los integrantes de la Asamblea de. órgano vs.. Representantes del Distrito Federal. 6. Partidos políticos con registro ante el. Leyes expedidas por la propia asamblea. vs.. Leyes electorales federales o locales. Instituto Federal Electoral 7. Partidos políticos con registro estatal. Leyes expedidas por el prop10. vs.. Leyes electorales expedidas por el órganos legislativo del Estado que les otorgó el registro. Las leyes electorales federales y locales se deben promulgar y publicar por lo menos 90 días antes de que inicie el proceso electoral en que se vayan a aplicar, lo cual permitiría en un momento dado la ejecución de la inconstitucionalidad por omisión antes de los comicios electorales.. Las resoluciones de la Suprema Corte pueden declarar inválidas las normas impugnadas, sólo cuando fueren aprobadas por una mayoría 8 votos de los Ministros, es decir, una mayoría calificada.. Asimismo, existen otros conceptos que es importante conocer para la meJor comprensión de la acción de inconstitucionalidad por omisión, entre lo que destacan los siguientes:. 9.

(13) a) Acción: "El derecho, la potestad, la facultad o actividad, mediante la cual un sujeto de derecho provoca la función jurisdiccional". 4. •. Esta fue la meJor definición encontrada para dar a entender la importancia del significado de "acción" dentro de la institución de la acción de inconstitucionalidad por omisión.. Lo anterior debido a que describe perfectamente a la acción, como al derecho o potestad de "provocar" la actividad jurisdiccional, tal y como pensar en la llave que abre la puerta del proceso jurídico.. b) Constitución: Hans Kelsen da dos definiciones de Constitución, una entendiéndola en sentido formal y otra más en sentido material.. b. l) Constitución en sentido formal: "La Constitución en sentido formal es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas" 5 .. b.2) Constitución en sentido material: "La Constitución en sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes" 6 •. En esta ocasión se escogieron las definiciones de Hans Kelsen sobre la Constitución, ya que él hace una distinción entre el sentido formal y material de la misma, así como se le considera uno de los padres del derecho positivo moderno, mediante su pirámide de jerarquía de leyes, en donde la Constitución se encuentra en la cúspide de la misma.. ~ GÓMEZ LARA, Cipriano, ·'Teoría General del Proceso, novena edición, Ed. Oxford University Press,. México, D.F., 2000, p. 85. Kelsen, Hans, ·'Teoría General del Derecho y del Estado'·. México, D.F., 1949, pag. 129. 6 ldem, pag. 129.. 5. 10.

(14) Está pirámide de normas motiva las definiciones de Kelsen orientadas a ver a la Constitución como creadora y generadora de las demás leyes, lo cual es perfectamente compatible con el propósito de la presente tesis de combatir la omisión legislativa como medio para prevenir la falta de "creación" de normas que ocasione la violación de derechos consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.. Una vez habiendo descrito los presupuestos conceptuales necesarios para comprender a la acción de inconstitucionalidad por omisión, se explicarán algunos otros presupuestos, en esta ocasión, de carácter extrajuríco que deberán ser tomados en cuenta.. 1.4 Condiciones extrajurídicas.. Es innegable que para lograr introducir a la acción de inconstitucionalidad por omisión a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se deben tomar en cuenta varias condiciones extrajurídicas, las cuales serán explicadas a continuación.. Una condición indispensable sería la voluntad del cuerpo legislativo en introducir dicha reforma a la Constitución, lo cual en principio podría advertirse que sería algo dificil, en el entendido que legislaría sobre una norma que tendría efectos inmediatos, graves e importantes sobre ellos mismos.. Esto es, estarían legislando su propia obligación de legislar.. Otra condición extrajurídica que tiene que mencionarse es la dificultad para lograr consensos tanto en la Cámara de Diputados como en la de Senadores. Lo anterior, suponiendo que alguna bancada de cualquier partido estuviera dispuesta a legislar sobre la acción de inconstitucionalidad por omisión, sería muy arduo lograr los consensos necesarios para alcanzar las mayorías calificadas que requiere una enmienda en nuestra Constitución. Lo mismo pasaría en las legislaturas de los Estados.. 1l.

(15) Por último, otra condición extrajurídica, sería la predominancia que se le estaría confiriendo al Poder Judicial Federal, ya que sería este Poder quien decidiría sobre la omisión o no de la autoridad competente, lo cual, sin lugar a dudas, lo situaría en una condición sumamente favorable en comparación de los otros Poderes y autoridades.. Por estas tres condiciones extrajurídicas, sería necesario difundir en foros académicos, industriales, comerciales y políticos la propuesta de la presente tesis para poder tener mayor posibilidad de éxito a la hora de su implementeación.. A continuación, en el Capítulo dos, se desarrollará la Teoría General de la Inconstitucionalidad por Omisión, en donde se analizarán sus presupuestos, definiciones, alcances, objetivos, procedimientos y todas sus características y particularidades.. 12.

(16) Capítulo 2. Teoría General de la Inconstitucionalidad por Omisión.. 2.1 Justificación de la Inconstitucionalidad por Omisión.. Una vez revisado el capítulo introductorio de la presente tesis, es importante destacar las razones jurídico-sociales por las cuales se justifica la figura de la Inconstitucionalidad por Omisión, lo anterior, a través de una descripción y valoración de las razones a favor de esta figura.. En un primer supuesto es necesario reconocer a la Constitución como un conjunto de normas jurídicas, las cuales pueden ser violadas, acto que generará una sanción. Ahora bien, dicha violación puede ser mediante un acto u una omisión, al abstenerse a llevar a cabo una obligación o mandamiento de la misma, por tanto la omisión puede vulnerar la constitución y acarrear una sanción. Como conclusión de este primer supuesto se concluye que la Constitución puede ser violada por una omisión que generará una sanción, por lo cual, es indispensable contar con una figura jurídica que regule y sancione dicho supuesto jurídico.. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es la Ley Fundamental y Suprema del país, consta de dos partes: la orgánica y la dogmática. Ambas partes obligan tanto a los particulares como a las distintas instancias gubernamentales.. En este sentido, la instancia parlamentaria o legislativa tiene como principal función "LEGISLAR", pero legislar ¿sobre qué?, sería la pregunta que nos podríamos hacer ahora. En principio su tarea legislativa se basa en los diversos preceptos constitucionales, sobre los cuales tiene que emitir leyes que los regulen y permitan su aplicación y funcionamiento práctico.. 13.

