al oficio Nº
05053
05 de mayo del 2017 DCA-0928
Señor
Gustavo Fernández Quesada Director Ejecutivo a.i.
INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO COOPERATIVO (INFOCOOP) Estimado señor:
Asunto: Se otorga autorización al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (INFOCOOP) para que realice una contratación directa concursada para contratar los servicios de auditoría forense, investigativa y detectiva en los procesos de financiamiento,
participaciones asociativas, financiero contable, contratación administrativa,
administración del recurso humano y tecnologías de la información que permita a) la identificación de presuntos delitos, fraudes y presuntas actuaciones dolosas, b) la identificación plena de los responsables directos o indirectos, c) la determinación de la forma en que se dio el presunto delito y d) la cuantificación del año patrimonial sufrido por el INFOCOOP. El monto máximo de la autorización es un monto de ¢82.139.347.
Nos referimos a su oficio DE-414-2017 del 21 de abril del año en curso, y recibido en esta Contraloría General ese mismo día, mediante el cual solicita la autorización de contratación directa descrita en el asunto.
Mediante el oficio N°04891 (DCA-0887) del 28 de abril del 2017 esta División solicitó a la Administración aportar información adicional, lo cual fue atendido mediante el oficio DE-478-2017 del 02 de mayo del DE-478-2017.
I.
Justificación de la solicitudComo razones brindadas para justificar la solicitud, la Administración manifiesta lo siguiente:
Que mediante el Decreto Ejecutivo N°40214-MP-MTSS del 28 de febrero del 2017 se ordena la intervención del INFOCOOP sustentada en la identificación de problemas financieros reiterados que no se han solucionado, especialmente por la presunta mala gestión de riesgo.
Que el artículo 5 del Decreto Ejecutivo N°40214 establece las funciones de la Junta
Interventora, y en el inciso f) se menciona lo siguiente: “f) Investigar, y según corresponda,
denunciar aquellas actuaciones irregulares ante las autoridades competentes para que sean establecidas las responsabilidades administrativas, civiles y penales correspondientes.”
Que en función de lo estipulado en el inciso f) del decreto mencionado, se hace necesario establecer los mecanismos que permitan determinar posibles irregularidades que haya en la institución y determinar las responsabilidades correspondientes.
Que un mecanismo apropiado para tales fines es la elaboración de auditorías forenses investigativas, las cuales se realizan con la participación de un equipo interdisciplinario. Dicha investigación se orienta a identificar la existencia de debilitamiento de estructuras de control del crédito y las estructuras de control de las participaciones asociativas y otros relativos a la gestión y salvaguarda del patrimonio institucional, mediante una profunda revisión y análisis de documentación, relaciones, entrevistas y otros instrumentos propios del abordaje multidisciplinarios.
Que los productos que se espera con esa contratación se basan en los oficios de la Contraloría General de la República DOE-ED-IF-5-2010 y DFOE-PG-IF-14-2016, así como la denuncia presentada ante la Presidencia de la República y ante la Fiscalía de Probidad acogida por esa instancia mediante expediente 16-000046-1218-PE.
Que las circunstancias por las cuales la utilización del procedimiento licitatorio no resulta apropiado o conveniente para la satisfacción del interés general perseguido en la auditoría que se pretende realizar, estriba en dos razones: a) en primer lugar la urgencia de efectuar un procedimiento con la mayor celeridad, sobrevenida por los hechos que se han ido detectando por la Junta Interventora y algunos miembros de la anterior Junta Directiva del entidad y por el informe de la Contraloría General de la República DFOE-PGPIF-14-2016; y b) en segundo lugar tomando en consideración que la intervención es por nueve meses y antes de ese plazo deben tenerse los resultados de la auditoría forense, para así poder actuar de conformidad con lo solicitado en la directriz presidencial.
Que además resulta significativo el plazo que le resta a la Junta Interventora, considerando que los resultados de la auditoría forense tienen impacto directo en la hacienda pública institucional. Son los fondos públicos de colocación y de utilización los que están en el objetivo del análisis, ante lo cual el tiempo de duración para iniciar es vital y cualquier retraso puede ser significativo en términos de responsabilidad y daños al patrimonio institucional.
Que los términos y plazos de una licitación, la interposición de recursos de objeción, de posibles actos recurriendo la adjudicación haría nugatoria la posibilidad de llevar a cabo la auditoría forense para conocimiento de la Junta Interventora.
