LAS IMPUTACIONES ENTRE LITIGANTES. COMENTARIO A LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA DEL 02/04/2014, R 42087, CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. M.P.: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER.
Presentado por:
JOSÉ MARÍA DE BRIGARD ARANGO
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO
DIRECTOR: PROF. DR. RICARDO POSADA MAYA
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ MAYO 11 DE 2015
COMENTARIO
LAS IMPUTACIONES ENTRE LITIGANTES
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,SENT. DE SEGUNDA INSTANCIA DEL 02.04.2014,
R42087,M.P.:EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER.APROBADO ACTA N°.093.
José María DE BRIGARD ARANGO
TABLA DE CONTENIDO
I. INTRODUCCIÓN……… II. HECHOS………... III. DECISIÓN IMPUGNADA……… IV. DECISIÓN DE LA CORTE……….. V. ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LA DECISIÓN……….. VI. CONCLUSIONES……… VII. BIBLIOGRAFÍA………
VIII.SENTENCIA RAD.42087……….
I. INTRODUCCIÓN
Las imputaciones entre litigantes es un figura jurídica que exime de responsabilidad penal a las partes e intervinientes que en un proceso judicial o administrativo realicen la conducta delictiva de la injuria, contenida en el artículo 220 del Código Penal Colombiano, siempre y cuando sean producidas ante los tribunales y no hayan sido dadas a la publicidad por sus autores. Estos requisitos parecen de fácil aplicación, pero, de aplicarse a la ligera, pueden vulnerar los principios rectores del derecho penal, procesal penal y su fundamento constitucional. Es claro, que aplicar una figura jurídica de esta naturaleza sin el debido rigor, puede llevar a vulnerar el principio de taxatividad, de legalidad, el derecho de igualdad y el debido proceso, entre otros. Así las cosas, este
comentario pretende analizar de manera integral la figura consagrada en el artículo 228 del C.P. desde el punto de vista de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, para hacer luego un examen del fallo con Rad. 42.087 de la Corte Suprema de Justicia (en adelante CSJ). Igualmente se destina un pequeño acápite a examinar diversos temas relativos al derecho disciplinario, al cual remite la norma en comento. Finalmente se tomará una posición frente a la interpretación de la CSJ y sobre la figura en particular, para examinar la posibilidad de ubicar la situación fáctica de las imputaciones entre litigantes al interior de alguna de las causales eximentes de responsabilidad genéricas, previstas en el artículo 32 del C.P. o en otra figura de la teoría del delito.
II. HECHOS
1. Para el año 2007 la juez M.N.A.C. y el asistente judicial F.E.C. trabajaban en el Juzgado 14 Civil del Circuito de Cali. Al parecer existía un ambiente de trabajo hostil, propiciado por el carácter conflictivo de los funcionarios.
2. Las tensiones propiciaron que el señor F.E.C. instaurara una acción de tutela en contra de la señora M.N.A.C., quien al momento de responder el escrito de tutela utilizó fuertes expresiones e hizo alusión al estado mental del accionante, que en realidad padecía de una enfermedad diagnosticada por un médico1. Tal proceder constituyó, para el empleado, imputaciones que afectaron su honra y buen nombre. Dentro de estas manifestaciones encontramos que M.N.A.C.
aduce que F.E.C. tiene una “desfasada mente”, una “perturbada psiquis” y una “mente tan espinosa como su apellido”
3. El 17 de septiembre de 2007, F.E.C. presentó denuncia penal contra M.N.A.C.
por el delito de injuria, llevándose a cabo formulación de imputación por ese delito el 31 de enero de 2012.
4. El 20 de abril de 2012, con fundamento en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, el Fiscal solicitó la preclusión del asunto, siendo esta resuelta favorablemente por el Tribunal Superior del Distrito los días 8 y 16 de julio de 2013.
1 La sentencia no es explícita sobre qué tipo de enfermedad presentaba el accionante. Simplemente se limita a decir que es de naturaleza mental y que, según el parte médico, requería de tratamiento constante.
5. El señor F.E.C. interpuso en audiencia recurso de reposición y en subsidio de apelación, de cual se ocupa la Corte Suprema en esta sentencia.
III. DECISIÓN IMPUGNADA
A juicio del Tribunal Superior (en adelante T.S.D.J), la conducta típica desplegada por la procesada es tan solo aparente, en la medida que con sus manifestaciones en la contestación de la tutela no buscaba injuriar al empleado, sino defenderse de las incriminaciones que se le achacaban por acoso laboral.
Para sostener lo anterior, el órgano judicial citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, donde se ha dicho de forma reiterada que “no basta que una persona consciente y voluntaria le atribuya a otra un hecho suficiente para lesionar su honra, lo debe hacer con conocimiento del carácter deshonroso de la imputación y que el hecho atribuido posea la intensidad o fuerza para ofender y menoscabar la integridad moral de la víctima”2
Siguiendo esta postura teórica el T.S.D.J determinó que el comportamiento de
M.N.A.C. no estaba dirigido a faltarle el respeto al señor F.E.C., pues sus actos estaban orientados a defenderse de los reclamos formulados en la acción de tutela, y no a humillar o denigrar al accionante, a pesar del sentido de las expresiones utilizadas. De esto se sigue que la procesada no actuó en dolo (Art. 22 C.P.), lo que hace atípica la conducta.
IV. DECISIÓN DE LA CORTE
La CSJ confirma la decisión del T.S.D.J., no obstante, a pesar de llegar a la misma conclusión jurídica, le adiciona un componente que fue ignorado por el T.S.D.J. a la hora de fallar, a saber, la aplicación de la figura prevista en el artículo 228 del Código Penal, denominada como imputaciones entre litigantes, que literalmente dice:
2 Cita extraída de la sentencia en comento: Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 14 de diciembre de 2011, Rad. 34.093
“Art. 228.- Imputaciones de litigantes. Las injurias expresadas por los litigantes, apoderados o defensores en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados por sus autores a la publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones y acciones disciplinarias correspondientes”.
De este modo, la CSJ toma la decisión teniendo en cuenta dos argumentos. En primer lugar, la Corte afirma que, más allá del dolo que exige la conducta, las manifestaciones supuestamente injuriosas se dieron en el marco de una respuesta a una acción de tutela, es decir, que se trata de una actuación que se llevó a cabo ante un tribunal, por lo cual queda inmersa en la hipótesis del artículo 228 antes referida. Para sustentar esta posición, la Corporación afirma que la actuación desplegada por
M.N.A.C. fue ante los jueces, no fue dada a la publicidad y guardaba ponderada relación con el objeto del proceso. Sin embargo, la CSJ no especifica el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos mencionados, y se limita a señalar que las manifestaciones de la procesada se llevaron a cabo dentro de un ambiente de trabajo conflictivo con el fin de disciplinar a la víctima, por lo que deben ser tenidas como socialmente admisibles.
Para la CSJ, la conducta resulta atípica del delito de injuria, pues además de la falta de dolo, la conducta está autorizada por el ordenamiento jurídico, por lo que no resulta de interés para el derecho penal. Señala la Corte, que lo anterior no obsta para que se lleve a cabo el respectivo proceso disciplinario en contra de la funcionaria, basado en la mesura en el trato que debe tener una persona en sus condiciones, respecto a sus subalternos.