(17) De conformidad con lo anterior, el Poder Legislativo, puede vulnerar la Constitución a través de las leyes que emita, contra lo cual existe la figura jurídica de la acción de inconstitucionalidad. Pero, es de mencionarse, que en el supuesto de que exista un precepto constitucional que demande o requiera de la actuación legislativa para que pueda funcionar o aplicarse y que dicha actuación no se lleve a cabo, se está sin duda alguna ante una violación a la Constitución. Esta violación es una violación por "OMISIÓN", por lo tanto es vital la existencia de una figura jurídica que regule las violaciones por omisión a la Constitución, lo que nos llevaría a favorecer la existencia de la inconstitucionalidad por omisión.. Es importante señalar también que la Constitución es un texto histórico, creado por el Poder Constituyente, el cual se condicionó a las circunstancias históricas del momento de su generación, así como enunció artículos programáticos para su posterior consecución por parte de los órganos constituidos.. Su condición de texto histórico, deja al Poder Legislativo la grave responsabilidad de encargarse de. su actualización en los diversos supuestos jurídicos. que. vayan. conformándose de las diversas condiciones que se van presentando en el contexto nacional, por lo que, sin lugar a dudas, la falta de dicha acción (omisión) llevará a la violación de la Constitución y de los valores plasmados en ella. Lo que constituye otra razón más por la cual es indispensable la existencia de esta figura jurídica.. Por último, como complemento al punto anterior, de conformidad con el maestro José Julio Rodríguez, existen dentro de la Constitución encargos al legislador siendo estos "El más poderoso argumento justificador de la omisión constitucional es, desde el punto de vista estrictamente técnico, la presencia en la Constitución de cierto tipo de normas, que denominamos encargos al legislador, cuya naturaleza exige una concreta intervención legislativa en el futuro en pos de la búsqueda de la complitud" 7. Lo anterior no es más que la justificación jurídica de la necesidad de que sean legislados ciertos preceptos. 7. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado. El caso español, Editorial Civitas, Madrid, España, 1998, p. 146.. 14.

(18) constitucionales para su cumplimiento y aplicación, así como la justificación principal para la una figura que prevenga y corrija cualquier omisión del legislador que vulnere principios o preceptos de la Ley Fundamental.. 2.2 Concepto de la Inconstitucionalidad por Omisión.. A. continuación. se. enunciarán. diversas. definiciones. del. concepto. de. inconstitucionalidad por omisión, recopilados de los distintos autores de las diversas corrientes constitucionales, representadas en el estudio de derecho comparado del siguiente capítulo.. Primeramente. es. importante. señalar. que. existen. dos. formas. de. ver. la. inconstitucionalidad por omisión, en sentido amplio o en sentido estricto. En el primero de ellos la omisión generadora de la violación constitucional puede ser causada por cualquier autoridad pública, mientras en el sentido estricto únicamente por el Poder Legislativo.. Como primera definición en sentido amplio de la inconstitucionalidad por omisión se encuentra la del autor Jorge Miranda quien afirma "a inconstitucionalidade por omissao é a. inconstitucionalidade negativa. a que resulta da inércia ou do silencio de qualquer órgao de poder. o qua! deixa de praticar em cerio tempo o acto exigido pela Constituicao" 8•. En traducción libre por el autor de esta tesis "la inconstitucionalidad por omisión y la inconstitucionalidad negativa, es la que resulta de la inercia o del silencio de cualquier órgano del poder, el cual deja de practicar por cierto tiempo el acto exigido por la Constitución".. En este caso, se observa que la definición de este autor portugués se encuentra dentro del. grupo. de. las. definiciones. de. amplio. sentido,. ya. que. considera. que. la. 8. MIRANDA, Jorge, "Manual de Dereito Constitucional, vol. 11, Ediciones Coimbra. Coimbra, Portugal, 1993, pag. 338.. 15.

(19) inconstitucionalidad por omisión puede ser ocasionada por cualquier institución del estado y no únicamente por el Poder Legislativo.. El caso de Portugal es analizado posteriormente en el siguiente capítulo, en donde se estudian los diversos órdenes jurídicos donde la inconstitucionalidad por omisión ya se encuentra dentro de sus constituciones. En el caso de Portugal se observará el gran grado de avance de dicha institución.. Asimismo, Perú es un país en donde se contempla la inconstitucionalidad por omisión, a la luz del autor peruano Nestor Sagües, "'aludimos a la inconstitucionalidad por omisión cuando el comportamiento inconstitucional no se traduce por actos, sino por abstinencia de ,,9. con ducta · .. Es importante destacar que la conducta humana, es decir, el comportamiento de los hombres, puede estar caracterizado tanto por conductas positivas como negativas, o en este caso, por conductas activas o por omisiones.. Por último, dentro del grupo de definiciones de amplio sentido, nos encontramos con la definición del autor argentino Gennan Bidart, quien al respecto de la inconstitucionalidad por omisión menciona que ''sobreviene cuando el órgano que conforme a la Constitución debe hacer algo, se abstiene de hacerlo" 1º. En este caso claramente entra dentro del grupo de los autores que se inclinan por definiciones en amplio sentido. De la misma forma que Portugal y Perú, el caso del derecho constitucional de Argentina será estudiado en el siguiente apartado.. Dentro de la otra corriente de autores que definen a la inconstitucionalidad por omisión desde un punto de vista estricto, esto es, en donde únicamente el legislador es quien puede. 9. SAGÜES, Nestor, ·'tnconstitucionalidad por omisión de los poderes ejecutivo y legislativo. Su control Judicial", IUS ET VERITAS, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Num 5. Pág. 39. 10 BIDART CAMPOS, German, "La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión". Anuario Jurídico, UNAM, Num VI, pág 9, 1979, Distrito Federal, México.. 16.