Que la auditoría forense abarcaría un periodo de cinco años, desde el 01 de enero del 2012 al 31 de diciembre del 2016, e incluiría las siguientes líneas:
auditoría forense de la actividad de financiamiento
auditoría forense de participación asociativas y coinversión
auditoría forense de la administración del recurso humano
auditoría forense de la actividad de la proveeduría: contrataciones y adquisiciones
auditoría forense del proceso financiero-contableCon respecto al monto estimado de la contratación, menciona un monto de ochenta y dos millones ciento treinta y nueve mil trescientos cuarenta y siete colones (¢82.139.347).
Con respecto al procedimiento de contratación, solicita lo siguiente:
a) que se permita efectuar el concurso con invitación a tres potenciales oferentes, b) que el procedimiento se realice sin recursos de objeción al cartel,
c) que no pueda interponerse recurso de apelación ni revocatoria contra el acto de adjudicación,
d) que el contrato esté excluido del refrendo interno,
e) que la decisión de adjudicación sea tomada por la Junta Interventora
II.
Criterio de la DivisiónEl artículo 146 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (anteriormente artículo 138) establece que:
“La Contraloría General de la República podrá autorizar, mediante resolución motivada, la contratación directa o el uso de procedimientos sustitutivos a los ordinarios en otros supuestos no previstos por las anteriores disposiciones, cuando existan razones suficientes para considerar que es la mejor forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general, o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos.”
En relación con dicha norma, el artículo 147 del mismo reglamento dispone lo siguiente:
“La solicitud deberá contener una justificación detallada de las circunstancias por las cuales la utilización del procedimiento licitatorio no resulta apropiado o conveniente para la satisfacción del interés general, el monto estimado del negocio, la especificación de la partida presupuestaria que ampara la erogación, el cronograma y responsable de esas actividades hasta concluir la ejecución, así como la forma en que se tiene previsto seleccionar al contratista.”
Ello implica que la Contraloría General puede autorizar la contratación en forma directa en aquellos casos en que la Administración así lo justifique, y para lo cual se debe realizar una valoración objetiva de todos los elementos de hecho que rodean la situación particular, a efectos de determinar si la Administración se encuentra en una situación excepcional.
En el caso bajo análisis, esa Dirección Ejecutiva expone la necesidad de contratar a una empresa para que realice una auditoría forense, investigativa y detectiva al INFOCOOP en vista de una serie de informes de la propia Contraloría General de la República y de una denuncia que se tramita en la Fiscalía de Probidad. En este sentido, en el oficio DE-414-2017 se menciona lo siguiente:
“Los productos que se espera con la contratación objeto de solicitud de permiso, se basan en los oficios de la Contraloría General de la República: DOE-ED-IF-5-2010 y DFOE-PG-IF-14-2016, así como en la denuncia presentada ante la Presidencia de la República y entre otros ante la Fiscalía de Probidad fechada el 26 de abril del 2016 acogida por esta instancia mediante expediente 16-000046-1218-PE. De dichos documentos se parte para dimensionar la contratación en función de productos concretos que vendrían a permitir detectar anomalías, determinación de responsables y demás de los hechos que en parte, la propia Contraloría ha señalado, pero en donde se requiere profundizar y generar elementos probatorios y de entendimiento de lo ocurrido.”
En efecto, mediante el informe DFOE-PG-IF-14-2016 del 22 de diciembre del 2016 este
órgano contralor emitió un “Informe de la auditoría de carácter especial sobre el otorgamiento
de créditos que realizar el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo”, y entre los resultados mencionados en dicho informe se indican deficiencias en la gestión del riesgo de crédito, errores en la formulación y aplicación de la tasa de equilibrio, inadecuada supervisión de los financiamientos otorgados, deficiencias en el control de las solicitudes de créditos, falta de un manual de procedimientos de crédito, deficiencias en la organización de los expedientes de créditos.
Por otra parte, se menciona el Decreto Ejecutivo N°40214-MP-MTSS del 28 de febrero del 2017, donde se establece:
“Artículo 1.- Intervéngase el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (en adelante INFOCOOP) creado por el artículo 154 de la Ley N°4179 del 22 de agosto de 1968, denominada „Ley de Asociaciones Cooperativas‟, reformada por el artículo 1° de la Ley N°7093 del 9 de diciembre de 1086.”
Además menciona que en función del artículo 5 del citado decreto, se hace necesario establecer los mecanismos que permitan determinar posibles irregularidades que haya en la institución y determinar las responsabilidades correspondientes. Revisada dicha norma se observa que le otorga a la Junta Interventora la obligación de:
“f) Investigar, y según corresponda, denunciar aquellas actuaciones irregulares ante las autoridades competentes para que sean establecidas las responsabilidades administrativas, civiles y penales correspondientes.”
