Universidad de Los Andes Facultad de Derecho
DERECHO EN LA ERA DE INTERNET
I. Introducción
La presente investigación tiene como objeto estudiar el impacto que tiene sobre el derecho el tránsito hacia una sociedad red en la era de la información. El propósito del estudio es analizar cómo fenómenos como la regulación y la administración de justicia se han enfrentado a los desafíos de la revolución informacional, y en qué medida han sido una adaptación exitosa o fallida. La pregunta que servirá como guía para este trabajo es la
siguiente: ¿Cómo debe cambiar el derecho para adaptarse a las interacciones de la
sociedad informacional? Hay amplio debate en la doctrina en relación con el enunciado anterior, sin embargo la hipótesis que se ha alcanzado a partir de las fuentes consultadas es que las barreras tecnológicas y jurisdiccionales impiden aplicar normas nacionales en espacios virtuales supranacionales (Zittrain, 2005 p. 9) y en este sentido se debe concebir un sistema normativo para escenarios como la internet que no esté restringido por barreras geográficas. No obstante, el formalismo y la rigidez de las estructuras legales actuales dificulta crear una normatividad que sea compatible con el dinamismo de las interacciones digitales.
Para sustentar la anterior afirmación primero se hará una contextualización del estudio, donde se explicará la pertinencia e impacto de la revolución informacional. Seguidamente se evaluarán los distintos modelos que se han propuesto para regular interacciones sociales por medios tecnológicos, prestando especial atención a la internet. Para cada uno de estos modelos se analizará concretamente si se logra proveer una solución real a los dos retos más importantes que enfrenta el derecho para adaptarse a los cambios suscitados por la revolución informacional: cómo regular las interacciones en redes electrónicas y cómo hacer cumplir estas normas. La discusión estará acompañada de ejemplos reales para demostrar la idoneidad de cada una de las propuestas normativas que se expondrán. Finalmente se presentarán las conclusiones de la investigación.
II. Contextualización
A partir de los cambios tecnológicos que surgieron de la revolución microelectrónica que ocurrió principalmente entre 1940 y 1950 (Forester, 1981) hubo un cambio radical en el paradigma tecnológico que se consolidó en los años setenta (Castells, 2009), el cual tuvo un impacto fundamental en la forma como compartimos e intercambiamos información. A raíz de lo anterior se suscitó una transformación profunda en las estructuras sociales que Manuel Castells explica en los siguientes términos:
“Siendo la información y la comunicación las dimensiones más fundamentales de la actividad y la organización humanas, un cambio revolucionario en las condiciones materiales de su desempeño afecta a todos los ámbitos de la actividad humana”. (Castells, 2009. p. 34)
Esto se ha manifestado en un incremento exponencial en la capacidad y disposición para hacer fluir información por medios virtuales, especialmente en la internet. Según Cisco,
compañía que comercializa sistemas de networking, para el 2017 habrá en la internet 1.4
zettabytes de datos que corresponde a 12 veces la cantidad de información producida en el
2008(Lowe, 2013). Ciertamente la cantidad de información que se comparte por medio de
internet no es un dato menor, pero más allá del valor cuantitativo está la importancia del tipo de información que se está compartiendo. Hoy en día casi toda interacción física, aún las más íntimas y privadas, tienen alguna representación en el mundo virtual. En este sentido Kenneth Cukier ha sostenido que “Facebook ‘datifica’ nuestras amistades, Twitter ‘datifica’ nuestros pensamientos sueltos y Google ‘datifica’ nuestras intenciones” (Mayer-Schónberger y Cukier, 2013 p. 133).
Lo anterior es resultado del tránsito a una sociedad red, una forma de organización social que se cimienta sobre la base de la interconexión que se crea entre las personas, o nodos, a partir su capacidad individual de almacenar y transmitir información. La sociedad red tiene relación directa con los avances tecnológicos que le permiten ser cada vez más dinámica por las infinitas posibilidades de recombinación de información. Adicional a esto, la tecnología le permite ser una estructura social que no está sujeta a límites territoriales, puesto que cada nodo puede compartir y recibir información por canales transnacionales sin tener que desplazarse físicamente. Es un entramado que conecta a personas de todas partes del mundo y que por ende es una red global (Castells, 2009).
El carácter global de la sociedad red tiene ciertas implicaciones, dos de las cuales son particularmente importantes para el presente estudio. La primera tiene que ver con la noción errada de que la sociedad red es sinónimo de una sociedad globalizada. Sobre esto Manuel Castells ha manifestado que “[l]a estructura social es global, pero la mayoría de la experiencia humana es local, tanto en sentido territorial como cultural (Borja y Castells, 1997)”. La segunda implicación es el vacío legal que hay en la internet por la imposibilidad de trasladar el poder jurisdiccional del Estado Nación a este terreno que es un campo esencialmente supranacional (Zittrain, 2005 p. 4-5).
Indiscutiblemente la sociedad red afecta las formas de interacción sociales de todos sus integrantes, es decir las personas que comparten y reciben información por medio de redes digitales. Sin embargo, todos los ciudadanos del mundo están expuestos a los efectos de la revolución informacional porque la sociedad red se ha convertido en la estructura social
dominante de nuestros tiempos (Castells, 2009), incluso a pesar de que la mayoría de la
población del planeta no hace parte todavía de estas redes1.
Parece claro entonces, que la revolución informacional genera un cambio profundo en la naturaleza de las relaciones sociales, y por lo tanto da lugar a que aquellos mecanismos que se encargan de regular dichas relaciones también se vean afectados por este cambio. Dentro de estos se puede incluir el derecho entendido como sistema encaminado a “regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia” (Kant, 2000). En este sentido resulta fundamental ver cómo ha reaccionado y cómo debería reaccionar el derecho ante un cambio estructural en el medio que regula.