(20) ser el sujeto que viole disposiciones constitucionales por su abstinencia de actuación positiva, nos encontramos a otro destacado autor portugués, José Joaquín Gomes Canotilho.. Gomes Canotilho "A omissao legislativa sign(fica que o legislador nao faz algo que. positivamente !he era imposto pela constitucao. Nao se trata, pois, apenas de um simples negativo no fazer: trata-se, sim, de nao fazer aquí/o a que, de forma concreta e explícita, eslava constitucionalmente obrigado" 11 •. En traducción libre por el autor de esta tesis "La omisión legislativa significa que el legislador no hizo algo que positivamente le era impuesto por la Constitución. No se trata, pues, únicamente de un simple no hacer negativo, se trata si, de un no hacer aquello a lo que de forma concreta y explícita estaba constitucionalmente obligado".. En esta ocasión, la definición en sentido estricto refiere a la inconstitucionalidad por omisión causada por el legislador, más aún, no cualquier inactividad es causante de una inconstitucionalidad por omisión, sino únicamente aquella que esté en conexión directa con algún mandamiento constitucional concreto de llevar a cabo alguna acción ( encargo del Legislador).. Otro autor, en este caso Luis Aguiar de España, define a la inconstitucionalidad por omisión como la "violación constitucional provocada por la inactividad del órgano legislativo pese a la existencia de un mandato constitucional explícito al respecto'' 12 .. Esta definición se podría decir que abrevia la realizada por Gomes Canotilho, ya que denota que únicamente puede actualizarse el supuesto normativo de la inconstitucionalidad por omisión por parte del legislador y refuerza la idea de la conexión directa entre la omisión y una norma expresa de la Constitución.. 11. GOMES CANOTILHO, José Joaquín, "Constitucao dirigente e vinculacao do legislador'', Ediciones Coimbra, Coimbra, 1982, pág 331. 12 AGUIAR DE LUQUE, Luis, ·'El tribunal constitucional y la función legislativa: el control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisión''. OJO OP CIT. Pág. 25. 17.

(21) Por último, el doctrinario Morón Urbina del Perú define a la inconstitucionalidad por omisión como "la inacción legislativa en la reglamentación de los principios contenidos en el texto constitucional" 13 •. Este autor, también se inclina por una definición en estricto sentido de la inconstitucionalidad por omisión.. En lo personal, al haber visto diversas definiciones de la inconstitucionalidad por omisión, me inclino por la definición en amplio sentido de la misma. Lo anterior, aunque el legislador es el principal destinatario de los mandamientos de acción de la Constitución en cuanto a su propio funcionamiento, es indudable que pueden existir diversos órganos distintos al legislativo, en las diferentes constituciones a lo largo de los ordenamientos jurídicos, en las cuales, existan otros depositarios de las disposiciones de actuar de la Constitución.. Tal es el caso de la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo en México, del artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por virtud de la cual el Presidente de la República tiene la obligación y facultad de reglamentar las disposiciones y leyes para que se cumplan, luego entonces, la falta de estos reglamentos pueden violar disposiciones constitucionales por medio de esa omisión.. Por lo anterior, considero que el que una definición en amplio sentido sería más correcta que la definición en estricto sentido. Llevando a cabo una síntesis de las distintas definiciones aquí expuestas, a continuación formularé una definición propia de la inconstitucionalidad por omisión, diciendo que: "Es aquella violación a la Constitución por cualquier órgano del Estado, originada por la omisión en la expedición de normas jurídicas, positivamente ordenadas por la Constitución".. 13. MORON URBINA, J.C. "La omisión legislativa como un caso de inconstitucionalidad''. Revista Jurídica del Perú, Nums. 111-IV, 1998, pág 349.. 18.

(22) 2.3 Tipos de Omisión.. Una vez definido el concepto de la inconstitucionalidad por omisión, en sus diversas acepciones (sentido amplio y estricto), así como el análisis y comentarios presentados para cada una de ellas, es necesario ahondar un poco más en el concepto de omisión.. Esto con la finalidad de entender mejor la tipología de la omisión y de esta manera conocer los diferentes tipos de inconstitucionalidad por omisión que existen de conformidad al tipo de omisión que genera la violación a la Constitución, lo anterior siguiendo la doctrina del autor español José Julio Rodríguez 14•. En primer lugar existe la diferenciación entre la omisión absoluta y la omisión relativa. La omisión absoluta resulta cuando no existe legislación sobre un precepto constitucional concreto que exija de la misma para su concreción, por tanto existe una ausencia plena en el desarrollo o regulación de la norma constitucional.. Por otra parte, la omisión relativa refiere a la situación cuando existe una norma que desarrolle un precepto constitucional, pero omitiendo u "olvidando" el desarrollo de cierto contenido. Puede ser omitida parte de la materia regulada por el precepto constitucional o sobre parte de los sujetos a quienes va dirigido.. Una omisión absoluta se daría, por ejemplo, en el supuesto de que el artículo 3 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos sobre el derecho a la educación, no encontrara regulación alguna en nuestro sistema jurídico mexicano, de tal forma que quedara inaplicable el precepto constitucional de educación laica y gratuita para todos los mexicanos.. La omisión relativa puede darse, tal y como se mencionó, sobre la materia regulada por el concepto constitucional o sobre parte de los sujetos a quien va dirigida la norma.. 14. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado, Op. Cit. pags 114 a 122.. 19.

(23) Utilizando el mismo artículo nos encontraríamos frente a una omisión relativa en cuanto a la materia, en el caso de que existiera una ley que regulara la educación y la calificara como gratuita, más no laica. De esta forma se estaría violando relativamente un precepto constitucional, ya que parte de su materia estaría siendo omitida.. En otro supuesto, referido al sujeto materia objeto de la regulación, si la ley indicara que únicamente los niños nacidos entre los meses de enero a julio tienen derecho a una educación laica y gratuita, estaríamos ante una inconstitucionalidad por omisión relativa originada por una omisión en el sujeto sobre quien va dirigido el precepto constitucional en mención.. Como segundo tipo de clasificación para la omisión dentro de la figura jurídica de la inconstitucionalidad por omisión, se encuentra la omisión de tipo formal y la omisión de tipo material.. Esta clasificación es muy parecida a la clasificación anterior, como diferencia primordial es que va dirigida exclusivamente al Poder Legislativo, ya que implican lo siguiente una conducta u omisión por parte de dicho Poder del Estado.. La omisión formal es la ausencia total de una legislación ante un claro ··encargo del legislador" impuesto por la Constitución, es decir, una inactividad por parte del Poder Legislativo.. La omisión material, implica que el Poder Legislativo ya haya actuado ante el "encargo del legislador" impuesto por la Constitución, pero que lo haya hecho de manera deficiente, esto es, que materialmente haya dejado fuera de la legislación a cierto grupo o clase. Lo anterior en plena violación del principio de igualdad consagrado por la Constitución.. Como tercera forma de clasificación de la omisión en la inconstitucionalidad por omisión, se encuentran la omisión que afecta derechos fundamentales de la persona y la omisión que no los afecta.. 20.

