Estudio sobre el régimen legal del contrato de franquicia

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(1)ESTUDIO SOBRE EL RÉGIM EN LEGAL DEL CONTRATO DE FRANQUICIA. JULIA VELASQUEZ TORRES. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO Bogotá, 2006.

(2) ESTUDIO SOBRE EL RÉGIM EN LEGAL DEL CONTRATO DE FRANQUICIA. JULIA VELASQUEZ TORRES. M onografía para optar el título de Abogado. DIRECTOR Dr. Iván Salgado Zuluaga Abogado. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO Bogotá, 2006.

(3) 1.. INTRODUCCIÓN........................................................................................................ 1. 2.. CONTRATO DE FRANQUICIA ............................................................................... 3 2.1 Origen................................................................................................................. 3 2.2 CONCEPTO............................................................................................................... 6. 3.. TIPICIDAD VS . ATIPICIDAD ............................................................................ 10 3.1. LOS CONTRATOS TÍPICOS ....................................................................................... 10 3.2. CONTRATOS ATÍPICOS ........................................................................................... 15 3.2.1 Concepto (Relaciones entre la atipicidad y el postulado de la autonomía de la voluntad)................................................................................................................... 15 3.2.2. Normatividad aplicable a los contratos atípicos ......................................... 18 3.3. FRANQUICIA: ¿CONTRATO ATÍPICO?..................................................................... 23. 4.. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.......................................... 31 4.1 ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE FRANQUICIA..................................... 33 4.1.1 Licencia de uso de derechos de propiedad industrial ................................. 34 4.1.2 Transferencia de un know how..................................................................... 39 4.1.3 Contraprestación: directa o indirecta.......................................................... 44 4.2 ELEMENTOS NO ESENCIALES.................................................................................. 47. 5. TENDENCIA MUNDIAL DE LA NORMALIZACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA .................................................................................................................... 49 5. 1 REGULACIÓN LEGAL DEL CONTRATO DE FRANQUICIA ........................................... 50 5.1.1 Regulación de los contratos atípicos – Marco teórico........................................ 50 5.1.2 Derecho comparado..................................................................................... 51 5.2 CÓDIGOS ÉTICOS / NORMAS TÉCNICAS ................................................................... 63 6.. CONCLUS IÓN........................................................................................................... 68. 7.. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFIC AS ..................................................................... 72.

(4) 1.. INTRODUCCIÓN. El proceso de globalización está generando nuevas realidades económicas que a su vez, en el ámbito del derecho comercial, generan nuevas formas de contratación comercial. Así mismo, se está presentando junto con estas nuevas formas de contratación, una transformación gradual de la normatividad, lo que se podría entender como un proceso de desregulación estatal en el campo del comercio. Tenemos así dos situaciones: el surgimiento de contratos comerciales atípicos y una transformación de la idea de legalismo estatal, es decir, una globalización del derecho 1.. Dado este contexto, surge mi idea de realizar un estudio jurídico de la franquicia, dirigido al estudio de la naturaleza, caracterización y situación normativa de este contrato comercial, ya que el contrato de franquicia, como forma empresarial que busca por medio de la colaboración empresarial 2, generar la expansión del negocio objeto de la empresa que otorga el privilegio de la utilización de sus signos distintivos y de sus conocimientos,. 1. “ Al contrario de lo que sucedió en tiempos pas ados, la fuerza directriz detrás de la trans formación del Estado y de su legalidad es la intensificación de las prácticas transnacionales y las interacciones globales (…). Bajo esas presiones (…), las funciones reguladoras del Estado – Nación pasan a ser derivadas, es decir, pasan a depender de los imperativos de la globalización de la economía (…).” SANTOS, Boaventura de Sousa. La Globalización del Derecho: Los Nuevos Caminos de la Regulación y la Emancipación. ILSA, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1998. 2 “ El siglo veinte es testigo de las grandes trans form aciones en la economía que han determinado el crecimiento acelerado de las empresas. La búsqueda de una mayor eficiencia, actuando además en el plano de la libre compet encia, impone a l as empres as, en determinadas ocasiones, la necesidad de vincularse entre ellas, dando lugar al fenómeno moderno conocido como integración o concentración empres arial”. ZALDIVAR, Enrique; MANOVIL, Rafael; RAGAZZI, Guillermo. Contratos de colaboración empresarial. Editorial, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1986. Pág. 13.. 1.

(5) podría representar una de las formas de contratación comercial originadas por este contexto económico y jurídico.. La metodología que se empleará para el desarrollo de nuestro objeto se asienta en una contextualización teórica del concepto de contrato, aplicado al contrato de franquicia en particular, y, un análisis de la experiencia contractual y de la experiencia normativa (legal/ética) sobre franquicias en Colombia como en otros países.. Para efectos de desarrollar lo anterior, se propone la siguiente estructura temática: 1) Se estudiará el origen y concepto del contrato de franquicia, lo cual busca conceptualizar el contrato a partir de su misma realidad, es decir, su naturaleza económica y comercial; 2) luego, se hará un análisis teórico de los conceptos de tipicidad y atipicidad y su aplicación concreta al contrato, lo que nos permitirá caracterizar y definir el contrato objeto de estudio; 3) en tercera instancia, se estudiarán los elementos del contrato de franquicia, por medio del estudio de cláusulas contractuales de contratos de franquicia; y, 4) se describirá y analizará las tendencias de la regulación del contrato de franquicia a nivel mundial, es decir, la situación actual del contrato de franquicia a partir de la norma.. Es preciso señalar que más que ser una investigación de contratos, se busca hacer un estudio de una figura contractual que, aún cuando ha tenido una acogida inmensa en la economía colombiana durante los últimos años, no ha sido muy estudiado. De ahí, la importancia y la utilidad de la siguiente investigación.. 2.

(6) 2.. CONTRATO DE FRANQUICIA. 2.1. Origen. La mención de los antecedentes de las franquicias resulta un aspecto importante en el presente estudio ya que su origen y desarrollo económico y comercial, nos dan las bases para sustentar lo sustancial de esta figura jurídica.. La franquicia como se conoce hoy en día, surge a mediados del siglo XIX en Estados Unidos, para efectos de la comercialización de productos y servicios, y, como un mecanismo de colaboración entre comerciantes.. Los antecedentes más claros se manifiestan en la empresa Singer Sewing M achine Company, que crea un sistema de distribución de sus máquinas de coser con comerciantes independientes para comercializar y extender su red de distribuidores. Igualmente, se presenta en la industria automotora con la empresa General M otors, que implanta como estrategia para la comercialización de sus productos y servicios, una red de distribuidores utilizando como base el contrato de franquicia.. No obstante, la franquicia ha tenido su mayor desarrollo en el siglo XX y en el XXI, dado el acelerado proceso de globalización económica manifestado en estos siglos. Bajo este. 3.