III. Regulación e Internet
Ya se ha establecido que los impactos de la revolución informacional también pueden tener repercusiones sobre el derecho, pero vale la pena ahondar acerca de cuáles son estas y el por qué se presentan. Únicamente a partir de este análisis se podrá hacer un diagnóstico acertado de cómo debe adaptarse el derecho para suplir las necesidades normativas de las
nuevas formas de interacción que surgen a partir del boom del internet, así como de
aquellas actividades sociales preexistentes que han cambiado en función de la sociedad red.
Son dos los problemas principales en los que se centrará el estudio en relación con los retos que tiene el legislador a la hora de regular las actividades en la internet. El primero surge de la dificultad de adaptar los conceptos legales aplicables al mundo físico a las relaciones virtuales. El segundo problema tiene que ver con la incapacidad de los Estados para hacer efectivas sus leyes en el plano de internet. A continuación se explicarán más a fondo estos problemas junto con algunas de las razones por las cuales se presentan.
Para Chris Reed (2004) las características de las actividades en internet suponen un reto para el derecho en la medida en que los actos y negocios que se realizan en el mundo análogo sufren variaciones una vez se empiezan a ejecutar por medios digitales. Esto significa que las normas que regulan un determinado acto el plano físicos no son adecuadas ni se ajustan a las particularidades de un negocio similar que se ejecuta en la red.
Una de las razones por las que el fenómeno explicado arriba sucede es la automatización de las decisiones en el plano virtual. Las transacciones en el mundo físico implican necesariamente una manifestación de la voluntad, materializada mediante un acto inequívoco encaminado a crear un vínculo jurídico, por lo cual es fácilmente identificable quiénes son las partes de la transacción. En la red esto cambia por la introducción de
1 De acuerdo con un estudio realizado por las Naciones Unidas, para el final de 2014 el 60% de la población
mundial todavía no tendrá acceso a internet. http://www.latimes.com/business/technology/la-‐fi-‐tn-‐60-‐world-‐ population-‐3-‐billion-‐internet-‐2014-‐20140507-‐story.html (Consultado el 20 de octubre de 2014 a las 5:16 am)
agentes como los bots, que son aplicaciones que se programan para realizar tareas automatizadas en internet. A partir del uso de estos programas se hace difícil saber cuándo la voluntad de contratar, por nombrar un ejemplo, proviene de una manifestación consciente de un ser humano o es el resultado de un algoritmo pre-programado.
Otro de los problemas que surgen al intentar regular las relaciones en internet proviene de la pluralidad de actores, en comparación con el equivalente análogo de una determinada transacción, y la ubicación geográfica de estos. Para citar un ejemplo, Reed (2004) compara cómo se hacen intercambios de información físicas y cómo se hacen vía internet. En el primer caso una persona le entrega un objeto físico tangible, como lo puede ser un CD o un libro, a otra persona física. En este ejemplo, es claro que la ubicación geográfica de estas personas y el objeto que se entrega en el momento de la transacción es objetivamente determinable.
Si se analiza el intercambio de información por medios electrónicos, se hacen evidentes varias diferencias con la transacción que se ilustró en el párrafo anterior. Lo primero es que en un intercambio electrónico de información entre un solo remitente y destinatario hay muchos más actores involucrados más allá de estos. La información en internet navega por distintos centros de infraestructura (servidores) en distintos lugares del mundo, en los cuales esta información se almacena, aún sin el consentimiento y, en muchos casos, sin el conocimiento de los titulares de la información. Adicionalmente, y a diferencia de lo que ocurre en transacciones físicas, la ubicación geográfica de los actores que participan en intercambios digitales no es tan fácilmente determinable. Incluso, en algunos casos la información navega por y es almacenada en servidores ubicados en cualquier parte del mundo por simple coincidencia.
Lo anterior es congruente con la naturaleza transnacional de la sociedad red, y por la aproximación regulatoria desde la soberanía de cada Estado-Nación supone un problema a la hora de hacer cumplir normas locales en internet. Entonces es inevitable que surjan conflictos sobre la jurisdicción aplicable en los casos en los que estén involucrados actores de diversos países, lo que actualmente pasa en virtualmente cualquier acción en internet. Aún en interacciones entre remitentes y destinatarios en un mismo país, es muy común que la información compartida pase por servidores extranjeros (Connolly, 2009).
La multiplicidad de jurisdicciones aplicables a casi todas las interacciones en la web conlleva serias complicaciones a la hora de lograr el cumplimiento de las normas, por varias razones. La primera es que los infractores pueden fácilmente operar, o aparentar hacerlo, desde jurisdicciones donde sus acciones no sean ilícitas. Un claro ejemplo de este problema ocurrió en Alemania al intentar controlar la propagación de páginas-web con contenidos alusivos al nazismo y nazismo. La difusión de contenidos pro-nazi y neo-nazi es un delito bajo el Código Penal Alemán en su artículo 86, pero las autoridades no
pudieron actuar porque las páginas-web estaban siendo transmitidas desde servidores en los Estados Unidos (Linn, 2000). Aún después de haber logrado una sentencia condenatoria contra los infractores, el cumplimiento de ésta no pudo impedir que los contenidos estuvieran al alcance de los usuarios (Reed, 2004).