Para concluir, la CSJ se refiere brevemente a un elemento del tipo de injuria, tratado por la Corte Constitucional en la sentencia C-392 de 2002. Recuerda la Corte que, para que se configure el tipo penal de injuria, no es suficiente la impresión personal del “injuriado”, sino que es necesario que el daño a la integridad moral esté determinado por un margen razonable de objetividad que lesione el núcleo esencial del derecho. Lo anterior se argumenta para aclarar que, si bien las manifestaciones de la acusada pudieron tener un profundo impacto o impresión sobre la víctima, eso no es suficiente para tipificar el delito de injuria.
V. ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LA DECISIÓN
Un análisis juicioso de la decisión de la CSJ requiere, en primer lugar, caracterizar brevemente el delito de injuria, previsto en el artículo 220 de C.P., pues es el único delito al que se le aplica la figura de las imputaciones entre litigantes. En segundo lugar, caracterizar la figura de las imputaciones entre litigantes a la luz de la ley, la jurisprudencia y la doctrina vigente en Colombia. En tercer lugar, hacer una breve referencia al derecho disciplinario al que remite el artículo 228 del C.P. En cuarto lugar, examinar la aplicación que hace la Corte de la figura y plantear una posición frente al fallo y, sobre la utilidad de las imputaciones entre litigantes en el C.P. de 2000.
1. El delito de injuria (Art. 220 C.P.)
“Art. 220.-Injuria. El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
a. Bien jurídico protegido
El delito sometido a examen está previsto en el Capítulo único del Título V del Libro II del Código Penal (L. 599/2000). Los delitos contenidos en este aparte de la ley protegen el bien jurídico integridad moral. La doctrina ha dicho que la integridad moral es “un estado a que tiene derecho toda persona, en su doble categoría de natural y jurídica, para conservarse en el uso y goce de sus sentimientos íntimos de dignidad, para disfrutar y complacerse con la buena fama conquistada por ella y aún transmitida a otros”3. Un concepto que la doctrina ha entendido de diversas maneras
a la hora de delimitar el bien jurídico protegido. Hay sectores que afirman que el bien jurídico está integrado por el honor, la honra y el decoro4.
3 PABÓN PARRA,Manual de Derecho Penal, Parte Especial, p. 350.
4 CÓRDOBA ANGULO,“Delitos contra la integridad moral”;LOMBANA VILLALBA,Injuria, calumnia y medios de comunicación; PABÓN PARRA,Manual de Derecho Penal, Parte Especial.
El honor es “el sentimiento que cada uno tiene de la propia dignidad moral y designa aquella suma de valores morales que el individuo se atribuye a sí mismo; o con el sentimiento íntimo de estimación y respeto por la propia dignidad”5. En otras palabras, se trata del pensamiento que tiene la persona de sí misma, entendida en clave de autoestima por la virtud propia6.
La honra, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es la buena opinión y fama, adquirida por la virtud y el mérito. En nuestro ordenamiento, se ha entendido como aquella “estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que la conocen y le tratan”7. Si bien la CORTE CONSTITUCIONAL ha
intentado crear una diferencia inútil, es claro que la honra, en tanto engloba la fama pública, también incluye al buen nombre en su núcleo de protección constitucional y legal.
El decoro, en el diccionario de la Real Academia de la Lengua se define como “el honor, respeto o reverencia que se debe a una persona por su nacimiento o dignidad”. Esta dimensión de la integridad moral se refiere a una protección especial que se les otorga a ciertas personas, en virtud de las relaciones sociales de jerarquía. Esta expresión del bien jurídico, también llamada dignidad, “[…] no se refiere a cualidades éticas propiamente dichas, sino de otro carácter (físico, fisiológico, intelectual afectivo, etc.), y que lo constituye el conjunto de estas que hacen a la persona respetable ante sí y ante los demás, en orden a su edad, sexo, oficio, posición, rango etc.”8
Otro sector de la doctrina, al referirse a este bien jurídico, afirma que el ente de protección en los delitos contra la integridad moral es únicamente el honor, en sus dimensiones objetiva y subjetiva9. El honor subjetivo se entiende como “[…] el
5 CÓRDOBA ANGULO,“Delitos contra la integridad moral”, p. 219. 6 CARRARA,Programa de Derecho Criminal III, §1704.
7 Corte Constitucional, Sentencia T-411 de 1995. M.P: Alejandro Martínez Caballero 8 PACHECO OSORIO,Derecho Penal Especial, pp. 372-373.
9 BOTERO BERNAL,Delitos contra el honor, pp. 125-127; PACHECO OSORIO,Op. Cit., pp. 367-372. ARENAS,Comentarios al Código Penal Colombiano, pp. 373-373. En sentido similar habla CARRARA,
Op. Cit., §1704-1705, al referirse al sentimiento de nuestra dignidad (honor subjetivo) y a la estima o de la reputación ante los demás (honor objetivo). Sin embargo, es necesario aclarar que mientras que PACHECO OSORIO,ARENAS y CARRARA,además del honor en sentido objetivo y subjetivo, hablan del
juicio que cada quien se forma de sí mismo en virtud de las cualidades éticas que posee”10. En otras palabras, se refiere a la acepción fáctica que permite la protección de la autoestima de la persona11. Por su parte, el honor objetivo “[…] lo constituye la opinión que los demás tienen de una persona determinada a causa de sus reales o aparente cualidades éticas”12, es decir protege a los sujetos de que no se obstaculice la valoración social que un determinado círculo social tenga de ellos; protección limitada por consideraciones normativas, a saber por el contenido básico del derecho al libre desarrollo de la personalidad13 (Art. 16 C.N.).
Parece claro que las divergencias entre ambos sectores de la doctrina, responden a diferencias más lingüísticas que teóricas, en tanto que el honor, la honra y el decoro son expresiones normativas14 que cada autor –como pudimos ver- llena de contenido, pero que en últimas se materializa de igual manera a la hora de valorar qué se protege con los delitos contra la integridad moral. Dicho esto, podemos concluir que el ordenamiento penal protege, en primer lugar, la estima que tiene el individuo de sí mismo, en virtud de las cualidades que ostenta (honor u honor subjetivo); en segundo lugar, protege la valoración que la sociedad hace de un persona por las cualidades que tiene o aparenta tener (honra, reputación15 u honor objetivo); y por último, protege el respeto que se le debe a ciertas personas por condiciones sociales de jerarquía (decoro).
Los elementos que hacen parte de la integridad moral indican, además, la existencia de una doble valoración de este bien jurídico personalísimo16, que será determinante
decoro o la dignidad, BOTERO BERNAL no lo menciona en su libro, limitándose a las dos acepciones de honor mencionadas.
10 PACHECO OSORIO,Op. Cit., pp. 367. 11 BOTERO BERNAL,Op. Cit., p. 123. 12 PACHECO OSORIO,Op. Cit., pp. 367. 13 BOTERO BERNAL.Op. Cit., pp.123-124.
14 POSADA MAYA,“Los juicios paralelos, el derecho a la honra y al debido proceso penal: ¿Quis Custodiet Custodes?”, p. 216.