(7) contexto este sistema fue acogido por importantes empresas de distintos sectores de la industria, como por ejemplo: la cadena de comidas rápidas M ac Donald’s, o la cadena hotelera Howarth Johnson en los años treinta. Incluso, cuando termina la Segunda Guerra M undial, los soldados desmovilizados y con un pequeño capital, sin formación técnica ni comercial acogen la figura del “business format franchising”, con el fin de crear negocios adaptables a sus necesidades. 3. Puede afirmarse que la recepción de esta figura comercial en América Latina en el siglo XX, se presenta como el efecto de la expansión de multinacionales que buscaban posicionarse en el mercado latinoamericano, al punto que por ejemplo en M éxico en el año de 1985, “ sólo había cuatro franquicias a las que no se les daba mucho crédito ni se creía en el éxito: Mc Donald’s, KFCH, Howard Johnson y Helados Bing; sin embargo, hoy en día no están solas y al cierre de 2004, según datos de la AMF operan 730 conceptos de franquicias, los que suman más de 500 mil empleos, y 42 mil puntos de venta, teniendo una repercusión en la economía nacional de poco más de 58 mil millones de dólares, siendo su participación en el Producto Interno Bruto (PIB) de más del 5 %. El crecimiento que tuvo el sector de las franquicias durante el 2004, fue de 19.5%, muy por arriba de las estimaciones de crecimiento del sector oficial, que fue de alrededor de 5%”, según lo señala la Asociación M exicana de Franquicias4.. 3. CHULIA VINCENT, Eduardo. BELTRAN ALANDETE, Teresa. Aspectos jurídicos de los contratos atípicos. TOMO I. Cuarta Edición. Editorial. José Maria Bosch Editor, Barcelona. Pág. 171. 4 www.franquiciasmexi canas.com. 25 de septiembre de 2006.. 4.

(8) En Colombia, el mercado de las franquicias se encuentra en expansión, aproximadamente existen 297 redes de franquicias. 5 El interés despertado por los empresarios colombianos, abogados y entes institucionales en esta figura comercial se encuentra en su máximo apogeo, evidenciado en hechos tales como el lanzamiento del portal de internet de franquicias colombianas el día 8 de marzo de 2006, el Proyecto Nacional de Franquicias para fomentar este modelo comercial, patrocinado por las Cámaras de Comercio del país lideradas por la Cámara de M edellín y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID); y su Normalización por parte del Instituto Colombiano de Normas Técnicas.. Cabe decir que como figura jurídica, la franquicia como todos “los institutos jurídicos encuentran su génesis muy lejos de la inventiva de legisladores y juristas, pero sí surgen de la inventiva práctica de los usuarios, habitualmente en las necesidades de los comerciantes; también habitualmente localizan su elemental disciplina en los usos y costumbres que va generando la práctica negocial.” 6 Es así como el estudio del contrato de franquicia está sujeto a la condición de figura comercial, y como tal su estudio debe comprender su origen y así evitar desvirtuar la figura jurídica.. 5. Estudio realizado por la firm a consultora Tormo & Asociados. Franquicias y oportunidades de negocio, 2006. 6 MASCHERONI LEMES, Jorge Ismael. Franchising: contrato atípico, know how, partenariado. Editorial. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo, 1999. Pág, 182.. 5.

(9) 2.2. Concepto. El concepto del contrato de franquicia se desarrolla en las aproximaciones que se exhiben en los estudios doctrinarios realizados, y en las distintas regulaciones, tanto legales como éticas o técnicas, que se refieren a la franquicia.. Entre las legislaciones tenemos el artículo 62 de la Ley de Ordenación del Comercio M inorista de España, que dice que la franquicia es aquel “acuerdo o contrato por el que una empresa denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios”. Entre las normas de autorregulación, el Código Deontológico de la Franquicia Europea dispone que “La franquicia es un sistema de comercialización de productos y/o servicios y/o tecnologías, basada en una estrecha y continua colaboración entre empresas jurídica y financieramente distintas e independientes (1), el Franquiciador y sus Franquiciados, en el que el Franquiciador dispone el derecho e impone a sus Franquiciados la obligación de explotar una empresa de acuerdo con sus conceptos (2). El derecho así concedido autoriza y obliga al Franquiciado, a cambio de una aportación económica, directa o indirecta, a utilizar la marca de productos y/o servicios, el "know how" (saber hacer) (3) y otros derechos de propiedad intelectual, ayudado por la continua asistencia comercial y/o técnica, en el marco de un contrato de Franquicia escrito suscrito por las partes a este efecto.” En Colombia, se define la franquicia en la Guía Técnica 126 del ICONTEC como, “el acuerdo por medio del cual una de las partes –franquicianteconcede a la otra –franquiciado - el derecho de explotar un sistema de negocio probado 6.

(10) que involucra la licencia de signos distintivos, derechos de autor y en algunos casos patentes, en un territorio y período determinados, contra pagos directos o indirectos (cualquiera que sea su denominación), proporcionando la asistencia que facilita su explotación”. (Subrayado fuera de texto). En cuanto a las definiciones aportadas por la doctrina tenemos la de Osvaldo M arzorati que la define así: “la franquicia comercial es aquel contrato celebrado por escrito en el cual el otorgante, por lo general denominado “franquiciante”, ofrece individualmente a muchos tomadores, que forman un sistema de distribución de su producción para vender o distribuir bienes o prestar servicios de manera exclusiva, un sistema para desarrollar un negocio, con lo cual crean una relación de asistencia del otorgante al franquiciado con carácter permanente, al amparo de una marca, nombre comercial o enseña, bajo el control del franquiciante y de conformidad con un método, sistema o plan preestablecido por éste, contra el pago de un canon y otras prestaciones adicionales.”7. Jorge I. M arscheroni por su lado, define el contrato de franquicia como aquel “contrato en el que intervienen por una parte el franquiciante que otorga a la otra parte en el convenio – el franquiciado- la posibilidad de producir, elaborar, comercializar un producto o servicios con marca y símbolo de su propiedad. Como contrapartida el franquiciado paga un precio, llamado regalía o derecho de ingreso o porcentaje al franquiciante” 8.. 7 8. MARZORATI, Osvaldo. Franchising. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001. Pág. 5. MASCHERONI LEMES, Jose Ismael. Op. Cit. Pág, 5.. 7.

(11) En las definiciones anteriores podemos apreciar que existen divergencias frente al concepto de la franquicia. Algunos autores como M arzorati lo definen como un sistema de distribución, y otros la definen como un sistema de comercialización, como en el Código deontológico europeo: “en primer término están los que piensan. que se trata de un. contrato de colaboración en el que en lugar de intereses contrapuestos existe una misma finalidad para ambas partes, que es la de vender mercaderías o prestar servicios. Por otro lado cabría también incluirlo en la categoría de los contratos considerados como instrumento de integración o bien de cuasi integración, en el que la situación jurídica de las partes está dominada por principios contradictorios. El tomador conserva, aparentemente, su independencia jurídica y patrimonial, pero por otra parte su empresa está económica y contractualmente ligada a la concedente.”9. Nuestra concepción del contrato de franquicia es la de un contrato dirigido a la comercialización de bienes y servicios, por medio del cual una persona llamada franquiciante, concede a otra parte llamada franquiciado, económicamente independientes y autónomos por medio de una relación de colaboración, el derecho a usar derechos de propiedad intelectual transmitiendo un Know How, el cual deberá estar asistido por el franquiciante técnica y comercialmente, a cambio de una contraprestación económica a favor de éste último.. La idea de conceptuar el contrato de franquicia termina “siendo una descripción del fenómeno, que producto de las necesidades del comercio y la distribución, tiene perfiles comunes a otros convenios y en la práctica se conjugan y combinan, poniendo el acento en 9. Ibidem. Pág. 218.. 8.

(12) 10 aspectos diferentes de acuerdo a las necesidades de los contrayentes” . Es decir, todo. concepto de un fenómeno comercial elevado al ámbito jurídico, resulta ser una descripción de los elementos, que dentro de una práctica, llegan a ser característicos de la figura contractual.. En este orden de ideas, a continuación estudiaré la tipicidad contra la atipicidad en el contrato de franquicia, lo que nos permitirá caracterizar la figura jurídica con más precisión.. 10. MARZORATI, Osvaldo. Op. Cit. Pág. 65.. 9.