(24) En esta nueva clasificación la diferenciación entre un tipo de omisión y el otro es sumamente clara, aun así, se considera op011uno llevar a cabo las siguientes reflexiones, para enriquecer la importancia de esta "obvia" clasificación.. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consta de dos partes, la parte Dogmática y la Parte Orgánica, la primera de éstas refiere al contenido de derechos fundamentales reconocidos y protegidos por la Constitución, mientras que la segunda refiera a la división de Poderes y a la conformación del Estado.. Aunque los derechos humanos, hayan existido y hayan sido reconocidos por diversos ordenamientos jurídicos a través de la historia, es importante señalar que el auge internacional de la protección de los derechos humanos surge a raíz de la Segunda Guerra Mundial y más en específico con los Juicios de Nuremberg de 1945 y 1946.. Es esta época de la historia y tras los graves acontecimientos que sucedieron durante la citada guerra, la comunidad internacional llevó a cabo un frente común para la defensa y protección de los derechos humanos.. Como marco de referencia, se mencionarán los principales mecanismos internacionales de protección y vigilancia de los derechos humanos a nivel internacional.. Primeramente se encuentra el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, mismo que es administrado por la Organización de las Naciones Unidas, que funciona a través de un mecanismo de quejas y revisiones llevadas a cabo ante y por la Comisión de Derechos Humanos del organismo internacional.. Las decisiones de este Sistema Universal de Derechos Humanos no tienen carácter vinculatorio, sino que únicamente son recomendaciones, que son apoyadas por el gran peso político de la Organización de las Naciones Unidas, lo cual facilita o coadyuva al cumplimiento de las mismas.. 21.

(25) Independientemente del Sistema Universal de Derechos Humanos, existen Sistemas Regionales, que son más especializados y que en la mayoría de los casos si están facultados para emitir decisiones con carácter vinculatorio para las partes.. En este sentido, nos encontramos con el Sistema Europeo de Derechos Humanos, que se puede afirmar que es el más avanzado de los sistemas regionales de protección de derechos humanos.. Este sistema está regulado por la Convención Europea de Derechos Humanos, en donde existen mecanismos consultivos y mecanismos jurisdiccionales. La Corte Europea de los Derechos Humanos es el órgano jurisdiccional de este sistema.. Las decisiones consultivas no tienen un carácter vinculante entre las partes, smo meramente de una recomendación, que en la mayoría de los casos es cumplida, lo anterior para evitar que se lleve a cano un litigio ante la Corte Europea de Derechos Humanos y para beneplácito de la Comunidad Internacional.. Las decisiones jurisdiccionales tiene el carácter de obligatorias para las partes y afortunadamente existe una política por parte de la gran mayoría de los países miembros a de la Convención en acatarlas.. Por último es importante señalar la inmediatez "única" en los diversos mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos, con que cuentan los individuos en el sistema europeo, de llevar quejas o demandas directamente ante los órganos encargados, sin que deba de mediar intervención o solicitud alguna por parte del Estado del cual es nacional la persona quejosa o agraviada.. El otro sistema regional de gran importancia es el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, integrado por la Convención de San José de Costa Rica, en donde se forma la. 22.

(26) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.. El tipo de decisiones y la obligatoriedad de las mismas son idénticas a las del Sistema Europeo, con la gran diferencia que un individuo no puede ir directamente ante la Corte Interamericana, necesita forzosamente la intervención de la Comisión Interamericana quien será el encargado de presentar la demanda y el individuo podrá coadyuvar en todo momento con la Comisión durante el juicio.. La gran diferencia entre ambos sistemas, además del mecamsmo mediante el cual pueden originarse juicios, es el tipo de quejas que son llevadas ante las respectivas Comisiones o Cortes.. Mientras que en el Sistema Interamericano las quejas son sobre tortura, desapariciones forzosas, secuestros, etc; en el Sistema Europeo las quejas son contra derechos de imagen, de propiedad intelectual, de protección de datos personales, entre otros de mayor complejidad y menor violencia.. Por último, en este recorrido por los sistemas regionales, mencionaré la existencia de una Comisión Africana de Derechos Humanos, misma que está en constantes cambios y evolución. En la actualidad no existe una Corte Africana de Derechos Humanos y la Comisión únicamente emite recomendaciones, pero sin lugar a dudas, la conformación de la Corte será un paso dentro de la evolución del ordenamiento jurídico regional africano, que sucederá en algún momento cercano.. La explicación anterior fue necesaria para dar a entender que la distinción entre las omisiones que violan derechos fundamentales y las omisiones que no las violan tiene una importancia mayúscula en la arena nacional e internacional, puesto que la protección de los derechos humanos desde Nuremberg a la fecha ha ido en franco crecimiento.. 23.