15 ARENAS,Op. Cit., p. 374.
16 CIFUENTES, Derechos Personalismos, p. 184, define esta especie de derechos como “derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical”. Acorde con esto resulta el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia T-439 de 2009, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, al afirmar que “La protección de la propia imagen, junto con la de la intimidad y el honor, hacen parte de los llamados derechos personalísimos. Estos poseen autonomía propia, lo cual no significa que en ciertas situaciones no pueda verse menoscabados por medio de la violación del derecho de cada individuo a su imagen, que comprende la facultad de disponer de su apariencia y de su privacidad”.
a la hora de emitir los juicios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en el marco de las conductas de injuria y calumnia (Artículos 220 y 221 C.P.). Esta doble valoración se expresa, primero, en un aspecto subjetivo que consiste en la impresión personal que le pueda causar al ofendido una expresión proferida en su contra, es decir, la afectación a la autoestima. Segundo, se expresa en un aspecto objetivo, a saber el juicio de razonabilidad que debe emitir el juez para verificar la efectiva lesión al bien jurídico. La conclusión de los aspectos subjetivo y objetivo es que la imputación debe ser objetivamente ofensiva y no depende, exclusivamente, de la sensibilidad del sujeto pasivo. Lo anterior tiene una consecuencia importante: el aspecto objetivo es de mayor importancia que el subjetivo, pues, por un lado, no basta una simple afectación al amor propio, porque la manifestación debe ser objetivamente ofensiva; y, por otro lado, no se exige la prueba de que el sujeto se haya sentido afectado por la imputación del autor. Bien lo dijo la Corte Constitucional al que afirmar “no todo concepto o expresión mortificante para el amor propio puede ser considerada como imputación deshonrosa, ya que resultaría exagerado proteger o sancionar comportamientos que si bien afectan la vanidad personal, no tocan con el núcleo esencial de los derechos a la honra y el buen nombre del sujeto”17.
Esto indica, a su vez, que si bien una parte de la doctrina colombiana lo ha considerado como un delito de peligro18, la importancia del aspecto objetivo mencionado indica que se trata de un delito de lesión, en tanto debe haber una afectación clara y precisa del bien jurídico, en el sentido que debe “deshonrar” al sujeto pasivo. En este punto es claro BOTERO BERNAL, al aludir al principio de
lesividad (Art. 11 C.P.), en tanto se requiere que “[…] los medios comisivos para llevar a cabo la conducta típica de injuria simple, así como sus diversas modalidades, deben ser idóneos para generar una amenaza significativa al honor de una persona determinada, ente este que hace parte de su patrimonio moral”19. En
otras palabras, la imputación deshonrosa debe expresar menosprecio o ser apta para
17 Corte Constitucional, Sentencia T-028 de 1996, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. 18 PABÓN PARRA,Op. Cit., p. 352.
provocarlo en otros20, pues, como ya se indicó, la lesividad debe ser determinada por una ponderación objetivamente razonable21.
En cuanto al bien jurídico protegido por el tipo penal de injuria, una parte de la doctrina nacional aduce que es un tipo monoofensivo, en tanto que solo vulnera un bien jurídico22, sin embargo, de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se trata de un tipo pluriofensivo, pues además de proteger la integridad moral, también protege la dignidad humana (Preámbulo C.N.) y el derecho a la intimidad (Art. 15 C.N.). Lo anterior, en la medida que los núcleos de protección de la dignidad humana y la intimidad contienen, en cierta medida, el bien jurídico examinado. Frente a la dignidad humana, la CORTE CONSTITUCIONAL en alguna
ocasión señaló que: “Tratándose de la honra, la relación con la dignidad humana es estrecha, en la medida en que involucra tanto la consideración de la persona (en su valor propio), como la valoración de las conductas más íntimas (no cubiertas por la intimidad personal y familiar). El buen nombre, por su parte, también tiene una cercana relación con la dignidad humana, en la medida en que, al referirse a la reputación, protege a la persona contra ataques que restrinjan exclusivamente la proyección de la persona en el ámbito público o colectivo”23. Frente a la intimidad, la Corte se expresó en similar sentido al afirmar: “El derecho a la intimidad, está orientado a garantizar a las personas una esfera de privacidad en su vida personal y familiar, al margen de las intervenciones arbitrarias del Estado o de terceros. Comprende de manera particular la protección frente a la divulgación no autorizada de los asuntos que conciernen a ese ámbito de privacidad”24.
Delimitado así el bien jurídico del honor o integridad moral en el Código Penal, es posible analizar los demás elementos del aspecto objetivo del delito de injuria. No obstante, es necesario hacer una rápida precisión, pues solo se estudiará el delito de
20 PACHECO OSORIO, Op. Cit., p. 395. 21 BOTERO BERNAL,Op. Cit., p. 149. 22 PABÓN PARRA,Op. Cit., p. 352.
23 Corte Constitucional, Sentencia C-442 de 2011. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 24 Corte Constitucional, Sentencia C-489 de 2002. M.P: Rodrigo Escobar Gil.
injuria, dado que la eximente de responsabilidad penal que se trata, solo tiene aplicación para este, no para el punible de calumnia (Art. 221 C.P.)25.
b. Verbo rector
De la lectura del artículo 220 del C.P. se puede advertir que el verbo rector es “hacer imputaciones deshonrosas”. En términos sencillos, “imputar” significa atribuir algo a alguien en concreto; un algo que, para efectos del delito, debe ser un hecho o un juicio de valor atentatorio contra la honra26. Esto indica tres cosas: primera, que la
injuria es un tipo básico simple, pues se trata de una descripción independiente de un modelo de comportamiento humano, aplicable sin sujeción a ningún otro27. Segunda, aunque algún sector de la doctrina lo considere un tipo de resultado28, se trata en realidad de un tipo penal de mera conducta, pues basta la mera imputación objetivamente ofensiva para consumar el tipo, y no se requiere la producción de un resultado material en el mundo exterior29. En otras palabras, solo “es preciso exteriorizarla [la imputación (en sentido verbal o por escrito)] y para ello se requiere de cualquier expresión corporal que fenomenice ese pensamiento”30, sin que la figura típica exija algo más que la puesta en marcha del desarrollo de la conducta. Tercera, se trata de un delito de conducta instantánea, cuyo comportamiento descrito se agota en un solo momento (el hacer).
Ahora bien, la injuria es un delito comisivo, pues, primero, no existe la injuria por omisión (omisión propia) y, segundo, no puede configurarse en este marco una posición de garante que de lugar a la comisión por omisión (omisión impropia), en tanto no es un delito de resultado material, elemento esencial a esta aparición de la conducta punible31. Pero adicional a esto, las causales constitutivas de deberes de garante no cobijan los delitos contra la integridad moral (Art. 25 CP, Parágrafo 1)32.
25 Si bien esto será objeto de análisis más adelante, es necesario aclarar que la Corte Constitucional en Sentencia C-392 de 2002, M.P: Álvaro Tafur Galvis, haciendo una interpretación literal del artículo, dejo claro que “(i) la norma se refiere solamente a la injuria, no a la calumnia”.
26 BOTERO BERNAL,Op. Cit., p. 137.
27 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ,Manual de Derecho Penal, Parte General, pp. 408-414. 28 Cfr. PABÓN PARRA,Op. Cit., p. 352.
29 Ver CÓRDOBA ANGULO,OP. Cit., p. 222 y VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ,Op. Cit., p. 410. 30 FERRERIRA DELGADO,Derecho Penal especial, p. 340.
31 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ,Op. Cit., p. 431.
En este sentido, se trata de un tipo penal abierto que no indica modalidades particulares de conducta.