(13) 3.. TIPICIDAD VS . ATIPICIDAD. Para poder estudiar estos dos conceptos frente al contrato de franquicia, es preciso realizar un acercamiento teórico acerca de los mismos. 3.1.. Los contratos típicos. La concepción generalizada acerca de la tipicidad está encaminada a entenderla como la regulación legal de los actos jurídicos, es decir, la elevación legal de los hechos sociales que constituyen actos jurídicos, “se dice que un acto jurídico es típico o nominado cuando ha sido particularmente reglamentado por la ley, como el testamento, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, etc.”11 Sin embargo, M aría del Carmen Gete-Alonso y Arrubla Paucar, proponen otra forma de entenderlo, la cual nos parece interesante analizar para efectos de poder estudiar el contrato de franquicia desde las posiciones que se presentan frente a la tipicidad y la atipicidad.. Siguiendo a M aría del Carmen, Arrubla Paucar dice respecto a la tipicidad que, “No es la ley la que tipifica una figura contractual; apenas la reconoce. Es el hecho social el que señala el concepto y la función de cada uno de ellos. Por ello podemos decir que el contrato tiene una presencia, antes de la ley y luego de ésta porque así lo han querido sus instrumentadotes.” 12Es decir, consideran que los contratos no se originan en la ley sino en. 11. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general de los actos y negocios jurídicos. Editorial Temis. Bogotá, 1980. Pág. 52. 12 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Volumen II. Editorial Diké. Medellín, 2004. Pág. 21.. 10.

(14) una realidad social, y en esta medida, la tipicidad la otorga esta realidad y no la ley por sí misma.. Igualmente, hacen una diferenciación conceptual de tipo y tipicidad, para explicar su apreciación frente al tema de los contratos atípicos. Así las cosas, “a la noción de tipo, le seguirá como consecuencia la de la tipicidad, con una significación muy propia en lo jurídico, pues se entenderá como regulación o normación a través de tipos.”13 Es decir, el tipo no necesariamente tiene implícita una regulación jurídica. El tipo es “aquella noción de conducta o fenómeno que, compuesta de una serie de elementos y de ciertos datos a través de los que se concreta la abstracción primaria, es consecuencia de la percepción de una realidad social determinada.” En ese sentido, el tipo surge de una realidad social, “la idea de tipo se emplea para diferenciar las diversas conductas que la ley eleva a la categoría de jurídicas, ofreciéndoles una regulación concreta y especial, como serían en el campo de los acuerdos de voluntad los contratos.”14. Por otro lado, la tipicidad es “un especial modo de organizar la regulación de los actos jurídicos; ordenación que se efectúa a través y por medio de la noción de tipo.”15Entonces, la tipicidad es la manera como un tipo social se eleva a un tipo jurídico, ya que la tipicidad siempre lleva implícita la regulación.. Ahora bien, Gete Alonso y Arrubla Paucar aplican estos dos conceptos a los contratos y señalan que esta aplicación debe tener en cuenta que el derecho de los contratos se edifica 13. Ibidem. Pág. 22. Ibíd. Pág. 23. 15 GETE ALONSO, María del Carmen. Estructura y función del tipo contractual. Editorial Bosch. Barcelona, 1979. Pág. 15. 14. 11.

(15) en la libertad contractual y autonomía de la voluntad y por consiguiente, permite a los particulares una potestad normativa que en el caso contractual implica dar lugar a contratos atípicos y típicos, lo cual se denominan categorías contractuales: “Tenemos por lo tanto, contratos cuyos tipos están regulados en la ley; también contratos cuyos tipos no han consagrado la ley pero con plena delimitación social y otros acuerdos que utilizan las personas en forma ocasional, sin que existan tipos legales o sociales.” 16. En este orden de ideas, el tipo contractual es considerado como una categoría genérica y a su vez como una categoría específica; por ejemplo, el contrato en general, definido en el artículo 864 del Código de Comercio 17 y el contrato de compraventa en específico. Por otro lado, la tipicidad contractual regula unos supuestos de hecho de la realidad social, “está partiendo, como primera medida, del contrato, considerado en general, como una fuente propia de obligaciones.” 18 La tipicidad contractual tendría dos grados, el primero sería el contrato y el segundo sería los contratos, es decir, los tipos legales.. Si observamos las categorías contractuales descritas anteriormente, “todas estas categorías contractuales serían típicas, entendiendo la tipicidad como método de organización. Un factor constante opera entre ellas, que es la tipicidad de primer orden, o del contrato en general; todo los principios que regulan la formación de los actos y contratos, sus efectos,. 16. ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Op. Cit. Pág. 25. “ El contrato es un acuerdo de dos o m ás part es para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial (…)”- Artículo 864 del Código de Comercio. 18 IBIDEM. Pág. 26. 17. 12.

(16) interpretación, modo de extinguirse, resolverse, invalidarse, se aplican de igual forma a las tres clases advertidas.”19. Lo que se debe resaltar en este punto, es la diferencia que implica esta categorización, pues es ahí donde se consideran en el tema de la tipicidad de segundo orden otras fuentes de Derecho diferentes a la Ley. En el caso de la primera categoría sería la Ley; en la segunda categoría contractual sería la costumbre; y en la tercera categoría sería el contrato como tal.20. Retomando la clasificación tradicional de contrato típico y atípico, en la que el parámetro de diferenciación radica en la Ley, Gete-Alonso y Arrubla Paucar trascienden esta posición y afirman que, en primer lugar, bajo este parámetro se está confundiendo tipicidad con nominación 21, y en segundo lugar, comentan que a partir de las categorías contractuales que señalamos, la atipicidad sólo cabría en la tercera categoría, es decir, en aquellos convenios esporádicos empleados por los comerciantes, ya que sólo se podría hablar de tipicidad de primer orden en ese caso, de todos los contratos en general, y de una tipicidad de segundo orden referida a los contratos que tienen una norma establecida ya sea ley o costumbre. En ese orden de ideas, los contratos típicos serían aquellos que contienen unas características propias señaladas en la norma (ley y costumbre), y los contratos atípicos serían aquellos convenios ocasionales que tendrían su propia regulación en el marco del contrato en general. 19. Ibíd. Pág. 29. “ Los contratos ocasionales no gozan, para su regulación de segundo orden, de un encuadramiento preexistente; ni la ley ni la costumbre lo ha señalado y esa s ería su di ferencia fundamental con l as categorías (…)” ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Op. Cit. Pág. 29. 21 Nominación como aquel fundamento de la eficacia obligacional del contrato. 20. 13.

(17) No obstante lo anterior, la idea tradicional de tipicidad, acogida por la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia y por la práctica jurídica es, “desde un punto de vista genérico, el concepto de tipicidad denota, en el ámbito del Derecho, aquella particular forma de regular ciertas situaciones generales a través de “tipos”, los cuales no son otra cosa que conductas y fenómenos sociales individualizados en preceptos jurídicos, por medio de un conjunto de datos y elementos particulares, que brindan una noción abstracta de dichas realidades, todo ello con miras a facilitar un proceso de adecuación de un hecho o comportamiento de la vida, al modelo normativo que indeterminadamente lo describe, con el fin de atribuirle los efectos allí previstos. De manera que la tipicidad, cumple dos funciones significativas: de un lado, la de individualizar los comportamientos humanos y, de otro, la de especificarlos y reglarlos jurídicamente.” 22 Podemos ver como se hace una diferenciación entre la tipicidad social y la tipicidad jurídica, relativa a la regulación normativa que se presenta en la tipicidad jurídica. En este sentido, lo que en esta tesis se predica a diferencia de la de los autores expuestos, es que la tipicidad jurídica sólo existe en la medida en que se tenga una normatividad específica del caso, dejando a un lado a lo que se podría denominar como tipos sociales generados por una costumbre como una tipicidad social más no jurídica.. 22. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo Rugeles. Bogotá Distrito Capital, 22 de octubre de 2001. Ref. Expediente No. 5817.. 14.