(27) Una vez expuesto lo anterior, la diferenciación entre la omisión que afecta derechos fundamentales y la omisión que no los afecta sigue siendo obvia, pero sin lugar a dudas, a recobrado una mayor importancia y relevancia ante los demás tipos de omisiones. Ya que no es lo mismo, violentar un derecho a la vida, a que la Cámara de Diputados o Senadores cumplan o no un requisito Constitucional de tipo orgánico.. Como cuarta clasificación entre las omisiones que originan la inconstitucionalidad por omisión, se encuentran las omisiones evitables y las inevitables.. En relación a las pnmeras, es decir las om1s10nes evitables, son todas aquellas omisiones del legislador que no tienen ninguna excusa ajena a ellos para cumplir, esto es, que existían todas las circunstancias políticas, sociales, económicas y jurídicas para poder llevar a cabo el encargo del legislador pero que no ha hecho.. Mientras que las om1s10nes inevitables con ocasionadas por factores externos al legislador, por ejemplo, ante la necesidad constitucional de legislar sobre programas sociales, la falta de recursos económicos. Este sería un claro ejemplo de una omisión inevitable por parte del legislador que ocasionaría una inconstitucionalidad por omisión, aunque de tipo involuntario.. Una vez llevado a cabo el análisis de los diversos tipos de omisión que constituyen una inconstitucionalidad por omisión, se estudiarán los efectos de la sentencia en el caso de esta figura jurídica.. 2.4 Efectos de la Sentencia.. Los efectos de las sentencias de los Tribunales Constitucionales o del órgano estatal encargado de resolver sobre la inconstitucionalidad son muy variables y de cierto modo complicado, puesto que el Poder Judicial deberá ser muy cuidadoso para no irrumpir en el ámbito de competencia del Poder Legislativo.. 24.

(28) Los efectos de las sentencias son complejos, ya que involucran circunstancias políticas, así como consecuencias jurídicas. Dichos efectos se ven a través de los dos tipos de efectos de las sentencias, esto es, las recomendaciones al legislador y las sentencias aditivas (caso italiano).. En relación con las sentencias con efectos de recomendaciones al Legislador, José Julio Rodríguez Fernández refiere: ''Bajo este rótulo es posible englobar un conjunto de sentencias que contienen formulaciones que buscan la actuación del Poder Legislativo en cierto sentido, por lo que suelen estar estrechamente ligadas a una obligación de actuar del legislador que encuentra su origen en los encargos constitucionales que exigen un concreto desarrollo legislativo ulterior. Estas exhortaciones, que aparecen como obirer dictum, señalan los principios que han de seguirse en la elaboración de la nueva ley y admiten varias formas de enunciarse, que van desde el simple consejo, hasta fórmulas más coactivas" 15 •. Se puede advertir del análisis hecho por este autor español, que la gama en la que se desenvuelven las recomendaciones al legislador es muy amplia y que van desde simples recomendaciones, hasta recomendaciones que implican cierto grado de coactividad.. En el caso italiano, la recomendación se entiende en el sentido más simple, ya que es meramente ello, una recomendación. Dicha recomendación es generalmente aceptada, ya que de lo contrario, se podría emitir un juicio y una sentencia por parte del Tribunal Constitucional italiano, a saber, estas sentencias en comento son aditivas, por lo cual el legislador prefiere aceptar las recomendaciones.. En el caso alemán, las recomendaciones tampoco son 100% coactivas, pero si, en la mayoría de los casos son acatadas por el legislador, ya que saben que de ahí pueden derivar otro tipo de medidas por parte del Tribunal Constitucional que si acarreen la sentencia que proclame la inconstitucionalidad de alguna omisión.. 15. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, La inconslilucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado, Op. Cit. P. 227.. 25.

(29) En el caso alemán la sentencia recomendatoria no lleva consigo aparejada la nulidad del acto legislativo o la obligatoriedad de legislar. Existen dos tipos de recomendaciones, las que dicen que existe una inconstitucionalidad por omisión, derivado de la inactividad ante un encargo de la constitución; y las que le recomiendan al legislador modificar una ley, que aunque actualmente cumple con la Constitución, está a punto de dejar de cumplir, es decir, se puede adelantar a las condiciones futuras en ánimo. de "prevenir" alguna. inconstitucionalidad por omisión.. Esta última apreciación del Tribunal es muy interesante y única, ya que de manera "preventiva" el Tribunal puede advertirle al Poder Legislativo que una norme emitida por éste, está apunto de violar la constitución, ya sea por omisión o hasta por acción. Por omisión, que es el caso que nos interesa, en el entendido que dejará de cumplir con los encargos de la Constitución, posiblemente porque ya no se adecue a las circunstancias históricas del momento.. El otro tipo de sentencias que se estudiará por sus efectos, son las sentencias con efectos aditivos. Estas sentencias son usadas en el Sistema Constitucional Italiano, por parte de la Corte Constitucional.. Alessandro Pizzorusso menciona al respecto de la sentencia con efectos aditivos: "no se limita a analizar el texto de la disposición o disposiciones para extraer la norma inconstitucional, distinguiéndola de las que son conforme a la Constitución, sino que llega, una vez declarada inconstitucional cierto norma positiva o negativa construida mediante la interpretación, a crear una norma, por adición o sustitución, de significado opuesto a la declarada inválida" 16 .. 16. PIZZORUSSO, Alssandro, Lecciones de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, col. 11, Madrid, España, 1984, pág. 52.. 26.

(30) Este tipo de sentencias van más allá de lo ordinario, ya que crean normas jurídicas al caso concreto que se les presenta, y dichas normas son obligatorias, hasta que no se reforme o modifiquen las originales, mismas que dañaron o violaron las Constitución.. Las sentencias con efectos aditivos han sido muy cuestionadas, ya que muchos detractores opinan que pueden vulnerar la división de poderes del Estado. Considero que dicha sentencias se justifican desde el punto de vista de que existe una violación a la Constitución que debe ser subsanada y no se pude esperar a un proceso legislativo de meses o años para ello, por lo que en busca de un bien superior el Tribunal Constitucional utiliza estas atribuciones.. 27.

(31) Capitulo 3. Estudio de Derecho Comparado.. "El Derecho Comparado puede reivindicar la dignidad de la ciencia solo cuando la finalidad que aquella se propone no es solamente la de sistematizar los materiales jurídicos de un singular ordenamiento utilizando también el conocimiento de otros ordenamientos, sino más bien la de realizar una confrontación, de verificar las analogías y las diferencias, de clasificar institutos y sistemas, ordenando el conocimiento y creando modelos dotados de prescriptividad" 17 •. El Derecho Comparado resalta las singularidades y los contrastes entre los ordenamientos jurídicos comparados, permitiendo un estudio más acabado de las instituciones jurídicas analizadas. Auxilia a la mejor compresión de una figura ya existente dentro de un ordenamiento jurídico, facilitando su posterior incorporación al ordenamiento jurídico de quien realiza el estudio o a cualquier otro.. La doctrina no es vasta en relación a ejemplos de Derecho Comparado que puedan ser de utilidad para la finalidad de este trabajo, sin embargo, se expondrán algunos supuestos que ayudarán a comprender mejor la inconstitucionalidad por omisión. Los ordenamientos jurídicos que se comparan reconocen la inconstitucionalidad por omisión ya sea de una forma expresamente positiva, doctrinal o jurisprudencia).. 17. LÓPEZ GARRIDO, Diego et al, Nuevo Derecho Constitucional Comparado, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, España, 2000, p. 33.. 28.

