Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires Fiscalia General

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Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires Fiscalia General

Expte. N° 11537/14 "Luna, Dora Gilda Estela sl queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Luna, Dora Gilda Estela

cl

GCBA y otros sl otros procesos incidentales".

Tribunal Superior:

Vienen las presentes actuaciones a esta Fiscalia General a fin de dictaminar sobre la queja y, en su caso, respecto del recurso de inconstitucionalidad denegado, ambos interpuestos por la Sra. Dora Gilda Estela Luna (conf. fs. 15, punto 3).

II

Entre los antecedentes de interes, corresponde senalar que, tal como se desprende de las actuaciones principales remitidas por la Camara de Apelaciones, la Sra. Dora Luna, por su propio derecho y con el patrocinio de la defensa oficial, interpuso una acci6n de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA), con el objeto que se Ie ordene respetar la jornada laboral de seis horas diarias

y

veinticuatro horas semanales, tal como

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establece la normativa en la que fund6 la acci6n. A su vez, como medida cautelar, peticion6 que se ordene al demandado {\ /' "... reprogramar mis jornadas, de manera tal que estas respeten los topes

~t\n OcalllP<>;

Fiscal (3enara\ ',. 1

, . l' f'sca\ de \a C.f\.BA.

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"enfermera franquera" en el Hospital Mental Moyano de esta ciudad, lugar considerado insalubre por las normas vigentes. Indic6 que las autoridades del hospital la obligan a prestar servicios durante jornadas de 12 horas y hasta 364 dfas consecutivos, excediendo

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permitido por las leyes. En este sentido, sostuvo que de un analisis conjunto de las normas que regulan la actividad de enfermerfa y el trabajo insalubre, a saber, el Decreto N° 937/07, la Ley local N° 298 Y las Leyes Nacionales N° 24.004 y 2.744, surgfa que los enfermeros franqueros que laboraban en lugares considerados insalubres debfan tener un jornada diaria de 6 horas y 24 horas semanales (conf. fs. 2 vta./ 4).

La Jueza de Primera Instancia resolvi6, el 13 de septiembre de 2012, hacer lugar a la medida cautelar solicitada. De esta manera, dispuso que "... el Director del Hospital de Salud Mental Dr. Braulio Moyano deb era .. .programar la prestaci6n de tareas de manera tal que se respeten los topes maximos establecidos, de conformidad

a

las pautas dispuestas en los considerandos ... ". Allf sostuvo, en linea con

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planteado en la demanda, que la actora debfa cumplir una jornada de seis horas diarias y veinticuatro semanales (conf. punto II de fs. 29/31). No obran constancias de que esa decisi6n haya sido objeto de apelaci6n por las partes.

Con posterioridad, la actora denunci6 el incumplimiento de la medida cautelar (conf. fs. 115/116), acompanado copia de una Disposici6n del director del hospital, mediante la cual se habfa resuelto que la Sra. Luna prestara funciones en el horario de 6 a 12 hs., los dfas viernes, sabado, domingo y lunes (cont. fs. 114).

Asf las cosas, luego de que se celebrara la audiencia que da cuenta 2

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un limite de 30 hs. semanales para los trabajadores franqueros que desarrollen tareas insalubres, nada dice sabre la limitaci6n diaria de la jornada laboral (conf. fs. 301 vta., 304 vta., 306 vta. y 307).

La Camara deneg6 el recurso de inconstitucionalidad porque no se verificaba el requisito de impugnarse una sentencia definitiva a equiparable. En este sentido, recordaron el principia general que rige respecto a las decisiones cautelares, a la vez que estimaron que la recurrente no habia acreditado que la sentencia Ie produjera agravios que par su magnitud e irreparabilidad resulten asimilables a una sentencia definitiva (conf. fs. 317/318).

Contra esa resoluci6n, la actora interpuso recurso de queja (conf. fs. 1/9 de la queja). Asi, el juez de tramite dispuso correr vista a esta Fiscalia General en los tt~~rminosindicados en el punta I del presente (conf. fs. 15).

III

EI recurso de queja fue interpuesto par escrito, en termino y ante el Tribunal Superior de Justicia (cfr. arts. 23 de la Ley N° 2145 Y 33 de la Ley N° 402). Sin embargo, corisidero que no puede prosperar porque el recurso que defiende no cumple can el requisito de dirigirse contra una sentencia definitiva a equiparable a tal (art. 27 de la Ley N° 402).