(18) 3.2.. Contratos atípicos. 3.2.1 Concepto (Relaciones entre la atipicidad y el postulado de la autonomía de la voluntad). Ya hemos establecido un marco teórico frente a los contratos típicos, ahora es preciso desarrollarlo para los contratos atípicos.. Como se dijo previamente, para Gete Alonso y Arrubla Paucar la atipicidaed se presenta en aquellos acuerdos ocasionales entre personas sin que se presenten como tipos legales ni sociales. Para Vicént Chuliá, “Son contratos atípicos los no regulados legalmente, aunque ésta los menciona reconociendo simplemente su existencia en la realidad social”. Por otro lado M ascheroni los define como, “aquellos que no se encuentran tratados por la ley, surgidos a la vida jurídica por las necesidades prácticas de las personas, en nuestro caso los comerciantes, valiéndose de la libertad contractual inherente a la autonomía de la voluntad, al igual que la libertad para contratar, no han sido asumidos por el legislador mediante una disciplina particular, a través de una regulación propia, (…)”23. O como dice la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, “Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico”. 24. La atipicidad surge a partir del ritmo que lleva el comercio que crea formas jurídicas que contribuyen a la agilidad con la que se manifiesta esta realidad, “es una prueba inocultable 23 24. MASCHERONI LEMES, Jorge Ismael. Op. Cit. Pág. 208. En: Ospina Fernández, y Ospina Acosta. Op. cit. Pág. 51.. 15.

(19) de la perenne evolución de las formas contractuales atípicas, su utilidad a los fines económicos que sirve en el tráfico cotidiano, la manera en que son adoptados por comerciantes y consumidores.” 25 De ahí, que la atipicidad sirva a esa función económica que define el mundo comercial.. En este orden de ideas, la autonomía de la voluntad que predica una libertad para contratar, es el eje en el que se fundamentan los contratos atípicos, “el tema práctico es que por virtud de la actuación de la autonomía de la voluntad los individuos, accionando el comercio “inter-partes”, el contrato, regulan sus intereses privados que existen en su vida social, independientemente de que exista o no protección o regulación jurídica legal.” 26 Es así, que la autonomía de la voluntad encuentra reconocimiento en el artículo 4 del Código de Comercio, que establece que “las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”, es decir, los acuerdos entre particulares estarán subordinados solamente a las normas de orden público lo que implica que tienen prelación a cualquier norma mercantil los acuerdos válidos convenidos por las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, como dice la Corte Suprema de Justicia, “en efecto, es cierto que en materia de los actos jurídicos y de los contratos hay que consultar, sobre todo, la voluntad libre de los agentes dentro de los límites señalados por el legislador, aditamento este que les da preferencia a las leyes imperativas.”27. 25 26 27. Ibidem. Pág. 182. Ibidem. Pág. 182. Ospina Fernández, y Ospina Acosta. Op. cit. Pág. 51.. 16.

(20) A partir de estas definiciones podemos ver que la atipicidad está identificada como una falta u omisión legal de la figura contractual, reconociendo su naturaleza social y económica, emanada de la autonomía de la voluntad de los comerciantes.. Ahora bien, existen unos requisitos esenciales inherentes a todos los contratos en general, y como tales se deben presentar en un contrato atípico, que se clasifican en subjetivos, objetivos y formales28. El artículo 1502 del Código Civil los consagra así, “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita”. Estos elementos están diseccionados a otorgar validez al contrato.. En primer lugar, los elementos subjetivos hacen referencia a la capacidad de las partes, capacidad que de acuerdo al artículo 1503 del Código Civil toda persona ostenta legalmente, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Otro elemento subjetivo es el consentimiento, “pues para que exista acuerdo de voluntades, debe haber una exteriorización de esa voluntad, en consecuencia debe prestarse el consentimiento.” 29 Este elemento está dispuesto en el artículo 1508, que indica que este consentimiento debe estar libre de vicios que podrían ser, error, dolo y fuerza.. En segundo lugar, tenemos los elementos objetivos relativos al objeto y la causa del contrato. En cuanto al objeto, el artículo 1517 del Código Civil, establece que toda. 28 29. Clasificación propuesta por Jorge Ismael Mascheroni. MASCHERONI LEMES, Jorge Ismael. Op. Cit. Pág 188.. 17.

(21) declaración de voluntad debe tener por objeto la prestación de dar, hacer o no hacer, y éste debe existir, o esperar que exista, ser determinado, cierto y moralmente y físicamente posible, como lo dispone el artículo 1518 del Código de Comercio, y por supuesto debe ser lícito. Respecto a la causa, el artículo 1524 la define como el motivo que induce al acto o contrato y establece que ésta debe ser real y lícita, pero no necesariamente debe ser expresa 30. Por último, tenemos los elementos formales que son aquellos que en ciertos casos la ley exige se deban realizar ciertas formalidades para que el consentimiento genere efectos jurídicos.. 3.2.2. Normatividad aplicable a los contratos atípicos. Los contratos atípicos, al no estar descritos en un tipo legal, afirma la Corte Suprema de Justicia, que “dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico – social se encuentra conforme con los principios ético- jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan”. Así las cosas, el contrato atípico, precisamente por no tener. 30. “Siguiendo al profesor Gamarra (Tomo XIV, 2 ed. Mdeo., 1976 pág. 74 y sig), los dos aspectos fundamentales que corresponden al concepto de caus a, son: primero, que la causa es la razón que justi fica la tutela jurídica, por ello debe haber una causa para el perfeccionamiento del negocio. Dice el citado autor que la sola voluntad de obligarse (consentimiento) no puede explicar l a causa; tiene que incluir, ad emás, una referencia a la razón por l a cual el sujeto se obliga (…) l a causa aparece aquí como justifi cación de la manifestación de la voluntad.” En: MASCHERONI LEMES. Op. Cit. Pág. 202.. 18.

(22) 31 una norma especial aplicable, y de carácter comercial, doctrinalmente se han desarrollado. teorías acerca de las normas aplicables en el caso en análisis.. La ley 153 de 1887 en su artículo 8 contempla que “cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejante; y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho.” Al respecto la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 31 de mayo de 1938 dice, “Las relaciones convencionales que no encajan dentro de ninguno de los tipos reglamentados de contrato, se aplican por analogía del tipo contractual afín al punto de vista jurídico pertinente, o por los principios generales del derecho de las obligaciones o de los contratos, y, a título complementario, por el arbitrio judicial. Bien entendido que esos criterios no han de violentar la voluntad libremente configurada de las partes dentro de los amplios límites a ella trazados por el legislador”.. Sin embargo, Ospina Fernández critica la posición de la Corte pues considera que, “el arbitrio judicial jamás puede constituir norma de los actos jurídicos y contratos (típicos, atípicos o de cualquier clase), al contrario de lo que pensó la Corte, porque en nuestro sistema jurídico positivo la función judicial se limita a la interpretación y aplicación de las estipulaciones voluntarias y de las normas legales, pero no a la creación arbitraria de tales normas. Con otras palabras, a los jueces compete juzgar conforme a la ley general o 31. Por ejemplo, el doctrinant e Guillermo Ospina Fernández, propone esta pirámide en aquellos casos en los que se presente un contrato civil atípico, a saber: “ a) las leyes imperativas; b) las cláusulas libremente redactadas o estipuladas por los agentes; c) las reglas generales de los actos jurídicos y de los contratos, según el caso; d) las reglas propias del contrato típico más próximo o semejante, y e) la doctrina constitucional y los principios generales del derecho”. En: ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Op. Cit. Pág. 35.. 19.