En todo caso, es necesario abordar el debate sobre la posibilidad de la injuria por omisión. Para esto, es necesario recordar que el derecho de cada hombre a que se respete su integridad moral se traduce en una obligación negativa de los demás, pues cada persona tiene derecho a no ser ultrajado o difamado por los demás33. Esto
significa que la omisión de alabanza o de rendir tributo no pueda ser entendida como una conducta injuriosa, y menos en un Estado liberal. Esta parece ser la regla general que resulta supremamente útil para descartar de plano la existencia de la injuria por omisión. Sin embargo, en la doctrina han surgido ejemplos que se ubican en una zona gris que dificultan esta afirmación. Específicamente, existe la hipótesis del sujeto que escribe una carta a una persona distinguida con títulos y dignidades y, para menospreciarlo, omite la referencia a dichos títulos34. También está la hipótesis del sujeto que maliciosamente omite el saludo a una persona a la que debiera especial consideración35. Frente a estos casos, CARRARA parece aceptar su validez
como verdaderas situaciones de injuria por omisión, pues de lograr probarse la intención maliciosa, se cumplirían los supuestos del delito36. Sin embargo, se observan las dificultades prácticas de aceptar tales supuestos, pues “la democracia, que marcha hacia su porvenir a pasos de gigante, tal vez no le permitiría a un juez una condena por tales descortesías”37. Con esto se quiere decir que, ya incluso en la época de CARRARA, los principios democráticos no podrían permitir una protección
tan drástica de bienes jurídicos, afincándose en la mera mala educación, pues en el derecho contemporáneo “honrar” no es una obligación jurídica38 39, como lo era en el derecho continental de los siglos XIV al XIX.
33 CARRARA,Op. Cit., §1737. 34Ibíd., §1738.
35Ibíd., §1739. Claro ejemplo de esto era el castigo de azote al grumete que omitiera el saludo a los oficiales de cubierta en los navíos de la Armada Inglesa.
36Ibíd., §1737-1749. 37Ibíd., §1750.
38 PACHECO OSORIO,Op. Cit., p. 389.
39 Valdría la pena buscar un ejemplo más contemporáneo a las dinámicas sociales modernas. Se pone a consideración del autor el ejemplo del editor de un periódico que permite la publicación de un escrito abiertamente injurioso. Pueden darse dos hipótesis: i) si la publicación se da porque el editor omitió su deber de revisión y no conocía el contenido del escrito, parece que estamos en el ámbito de la imprudencia. Esto no podría configurar un delito de injuria, pues faltaría el elemento subjetivo distinto al dolo (animus injuriandi), sin mencionar que la injuria culposa no existe; y ii) si el editor conocía el contenido del escrito y maliciosamente no evitó su publicación, podría decirse que existe la injuria por
c. Sujetos delictivos
Frente al sujeto activo, el tipo es monosubjetivo y común, pues no requiere del sujeto alguna calificación específica para realizar el delito40. En todo caso, una parte de la doctrina considera que las personas jurídicas sí podrían ser sujetos activos del delito de injuria, bajo la figura del “obrar por otro” (Art. 29 C.P.), radicando la responsabilidad penal en cabeza del representante legal que haya actuado con dolo, al hacer las imputaciones deshonrosas41. Sin embargo, teniendo en cuenta el estado
del arte en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas en Colombia, hacer esta extensión del sujeto activo del delito de injuria parece poco conveniente y de difícil aplicación42, pues lesiona varias normas rectoras de la ley penal.
De igual forma, el sujeto pasivo no de requiere ninguna calidad específica para ser objeto de imputaciones deshonrosas, por lo que pueden ser sujetos pasivos de la acción todos los seres de la especie humana en sentido naturalístico43, lo cual incluye incluso a los incapaces que no puedan ser conscientes de la naturaleza de la imputación que se les hace44. Por otro lado, también se ha debatido la posibilidad de que los difuntos sean sujetos pasivos de este delito. Parece claro que los difuntos, al no gozar de personalidad jurídica, no pueden ser sujetos de injurias. Sin embargo, es perfectamente plausible concebir una injuria indirecta contra el honor de una persona relacionada con el difunto, por ejemplo sus familiares45. Por último, frente a que las personas jurídicas puedan ser tenidas como sujetos pasivos de este delito, se debe afirmar que siguiendo la definición aquí dada del bien jurídico tutelado, su carácter personalísimo no permitiría su ampliación al ámbito de las personas jurídicas. Así las cosas, no parece posible hablar del honor de las personas jurídicas,
omisión. Sin embargo, sigue sin ser concluyente la posibilidad por dos razones. La primera es que esta hipótesis es de una omisión impropia, por lo cual debería configurarse una posición de garante. Como ya se dijo, por expresa disposición legal, la posición de garante solo puede darse para delitos contra la vida, integridad moral, libertad individual y la libertad y formación sexuales, quedando por fuera el delito que nos incumbe. La segunda es que el editor del periódico para dar lugar a la publicación de cualquier artículo debe llevar a cabo acciones positivas (darle el visto bueno ante el consejo editorial, enviar el artículo a revisión e imprenta etc.), por lo que el escenario de una omisión se dificulta. Esto, a su vez, significa que el editor que publica maliciosamente escritos injuriosos podría ser cómplice de quien escribe el artículo o incluso coautor del delito.
40 BOTERO BERNAL,Op. Cit., pp. 142-143. 41Ibíd., p. 144.
42 CÓRDOBA ANGULO,OP. Cit., p. 222. 43Ibíd.
44 PACHECO OSORIO,Op. Cit., pp. 380-383
más allá de su reputación como entes que participan en el mercado, que solo podrían calificarse como sujetos perjudicados46.
d. Imputación objetiva
En término generales, al hacer el análisis de los aspectos objetivos de cualquier tipo penal, es necesario determinar cuándo existe relación de causalidad entre una conducta y un resultado, en términos de causalidad y de riesgo desaprobado47, como
presupuestos del juicio de imputación objetiva agotando cuatro niveles: en primer lugar, se debe examinar la relación de causalidad entre el resultado y la acción en términos naturalísticos48. En segundo lugar, se debe determinar que hubo una creación de un riesgo jurídico penalmente relevante para el bien jurídico. Procede en este caso observar si el comportamiento supone un peligro para el bien jurídico y si ese riesgo es de interés para el derecho penal, en tanto no es tolerado49. En tercer lugar, debe haber una concreción de ese riesgo en un resultado jurídico, es decir que el haber creado un riesgo pase a tener una relevancia típica al momento de darse el resultado atribuible al autor50. Es necesario recalcar que en los delitos de mera conducta –como el que nos concierne- su realización también debe suponer la imputación objetiva51. Esta aclaración es necesaria, pues para estos delitos la concreción del riesgo en el resultado debe ser entendida en sentido normativo, como la realización de la acción típica, es decir que los actos practicados resulten en la constitución de tal conducta52. En cuarto lugar, se debe hacer un análisis desde el alcance del tipo, es decir si el resultado es de aquellos que la norma penal busca evitar53.
46 BOTERO BERNAL,Op. Cit., pp. 145-146. En sentido contrario opina PACHECO OSORIO,Op. Cit., pp. 385-385 al afirmar que el good will o buen nombre de las empresas es fruto de un arduo trabajo que debe ser objeto de protección penal, pues este puede ser verdaderamente lesionado mediante cargos formulados contra la persona colectiva como tal.
47 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ,Op. Cit., p. 364; ANARTE BORRALLO,Causalidad e imputación objetiva, pp. 125 y ss.; ROXIN,Derecho Penal, Parte General, p. 364.
48 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ,Op. Cit., p. 365. 49Ibíd.; ROXIN, Op. Cit., pp. 365-373.
50 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Op. Cit., p. 372; ROXIN,Op. Cit., pp. 373-386. 51 MIR PUIG,Derecho Penal, Parte General, pp. 264-265.
52Ibíd., p. 265.