(32) 3.1 Europa.. 3.1.1 La entonces Yugoslavia.. Yugoslavia es el primer país que regula constitucionalmente la institución de la inconstitucionalidad por omisión, dentro de la Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, ordenamiento derogado en la actualidad.. La Constitución de fecha 21 de febrero de 197 4 en su artículo 3 77 regula la institución de la siguiente forma:. "Si el Tribunal de Garantías Constitucionales de Yugoslavia hiciere constar que un órgano competente no hubiere dictado las normas de ejecución necesarias de la Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, de las leyes federales y de otras prescripciones y actos generales federales, estando obligado a dictarlas, dará del hecho conocimiento a la Asamblea de la República Socialista Federativa de Yugoslavia" 18 •. Este precepto constitucional refiere a la inconstitucionalidad por omisión, que se ve reflejada en la inejecución de la Constitución, agregando la de leyes federales, prescripciones y actos generales federales.. La labor del Tribunal de Garantía Constitucionales de la República Socialista Federativa de Yugoslavia consistía, en relación al artículo citado, en dos funciones primordiales: conocer de la posible inconstitucionalidad por omisión y, de existir, dar cuenta al Poder Legislativo 19•. 18. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado, Op. Cit., p. 245. 19 Otra facultad del Tribunal de Garantías Constitucionales era la de presentar propuestas al Poder Legislativo para revocar, alterar o crear las leyes necesarias para la plena eficacia de los preceptos constitucionales. CARBONELL, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión. BAZÁN, Víctor, Respuestas Normativas y Jurisdiccionales, UNAM, D.F., México, 2003, p. 11 O.. 29.

(33) La disposición constitucional es incompleta, ya que no contempla la imposición de sanciones contra quien se encuentre responsable de la omisión, ni una forma preventiva de subsanar la laguna legislativa, pero es un antecedente importante del reconocimiento expreso de la inconstitucionalidad por omisión dentro de un ordenamiento jurídico nacional.. A continuación se estudiarán algunos casos en los cuales la inconstitucionalidad por omisión se encuentra mejor regulada.. 3.1.2 Portugal.. El caso de Portugal es completamente diferente al caso de la antigua Yugoslavia, debido a que, además de estar expresamente regulada la inconstitucionalidad por omisión en el ordenamiento jurídico positivo luso, se encuentra reconocida por la jurisprudencia y por la doctrina.. En relación al ordenamiento positivo de Portugal, el ongen de la institución se encuentra en la Constitución de 2 de abril de 1976, teniendo una reforma significativa el 30 de septiembre de 1982. Ya existiendo en la segunda etapa un verdadero Tribunal Constitucional portugués.. En la Constitución de 1976 el control constitucional era eminentemente político, llevado a cabo por el Consejo de la Revolución, el cual asesoraba al Presidente de la República en materia constitucional y era el guardián de la observancia de la Constitución. Como órgano complementario a dicho Consejo existía la Comisión Constitucional que daba su opinión al Consejo sobre la posible existencia de una inconstitucionalidad por omisión.. Este modelo de la Constitución de 1976 permite distinguir dos momentos según Jorge Miranda quien es retomado por José Julio Fernández: "un juicio sobre la inconstitucionalidad que efectúa el Consejo de la Revolución precedido del parecer de la Comisión Constitucional, juicio realizado con criterios jurídicos, y un juicio sobre la. 30.

(34) emisión de la recomendación, de carácter declarativo, dirigida a los órganos legislativos, en. º.. el que la significación política es la que prima" 2. Aunque el juicio sobre la emisión de la recomendación debía basarse en el estudio jurídico sobre la existencia de una inconstitucionalidad por emisión, es evidente su prominencia política al tener el carácter de declarativo y emitirse por el Consejo de la Revolución. Dicha recomendación carecía de coactividad y por ende de obligatoriedad, era meramente declaratoria, razón por la cual, la eficacia del procedimiento no estaba asegurada.. La reforma constitucional de 1982, implicó un cambio drástico en la regulación de la institución de la inconstitucionalidad por omisión, quedando plasmada en el artículo 283 de la siguiente manera:. "l. A requerimiento do Presidente da República, do Provedor de Justica ou, com. fundamento em violacao de direitos das regioes autónomas. dos presidentes das assambleias legislativas regionais, o Tribunal Constitucional aprecia e ver[fica o nao cumprimento da Constituicao por omissao das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais.. 2. Quando o Tribunal Constitucional ver[ficar a existencia de inconstitucionalidad por omissao, dará disso conhecimento ao órgao legislativo competente. ··. 21. En traducción libre por el autor de esta tesis:. "1. A requerimiento del Presidente de la República, al defensor del pueblo o, con fundamento en violación de derechos de las regiones autónomas, de los presidentes de las asambleas legislativas regionales, el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el no. °FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado, Op. Cit, p. 251. 21 ldern p. 253. 2. 31.