(23) 32 particular, pero no están autorizados para crearla.” Consideramos apropiada la posición. de Ospina Fernández pues el juez está sujeto al imperio de la ley, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 230 de la Constitución Política, y por consiguiente no hay lugar al arbitrio judicial, si no a la aplicación e interpretación de las normas jurídicas.. Ahora bien, los doctrinantes Arrubla Paucar y Vanegas Santero ofrecen una pirámide para poder dar respuesta al interrogante que se plantea. Así las cosas, consideran que el primer criterio a observar son las disposiciones contractuales, siguiendo los lineamientos de lo estipulado en el artículo 4 del Código de Comercio, “las estipulaciones de los contratantes son verdaderas reglas de derecho comercial. Se encuentran subordinadas por las normas de carácter imperativo, pero se aplican antes que las normas dispositivas o supletivas. Las partes contratantes, en ejercicio de su autonomía privada, ejercen potestad normativa para regular sus intereses privados. En la contratación atípica, porno existir normas dispositivas o supletivas, la disposición contractual adquiere especial significado y debe procurar ser previsora de todas las circunstancias que interesan a las partes, como efecto del contrato.” 33En efecto, como se anotó previamente, los contratos atípicos son producto de la autonomía de la voluntad, y la misma ley comercial reconoce que este principio debe ser respetado antes que cualquier disposición legal aparte de las imperativas que todo acto jurídico debe atender. Como segundo criterio, tenemos las normas generales de los contratos y de las obligaciones. En el caso de los contratos de carácter comercial, las normas aplicables serían. 32 33. Ospina Fernández y Ospina Acosta. Op. Cit. Pág. 52 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Op. Cit. Pág. 39.. 20.

(24) las consagradas en el Código de Comercio. Ahora bien, el artículo 822 del C. Co, hace una remisión expresa al Código Civil, “los principios que gobiernan la formación de los actos y de los contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.” De acuerdo a lo anterior, las normas civiles serán, en lo que respecta a los principios de los actos, contratos y obligaciones y sus efectos, aplicables a los contratos mercantiles. Por consiguiente, las normas de la teoría general de los contratos y de las obligaciones serán las consagradas tanto en el Código de Comercio como en el Código Civil.. En tercer lugar, tendríamos la analogía de la ley mercantil, entendida como ley especial para los actos mercantiles. Ahora bien, el artículo 1 del Código de Comercio establece que la ley comercial aplicará a los comerciantes y los asuntos mercantiles, y que los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas. En este sentido, “cuando no aparezca norma expresa para regular un convenio mercantil, se deberá acudir a la analogía, es decir, a localizar la forma como el derecho comercial ha resuelto casos similares. Pero no se queda la analogía, simplemente llenando los vacíos en los casos en los cuales exista la misma razón de hecho. Va mucho más allá, pues llega incluso a regular casos similares y es en ellos donde la analogía encuentra gran campo para su aplicación”. 34 Con lo anterior se entiende que la ley comercial se aplicará por analogía, es decir, se aplicarán las normas de un caso similar a aquellos casos en los que no exista norma expresa que regule el caso. 34. ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Op. Cit. Pág. 41.. 21.

(25) El siguiente criterio sería la costumbre mercantil 35, que en el caso de los asuntos comerciales, según el artículo 3 del Código de Comercio, “tiene la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella”. Así las cosas, la costumbre mercantil es equiparada en materia comercial a la ley comercial, en este sentido se podría decir que tiene una potestad normativa36.. Ahora bien, el artículo 7 del Código de Comercio establece que, “los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3, así como los principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes”. De acuerdo a esta disposición, tendríamos a los tratados o convenios internacionales no ratificados por Colombia, como. 35. “Para que la costumbre cumpla la función indicada, no puede ser contraria a l a ley ni directa, ni indirectamente y los hechos constitutivos de la misma han de ser públicos, reiterados y uniformes, en el lugar donde hayan surgido las rel aciones negociales que se pretendan regular con ella. Como dice la Comisión Revisora, la costumbre puede ser, pues, praeter legem, pero un nunca puede s er contra legem, porque no opera en los casos donde la l ey provee, sea de m anera directa o por ampliación analógica de sus principios y debe tener, adem ás, cualidades que la caractericen como una verdadera regla de conducta comercial y que, hasta cierto punto le aseguren en parte, así sea mínima, la certeza y las dem ás cualidades que concurren en la ley”. Comisión Revisora. Proyecto de Código de Comercio. Tomo II. Pág. 11 36 Claro está que para algunos doct rinantes la costumbre no tiene potestad norm ativa. Por ejemplo, para Raúl Sotomonte la costumbre no es fuente exclusiva del Derecho aun cuando todo el derecho haya tenido un origen consuetudinario. La autonomía del derecho comercial no es absoluta, ya que en lo fundamental como en lo relativo a la materia contractual, siempre se debe remitir al ordenamiento civil, el derecho comercial se sujeta al contrato y al Código Civil por el artículo 822 del Código Comercial. La sociedad de consumo no permite la costumbre sino modas. Seminario Costumbre Mercantil. Cámara de Comercio de Bogotá, 25 de abril de 2006.. 22.

(26) quinto criterio en la escala, lo cual quiere decir que estos tratados tienen fuerza de fuente de derecho mercantil dada por su carácter consuetudinario en materia mercantil.. Este artículo menciona a la costumbre mercantil internacional, que de acuerdo a Arrubla Paucar, “la costumbre internacional acuña por la práctica mercantil generalizada en todo el mundo, que es recogida en usos generales que certifica la Cámara de Comercio Internacional con sede en París”. Esta costumbre internacional sería el sexto criterio propuesto por estos autores.. Siguiendo lo señalado en el artículo 7, los principios generales del derecho comercial, que en caso de los contratos atípicos serían el séptimo criterio normativo con el que se podrían regular.. Por último, la analogía general consagrada en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, sería el octavo criterio, como norma del derecho general.. 3.3.. Franquicia: ¿Contrato atípico?. La franquicia no está definida en una norma especial en el ordenamiento jurídico colombiano. Bajo este entendido, si retomamos lo expuesto previamente acerca de la tipicidad, el contrato de franquicia sería un tipo que “ha surgido a la vida jurídica por las necesidades prácticas de las personas, valiéndose de la libertad contractual inherente a la. 23.

(27) 37 autonomía de la voluntad, al igual que la libertad para contratar” . Tendríamos entonces. que el de contrato de franquicia es un tipo social, pero ¿en cuál de las categorías contractuales propuesta previamente estaría esta figura: en los tipos contractuales consagrados en la ley, en los tipos contractuales que no han sido consagrados por la ley pero que tienen una circunscripción social, o en aquellos acuerdos ocasionales, que no tienen dimensión legal o social?.. En la primera categoría, el contrato de franquicia no se adaptaría, pues estos tipos contractuales están previstos en una norma legal y el contrato de franquicia no tiene una norma especial que la regule en la normatividad colombiana.. En la segunda categoría, referida a los tipos contractuales que están señalados en una norma, omnicomprensiva, ya sea ley o sea costumbre, consideramos que la franquicia correspondería a esta categoría contractual, pues. es claro que se pueda predicar una. costumbre mercantil, es decir, el contrato de franquicia surge a partir de una costumbre mercantil, al ser una actividad reiterada, antigua, general, uniforme, continua, frecuente, pública, y aprobada por el poder soberano, o sea, el Estado.38 En este orden de ideas, el. 37. MASCHERONI LEMES, Jorge Ismael. Op. Cit. Pág. 208. Acerca de la costumbre jurídica, Jerónimo Bet egón afirma que ésta deberá cumplir con los siguient es requisitos para que se pueda definir como t al, “ reiteración, o repetición del comport amiento en un cierto número de ocasiones; antigüedad, o transcurso de un cierto tiempo en la práctica de la costumbre; generalidad, es decir, que no consistiese en la conducta de un solo individuo, sino de todos o de la mayoría de las personas que se hallasen en una det erminada situación; uniformidad, o sea, práctica idéntica o muy similar en todos los casos, pues de comportamientos dispares no puede nacer una regla única; continuidad, o no interrupción de la conducta que da lugar a la costumbre; frecuencia, o habitualidad de la práctica consuetudinaria; publicidad, o carácter notorio o, al menos, no secreto de los actos que constituyen la costumbre; aprobación, o, causando m enos, no oposición por parte del poder soberano, etc.’ – BETEGÓN, Jerónimo. Lecciones de teoría del derecho. Editorial. McGrawHill. Madrid, 1997. Pág. 315. 38. 24.