EI Tribunal Superior ha dicho en numerosas oportunidades que los pronunciamientos que acuerdan a deniegan medidas cautelares, incluso los ~ dictados en procesos de amparo, no constituyen la sentencia definitiva

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Ocampo 5

Fiscal General "2014 A- d I Itt' "

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reparacion ulterior (d. TSJ en "Perez Molet, Julio Cesar sl queja par recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Perez Molet, Julio Cesar cl GCBA sl amparo (art.

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CCBA)'", Expte. N°

5872/08,

sentencia del 27 de agosto de 2008, y su progenie).

Por este motivo, corresponde a quien recurre una decision que no es definitiva (como en el caso) la carga de invocar

y

probar las circunstancias que permitan equipararla a tal, para que se justifique la intervencion del Tribunal Superior en este estado del proces02.

En el presente caso la actora ha argumentado que la decision debe ser equiparada a un pronunciamiento definitivo porque se incrementarian las horas diarias de su jornada laboral y, en consecuencia, If ••• Ias horas

trabajadas de mas, en violaci6n

a

los topes legales, no pueden ser 'devueltas .... JJ(conf. fs. 291).

Entiendo que las razones dadas por el recurrente para sostener la admisibilidad de su recurso son conjeturales y, por ello, no encuentro que 10 decidido Ie produzca un gravamen actual. Por esa misma razon, es que tampoco aporta prueba que de cuenta de dicho gravamen.

En efecto, a estar a los dichos de la actora, la decision debe equiparase a definitiva porque la demandada If ••• se encuentra ahora

2Com. sentencias del TSJ, Expte. nO2570/03 "Covimet SA c/ GCBA s/ otros procesos incidentales s/

recurso de inconstitucionalidad concedido" y su acumulado Expte. nO2461/03 "Covimet SA s/ queja

par recurso de apelaci6n ord. denegado en 'Covimet SA c/ GCBA s/ medida cautelar', resoluci6n del 17 de diciembre de 2003; Expte. N° 1516/02 "Agencia Maritima Silversea S. A. s/ queja por recurso

de inconstitucionalidad denegado en 'Agencia Maritima Silversea s/ acci6n declarativa -incidente s/

medida de no innovar-"', resoluci6n del 10/07/02, con cita de Fallos: 313:279 y del Expte. N°

1215/01 "Clinica Fleming s/ recurso de inconstitucionalidad concedido en 'Clinica Fleming s/ art. 72

CC -incidente de clausura- apelaci6n"', resoluci6n del 19/12/01.

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el acta obrante a fs. 164, la jueza dicta el 23 de mayo de 2013 sentencia de fondo (conf. fs. 170/174). Allf resolvio hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, ordeno al GCBA que n•••ajuste la jornada de trabajo diaria y

semanal de la actora a los topes maximos previstos legalmente (6 horas diarias

y

no mas de

24

horas semanaJes) en el plazo de

24

horas ... ,,1.

Contra esa decision, el GCBA interpuso revocatoria con apelacion en subsidio (cont. fs. 175/186). Allf cuestiono la procedencia de la vfa del amparo, sostuvo que la designacion de la actora

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era como enfermera por 30 hs. y por esa carga horaria era remunerada razon por la cual no habra derechos subjetivos afectados y, finalmente, afirmo que la decision incurrra en exceso de jurisdiccion porque creaba una nueva modalidad de designacion. La jueza rechazo la revocatoria por aplicacion del art. 212 del CCAyT

y

concedio la apelacion (conf. fs. 216).

Previo a que las actuaciones fueran elevadas, el GCBA se presento a contestar el traslado del planteo de incumplimiento de la medida cautelar que habra efectuado la actora (conf. fs. 222/224). En dicha oportunidad, acompaiio copia de la Resolucion N° 90/GCBA/MHGC/2013 -de fecha 23 de enero de 2013- mediante la cual se instrumentaron las Actas de Negociacion Colectivas N° 12 Y 13 de 2012. A traves de la primera, se acordo entre el GCBA y SUTECBA, que el personal "franquera" comprendido en el regimen de trabajo insalubre laborarla un maximo de 30 horas semanales (cont. fs. 220, punto 1era. del acta).