Otro caso donde las decisiones judiciales son inoperantes para solucionar una controversia en la red tiene que ver con la responsabilidad extracontractual. A diferencia de los contratos de comercio electrónico, donde normalmente se pactan las leyes aplicables (GECTI, 2002), cuando se causan daños por medio de internet es más difícil determinar el régimen aplicable. En casos internacionales de responsabilidad civil extracontractual la regla general es que la jurisdicción aplicable es la del lugar donde se cometió el daño, sin embargo es muy probable que un daño causado por medios electrónicos se cause en más de un lugar, incluso al mismo tiempo (Rustad, 2009).
Reed (2004) ilustra la complejidad de esta situación poniendo como ejemplo un caso en el
Reino Unido: Godfrey v Demon Internet Ltd. En este caso Godfrey demanda al proveedor
de un servidor por publicar contenido difamatorio en un portal de noticias que transmitía a través de su servidor. Bajo la lógica expuesta en el aparte anterior, en este caso Godfrey debería iniciar acciones legales en cada país donde un proveedor de servidores retransmita la información del portal de noticias y en cada país donde un usuario lea la noticia difamatoria. En este orden de ideas el daño se podría causar potencialmente en todos los rincones del planeta.
De los ejemplos planteados anteriormente se puede concluir que los retos a los que se enfrenta el legislador a la hora de adaptar el derecho a las necesidades de la sociedad red son principalmente dos: crear normas que regulen adecuadamente las particularidades de las interacciones en internet y encontrar una forma para hacer cumplir estas normas a nivel global. En relación con esto conviene discutir el caso colombiano, específicamente la ley que regula la protección de datos personales, para ver un claro ejemplo de un legislador que ha fallado en el manejo de ambos desafíos anteriormente expuestos.
Como se mencionó anteriormente, en las transacciones de información por medios electrónicos a nivel global, como en cualquier actividad en internet, es fundamental que el legislador tenga presente cuáles son los actores involucrados en cada caso. Es tan esencial como reconocer al prestatario en un contrato de mutuo o al arrendador en un contrato de arrendamiento. Si no se tiene claridad sobre quiénes participan de un determinado acto o negocio es prácticamente imposible que la regulación que se promulgue sobre el tema sea adecuada para normar la materia.
Por ejemplo, la Ley 1581 de 2012 que es el marco normativo para la protección de datos personales tiene una falla estructural precisamente por la falta de conocimiento técnico
acerca de la materia que pretende regular. Si bien la ley define a los encargados y los
responsables de los datos personales2, ésta no incluye algunos de los implicados en el
tratamiento de datos personales como las fuentes y los usuarios que estaban definidos en la
Ley 1266 de 20083 (Remolina, 2013). Lo anterior genera desprotección pues la nueva
normatividad no impone obligaciones para dos sujetos claves en el tratamiento de datos personales.
Aún a pesar del vacío que dejó el legislador, la mayoría de la Corte consideró que este se podía subsanar aplicando analógicamente las normas que imponen deberes, obligaciones y sanciones a los responsables y encargados. No obstante, los magistrados que salvaron su voto se refirieron a la imposibilidad fáctica y legal de esta interpretación. En primera medida resulta impráctica la aplicación analógica teniendo en cuenta que el rol de los
distintos implicados no es el mismo. No todos los usuarios y las fuentes son encargados o
responsables de los datos personales, por lo tanto “muchos de los deberes allí previstos [para los responsables y encargados] no pueden ser materialmente exigibles a las fuentes o a los usuarios”. Adicionalmente vale recordar que es contrario a derecho aplicar por
analogía sanciones, en este caso a las fuentes y a los usuarios, pues esto supone un
desconocimiento y violación del principio de legalidad(CConst, C-748/2011, J. Pretelt).
Esto tiene dos repercusiones concretas muy importantes que dejan en desprotección los datos personales de los colombianos. La primera, y más evidente, es que cuando el titular
de datos personales sienta que sus derechos están siendo vulnerados por las fuentes o
usuarios de la información, no va a poder buscar la imposición de sanciones en contra de estos. Esta desprotección se acrecenta aún más a la luz del Artículo 26 de la Ley 1581 de 2012 según el cual las transferencias internacionales de datos desde Colombia solo están
2 Ley 1581 de 2012. Artículo 3º: “d) Encargado del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada,
que por sí misma o en asocio con otros, realice el Tratamiento de datos personales por cuenta del Responsable del Tratamiento; e) Responsable del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida sobre la base de datos y/o el Tratamiento de los datos”.
3 Ley 1266 de 2008. Artículo 3º: “b) Fuente de información. Es la persona, entidad u organización que recibe o
conoce datos personales de los titulares de la información, en virtud de una relación comercial o de servicio o de cualquier otra índole y que, en razón de autorización legal o del titular, suministra esos datos a un operador de información, el que a su vez los entregará al usuario final. Si la fuente entrega la información directamente a los usuarios y no, a través de un operador, aquella tendrá la doble condición de fuente y operador y asumirá los deberes y responsabilidades de ambos. La fuente de la información responde por la calidad de los datos suministrados al operador la cual, en cuanto tiene acceso y suministra información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstas para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos; […] d) Usuario. El usuario es la persona natural o jurídica que, en los términos y circunstancias previstos en la presente ley, puede acceder a información personal de uno o varios titulares de la información suministrada por el operador o por la fuente, o directamente por el titular de la información. El usuario, en cuanto tiene acceso a información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos. En el caso en que el usuario a su vez entregue la información directamente a un operador, aquella tendrá la doble condición de usuario y fuente, y asumirá los deberes y responsabilidades de ambos”.
permitidas a países con un nivel adecuado (igual o mayor) de protección de datos. Teniendo en cuenta esta norma, si la ley colombiana no consagra deberes y obligaciones específicas
para las fuentes y usuarios, los datos personales recolectados en el país pueden ser
transferidos a otros lugares donde tampoco estén limitadas las actuaciones de estos intermediarios. Es decir que a raíz de la precaria protección que otorga el sistema jurídico colombiano, los datos de los ciudadanos de este país pueden ser transferidos a otros países que no otorguen las mejores garantías.