(28) contrato de franquicia según esta posición sería un contrato típico jurídico al encontrar regulación en la costumbre mercantil, entendida ésta como fuente de derecho comercial, “donde la costumbre goza de una función de permanente dinámica y de renovación.”39. Aún cuando consideremos que el contrato de franquicia evidentemente sea generado por una costumbre mercantil, no nos acogemos a la teoría anterior, en la que se clasifica al contrato de franquicia como un contrato típico, puesto que la tipicidad jurídica no se puede predicar de la costumbre mercantil. La tipicidad jurídica sólo se puede manifestar en la ley, es ésta la que le da la denominación de contrato típico, si entendemos la tipicidad, desde las dos funciones que indica la Corte Suprema de Justicia, la función individualizadora de los comportamientos humanos, y la función regulatoria de los tipos contractuales.. Con lo anterior no se está afirmando que los tipos contractuales sólo surgen del imperio de la ley, por el contrario, al acoger la teoría tradicional de los contratos típicos y atípicos, no estamos limitando la existencia del tipo contractual a la ley sino que con ésta se le está dando el carácter de legal, teniendo en cuenta que existen tipos sociales, como sería el caso del contrato de franquicia. En otras palabras, el contrato de franquicia tiene una expresión. Así las cosas, frente al contrato de franquicia podemos decir que, es reiterada en la medida que ha sido utilizada por muchas empresas para expandir su mercado; es antigua porque es una figura utilizada desde aproximadament e el siglo XIX, como se m encionó en su origen; su utilización es generalizada ya que varias personas la emplean de la misma manera, en cuanto a su objeto, aun cuando las dinámicas varíen un poco; es uniform e en la medida que su objeto en todos los casos no es variado por l as partes que hacen uso de la misma; es continua, ya que la conducta es la misma a través del tiempo; frecuente pues existe una habitualidad en su empleo, más en los último años como se indicó en su origen; pública en el sentido que no tiene un carácter secreto entre las partes, es decir, las partes saben que es lo que están contratando, y la figura es conocida a groso modo por las personas; y, por último se puede decir que está aprobada por el Estado, pues no prohíbe su uso. 39 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Op. Cit. Pág. 32.. 25.

(29) típica en el ámbito social, sin embargo en el ámbito legal, no la tiene y por consiguiente, es una figura jurídica atípica.. Asumiendo el contrato de franquicia como un contrato atípico pero que cuenta con una tipicidad social, es preciso señalar que éste debe cumplir con los elementos esenciales de cualquier acto jurídico, a saber: las partes deben contar con la capacidad legal para poder celebrar la franquicia. Se debe tener un consentimiento frente a los elementos esenciales del contrato. (Aspecto que se tratará a profundidad posteriormente).. Este consentimiento debe estar libre de vicios, como error, fuerza o dolo, en cuanto al error, se debe decir que no puede recaer sobre la especie de contrato, es decir, que los contratantes sepan que lo que se está consintiendo es un contrato de franquicia y no uno de agencia comercial. Se debe tener claro por parte del franquiciado y franquiciante la cosa específica de que se trata, por ejemplo, que la marca tiene ciertas características y no otras, o que es una marca de ropa y no de zapatos. Igualmente constituye en el caso de la franquicia, al entenderse ésta como un contrato intuito persona, que el error en la persona es un vicio en el consentimiento.. En cuanto a la fuerza en el consentimiento, el artículo 1513 del Código Civil expresa que ésta debe ser definitiva para que constituya vicio en el consentimiento, es decir, que por ejemplo, el franquiciado haya contratado con el franquiciante por un temor sin el cual no hubiera contratado.. 26.

(30) En último lugar, el dolo sólo es vicio en el consentimiento sólo cuando la ley lo expresa y cuando haya sido definitorio en el momento de contratar.. Sobre los elementos objetivos tenemos la causa que en el caso de la franquicia se podría decir es la colaboración contractual, que implica una distribución y por consiguiente, una comercialización de los productos o servicios franquiciados.. En cuanto al objeto en la franquicia como uno de estos elementos, es decir aquella prestación de hacer, dar o no hacer, que debe estar determinada, existir o tener la esperanza de existir y ser posible, en la medida de no ser ilícitas, se puede decir que es el de otorgar el uso de una marca, y transmitir un know how al franquiciado a cambio de una contraprestación directa para el franquiciante. En este sentido, no son válidas aquellas franquicias cuyo objeto, es decir la prestación jurídica es ilícita, como por ejemplo, el caso de los paramilitares que utilizan la figura de franquicia para otorgar dominios de territorios a otros grupos del mismo carácter ilegal. 40. Acerca de los elementos formales, aquellos exigidos por la ley en algunos casos, en el contrato de franquicia se extendería al caso de la marca, pues ésta debe estar registrada de acuerdo al artículo 162 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que establece que "El titular de una marca registrada o en trámite de registro podrá dar 40. “ Si bien tras la desaparición de Castaño, en abril del 2004, ‘Daniel’ se distanció de las AUC, las relaciones con la comandancia ‘para’ se terminaron de det eriorar cuando vendió una franquici a de la agrupación a paramilitares de los Llanos, lo que significó la entrega del dominio de una parte de los territorios que controlaba. Esto originó un enfrentamiento del ‘Bloque Tolima’ con el frente ‘Ómar Is aza’ de las autodefens as del Magdalena Medio, que dirige Ramón Isaza. Desde entonces, las AUC no reconocen al ‘Tolima’ como parte de la organización”. El Tiempo. Octubre 22 de 2005.. 27.

(31) licencia a uno o más terceros para la explotación de la marca respectiva. Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda licencia de uso de la marca. La falta de registro ocasionará que la licencia no surta efectos frente a terceros," que en el caso de Colombia la entidad competente sería la Superintendencia de Industria y Comercio.. Por otro lado, como se mencionó previamente, el problema de los contratos atípicos radica en la falta de regulación específica. Vimos como la doctrina y la misma jurisprudencia ha resuelto este problema con la realización de una pirámide normativa aplicable en los casos en los que se presente atipicidad.. En el contrato de franquicia se debe aplicar en primera instancia las disposiciones contractuales fundamentadas en el artículo 4 del Código Civil.. Como segunda opción, las normas generales de los contratos y las obligaciones, que en el caso de la franquicia serían las normas comerciales del Código de Comercio y las del Código Civil por la expresa remisión que hace el Código de Comercio en su artículo 822, dada la naturaleza comercial de la franquicia.. En tercera instancia se aplicará la analogía mercantil, que en el caso de la franquicia serían todas aquellas figuras contractuales que se asemejen a las características del contrato de franquicia, así las cosas, podríamos decir que en el caso del elemento de la licencia de uso de la franquicia, por ejemplo, se debe aplicar lo consagrado en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, que trata precisamente acerca de propiedad industrial. 28.