De conformidad con lo expuesto hasta ahora, esta División comprende la necesidad y el interés de la Administración de querer realizar una auditoría forense, investigativa y detectiva sobre eventuales situaciones irregulares que se pueden haber presentado en dicha institución en los últimos años.
Ahora bien, el INFOCOOP menciona que el monto estimado de la contratación es de ¢82.139.347, lo cual implica que a dicha institución le correspondería realizar un procedimiento de licitación abreviada; sin embargo, solicita que se le autorice realizar una contratación directa
concursada en razón de la urgencia de la investigación y del plazo de la intervención. En este sentido, en el oficio DE-414-2017 se menciona lo siguiente:
“Las circunstancias por las cuales se considera que la utilización del procedimiento licitatorio no resulta apropiado o conveniente para la satisfacción del interés general perseguido en la auditoría que se pretende, estriba en primer lugar en la urgencia de efectuar un procedimiento con la mayor celeridad sobrevenida por los hechos que se han ido detectando por la Junta Interventora y algunos miembros de la anterior Junta Directiva; informes como el de la Contraloría General de la República número DFOE-PGPIF-14-2016, mucho de los cuales se han ventilado inclusive ante la opinión pública y en segundo lugar que la Intervención es por nueve meses y antes tienen que tenerse los resultados de la citada auditoría forense para actuar de conformidad con lo solicitado por la directriz presidencial. (…)
También es significativo en función del plazo que resta a la Junta Interventora, considerando que los resultados de la Auditoría Forense tienen impacto directo en la Hacienda Pública institucional. Son los fondos públicos de colocación y de propia utilización los que están en el objetivo de análisis, ante lo cual, el tiempo de duración para iniciar es vital y cualquier retraso puede ser significativo en términos de responsabilidad y daños al Patrimonio Institucional.”
Al respecto, esta División considera que las razones expuestas por la Administración para querer realizar una contratación directa concursada acreditan que esa es la mejor forma de alcanzar la satisfacción del interés general y de evitar daños a los intereses públicos.
Se observa que el artículo 8 del Decreto Ejecutivo N°40214 establece que la intervención del INFOCOOP es por un plazo de nueve meses, por la posibilidad de ser ampliada mediante decreto ejecutivo, por lo tanto si se realiza un procedimiento de licitación abreviada es posible que no se tenga el resultado del estudio antes de que finalice el plazo inicial de dicha intervención.
Por lo tanto, con fundamento en el artículo 2 bis, inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 146 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, esta División está anuente a autorizar al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo para que promueva una contratación directa concursada para contratar los servicios de auditoría forense mencionados; ello sujeto a las condiciones que se dirán más adelante.
Finalmente, en lo que respecta al trámite de refrendo del contrato que se llegue a formalizar producto de esta autorización, dado que se exime el procedimiento de algunos recursos, se estima necesario que se realice el análisis de legalidad y por lo tanto, el contrato que llegue a suscribirse deberá contar con el refrendo interno. Además, escapa a este órgano contralor definir la instancia a la que compete dictar el acto final, el cual deberá ser adoptado por quien de acuerdo con el ordenamiento jurídico tenga la facultad para ello.
III. Condiciones bajo las que se otorga la autorización
1. Se autoriza al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (INFOCOOP) para que realice una contratación directa concursada para contratar los servicios de auditoría forense, investigativa y detectiva en los procesos de financiamiento, participaciones asociativas, financiero contable, contratación administrativa, administración del recurso humano y tecnologías de la información que permita a) la identificación de presuntos delitos, fraudes y presuntas actuaciones dolosas, b) la identificación plena de los responsables directos o indirectos, c) la determinación de la forma en que se dio el presunto delito y d) la cuantificación del año patrimonial sufrido por el INFOCOOP. La auditoría forense deberá abarcar un periodo de cinco años, desde el 01 de enero del 2012 al 31 de diciembre del 2016, incluyendo las siguientes líneas:
auditoría forense de la actividad de financiamiento
auditoría forense de participación asociativas y coinversión
auditoría forense de la administración del recurso humano
auditoría forense de la actividad de la proveeduría: contrataciones y adquisiciones
auditoría forense del proceso financiero-contable
auditoría forense al proceso de tecnologías de la información.2.
La Administración deberá invitar a un mínimo de tres oferentes idóneos que seencuentren en capacidad de brindar el servicio requerido, aspecto que deberá quedar acreditado en el expediente administrativo.
3.