En cuanto a hacer valer estas normas a nivel global, aún entendiendo la dificultad de lograr esto sin cooperación internacional, el caso colombiano es poco alentador. De acuerdo con el artículo 2º de la mencionada ley, el ámbito de aplicación cubre el “tratamiento de datos personales efectuado en territorio colombiano o cuando al Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento no establecido en territorio nacional le sea aplicable la legislación colombiana en virtud de normas y tratados internacionales” (L 1581/2012 Art. 2). Sin embargo, a la fecha no existen ni tratados ni acuerdos de cooperación en este sentido que permitan que las autoridades logren el cumplimiento de las normas de protección de datos colombianos en el exterior.
Aunque el ejemplo planteado analiza específicamente a Colombia, los problemas de regulación y cumplimiento de normas locales en internet son transversales a todos los países del mundo. Esto se debe a que, como algunos autores sostienen, el surgimiento de una red global de computación destroza un sistema de creación de normas que está concebido desde la noción de fronteras entre espacios físicos (Johnson y Post, 1996). Si bien la anterior afirmación es problemática por su contundencia, los ejemplos mencionados anteriormente sí dejan vislumbrar evidentes estragos a la hora de regular las relaciones en internet. Por esto se ha decidido explorar las propuestas teóricas de algunos autores acerca de cómo debe estructurarse el derecho en la red. A continuación el análisis de las distintas propuestas discutiendo sus ventajas y desventajas.
La armonización de las leyes locales
La primera de las propuestas normativas a explicar parte del supuesto de que las soberanías nacionales no son barreras para la regulación en internet (Rustad, 2009). Quienes apoyan esta tesis creen que se puede lograr un adecuado control de las interacciones en la red a partir de la armonización de los contenidos normativos locales a nivel mundial. El principal faro de esta teoría se encuentra en el modelo implementado por la Unión Europea para lograr una regulación uniforme entre sus Estados Miembro. Se arguye que puede ser la solución para legislar adecuadamente para internet y hacer cumplir las normas más allá de las fronteras naciones. Esta postura usa como ejemplo el éxito de políticas como la del régimen de pasaporte único para servicios bancarios y financieros, y la introducción del artículo 3(2) de la Directiva EU 2000/31/EC sobre comercio electrónico por medio del cual
se estableció el principio general de que un negocio en-línea establecido en un Estado Miembro no está sujeto a regulación en otro (Reed, 2004).
No obstante lo anterior, al ver esta aproximación a la regulación de la internet surgen varios problemas que parecerían impedir que esta se propagara exitosamente a nivel mundial. En primer lugar, hay que considerar que la Unión Europea es una comunidad político-económica que tiene un proceso democrático y legislativo que no tiene equivalente alguno a nivel mundial. Los miembros de la Unión Europea persiguen unos objetivos comunes y tienen la obligación de legislar en armonía con las decisiones del Consejo y el Parlamento Europeos en virtud del Tratado de la Unión Europea. En caso de no cumplir con esta obligación los miembros de la Unión Europea corren el riesgo de ser castigados con sanciones económicas y/o políticas. Entonces, la armonización de las normas en la Unión Europea ha sido posible por el alto grado de afinidad en los objetivos políticos, sociales y económicos de sus miembros, y por el deber de respetar los lineamientos legislativos de la Unión.
Es evidente tanto que estas condiciones han propiciado la armonización de algunas normas en relación con internet en la Unión Europea, como que el panorama para una unificación global de la legislación de las redes informáticas resultaría mucho más gravosa sin estas. En primera medida por lo difícil que sería imponerle un estándar normativo a cualquier nación soberana que no estuviera de acuerdo con los presupuestos de una hipotética regulación uniforme.
Lo anterior no sería del todo extraño considerando que como se ha mencionado en este texto, las realidades culturales y sociales de cada lugar distinto repercuten en la concepción que allí se tiene de la internet. Ergo, también tienen un impacto considerable sobre la forma en que se quieren regular las actividades en internet. Esto se puede manifestar de distintas formas, desde la definición de qué contenidos son ofensivos e ilegales, hasta el reconocimiento de derechos para los internautas.
Este último punto se hace evidente, por ejemplo, en la discrepancia que existe entre la concepción de los derechos sobre datos personales en Estados Unidos y la Unión Europea. Como lo explica Nelson Remolina (2013) “el sistema europeo […] concibe la protección de datos como un derecho humano fundamental” mientras que en “[e]l enfoque norteamericano sobre esta materia no se considera la protección de datos como un derecho fundamental, sino como un derecho del consumidor”. Entonces parecería difícil imaginar un proceso de armonización de normas a nivel internacional cuando algunas de las naciones más influyentes del mundo tienen visiones tan diametralmente distintas del alcance que se le debe dar a la protección de uno de los derechos más relevantes en internet.