(32) En cuarto lugar, se aplicaría la costumbre mercantil, que podría ser por ejemplo la Lex M ercatoria, o las certificadas por la Cámara de Comercio Internacional en París, o las certificadas por las Cámaras de Comercio del país.41. En quinto lugar, tendríamos los principios generales del Derecho Comercial, que serían entre otros, la buena fe, la libre competencia.. Por último tendríamos a la analogía general a la que se refiere el artículo 8 de la ley 153 de 1887, que como se mencionó previamente, que será en el caso de la franquicia aquellas figuras reguladas por la ley que se asemejen, como por ejemplo, en lo que se refiera en el contrato de franquicia al suministro de bienes, en aquellos casos en los que se presente un suministro por parte del franquiciante al franquiciado, respecto de los bienes franquiciados, se podrá aplicar lo dispuesto en el contrato de suministro consagrado en el artículo 968 y siguientes.. Como conclusión, el contrato de franquicia se podría definir como un contrato socialmente típico en el que “se debe reconocer su reiteración y frecuencia como tipo social. Su reiterada celebración le dota de un ‘nomen iuris’por el que es conocido. De esta forma de. 41. El grupo de Derecho Privado del Centro de Investigaciones Sociojurídicas (CIJUS) de l a Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, está desarrollando un Program a de Costumbre Mercantil auspiciado por la Cámara de Comercio de Bogotá, en el cual se están identi ficando las posibles costumbres mercantiles que se pres entan en el contrato de franquicia. Hasta el momento, se han reconocido l as siguientes prácticas comerci ales: 1. La forma como el franqui ciado paga la cont raprestación: Canon de entrada, regalía, contribución periódica al fondo de publicidad de la cadena.2. Una obligación de capacitación permanente a cargo del franquiciant e.. 29.

(33) reiteración de la celebración de contratos de franquicia con cláusulas constantes en todos ellos produce un fenómeno de estandarización o tipificación social” 42. A continuación, se analizará esta tipificación social en el contrato de franquicia.. 42. RUIZ PERIS, Juan Ignacio. Los Tratos Preliminares en el Contrato de Franquicia. Editorial Aranzadi. Navarra, 2000. Pág. 87.. 30.

(34) 4.. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA. La franquicia debe ser analizada desde su propia experiencia comercial, dado que su origen es precisamente éste, y sus dinámicas están determinadas por esta condición. En esa medida, por medio del estudio de contratos de franquicia y de modelos de contratos (contratos tipo), se propone un análisis del contrato a partir de su práctica contractual, de aquella tipicidad social que se plasma en las cláusulas contractuales de distintos contratos de franquicia suscritos por empresarios que han acogido este sistema.. El contrato como género consta de un contenido en el que se identifican elementos que caracterizan la figura jurídica que comprende su objeto. El artículo 1501 del Código Civil diferencia estos elementos de acuerdo a su contenido esencial, natural y accidental, “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se agregan por medio de cláusulas especiales.”. 31.

(35) Tenemos que los elementos esenciales de un contrato son el contenido mínimo que desarrolla el objeto mismo del tipo contractual, sin los cuales el contrato no surgiría a la vida jurídica, es decir, sería inexistente o ineficaz, o degeneraría en otro tipo contractual. Los elementos naturales son los que aún cuando las partes no los acuerden operan por virtud de mandato legal, y los elementos accidentales serían los que las partes consienten, y tiene efectos subsidiarios frente a los esenciales y naturales.. Entendida esta distinción en el contenido de los contratos cuya importancia radica en el otorgamiento de los presupuestos de existencia, ineficacia y nulidad del contrato, a continuación se caracterizarán los elementos esenciales y accidentales del contrato de franquicia, según el análisis de las cláusulas contractuales que se estudiaron para este efecto.. Previo a cualquier estudio de los elementos del contrato de franquicia, es preciso indicar que aunque el contrato de franquicia comprenda una unidad en cuanto a su objeto, existen diversas clases de franquicias o tipos contractuales (sociales), que otorgan un matiz a los diferentes elementos del contrato, tanto a los esenciales como a los accidentales. Estas clases de franquicias se clasifican en general, de acuerdo al sector económico al que pertenecen, así podemos identificar tres clases, a saber: el contrato de franquicia de distribución, de servicios y de producción o industrial. En la definición judicial contenida en el caso Pronuptia, sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, del 20 de enero de 1986, dice: “…es necesario distinguir diferentes clases de contratos de franquicia y especialmente los contratos de franquicia de servicios en virtud del cual el 32.

(36) franquiciado ofrece un servicio bajo el rótulo y el nombre comercial, o la marca, del franquiciador conformándose a las directivas de éste, los contratos de franquicia de producción, en virtud de los cuales el franquiciado fabrica por sí mismo, según las indicaciones del franquiciador, los productos que vende bajo la marca de éste, y en fin, los contratos de franquicia de distribución en virtud de los cuales el franquiciado se obliga a vender ciertos productos en un establecimiento identificado por el título del franquiciador”.. Comprendida esta clasificación se procederá a estudiar los elementos esenciales y accidentales del contrato de franquicia.. 4.1. Elementos esenciales del contrato de franquicia. En el caso del contrato de franquicia, su contenido esencial, dada su tipicidad social, se entiende como aquel que desarrolle el objeto de la franquicia, es decir, la reproducción controlada de un negocio: “En el contrato de franquicia el intento práctico de las partes es recrear el modelo de empresa objeto de la franquicia por parte del franquiciado, la función económica objetiva del contrato estriba en la autorización temporal del uso del modelo de empresa ajeno. Tendrán por tanto, carácter de esencial todas las reglas contractuales necesarias para poder llevar a la realidad el modelo de empresa que se pretende recrear (…).”43. 43. Ibídem. Pág. 188-189.. 33.

(37) Esta función económica objetiva del contrato de franquicia, está desarrollada por varios elementos que se definieron a partir de la identificación de las cláusulas comunes a todos los contratos estudiados que cumplían con el cometido de esta función. De acuerdo a una clasificación general serían: la licencia de uso de derechos de propiedad industrial, la transferencia de un know how que lleva implícita una asistencia técnica y/o comercial permanente, y una contraprestación directa o indirecta.. En este análisis se tendrán en cuenta las distintas clases de franquicias: de distribución, de producción de bienes o industrial y del sector de servicios, pues se identificó que los elementos a los que nos referimos se alteran según la clase de franquicia.. 4.1.1. Licencia de uso de derechos de propiedad industrial. Un elemento básico en el sistema de franquicias es aquella imagen comercial del negocio que se pretende franquiciar. Esta imagen comercial está constituida por unos derechos de propiedad industrial, conformados por unos signos distintivos que caracterizan el negocio, estos son: marcas de productos y servicios, marcas colectivas, marcas de certificación, lemas comerciales, rótulos y enseñas, denominaciones de origen e indicaciones de proveniencia, tipificados en la Decisión 486 de la CAN del Régimen Común sobre Propiedad Industrial de la Normativa Andina, normas que deben ser respetadas por aquellas personas que pretendan celebrar algún negocio jurídico que implique la disposición de este tipo de derechos.. 34.