(35) cumplimiento de la Constitución por omisión de las medidas legislativas necesarias para tomar ejecutables las normas constitucionales.. 2. Cuando el Tribunal Constitucional verifique la existencia de inconstitucionalidad por omisión, dará conocimiento de eso al órgano legislativo competente".. Primeramente se advierten, del precepto constitucional, los sujetos legitimados para iniciar un proceso de inconstitucionalidad por omisión ante el Tribunal Constitucional de Portugal, estos sujetos son: el Presidente de la República, el Ombudsman y los presidentes de las asambleas legislativas regionales cuando se vean afectados los derechos de las regiones autónomas.. El Presidente de la República es incluido por sus funciones fundamentales de garantizar la ejecución de las leyes y el buen desempeño de las instancias democráticas; el Ombudsman por sus atribuciones de recibir quejas por parte de la población por omisiones del gobierno a través de los poderes públicos; y por último, los presidentes de las asambleas legislativas regionales por su función dentro de las regiones autónomas, semejantes a las del Presidente de la República. Esta es una lista limitada de sujetos legitimados, ya que no se contempla a una minoría calificada del Poder Legislativo u otras instancias de poder.. Los presupuestos para la procedencia de la acción, siguiendo la interpretación de Víctor Bazán, son: "a) que el incumplimiento constitucional derive de la violación de una cierta y determinada norma constitucional (no autoaplicativa) y b) que no se hayan dictado las providencias (medidas) legislativas necesarias para operativizarla'' 22 .. El artículo 283 de la Constitución indica una omisión de las medidas legislativas necesarias para la ejecución de las normas constitucionales, por tanto la omisión que se regula en el derecho portugués es en sentido estricto, ya que no considera las omisiones que se pudieran presentar por parte del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial, como en otros 22. CARBONELL, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstituciona/idad por omisión. BAZÁN, Víctor, Respuestas Normativas y Jurisdiccionales, UNAM, D.F., México, 2003, pp. 111y112.. 32.

(36) supuestos se llegan a contemplar. El único destinatario de la orden emanada del Tribunal Constitucional será el legislador.. Una cuestión que no se encuentra regulada en la Constitución portuguesa es la relacionada a la temporalidad necesaria para que se interprete como omisión del Poder Legislativo la falta de medidas legislativas con respecto de una norma constitucional en específico. En este sentido, no existe disposición alguna que otorgue algún término al legislador para regular los preceptos constitucionales una vez que han sido promulgados, por tanto, el tiempo necesario para legislar es una determinante que tiene que resolver el Tribunal Constitucional de una forma relativa, apegándose únicamente al contexto jurídico e histórico de cada norma ausente de regulación posterior por parte del legislador.. Es importante hacer mención que la resolución del Tribunal Constitucional portugués no trae consigo aparejado un proceso legislativo derivado de una obligación contenida en ella misma, sino que únicamente tiene el carácter de informativa para el órgano legislativo correspondiente. La obligación del Poder Legislativo de legislar no proviene de la resolución del Tribunal Constitucional sino de la misma Constitución que fundamentó la decisión final del Tribunal. La sentencia produce gran presión política hacia el Poder Legislativo para que legisle en relación a la norma constitucional respectiva, de la cual fue omiso.. En relación al reconocimiento jurisprudencia! portugués de la inconstitucionalidad por omisión es necesario distinguir las etapas de la Constitución de 1976 y la de 1982. En la primera etapa se llevaron a cabo seis opiniones de la Comisión Constitucional, mientras que en la segunda etapa han ocurrido tres muy importantes que a continuación únicamente se mencionarán:. La pnmera es el Acórdao 182/1989, en donde se analiza el derecho de los ciudadanos ante la utilización de la informática; la segunda es el Acórdao 276/1989, en relación a los crímenes de responsabilidad de los servidores públicos y; A córdao 3 6/1990,. 33.

(37) sobre las consultas a los ciudadanos en el ámbito local sobre la posibilidad de una ley futura 23 .. Cabe señalar que han sido pocos los procesos seguidos de inconstitucionalidad por omisión, debido a que políticamente es muy dificil que alguno de los sujetos legitimados para iniciarlo se atreva a confrontar al Poder Legislativo llevándolo ante el Tribunal Constitucional y a la descalificación pública.. 3.1.3 Alemania.. Con posterioridad al fin de la II Guerra Mundial y bajo la supervisión de los países aliados, Alemania promulgó, en 1949, su Carta Magna: la Ley Fundamental de Bonn.. Aunque esta Constitución no reguló la figura de la inconstitucionalidad por omisión, si recogió diversos preceptos que requerirían medidas legislativas posteriores para obtener su eficacia plena. Lo cual ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia.. Estos preceptos son conocidos como "encargos de legislación" o "encargos de la Constitución" y se consideran las fuentes que originan el deber de legislar por parte del legislador. Los derechos fundamentales son considerados encargos de la Constitución.. En virtud de lo anterior existen encargos que son imprescindibles de ser llevados a cabo (como lo son los derechos fundamentales) y otros encargos pueden demorarse para ser cumplidos (derechos programáticos).. En relación a la omisión, tanto absoluta como relativa, es esta segunda la que fue tratada en los años cincuenta como parte de la teoría de la exclusión arbitraria de beneficio. 24. .. En el entendido de que el supuesto de la omisión relativa está dirigido contra. 23. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado, Op. Cit. pp. 268-270. 2 ~ La teoría arbitraria de beneficio consiste en el otorgamiento a detenninados grupos de una serie de privilegios, al tiempo que se niegan injustificadamente a otros, de manera tal que se viola el principio de no. 34.

(38) una actuación incompleta del legislador, pero actuación al fin y al cabo, por tanto no se considera como una omisión absoluta.. El legislador tiene la obligación de legislar todos aquellos encargos de la Constitución, al hacerlo, también cuenta con la obligación de evitar cualquier sesgo de discriminación, ya que si bien no estaría en el supuesto de la omisión absoluta, si lo estaría en relación a la omisión relativa.. De existir una inactividad violatoria de un encargo constitucional, el Poder Judicial podrá declarar la inconstitucionalidad de dicha omisión, sin que ello vulnere la división de poderes del Estado alemán.. Como resumen de lo anterior, siguiendo al autor alemán Hans Peter Schneider bajo la cita de José Julio Fernández, se entiende a la institución en Alemania: "De forma semejante a los mandatos explícitos dirigidos al legislador por la Ley Fundamental, el Tribunal Constitucional sólo puede, en un primer momento, emitir una ordenanza de ejecución; si el legislador continúa inactivo, puede censurar su pasividad y fijarle un plazo reglamentario, y, finalmente, declarar al legislador incurso en violación constitucional ( ... ) En la mayoría de los casos resueltos hasta ahora ha bastado que el Tribunal simplemente amenazase con un veredicto de violación constitucional, para activar al legislador. De ahí que no se pueda, de entrada, descalificar como ineficaz en el Estado social la función de los derechos fundamentales entendidos como reglas de actuación legislativa" 25 .. De lo anterior se desprende que el Tribunal Constitucional únicamente considerará como omisión legislativa los encargos expresos de la Constitución, contando como herramienta principal para el cumplimiento de sus resoluciones la eficacia política de este tipo de supuestos por el deseo del legislador de evitar la declaración de haber violentado la Ley Fundamental. En caso de existir sentencia condenatoria, el cumplimiento por parte del discriminación. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado. El caso español, Editorial Civitas, Madrid, España, 1998, pp. 308 y 309. 245. 25. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, La inconstituciona/idad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado, Op. Cit.. p. 312.. 35.