El siguiente modelo de regulación que se abordará encuentra su cimiento en la noción de
que la aplicación del Derecho Internacional Privado es “la vía real que lleva a solucionar
las cuestiones legales que el uso de Internet ha hecho surgir” (Calvo y Carrascosa, 2001. P. 22). Algunos exponentes de esta teoría, como lo son Calvo y Carrascosa, defienden que:
“[L]os problemas jurídicos que plantea Internet no son nuevos. Se trata de problemas clásicos –contratación internacional, responsabilidad civil no contractual, protección de la intimidad, etc.-, presentados, ahora, eso sí
con un ropaje tecnológicos novedoso. […] [L]a pretensión de construir un
“mundo aparte” para Internet, necesitado de reglas nuevas y propias, es una falacia, pues los problemas jurídicos son los mismos en el mundo real y en el virtual” (Calvo y Carrascosa, 2001. p. 22-23).
A partir de lo que se ha discutido en el presente texto no se puede compartir la postura de que las interacciones en internet pueden regularse por las mismas normas que rigen el mundo físico, ni que a raíz de la revolución informacional y el cambio de paradigma que esta está causando no surgen nuevos problemas jurídicos. Sin embargo, este no es el único problema que se hace evidente con este modelo de regulación.
Como ya se ha mencionado, la determinación de qué normas aplicar a las relaciones digitales no es el único problema que tiene que resolver el derecho para adaptarse a la sociedad red. También está la importancia de encontrar formas para hacer cumplir normas jurídicas en internet. Si la alternativa normativa que se propone es el derecho internacional privado el cumplimiento de las normas depende necesariamente de la posibilidad de determinar los tribunales competentes y/o la ley aplicable.
El problema que surge de este modelo está en que los criterios clásicos del derecho internacional privado “no permiten señalar, de un modo previsible y justo, la Ley aplicable o la jurisdicción competente en los supuestos litigiosos que surgen en Internet” (Calvo y Carrascosa, 2001. p. 25). A partir de lo anterior no solo se crea una contradicción con la afirmación de que a partir de las relaciones en la internet no nacen nuevos problemas jurídicos, sino que además se deja en evidencia la incapacidad de los mecanismos legales del derecho internacional privado para hacer efectivas las normas que regulan la internet.
De acuerdo con el derecho internacional privado la ley aplicable y la jurisdicción competente se determinan teniendo en cuenta dos aspectos: la naturaleza del daño y la coincidencia de conexiones con un país, v.gr. ciudadanía de los implicados, lugar donde se realizaron las acciones, lugar donde ocurrió el daño, etc. Estos criterios serían inoperantes, por ejemplo, en la eventualidad del robo por parte de un tercero de información almacenada
usuario […] terceriza la provisión de ciertos recursos tecnológicos, […] para guardar información, albergar programas de computador que corran en sus servidores o permitir la utilización de su capacidad instalada para suplir necesidades de cómputo” (Moreno, 2013). El cloud computing es una alternativa de bajo costo económico para el almacenamiento de datos (Kyer y Stern, 2011), pero que implica un alto grado de dificultad para controlar el uso que se les da a los datos personales (Téllez, 2013).
En el caso hipotético de que un hacker en Finlandia se apropiara de datos de un colombiano
almacenados en un servidor en India para vendérselos a un comprador chino, situación que no sería para nada extraña, los criterios del derecho internacional privado no servirían para resolver el conflicto de jurisdicción. Esto dado que bajo estos criterios habría una pluralidad de jurisdicciones aplicables, que es precisamente lo que se quisiera evitar. Además de esto, cuando el daño es causado en por ejemplo en Colombia, por una persona que desdé Finlandia cometió una infracción en India, se torna excesivamente gravoso para la víctima decidir a qué país acudir para buscar justicia y cómo hacer valer una posible sentencia en todos los lugares involucrados.
Tanto así que Calvo y Carrascosa plantean la necesidad de crear nuevos criterios para determinar la jurisdicción y el régimen aplicable, ante la posibilidad de que “el intérprete se encuentre con normas de DIPr. [Derecho Internacional Privado] “anticuadas”, herencia del siglo XIX, y que proporcionan resultados absurdos y sin sentido” (Calvo y Carrascosa, 2001. p. 31). Sin embargo, no llegan a proponer criterios que sí sean adecuados, amparados bajo el argumento de que el operador jurídico debe encontrar las respuestas a estos problemas en la ponderación de principios constitucionales. Esto significaría un alto riesgo de inseguridad jurídica y distancia entre las decisiones judiciales en la medida en que los valores constitucionales pueden cambiar considerablemente de un país a otro.
En vista de todo lo anterior parecería que con base en esta corriente teórica no se encontrarían las soluciones para los problemas que debe enfrentar el derecho en la revolución informacional. Por lo menos no aquellos que han sido identificados y discutidos en el presente texto.
Tratados Internacionales
Ahora se analizará el modelo de regulación que propone la creación de un tratado o convención entre los Estados en el que se establezcan las leyes de la internet (Reed, 2004). Bajo esta propuesta normativa aquellos Estados que hagan parte del instrumento internacional, incorporarían las provisiones de éste a sus legislaciones nacionales. Es decir que guarda cierta semejanza con la armonización de normas mencionada anteriormente, pero con la diferencia de que el tratado internacional es un documento vinculante para los
Estados contratantes, y por lo tanto éstos estarían obligados adecuar sus legislaciones si así se pactara.
Esto permitiría que por medio de un proceso, en teoría, democrático los Estados del mundo se pusieran de acuerdo sobre qué merece la pena proteger en internet y cómo se debe lograr. Empero, es probable que a raíz de las diferencias culturales que cambian la experiencia en internet para los habitantes de cada país del mundo (Castells, 2009), tome mucho tiempo alcanzar un acuerdo sobre el contenido del tratado, o no se logre crear una regulación adecuada por razones políticas.