(38) La razón por la cual la licencia de uso de estos derechos de propiedad industrial es esencial al contrato de franquicia radica en el “good will” que involucran estos signos distintivos. Por eso, su escogencia y uso es importante pues finalmente es lo que otorga una distinción a la franquicia, “la titularidad de un nombre comercial o de una razón social, siglas, marcas de productos o de servicios, identifican y distinguen al franquiciante respecto de sus competidores, aquellos hacen parte del sistema de franquicia, su escogencia y modo de utilización contribuyen a crear la imagen de marca, esencial para un circuito de franquicia” 44.. La licencia de uso de estos derechos de propiedad industrial, se identifican a lo largo de todos los contratos de franquicia estudiados, sin embargo se presentan diferencias en su trato dependiendo de la clase de contrato de franquicia.. Así, en el contrato de franquicia de distribución en los que el franquiciado revende los productos suministrados por el franquiciante o por el proveedor indicado por éste, el uso por parte del franquiciado de los signos distintivos es generalmente en función de rótulo o enseña y no de marca como lo es utilizado por el franquiciante. Es decir, el franquiciado utiliza los signos distintivos licenciados por el franquiciante para distinguir el establecimiento más no los productos o servicios45.. 44. MONTOYA MATEUS, Fernando. Reflexiones sobre la franquicia. Universidad Externado de Colombia. Revista de Derecho Privado, No. 1, enero/junio 1997. Pág. 27. 45 RUIZ PERIS, Juan Ignacio. Op. Cit. Pág. 119.. 35.

(39) Por el contrario, en el contrato de franquicia industrial y de servicios, normalmente se presenta una licencia de marca ya que el franquiciado, en la franquicia industrial, fabrica y comercializa los mismos productos de franquiciante a los que le imprime la marca de éste. A su vez en la franquicia de servicios, se utilizan los signos distintivos del franquiciante igualmente como marca y no necesariamente como rótulo.. A lo largo de los clausulados de los contratos de franquicia se desarrolla este elemento esencial. Por ejemplo, por lo general en las consideraciones de los contratos podemos apreciar que se incluye este tipo de contenido: “La partes declaran que convencionalmente denominarán “Franquicia”, al derecho de uso de…(marca, designación, modelo, diseño) (…).” (Subrayado fuera de texto) 46 “(…) por virtud de este contrato el franquiciante se obliga a conceder la licencia de uso y de explotación de los signos distintivos y de la patente especificadas en este contrato y que son de su propiedad (…)” (Subrayado fuera de texto) Estos ejemplos son considerandos que describen el negocio a celebrar, cuyo contenido indica el objeto principal del contrato, en este caso, el derecho al uso de una marca, designación de unos signos distintivos otorgados por el franquiciante propietario de estos derechos, al franquiciado.. 46. Las cláusulas contractuales citadas a lo largo de todo el trabajo fueron sustraídas de contratos tipo contenidos entre otros en los siguientes textos: TORRENTE BAYONA, César, GALINDO VANEGAS, Héctor, y, ALTURO GARCIA, Sandra. Las Franquicias. Un estudio legal y contractual. Cámara de Comercio de Bogotá. 1995; y, MASCHERONI LEMES, Jorge Ismael. Franchising: contrato atípico, know how, partenariado. Editorial. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo, 1999. Igualmente, son cláusulas de contratos de los que nos reservamos los datos de sus suscriptores.. 36.

(40) En cuanto a las cláusulas relativas a las partes encontramos generalmente este contenido: “El franquiciador propietario de ciertas marcas registradas y marcas de servicios identificadas con hoteles operados bajo las marcas, opera y otorga franquicias para el sistema que ha diseñado para proveer al público un servicio de hoteles distintivo de alta calidad bajo el nombre xxx. Las altas normas establecidas por el franquiciador son la esencia del sistema”. (Subrayado fuera de texto). Como se puede apreciar, la cláusula señala la calidad de las partes. Encontramos que en el caso del franquiciador éste es el titular de unos derechos de propiedad industrial que diseñan el sistema de franquicias. En el ejemplo citado, se refieren a una franquicia de servicio hotelero que como se indicó previamente, el franquiciante titular de una marca que identifica su servicio, licencia su uso al franquiciado.. Es importante señalar que esta calidad de titular de los derechos de propiedad industrial es necesaria para poder celebrar un contrato de franquicia. De acuerdo a la normatividad Andina sobre propiedad industrial de la Decisión 486, el titular de una marca registrada o en trámite de registro podrá dar licencia a uno o más terceros para la explotación de la marca respectiva. Esta marca deberá registrarse en la oficina nacional competente, que en el caso de Colombia sería la Superintendencia de Industria y Comercio, que en el caso de las marcas tendría una vigencia de 10 años. Se puede decir que este aspecto es primordial ya que el registro en este caso permite la oponibilidad del licenciamiento ante terceros que quisieran usurpar ese derecho.. 37.

(41) En las franquicias master en las que el franquiciador no es titular de los derechos de propiedad industrial, pero tiene el derecho de subfranquiciar o ceder parcialmente la franquicia que le fue otorgada por medio de una licencia de uso de sus signos distintivos y la transferencia de know how. Empero, si el franquiciante principal no tiene el título de estos derechos de propiedad industrial, por consiguiente la franquicia celebrada por el franquiciante master con su posible franquiciado, podría tener conflictos de oponibilidad de los derechos de propiedad industrial ante terceros. De esta manera se presentan obligaciones por parte del franquiciante como garantías para el franquiciado sobre los derechos de propiedad industrial, tales como la oponibilidad de la marca ante terceros y su evicción.. Ahora, en el contrato de franquicia se presentan unas obligaciones intrínsecas dentro de estas obligaciones principales. Cuando nos referimos a la licencia de uso de derechos de propiedad industrial, por ejemplo de la marca, no sólo hacemos alus ión a la utilización de ésta por parte del franquiciado, sino también a la obligación que éste adquiere con el franquiciante de usar esa marca de acuerdo a unas reglas establecidas referidas al modo de explotarlas, y a la exclusividad territorial o de mercado: “el uso de la marca no es amplio e ilimitado, tiene limitaciones para su utilización estando sujeta a una serie de restricciones relacionadas con el producto o servicio, con el local o establecimiento de comercio, y el mercado exclusivo. En cuanto al producto o servicio, la marca únicamente podrá ser utilizada con el que es objeto de la franquicia y será de obligatorio cumplimiento. Con relación al local del negocio, la marca se utilizará exclusivamente en el que se haya seleccionado para desarrollar la actividad del negocio y no podrá estar acompañada de 38.

(42) otros símbolos, marcas o insignias comerciales. La marca sólo podrá ser utilizada por el franquiciado en el área geográfica o territorio exclusivo acordado para el ejercicio del negocio.” 47 Las limitaciones señaladas para el uso de derechos de propiedad industrial se fundamentan en el riesgo que un mal uso de éstos implicaría a su posicionamiento en el mercado, lo cual es el verdadero éxito de la franquicia. Estas obligaciones secundarias se analizarán más adelante en el acápite de elementos accidentales.. M ás allá de la reiteración, generalidad y uniformidad que se presenta en las cláusulas de los contratos de franquicia la licencia de uso de derechos de propiedad industrial al franquiciado, su esencialidad es otorgada por desarrollar el fin mismo de una franquicia, esto es el uso de esa imagen comercial que confieren los signos distintivos del negocio del franquiciante, clave para la reproducción del negocio por su función de distinción e identificación que predica un beneficio/ventaja sobre el mercado.. 4.1.2. Transferencia de un know how. Si el objeto principal del sistema de franquicia es otorgar el modelo de una empresa para su reproducción, la transmisión del método empresarial constituido por conocimientos acerca de la operación del negocio se define como un elemento esencial al contrato de franquicia. Lo anterior, en virtud de la colaboración 48 que se infiere de esta relación empresarial.. 47. VANEGAS SANTORO, Antonio. El contrato de franquicia. Ediciones Librería El Profesional. Bogotá, 1999. Pág. 69. 48 “ Así como es muy importante l a cooperación entre los involucrados en el contrato de Franchising, la estrecha y sincera asistencia del titular a los franquici ados y la autorización para el uso de licencias, es un. 39.