La Administración deberá elaborar unas bases cartelarias en las cuales se establezcanen forma clara y precisa las condiciones y requisitos para participar, de conformidad con el artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. La Administración deberá establecer un plazo razonable y suficiente para presentar las ofertas, el cual no podrá ser inferior a 5 días hábiles contados a partir del día siguiente de la invitación a todos los potenciales oferentes y el día fijado para la apertura de las ofertas. En el pliego de condiciones deberá indicarse que el concurso se promueve con fundamento en lo indicado en el presente oficio.
4.
Esta autorización no valora ni emite criterio sobre la “Forma en que se tiene previstoseleccionar al contratista” consignada en los folios 06 y siguientes del oficio DE-414-2017, ni sobre el borrador de los productos que se incorporarían en la decisión inicial, lo cual queda aquí expresamente advertido. Corresponde a la Administración elaborar el pliego de condiciones con estricto apego a lo dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento.
5.
La autorización es por un monto máximo de ochenta y dos millones ciento treinta y6.
La razonabilidad del precio pactado queda bajo la absoluta y exclusiva responsabilidad de la Administración, lo cual deberá quedar acreditado mediante acto suscrito por funcionario responsable.7. La Administración deberá verificar el cumplimiento de los permisos, licencias, estudios,
habilitación en colegios profesionales y en general cualesquiera otros requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para la ejecución del objeto contractual.
8.
La Administración deberá acreditar en el expediente administrativo que cuenta con elcontenido económico suficiente y disponible para atender los pagos producto de la contratación que aquí se autoriza, y además deberá verificar que los recursos pueden utilizarse válidamente para el fin propuesto.
9.
Contra el cartel del concurso no cabrá recurso alguno. En contra del acto final podráinterponerse recurso de revocatoria observando los plazos contemplados en el numeral 144 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Tal recurso deberá ser presentado y resuelto por esa Administración. Esta posibilidad recursiva deberá ser indicada en el cartel.
10.
La Administración deberá suscribir un contrato con la empresa contratista, producto de lapresente autorización, el cual deberá contar con el refrendo interno según lo regulado en el artículo 17 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. Bajo ningún concepto esta autorización puede desplegar sus efectos antes de que el contrato cuente con el refrendo interno.
11.
En cuanto al pago, debe observarse lo indicado en el artículo 203 del Reglamento a laLey de Contratación Administrativa que entre otras cosas, dispone: “Todo pago a cargo
de la Administración se realizará luego de la recepción definitiva de los bienes y servicios.”
12.
Deberá quedar constancia en el expediente administrativo levantado al efecto, todas lasactuaciones relacionadas con esta contratación, ello para efectos de control posterior.
13.
Las modificaciones en fase de ejecución contractual, incluyendo aumentos ydisminuciones se regirán únicamente por lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley de Contratación Administrativa y 208 de su Reglamento, sin que para el ejercicio de esa potestad se requiera autorización de esta Contraloría General. Lo anterior en el tanto se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 208, puesto que en caso de no ser así, deberá estarse a lo indicado en el párrafo penúltimo de esa norma, a saber: “Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República (…).”
14.
Al ser esta contratación un procedimiento excepcional autorizado sobre las base de lasexplicaciones acá brindadas, no es viable aplicar una nueva contratación al amparo del artículo 209 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.
15.
Se deja bajo la exclusiva responsabilidad de esa Administración verificar que los oferentes no tengan prohibiciones para contratar con el Estado y que no se encuentren inhabilitados para contratar con la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento.16.
Es deber de la Administración, tanto al momento de la formalización contractual comodurante la fase de ejecución, verificar que la empresa contratista se encuentra al día en el pago de las contribuciones sociales derivadas del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, de forma tal que previo a cualquier pago deberá corroborarse dicha situación. De igual forma se deja bajo la responsabilidad de la Administración la verificación del cumplimiento de parte de los oferentes de estar al día en las obligaciones con la CCSS así como con las obligaciones previstas por el artículo 22 de la Ley No. 5662, en cuanto a encontrarse al día con el pago de las obligaciones correspondiente al FODESAF.
17.
El acto final del procedimiento que aquí se autoriza deberá ser dictado por quien ostentala competencia para ello.
Se advierte que la verificación del cumplimiento de las condiciones indicadas en este oficio será responsabilidad de Gustavo Fernández Quesada en su condición de Director Ejecutivo a.i. del INFOCOOP, o quien ejerza este cargo. En el caso de que tal verificación no recaiga dentro del ámbito de su competencia, será su responsabilidad instruir a la dependencia que corresponda ejercer el control sobre los condicionamientos mencionados.
Atentamente,
Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada
Celina Mejía Chavarría Fiscalizadora
CMCH/tsv
NI: 9730, 9722, 10751, 10753, 10982 G: 2017001661-1