Otro problema con la duración del proceso de discusión del articulado del tratado o convención, tiene que ver con la velocidad en que mutan la internet y la tecnología (Reed, 2004). La creación de un documento internacional acerca de una materia tan importante como la regulación en internet podría durar décadas, y si eso ocurriera, una vez se llegara a un consenso es probable que las normas acoradas se hayan vuelto obsoletas. De lo anterior que aunque esta opción pareciera ser viable teóricamente, hay serias consideraciones prácticas que impedirían su éxito.
International CyberLaw
La siguiente postura normativa para internet consiste en la creación de un International
CyberLaw que emule la estructura del derecho marítimo o aeronáutico (Calvo y Carrascosa, 2001). El presupuesto fundamental sobre el cual se basa esta propuesta es que los Estados, al igual que como sucede con las aguas internacionales, no reclamen soberanía sobre la internet. Así, se crearía para este espacio una normativa material diferente del derecho de los Estados, pero reconocida por estos (Calvo y Carrascosa, 2001).
La creación de un International CyberLaw significaría que la internet estuviera regulada
por un sistema supranacional, “concebido para una realidad planetaria, como es internet,
intrínsecamente internacional”(Calvo y Carrascosa, 2011). Esta estructura normativa
permitiría que los problemas jurídicos que surjan en internet encuentren soluciones pensadas en específicamente para dicho medio y sin tener que debatirse entre múltiples leyes aplicables. Esto es importante en la medida en que la distancia entre los contenidos normativos de los distintos países incrementa las posibilidades de evadir el cumplimiento de la ley.
Este sistema supone la creación de mecanismos sancionatorios distintos de las cortes
nacionales de los Estados, que desde la misma internet aplicaran las normas del Internet
CyberLaw, teniendo incluso la potestad de excluir de la red a los infractores de estas leyes. Necesariamente, se reitera, un presupuesto fundamental del modelo planteado es la renuncia a la soberanía nacional frente a internet y el reconocimiento de la legitimidad de
este sistema normativo. La Comisión y el Parlamento Europeos han reconocido que en algunos casos la solución a problemas que ocurren en la internet no se encuentra en las normas locales de un país, y que estas incluso podrían llegar a entorpecer la resolución de conflictos virtuales. De lo anterior que la Unión Europea haya decidido que:
“Los Estados miembros velarán por que, en caso de desacuerdo entre un prestador de servicios de la sociedad de la información y el destinatario del servicio, su legislación no obstaculice la utilización de los mecanismos de solución extrajudicial, existentes con arreglo a la legislación nacional para solución de litigios, incluso utilizando vías electrónicas adecuadas” (Directiva 2000/31/CE, Art. 17.1).
La Unión Europea no está sola en esta postura. La American Bar Association, asociación
que agrupa a los abogados que pueden ejercer en los Estados Unidos, ha propuesto “la formación de tribunales especiales, integrados por “magistrados virtuales”, encargados de
hacer respetar el International CyberLaw, […] que impondrían sanciones y dictarían
resoluciones vinculantes para todos los que operan en Internet” (Calvo y Carrascosa, 2001).
Desde una óptica puramente teórica este modelo tiene el potencial de regular adecuadamente y hacer valer las normas en la internet a nivel global. Primero porque el cuerpo normativo sería creado desde la misma internet, lo que implica no solo el entendimiento de las realidades digitales, sino también la posibilidad de una ágil reconfiguración para adaptarse a las cambiantes dinámicas de la red. Por otra parte, erradicaría los problemas de jurisdicción en la medida en que todos los Estados conjuntamente aceptaran renunciar al control soberano sobre la internet, aunque sea discutible que en realidad los Estados tengan “control soberano” sobre este medio actualmente.
No obstante lo anterior, hay algunas consideraciones prácticas que harían difícil la
implementación de un Internet CyberLaw tal como se acaba de describir. La primera radica
en la “renuncia expresa de los Estados a regular relaciones y situaciones sociales de gran relevancia” (Calvo y Carrascosa, 2001). A pesar de algunos actos que parecen estar en sintonía con este presupuesto, la tendencia de los gobiernos no es liberalizar, sino a ejercer un mayor control sobre la internet, por ejemplo en temas como los dominios (O’toole, 2014). Más allá de que las decisiones “judiciales” se tomaran por tribunales en internet, la fuerza vinculante de éstas depende necesariamente de los mecanismos estatales, lo que significa que no habría forma de hacerlas cumplir sin el compromiso total de los Estados con este sistema.
Por otra parte, está la cuestión de cómo se crearía el contenido normativo del International
se crea a partir de unos objetivos comunes de un gremio específico, la idea de crear un derecho para los internautas del mundo es complicada, pues más allá del valor compartido de la comunicación los usuarios de internet no comparten necesariamente valores ni objetivos culturales (Castells, 2009). Es posible plantear que se puede construir un sistema normativo entero a partir del valor compartido de comunicación, pero en la actualidad esto supondría la renuncia a otros valores como la privacidad o la propiedad intelectual que por el momento no parecerían ser dispensables para los usuarios de internet. En estas condiciones sería sumamente difícil que una única regulación para el internet fuera adecuada para las necesidades de todos los internautas a nivel mundial. De lo anterior que
en términos prácticos parezca poco probable que el Internet CyberLaw logre imponerse
como el sistema normativo dominante en la red.
Autorregulación
El último modelo de regulación que se discutirá en el presente texto es el que propone que los actores de internet son capaces de regular por sí mismos sus interacciones en la internet. Los autores que defienden este sistema como Johnson y Post sostienen que si la internet es
un mundo virtual separado del “mundo real” y “[t]odo el derecho es prima facie territorial”
(1996), las respuestas normativas en medios digitales no pueden provenir del derecho estatal. Más que una propuesta normativa, este modelo es una predicción que pronostica que por el crecimiento exponencial en el volumen de comunicaciones que traspasan límites territoriales, las autoridades no tendrán los recursos suficientes para ejercer un control efectivo sobre la internet (Johnson y Post, 1996).