Dicho lo anterior, es necesario hacer unas precisiones sobre el juicio de imputación objetiva al enfrentarse con una conducta posiblemente constitutiva de injuria. En este punto hay que recordar lo dicho al analizar las implicaciones del bien jurídico que se protege. Como se mencionó, un elemento estructural del delito de injuria es la lesión significante dada por la imputación deshonrosa54. Esto se trae de nuevo a colación en sede de la imputación objetiva, pues es determinante para la verificación de la creación de un riesgo jurídico penalmente relevante, en sede del análisis del riesgo permitido por el ordenamiento. Como se mencionó, la creación del riesgo es que el comportamiento desplegado tenga capacidad de poner en peligro al bien jurídico y no sea tolerado por el ordenamiento.
La doctrina que ha tratado el tema de la imputación objetiva, ha dicho que no podrá predicarse imputación objetiva por falta de creación del riesgo, en los casos de aportación del riesgo o en casos de riesgo permitido55. Así las cosas, al analizar una conducta aparentemente injuriosa se debe determinar, en primer lugar, que la imputación deshonrosa suponga un ex ante peligro para el honor y, en segundo lugar, que tal imputación no sea de aquellas que el ordenamiento permite o tolera (que es este caso para el derecho penal).
Frente a lo primero hay que decir que, siguiendo el principio de lesividad, la finalidad del ordenamiento jurídico colombiano no es proteger al sujeto pasivo de cualquier ofensa que pueda (subjetivamente) afectar su vanidad personal. Por el contrario, el ordenamiento jurídico impone una obligación de llevar a cabo una “ponderación objetivamente razonable que debe acudir a una serie de parámetros individuales y sociales tales como costumbres, grado de amistad y enemistad, grado de cultura, el sentido lingüístico de la palabra, el modo en que se usa y cómo se usa, y sin perder, en momento alguno, que la finalidad que se busca mediante la tutela al ente honor es garantizar el contenido mínimo del libre desarrollo de la personalidad que permite disfrutar de una adecuada valoración individual y social”56. Así las
cosas, no podrá hablarse de una creación de riesgo jurídico penalmente relevante en
54 BOTERO BERNAL,Op. Cit., p. 147. 55 ROXIN,Op. Cit., p. 371
sede de una injuria, si no hay una posible afectación objetivamente determinable al honor de la persona objeto de la imputación deshonrosa.
Frente a lo segundo, hay que decir que la injuria es un delito que entra en constante tensión con derechos de índole constitucional, por ejemplo la libertad de expresión, la liberta de información y el debido proceso. Esto hace que se requieran juicios de ponderación donde, muchas veces, el delito de injuria debe ceder ante la presencia de derechos como la libertad de expresión e información (Art. 20 C.N.), en tanto estos últimos son “herramientas básicas dentro del orden constitucional y de los derechos fundamentales, en tanto su ejercicio garantiza las condiciones del debate abierto de la democracia política, científica, cultural, económica colombianas (Art. 2 C.N.)”57. Haciendo caso a esta ponderación, parece claro que el ordenamiento, vía desarrollo jurisprudencial, contempla circunstancias en las cuales el riesgo emanado de una injuria es tolerado, pues debe ceder ante derechos de mayor jerarquía, dejando de ser relevante tal afectación para el derecho penal. Esta también parece ser la situación de la figura bajo estudio en el presente artículo. Sin embargo, por la sistemática del texto, este tema será abordado a profundidad en el aparte que contiene la propuesta personal.
e. Aspecto subjetivo
Con el delito de injuria, estamos ante un tipo penal que, además del dolo, requiere un ánimo que constituye la esencia del delito58. Frente al dolo (Art. 22 C.P.) la teoría general indica que “hay dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la ley, a sabiendas de que lo hace y con voluntad de llevarlo a cabo”59. Esto significa, por un lado, que el agente debe conocer los hechos constitutivos de la infracción penal y prever el desarrollo del suceso (elemento intelectual, cognitivo o cognoscitivo); y, por otro, que el agente se decida y quiera realizar la conducta tipificada (elemento volitivo), bajo cualquier manera de manifestación de la voluntad (dolo directo, indirecto o eventual)60. El elemento cognoscitivo,
lógicamente anterior al volitivo, se refiere “[…] a la correcta comprensión general
57 Corte Constitucional. Sentencia C-417 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. 58 ARENAS,Op. Cit., p. 375.
59 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ,Op. Cit., p. 389. 60Ibíd.
de ciertos elementos de los hechos objetivos, que tiene incidencia en la probable o posible producción de la descripción típica, con inclusión del resultado (material o de peligro), el nexo causal y la relación de imputación objetiva en los tipos que lo requieran”61. Por su parte, el elemento volitivo es “[…] que el sujeto ‘quiera su realización’ [de la conducta típica específica] por acción u omisión, asignando a su conducta la capacidad de cumplirla en el mundo exterior”62. De lo anterior se puede decir que para que haya dolo en el delito de injuria, se requiere que el agente realice la conducta con conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal de injuria y quiera su realización con capacidad de exteriorizarla como una verdadera injuria, es decir “[…] la presencia imprescindible, en el fuero interno de quien realiza las imputaciones deshonrosas, el conocimiento y el querer lesionar el patrimonio moral del presunto ofendido”63.
El delito de injuria también exige que el autor realice la imputación deshonrosa con
animus injuriandi, que se ha entendido como la voluntad de ofender la integridad moral del otro64. En otras palabras, este ánimo “[…] consiste en la conciencia y voluntad de hacer a la víctima una imputación de contenido injurioso –ya porque exprese el propio menosprecio o porque sea susceptible de provocarlo en los demás, según se explicó antes-, sabiendo que con ella lesiona o puede lesionar su honor o dignidad”65. La injuria solo puede tipificarse si el sujeto activo hace las imputaciones deshonrosas con el ánimo, prácticamente exclusivo, de lesionar la integridad personal del sujeto pasivo. Esto implica, por un lado, que no es admisible la injuria culposa, pues, además de la regla de numerus clausus propia del ordenamiento colombiano (Art. 21 C.P.), no parece admisible lógicamente la posibilidad de un ánimo injurioso imprudente: la ausencia de intención hace inexistente el delito66.
Es importante hacer una precisión sobre los llamados elementos subjetivos distintos del dolo. Estos elementos son de índole subjetiva que sirven para determinar el
61 POSADA MAYA,“El dolo en el Código Penal del 2000”, p. 88. 62Ibíd., p. 96.
63 BOTERO BERNAL,Op. Cit., p. 149. 64 CÓRDOBA ANGULO,Op. Cit., p.223. 65 PACHECO OSORIO,Op. Cit., p. 402. 66 ARENAS,Op. Cit., p. 379.
injusto específico de ciertas conductas delictivas67. Dentro de la clasificación de los elementos subjetivos, se encuentran los llamados delitos de intención, donde el supuesto de hecho exige un determinado fin, propósito o motivación del autor68. Conforme a esta definición, el animus injuriandi es un elemento subjetivo diferente del dolo69, pues es un requisito típico que el sujeto activo ofenda al pasivo con conocimiento y con la voluntad efectiva de constituir una ofensa70. En otras palabras, “[…] solo si concurre dicho ánimo la expresión proferida o acción ejecutada lesionan la dignidad de la persona”71. Bien lo dijo la CSJ en alguna
providencia: “El dolo de injuria lo forman la conciencia y la voluntad de deshonrar, de lesionar la integridad moral de otro. Este elemento subjetivo se debe desentrañar de las circunstancias que rodean el hecho, de los medios utilizados, de los antecedentes en relación de los sujetos, de sus condiciones intelectuales y sociales, en fin, de todo aquello que permita obtener certeza sobre la intención del autor de las imputaciones”72.