Es asf como la magistrada de grade ordeno correr traslado a ambas partes de \0 dispuesto en ella resolucion mencionada. Mientras la actora solicito que se declarara inaplicable a su caso la misma (conf. fs. 233/235),

IEsta decision, conforme el relato efectuado en la sentencia obrante a fs. 290, no se encontraria fInne.

\\ "2014, Ana de las31etrasargentinas"

Maft'i'r:ocampo

FiScal General

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La jueza resolvio declarar que la medida cautelar dictada habia devenido abstracta (cont. fs. 265/267). Indica que el dictado de la Resolucion N° 90/GCBA/MHGC/13 "... significa una variaci6n sustancial de las condiciones existentes al momento de dictarse la cautelar, por 10 que ha perdido trascendencia respecto de las causas que Ie dieran origen ... " (conf. fs. 266 vta.).

Apelada que fue la decision por la actora(conf. fs. 274/279) y formado el pertinente incidente (conf. fs. 280), la Sala Ilia confirmo. Para resolver de ese modo, tuvo en cuenta que la sentencia de fondo no se encontraba firme y, de ese modo, seiialo que "... en tales condiciones, el debate sobre la legitimidad del acta paritaria N°

12/12,

instrumentada en la resoluci6n N° 90/13, excede el marco propio del instituto cautelar, que al desenvolverse en el campo de 10 hipotetico, descarta el examen de cuestiones que, por su naturaleza, requieren de un estudio profundo sobre sus alcances ... ".

Contra esa decision, la actora interpuso recurso de inconstitucionalidad (conf. fs. 293/308). Sostuvo que la decision tenia efectos equiparables a una sentencia definitiva porque la demand ada "... se

encuentra ahara habilitada para imponerme jornadas laborales que

exceden los topes legales previstos para tareas insalubres ... " (conf. fs. 291, el resaltado obra en el original). Asimismo, indica que la situacion que habia querido ser evitada a traves del dictado de la cautelar "puede ahora repetirse" ( conf. fs. 291 vta.). En cuanto a la cuestion constitucional, seiialo que la resolucion violaba su derecho al trabajo, la salud

y

la tutela judicial efectiva. Tambien la califico de arbitraria. EI argumento central que gira bajo el titulo de tales afectaciones, predica que el Acta Paritaria 12/12, si bien fija

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habilitada para imponerme jornadas laborales que exceden los topes

legales ... " (conf. fs. 291); "... Ia situaci6n que con la medida cautelar oportunamente dictada se intentaba paliar, puede ahora repetirse ... " (conf. fs. 291 vta.); "... no existe 6bice alguno para que el GCBA pretenda imponerme .. .jornadas laborales que excedan de las seis horas diarias ... " (conf. fs. 299 vta.)

y

porque "... el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se encuentra ahora habilitado

a

imponerme jornadas laborales de doce horas ... " (conf. fs. 301) 0 "...bajo la posibilidad cierta de que se me

impongan jornadas laborales de 12 horas diarias ... " (cont. fs. 302, los resaltados no obran en los originales).

De la lectura de

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transcripto, se colige facilmente que el agravio estaria fundado en el temor que tiene la actora de que la demandada Ie imponga una jornada laboral mas extensa, mas esa afirmaci6n no pasa de ser una mera conjetura y, por ello, no esta acompanada de prueba alguna que la sustente3.

Por tales razones, entiendo que asiste raz6n a los integrantes de la Sala II cuando, a la hora de rechazar el recurso de inconstitucionalidad, indicaron que "... de los fundamentos expuestos por la parte recurrente en su escrito .... no surge acreditado que la sentencia de esta sala Ie produzca agravios que por su magnitud e irreparabilidad resulten asimilables a una sentencia definitiva ... "(conf. fs. 318).

VI

3En la misma linea, puede verse el Dictamen N° 69/14 de esta Fiscalia General, emitido en el Expte.

N" 10507/13 "Altez, Oscar Javier sf queja par recurso de inconstitucionalidad denegado en: Altez,

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Fiscalia General,

2.t

de diciembre de 2014. DICTAMEN FG N°

5 9-~

-CAyT/14

Seguidamente se remitieron las actuaciones al TSJ. Conste.

Oscar Javier c/ GCBA s/ otros procesos incidenta1es", de fecha 21/4/14.