A falta de control efectivo por parte de autoridades gubernamentales, la consecuencia lógica es que las distintas redes que conforman la internet tendrían que establecer normas de conducta y mecanismos de solución de conflictos en ellas mismas. A partir de lo que se ha discutido, es aparente a primera vista que este modelo de regulación no tendría los
mismos problemas que la propagación del International CyberLaw a ni al determinar el
contenido de la regulación, ni al hacerla cumplir. Esto se debe a que las redes, primero son mucho menos masivas que la internet como un todo, y que en ellas sí se comparten valores e intereses entre los integrantes más allá del valor de la comunicación.
La tendencia de las redes de información que conforman la internet es a ser cada vez más dinámicas, es decir, a reconfigurarse constantemente para adaptarse a las situaciones que puedan afectar a la red como un todo, y a sus integrantes individualmente (Castells, 2009). De lo anterior que sea viable que en las redes se impongan normas de conducta a los integrantes, y que cuando estas sean violadas las redes puedan fácilmente reestructurarse para excluir a quienes están actuando en contravía de los intereses colectivos.
En alguna medida ya hay comunidades o redes que actualmente operan de esta forma. Se
pone de presente el ejemplo de portales de compraventa como ebay.com o
mercadolibre.com. En estas redes, los vendedores deben garantizar la calidad de los productos que están ofertando, así como las condiciones de entrega que se pacten. En contraparte los compradores deben cumplir con el pago en los términos acordados con el vendedor. Más allá de posibles repercusiones legales del incumplimiento, el “castigo” que
se impone en la red se hace a partir del feedback o retroalimentación. A quienes no se
comportan dentro de los límites establecidos por la comunidad, afectando el objetivo común de la red que es el intercambio de bienes, se les excluye pues los usuarios de estos portales evitan hacer transacciones con personas han sido evaluadas negativamente.
El éxito de estos sistemas normativos depende de la existencia de redes, pero el elemento más importante es que quienes las integren persigan intereses comunes. Es a partir de la persecución de estos objetivos que los miembros de las redes se someterán a las normas que se establezcan, pues el quebrantamiento de ellas conllevaría la exclusión que les impediría alcanzar dichas metas.
Los detractores de esta aproximación, como Reed, califican la noción de que la internet es un espacio independiente del plano real como la “falacia del ciberespacio”. Esto se debe a que, como Castells, creen que las realidades sociales son en gran parte responsables de llenar de contenido la red (2009). Por esta razón, arguyen que es erróneo pensar que el internet merece tener una jurisdicción independiente a las jurisdicciones estatales.
Sin embargo, se cree que esta crítica parte del presupuesto de que todo mecanismo de control social es jurisdiccional, cuando en realidad la alternativa de auto-regulación de las redes no pretende crea una nueva jurisdicción. Es cierto que los autores como Johnson y Post sí conciben la auto-regulación como una forma jurisdiccional, pero la propuesta que se hace en este texto es diferente. Ésta consiste en entender las normas que rigen las interacciones dentro de las distintas redes como convenciones sociales que no tienen las mismas características de un sistema jurídico. Lo que sí se comparte con estos autores es la afirmación de que el derecho estatal y las jurisdicciones separadas geográficamente son cada vez más obsoletas en relación con las interacciones en internet, y por lo tanto se debe acudir a nuevas formas normativas para lidiar con los conflictos en el plano de lo digital.
Lo anterior se puede demostrar analizando un estudio hecho por Jennifer Mnookin (1996), en el cual se analizan las estructuras legales que se crearon en un juego de roles en-línea llamado LambdaMoo. En su artículo la autora expone como en esta comunidad virtual
construida exclusivamente a partir de textos4 se intentó crear un sistema legal. Inicialmente
4 En LamdbaMoo solo existen enunciados textuales. Los lugares, objetos, acciones y personajes existen
en Lambda las decisiones era tomadas exclusivamente por programadores llamados “magos”, pero el creador del juego decidió pasar de una estructura oligárquica a una “tecno-democracia” mediante la cual los jugadores podían proponer cambios en el juego que se someterían a votación y en caso de aprobarse serían incluidos por los “magos”. A partir de este modelo se crearon, entre otras cosas, tribunales de resolución de conflictos cuya creación tuvo efectos opuestos a los esperados. En lugar de hacer más armónica la “convivencia” en LambdaMoo, la presencia de estos tribunales llevó a los usuarios a buscar la resolución de conflictos triviales como el adecuado uso de verbos o disputas metafísicas sobre si valía la pena diferenciar entre acciones o habla dentro del juego, y si esto debería ser analizado a la hora de penalizar a los infractores (Mnookin, 1996).
El efecto de esto fue que se alcanzó un nivel tal de saturación de los tribunales y de conflicto entre los usuarios que por decisión popular entre los miembros de LambdaMoo se resolvió retornar a una estructura oligárquica en cabeza de los “magos”. Lo más interesante de este experimento no es entonces que haya fallado como lo hizo, sino encontrar las razones que llevaron a hacer insostenible este sistema de gobierno democrático en una comunidad en la internet.