En este sentido es necesario hacer, entonces, una diferenciación entre el ánimo de injuriar, y otros ánimos que pueden concurrir y que podría llevar a la confusión sobre si se configura o no el delito. Primero, se advierte el animus corrigendi, que son las manifestaciones que se llevan a cabo por el agente con la intención de corregir (v. gr. El profesor al alumno; el empleador al trabajador; el padre al hijo)73. Segundo, está el animus jocandi, que son aquellas manifestaciones que se hacen con la intención de realizar una broma (v. gr. imitaciones, chistes, caricaturas)74. Tercero, existe el animus narrandi, que consiste de aquellas manifestaciones que constituyen narraciones de hechos o circunstancias (v. gr. las labores desempeñadas por periodistas, comunicadores, escritores, historiadores, biógrafos)75. Cuarto, también existe el animus consulendi, que se da en aquellas circunstancias en que el
67 CEREZO MIR, Derecho Penal, Parte General, p. 427. 68Ibíd., p.429.
69 Por su parte, BOTERO BERNAL,Op. Cit., pp. 149-151, considera que el animus injuriandi no es un elemento subjetivo distinto del dolo, en tanto que el “conocer” y “querer” ofender son la manifestación común del dolo que, en el caso concreto, es el exigido para el delito de injuria, sin que pueda considerarse un ánimo adicional dentro del aspecto subjetivo del tipo.
70 FERREIRA DELGADO,Op. Cit., p. 341; BUOMPADRE,Delitos contra el honor, pp. 109-110. 71 CEREZO MIR,Op. Cit., p. 429.
72 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 5 de abril de 1999. 73 PACHECO OSORIO, Derecho Penal Especial, pp. 398-401. 74Ibíd.
agente busca dar un consejo, emitir un informe o dar una consulta (v. gr. Los informes de una central de crédito sobre un deudor moroso; las recomendaciones de un sacerdote en sede de la confesión; las indicaciones de un psiquiatra tras una consulta)76. Quinto, también se habla del animus defendendi, que, como su nombre lo indica, es aquella manifestación emitida con la intención de defenderse parar evitar o rechazar una agresión injusta contra el derecho propio77. Por último, la doctrina también ha tratado el llamado animus retorquendi, que consiste en el ánimo de devolver injurias, para repeler aquellas proferidas por el sujeto activo78. La
concurrencia de cualquiera de estos ánimos excluye el aspecto subjetivo, deviniendo atípica la conducta. Vale aclarar, que estos animus son de naturaleza puramente subjetiva, por lo cual, la mera concurrencia de alguno en la psiquis del sujeto es suficiente para excluir el animus injuriandi. La consecuencia lógica de lo anterior es que, aún tratándose de un ánimo putativo, no se podrá predicar de su conducta el cumplimiento del tipo subjetivo, por lo cual no habría delito.
Dicho lo anterior, junto con los demás elementos esenciales del tipo de injuria, se ha descrito el delito en términos generales. Así las cosas, se puede proceder al examen de la figura, a partir de la argumentación esgrimida por la CSJ.
2. Las imputaciones entre litigantes en el Derecho Penal Colombiano
Ya se ha señalado que la injuria es un delito que constantemente está en conflicto con otros derechos de igual o superior jerarquía, lo que ha hecho que el legislador haya desarrollado normativa específica para este delito sobre las causales de exclusión de responsabilidad penal y circunstancias especiales de graduación de la pena. Se advierten, pues, cinco circunstancias79 específicas que pueden dar lugar a la
76 PACHECO OSORIO, Derecho Penal Especial, pp. 398-401. 77Ibíd.
78 CARRARA,Op. Cit., §1758.
79 La primera es una circunstancia de reducción de pena que se da cuando la injuria es realizada por medio escrito dirigido exclusivamente al ofendido o se realizan en presencia, caso en el cual la pena se reducirá hasta en la mitad (Art. 223 C.P.). Esta circunstancia de menor punibilidad se fundamenta en un menor desvalor de resultado, en tanto los escritos privados no llegan a atentar contra el honor objetivo, solamente el subjetivo. Ver: PACHECO OSORIO, Op. Cit., pp. 390-393. La segunda es la
llamada exceptio veritatis, la cual esta concebida en el código colombiano como una eximente de responsabilidad, según el cual no podrá ser responsable, quien llegare a probar la veracidad de sus imputaciones, excepto cuando se trate de conductas que se den en el seno de la vida sexual, conyugal, marital o familiar o al sujeto pasivo de un delito contra la libertad y la formación sexuales (Art. 224
atenuación de la pena, o incluso a la exención completa de responsabilidad penal. El objeto del presente trabajo versa sobre una de estas circunstancias, la cual abordaremos a continuación.
Reza la norma:
Art. 228.- Imputaciones de litigantes. Las injurias expresadas por los litigantes, apoderados o defensores en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados por sus autores a la publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones y acciones disciplinarias correspondientes
Este artículo es una trascripción literal del artículo 321 del C.P. de 1980, que a su vez fue una copia del artículo 340 del C.P. de 1936. En su momento, los redactores del Código de 1936 sustentaron la norma de la siguiente manera: “Durante el curso de los procesos judiciales, criminales y civiles, es inevitable, en ciertas oportunidades, para probar y sostener la propia razón, darle su nombre propio a la demasía o sinrazón de la contraparte, y de ahí resultan con frecuencia ataques y contra-ataques que no pueden limitarse por la vía penal, pues harían muy difícil la
C.P.). Esta eximente es de fácil aplicación, como causal de atipicidad, en la calumnia, pues la falsedad hace parte del tipo objetivo y de probarse la veracidad de las afirmaciones, no podría predicarse adecuación típica. Cosa distinta ocurre frente a la injuria, pues las imputaciones deshonrosas suelen ser vagas e imprecisas, dificultando su demostración. Así, solo cuando la imputación deshonrosa sea por un hecho falso, no delictuoso, la prueba de verdad es posible Ver: ARENAS,Op. Cit., p. 392. Dicho
esto, frente a la injuria esta eximente es para algunos una causal de exclusión personal de la pena por ser la veracidad de la imputación un elemento ajeno al tipo objetivo. Ver: PÉREZ,Derecho Penal, Partes General y Especial, p. 122. Por su parte, para otros doctrinantes es una causal de atipicidad, en tanto solo las imputaciones deshonrosas falsas pueden poner en peligro la integridad moral. Ver: BOTERO BERNAL, Op. Cit., p. 212. La tercera es la retractación, donde tampoco podrá haber
responsabilidad si antes del fallo de primera instancia el sujeto activo se retracta en los mismos términos y medios en que profirió la imputación deshonrosa. Igualmente, tampoco podrá iniciarse la acción penal si hay retractación antes de la respectiva querella (Art. 225 C.P.). La conducta de retractación para poder surtir efectos solo requiere existencia y constatación objetiva, sin que sea necesario el consentimiento o satisfacción del ofendido. Esto quiere decir que la única limitante a esta conducta es la temporalidad y la formalidad. Esta debe darse antes de la primera instancia para cancelar la aplicación de la pena o antes de la presentación de la querella para evitar la puesta en marcha de la acción penal. Asimismo debe darse por los mismos medios por los que se realizó la imputación deshonrosa. Ver: BOTERO BERNAL, Op. Cit., p. 226. La cuarta son las imputaciones recíprocas donde se puede llegar a eximir a los dos injuriosos en caso de reciprocidad o solo a uno de ellos en caso de provocación (Art. 227 C.P.). Esta eximente se basa en un menor desvalor de acción que lleva a un menor grado de injusto que hace innecesaria la pena, en tanto los efectos nocivos de las conductas desplegadas se anula entre sí, lo cual puede ser tolerado por el Estado. Para poderse aplica se requiere que la conducta de cada injuriosos sean típica, antijurídica y culpable, que medie la respectiva querella y que la injuria o calumnia del agente sea motivada por la conducta del otro agente. Ver: BOTERO BERNAL,Op. Cit. P. 195.
marcha de los litigios y solo deben ser reprimidos por sanciones disciplinarias, o cuando se repiten o propagan por otras vías”80.