(39) legislador será aún más rápido, ya que además de la presión política existirá un mandamiento judicial al respecto.. Un ejemplo claro que de tan expedito cumplimiento remite a la sentencia 26/1969 de 29 de enero, en relación a que la ley debe asegurar a los hijos ilegítimos las condiciones de desarrollo fisico, social y espiritual que son otorgadas a los hijos legítimos. Como resultado, el 19 de agosto de 1969, pocos meses después, fue promulgada la ley al respecto. En este caso, el tiempo transcurrido entre la promulgación del encargo al legislador y la sentencia del Tribunal fue de veinte años, tiempo más que suficiente para que el legislador hubiese regulado dicho encargo. El problema radicaría en determinar si uno o dos años son suficientes para regular los encargos del legislador o si tienen que transcurrir veinte o más años, cuestión que no ha resuelto el Tribunal Constitucional alemán y que se abordará más adelante.. De esta manera, aunque la Ley Fundamental alemana no contemple la figura de la inconstitucionalidad por omisión, si reconoce la existencia de encargos de la Constitución, que son origen de la obligación de legislar y de la posibilidad de incurrir en una violación a la misma de no hacerlo. Esta inconstitucionalidad por omisión derivada de preceptos expresamente contenidos en la Ley Fundamental alemana, a través de encargos, ha sido reconocida por la doctrina y por la jurisprudencia.. La inconstitucionalidad por omisión no proviene de una regulación expresa sobre el tema, sino de los encargos del legislador contenidos en la Constitución, siendo procedente la protección del Tribunal cuando: "a) la omisión legislativa produce en perjuicio del peticionante -quien a tal respecto debe alegar y probar- la violación de un derecho fundamental constitucionalmente reconocido -en el particular, habría carencia de norma, o sea, omisión absoluta o total- , y b) en el supuesto de que el legislador no hubiere ajustado la norma -ya existente- en el sentido establecido por el Tribunal, trasuntado en una de sus sentencias ... en tal hipótesis se patentiza una omisión relativa o parcia!2. 6. .. 26. CARBONELL, Miguel (coord.), En husca Je las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión. Op. Cit, p. 169.. 36.

(40) De tal suerte, aunque la inconstitucionalidad por omisión no se encuentra positivamente prevista en la Ley Fundamental alemana, la vulneración de la misma por la omisión legislativa está protegida materialmente por el Tribunal Constitucional bajo la figura doctrinal del encargo de legislar.. 3.1.4 Italia.. En el caso italiano tampoco existe una regulación expresa en su Constitución acerca de la inconstitucionalidad por omisión, ni la importancia teórica práctica de los encargos de la Constitución como en Alemania, sino que la Corte Constitucional es el principal contribuyente con su jurisprudencia a la institución de la inconstitucionalidad por omisión.. El desarrollo jurisprudencia) de la Corte Constitucional italiana, además de declarar la inconstitucionalidad por omisión, ha llegado a cubrir las lagunas derivadas de dicha omisión, justificando su actuar en la aplicación del orden jerárquico de las fuentes del derecho, dando lugar preferente a la Constitución. Con este argumento niega que exista una invasión de la esfera competencia) del Poder Legislativo o una sustitución del mismo. Este problema se analizará en el desarrollo de la presente Tesis.. Estas lagunas, producto de la inactividad del legislador, son colmadas a través de las sentencias aditivas, que incorporan nuevos elementos a la norma en cuestión, debido a que ésta carece del contenido necesario de conformidad con lo que la Constitución considera que debería tener.. También existen las sentencias aditivas de principio que difieren de las sentencias aditivas "en cuanto no introducen una regla inmediatamente actuante y aplicable sino que fijan un principio general que debe ejecutarse mediante una intervención del legislador" 27 .. 27. CARBONELL, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión. Op. Cit, p. 179.. 37.

(41) De esta manera el Poder Legislativo deberá legislar sobre el particular, siguiendo los lineamientos establecidos por la Corte.. Por último cabe destacar la distinción que ofrece la doctrina italiana en cuanto a las normas que el legislador está obligado a dictar para dar una correcta y completa ejecución a la Constitución, dividiéndose en tres tipos: las que requiere la Constitución expresamente con un plazo máximo para promulgarlas, las que requiere la Constitución expresamente sin plazo alguno y las que son exigidas de manera implícita, a través de la figura de los derechos programáticos.. Aunque no existe una regulación expresa en la Constitución italiana de la inconstitucionalidad por omisión, la Corte Constitucional ha logrado introducir remedios eficaces (sentencias aditivas y aditivas de principios) para tratar de resolver dicha problemática.. 3.2 América.. 3.2.1 Argentina.. El caso argentino es similar al mexicano, debido a que ninguno cuenta con una regulación a nivel Federal de la inconstitucionalidad por omisión, pero si cuentan con varias a nivel Provincial en el caso de Argentina y Estatal en el de México. En lo que respecta a las legislaciones estatales mexicanas, se estudiarán en el siguiente Capítulo de esta Tesis. A continuación se revisará el caso Provincial argentino, así como la doctrina al respecto de la inconstitucionalidad por omisión.. La Constitución de la Provincia de Río Negro, de 3 de junio de 1988, en su capítulo correspondiente al Superior Tribunal de Justicia reconoce a la inconstitucionalidad por omisión. Por virtud de este ordenamiento, el Tribunal es competente de conocer del incumplimiento de promulgar una norma, existiendo obligación concreta para ello, por parte de la autoridad Provincial o Municipal.. 38.