De esta transcripción se puede advertir el doble fundamento material que está detrás de la figura: por un lado, partiendo del hecho de que en la dinámica judicial es común que se presenten manifestaciones injuriosas, se pretende proteger la eficaz impartición de justicia, de manera que no se traben los procesos por cuenta del recato injustificado de las partes e intervinientes, o por una avalancha de denuncias penales que solo busquen dilatar los procesos; y por otro, se quieren garantizar los derechos a la defensa y a la contradicción, a partir del desempeño idóneo de los abogados, sin cortapisa alguna81.
Según esta norma, se trata de un fenómeno de indemnidad penal cuando se aplica la figura. En otras palabras, el artículo 228 no es más que una excepción a la aplicación igualitaria de la ley, pues implica un supuesto en el cual ciertas personas obtienen un tratamiento legal preferente que lleva a que sus acciones injuriosas queden impunes (en materia penal), en tanto constituye un impedimento procesal con respecto a la perseguibilidad de los delitos cometidos por estas82. Este ha sido el tratamiento de un sector de la doctrina, sin embargo se queda corto frente a las tensiones constitucionales que se presentan entre el delito de injuria y otros derechos constitucionales (libertad de expresión, libertad de información, debido proceso etc.). Como se anticipó anteriormente, se deben estudiar estas tensiones para entender la razón de ser de la eximente. La Comisión Redactora del C.P. de 1936 intentó aclarar cómo esta norma pretendía proteger el curso normal de los procesos
80 PÉREZ,Op. Cit., p. 131.
81 PECO, Delitos contra el honor, p. 269.
82 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ,Op. Cit., p. 210. Por su parte, BOTERO BERNAL,Op. Cit., p. 220 la llama una disposición disciplinaria que contiene un supuesto de inmunidad penal. Se ha dicho que la indemnidad contiene aquellos supuestos en los cuales las acciones de ciertos destinatarios de la norma quedan por completo impunes, mientras que la impunidad se refieres a aquellos impedimentos de índole procesal en lo tocante a la perseguibilidad de los delitos cometidos por quienes gozan de ella. Ver: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ,Op. Cit., p. 210. Partiendo de esta definición, parece que un elemento
esencial que diferencia a las figuras es el temporal. Por un lado, le indemnidad se predica ex post, pues aplica a las acciones que hayan llevado a cabo ciertos destinatarios de la norma. Así, no todos los abogados la tienen, sino solo aquellos hayan hecho las imputaciones deshonrosas ante los tribunales, siguiendo todos los requisitos. Por su parte, la inmunidad se predica ex ante, pues siempre se goza de esta por la posición del individuo. Ejemplo de esta son los agentes diplomáticos y consulares, que por su condición no están sometidos a la jurisdicción penal del Estado receptor. Dicho esto, la posición de BOTERO BERNAL no se comparte, pues el artículo 228 es un supuesto que solo es aplicable ex post y no se trata de un impedimento procesal.
judiciales y el ejercicio normal de la abogacía. Es claro que los valores constitucionales de esa época difieren en gran medida de los actuales, sin embargo de estas reflexiones legislativas se pueden desprender las tensiones.
En primer lugar, la eximente podría verse como una ampliación de los límites a la libertad de expresión (Art. 20 C.N.), en tanto es una circunstancia que saca del ámbito penal una conducta que comúnmente sería de su interés, pues la injuria constituye una extralimitación del derecho a expresar y difundir el pensamiento. Si bien este razonamiento guarda cierta lógica interna, no parece ser el verdadero fundamento de la eximente, pues el abogado que hace imputaciones deshonrosas en sede de un proceso judicial no está ejerciendo propiamente su libertad de expresión. En otras palabras, siguiendo lo dicho por el legislador de 1936, la norma no parece proteger la técnica personal de cada abogado a la hora de ejercer su oficio. A pesar de esto, sí parece que en alguna medida la eximente se relaciona en algo con el núcleo del derecho en comento, pero no de forma lo suficientemente relevante para crear una verdadera tensión constitucional.
En segundo lugar, la eximente podría verse como un mecanismo protector del derecho a la libre elección de oficio (Art. 26 C.N.), pues se trata de una circunstancia que, en razón de una profesión, da tratamiento diferente ante la ley penal a un grupo determinado de sujetos. La relación con este derecho parece más patente, pues la indemnidad penal busca permitir el ejercicio de la profesión sin cortapisas, pero de todas maneras remitiendo al régimen disciplinario correspondiente en caso de ser necesario. Siendo lo anterior cierto, no se puede afirmar que esta sea la esencia de la eximente, pues no alcanza a abarcar el tema referente a la eficaz impartición de justicia.
En tercer y último lugar, se puede afirmar que la verdadera tensión que fundamenta materialmente la eximente es aquella que suscita el delito injuria como instrumento de protección de la integridad moral en contraposición al debido proceso (29 C.N.), en varias de sus manifestaciones83. Esta tensión fue óbice para que, mediante acción pública de constitucionalidad, un ciudadano demandara la eximente bajo estudio,
aduciendo que tal norma era contraria al deber del Estado de proteger el buen nombre de las personas y fomentaba a los abogados para su irrespeto. La CORTE
CONSTITUCIONAL no acepta la posición del accionante, pues considera que tal
institución legal no desprotege el honor, sino que modula su protección, “[…] en función de la necesidad de proteger otro derecho de gran relevancia constitucional como lo es el derecho de defensa”84.
De lo dicho por la Corte Constitucional, se confirma que la esencia de la eximente es la protección del debido proceso. La Corte solo habla del derecho de defensa, olvidando que también se busca proteger la eficaz impartición de justicia, evitando que profesionales del derecho utilicen la querella penal para trabar los procesos judiciales, negando el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas y respetando las formas propias de cada juicio (Art. 29 C.N.). BOTERO BERNAL afirma que: “[…]
la presente norma disciplinaria halla su fundamento en buscar un desempeño, en la praxis judicial, correcto, cuyo fin sea la realización de una recta y cumplida administración de justicia defendiendo en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares y en última instancia a la persona siempre en justicia, como quiera que el Derecho y su ejercicio no puede ni debe olvidar su claro fundamento antropológico: es una creación del hombre para el hombre y halla en él su dignificación”85.
La consecuencia de todo lo anterior es que, para efectos de la punibilidad, no hay lugar a la imposición de una pena, aún cuando estemos ante una conducta típica, antijurídica y culpable. Precisamente, el fundamento constitucional de la eximente da lugar a que las conductas de injuria que se den en cumplimiento de los requisitos del 228 no pueden estar sujetas a sanciones penales, sino únicamente a correcciones y acciones disciplinarias, aspecto estudiado a continuación. Lo anterior se sostiene en parte, en razones de política criminal, pues el legislador (ya lo decía desde 1936) le da prevalencia al derecho de defensa y a la eficaz impartición de justicia sobre la integridad moral de las persona, pues considera los primeros valores superiores que implican que el delito de injuria no puede ser punible cuando entra en conflicto con estos, siempre y cuando se limiten a su ejercicio en un escenario contradictorio.
84 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-392 de 2002. M.P.: Álvaro Tafur Galvis. 85 BOTERO BERNAL,Op. Cit., p. 221.
Según la doctrina y lo dispuesto por la CORTE CONSTITUCIONAL en Sentencia C-392
de 2002 con ponencia de Álvaro Tafur Galvis, los requisitos para dar aplicación a la figura en comento son los siguientes:
“(i) la norma se refiere solamente a la injuria no a la calumnia (ii) las injurias a que se alude son las producidas en los escritos, discursos o informes ante los tribunales lo que excluye las injurias por otros medios y por vía de hecho (iii) necesariamente debe existir una relación entre la injuria proferida y el objeto del proceso, con lo que no cualquier injuria queda excluida de sanción penal (iv) la norma exige que estas no deben hacerse públicas por la persona que las profiere, so pena de no quedar protegido por la norma y en consecuencia ser castigado penalmente (v) en este sentido cualquier publicación, por cualquier medio, de los escritos aludidos efectuada por el litigante apoderado o defensor o por cualquier otra persona, será sancionada penalmente (vi)86 dichas injurias serán en todo caso objeto de sanciones disciplinarias (vii) los servidores judiciales podrán hacer uso de sus poderes correccionales para evitar que ellas se utilicen en los procesos que dirigen”87.
Frente a la primera exigencia, no parece haber mayor dificultad, pues a partir del principio de taxatividad (Art. 10 C.P.) al texto de la norma no puede darse otra interpretación, porque únicamente habla de injuria y no de calumnia. Este mandato legal “[…] se funda en el mayor desvalor de acto que por lo general comporta la conducta de calumnia frente a la de injuria”88. Adicional a esto, no se podría incluir la calumnia en la eximente, pues de hacerlo se dejaría de proteger el debido proceso -en su dimensión de la recta impartición de justicia-, pues quedaría impune, además,
86 Frente a los requisitos vi y vii, se debe decir que su aplicación puede ser concurrente, pues las normas que hacen referencia a los poderes correccionales de los jueces, como se verá más adelante, son de aplicación sin perjuicio de las acciones disciplinarias a que haya lugar (Art. 44 C.G.P y 143 C.P.P.). Lo anterior suscita, al menos, cierta intranquilidad, pues podría estarse vulnerando el principio de doble incriminación o non bis in idem, en la medida que las misma conducta se estaría sancionando dos veces por el mismo motivo. En otras palabras, el abogado que hace las imputaciones antes los tribunales sería sujeto a los poderes correccionales del juez (p. ej. el arresto inconmutable) y las sanciones correspondientes de la Ley del Abogado (p. ej. Amonestación, multa, suspensión etc.). 87 Corte Constitucional, Sentencia C-392 de 2002, M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
la falsa denuncia contra persona determinada. La Corte Constitucional no argumenta a profundidad la exclusión de la conducta y se limita a la interpretación literal de la norma penal.
La segunda exigencia se refiere a las formas de intervención en el proceso judicial en los escritos, discursos o informes, por lo que, en teoría, no puede aplicarse a ninguna otra figura delictiva de ese título. Los escritos son “memoriales de cualquier clase, notas o atestaciones dejadas en el cuerpo o al pie de alguna diligencia, etc.”89.
Los discursos son “exposiciones orales mediante las cuales se solicita algo, se hace una defensa u oposición, se sienta una protesta, etc.”90. Los informes son “los alegatos y las vistas fiscales de fondo en que se hace un examen total del asunto debatido ante el juez o tribunal que ha de fallar un asunto”91. Como puede verse, y esto responde a una razón histórica, el artículo no es claro sobre las formas de intervención en proceso orales, como los que cada vez más se abren paso en el ordenamiento colombiano. Esto es importante tenerlo en cuenta, pues si no se hace una interpretación sistemática, el artículo 228 sería de muy difícil aplicación porque no tendría cabida en los nuevos procesos orales.
No solo se trata del procedimiento penal que implementó al sistema jurídico mediante el Acto legislativo 003 de 2002 y la Ley 906 de 2004, sino también las modificaciones incluidas al procedimiento civil con el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) y la nuevas formas procesales orales en el Código procesal del trabajo, introducidas por la Ley 712 de 2001, entre otros. Es clara la intención del legislador de extender el principio de la oralidad a la mayoría, sino a todos los sistemas procesales del ordenamiento. Esto significa que las intervenciones de los abogados en estos procesos dejaran de ser simples discursos, en los términos ya definidos, sino complejas intervenciones que contienen todo el desarrollo argumentativo relevante para un caso. La complejidad que revisten las nuevas formas orales de intervención ante los jueces de la República, hace necesario aplicar la analogía a favor del reo (Art. 6 C.P.) para adaptar la eximente a todas estas nuevas formas procesales.
89 PACHECO OSORIO,Op. Cit., p. 447. 90Ibíd.
Así las cosas, el vocablo “discursos” debe ser entendido, no como meras solicitudes o protestas, sino como todas aquellas intervenciones que se den el en marco de un proceso de naturaleza esencialmente oral, donde la mayoría de las partes e intervinientes únicamente se dirigen al juez de este modo. Por ejemplo, en el proceso penal la regla general es que la defensa haga intervenciones orales y muy excepcionalmente se dirige al juzgado mediante memoriales. Esto significa que toda la labor del abogado defensor debe estar amparada por el artículo 228, aún cuando sus intervenciones no sean propiamente aquellas que listó el legislador. Recordemos que el Sistema Penal Acusatorio es de 2004, mientras que la disposición estudiada data de 1936. Son épocas diferentes donde antes las formas de intervención en los procesos eran principalmente escritas, por lo cual el vocablo “discursos” fue entendido de forma tan estrecha92. Dicho esto y dado el cambio “generacional” es de suma importancia que se amplíe la definición de “discursos” para que cubra efectivamente a los abogados que ejercen su profesión en las nuevas formas orales de los distintos procesos.
Por otra parte, la segunda exigencia reviste otro problema que se debe aclarar: saber qué tipos de injuria quedan por fuera y en qué casos. De nuevo, la Corte simplemente se limita a la interpretación literal de la norma sin ahondar sobre las diferentes hipótesis de injuria. De la lectura que hace la Corte de la norma se deduce que la eximente solo ampara las injurias contenidas en los escritos, discursos o informes, excluyendo las injurias por otros medios y por vía de hecho. Este es el estadio actual de la legislación nacional, sin embargo, a juicio del autor, no se pueden descartar estas figuras tan fácilmente, pues podría verse vulnerado el principio de favorabilidad. Hay doctrinantes que dejan abierta la interrogante a este respecto al sugerir que, por vía de analogía favorable al sindicado, que es permitida por el artículo 6 del C.P., en algunos eventos, podría aplicarse, por lo menos, a las injurias reales o por vías de hecho93. Igualmente, también se ha dicho que la norma
al referirse a injurias, lo hace de manera genérica e incluyó todas sus manifestaciones, por ejemplo el uso de un gesto obsceno al pronunciar un discurso
92 POSADA MAYA,“Una aproximación histórica al Proceso Penal Colombiano”, pp. 539-572 93 CÓRDOBA ANGULO,Op. Cit., p. 234.