A partir de lo discutido a lo largo del presente texto, se cree que dos podrían ser las causas del fracaso de este experimento. La primera, y más importante, es la falta de valores y objetivos comunes que los integrantes buscaran realizar por medio de esta red. Esto llevó a que los jugadores abusaran de los mecanismos de solución de conflictos, pues estos problemas eran triviales aún para ellos, dado que el juego no afectaba de ninguna forma sus vidas “reales” (Mnookin, 1996). Una situación muy distinta, como se ha planteado, se presenta en una red donde quienes la conforman buscan a partir de esos conductos de comunicación obtener un beneficio en el mundo físico.
En segundo lugar, se cree que el mencionado experimento no prosperó por la organización cuasi-jurisdiccional que se adoptó. El mecanismo de solución de conflictos a partir de las decisiones de un órgano con la potestad de administrar justicia dista sustancialmente de la estructura ideal de una red autorregulada. En el caso de Lambda los “magos” tenían el poder de imponer castigos y sanciones, explicando las razones de su determinación y por consiguiente creando la posibilidad de debatir estas decisiones (Mnookin, 1996). Esta posibilidad de controvertir las decisiones generó aún más conflicto, aunque en parte esto fue causado por la trivialidad de los conflictos. En las redes de cooperación e intercambio de información la manera en que se resuelven los conflictos no estaría permeada por la idea de administración de justicia, o por lo menos se cree que no debería estarlo. Ante el incumplimiento de las normas de conducta, gracias a la capacidad de reconfiguración de las redes, las personas infractoras serían excluidas, no a partir de juicios de valor sobre sus conductas emitidos por una autoridad, sino por el hecho de que las personas no tendrían
razones para comunicarse ni compartir información con quienes actúan en contravía de los valores comunes de la red.
IV. Conclusiones
La revolución informacional significó un cambio fundamental en la relación entre tecnología y sociedad que cada vez es más importante en las interacciones humanas. A partir del cambio en el paradigma tecnológico se vieron afectadas la forma, la cantidad, la velocidad y el contenido de las comunicaciones. A raíz de este incremento en el procesamiento y el intercambio de información, y el desarrollo exponencial de las tecnología informáticas, se están presentando relaciones, actividades y transacciones entre personas que antes eran inconcebibles. Esto no solo implica nuevas posibilidades de interacción, sino también nuevos conflictos legales.
La aplicación de normas ideadas para situaciones en el plano físico resultan inocuas cuando son aplicadas automáticamente a internet, pues contrario a lo que sostienen algunos autores, las idiosincrasias de la sociedad red cambian sustancialmente los actos y crean nuevos problemas jurídicos. Además, por la naturaleza transfronteriza de la internet, principal medio de comunicación de la era digital, las leyes de los sistemas estatales han probado ser insuficientes para resolver conflictos entre internautas, en las cuales por lo general están involucradas varias jurisdicciones al mismo tiempo.
Por lo anterior se examinaron varios modelos normativos que proponen distintas formas de solucionar los dos problemas fundamentales a la hora de regular las interacciones en la internet: la dificultad de adaptar los conceptos legales aplicables al mundo físico a las relaciones virtuales y la incapacidad de los Estados para hacer efectivas sus leyes en el marco de la internet.
A partir de la evaluación de los distintos modelos de regulación que se discutieron se llegó a la conclusión de que todos menos uno encontraban limitaciones en barreras geográficas. Ya fuera por rigidez de las soberanías de los Estados, y los resultantes conflictos de jurisdicción, o por las diferencias culturales y sociales que dificultan la posibilidad de llegar a un consenso sobre cuáles deberían ser las normas y los principios que deberían regir las actividades en las redes de comunicación digitales.
De lo anterior resulta evidente que para regular un medio que no está limitado por fronteras jurisdiccionales ni geográficas, la respuesta normativa no puede pensarse desde instrumentos que se fundamentan a partir de estas divisiones. Esto no significa que se deba crear una jurisdicción especial para el ciberespacio, sino por el contrario que se debe pensar en mecanismos normativos que no presupongan estructuras estatales.
La propuesta, o más bien la predicción, que se hace a partir de esta discusión parte de la división de la red dominante (la internet) en redes de comunicación con objetivos y valores comunes. Independiente del origen nacional o el bagaje cultural de los internautas, el comportamiento previsible es que estos formen subredes con otros internautas que compartan un mismo interés o una misma meta, a la cual podrán acceder por medio del intercambio de información. Así, a partir de los valores y objetivos comunes, las redes definirán los estándares mínimos de conducta, que serán diferentes para cada una.
Estas estructuras normativas no serían legales, ni tendrían los rasgos impositivos de las jurisdicciones nacionales. La forma en que se aseguraría el cumplimiento de las reglas convivencia, está basada en el dinamismo que caracteriza a las redes y les permite reconfigurarse. Previsiblemente, esto causará que aquellos internautas que infrinjan los estándares de conducta sean excluidas de la red, no por la decisión de un ente jurisdiccional, sino porque los otros integrantes de esa red romperían los canales de intercambio de información con los infractores, pues sería una relación infructuosa para alcanzar una determinada finalidad.
No obstante lo anterior, esta conclusión parte de la base de que todas las personas hagan parte de una red, y no respondería a problemas generados por personas que sean ajenas a una determinada red. En esta medida no resolvería el problema completamente, y deja un alto grado de desprotección para las personas en relación con su propiedad virtual, el cybercrimen y la responsabilidad extracontractual en internet, entre otros.
En este sentido ni éste ni ningún otro de los modelos de regulación analizados logra solucionar los dos retos que se identificaron como los más importantes en el tránsito hacia una sociedad red global: cómo regular las interacciones en redes electrónicas y cómo hacer cumplir estas normas. Se cree que esto se debe principalmente a la idiosincrasia de las estructuras jurídicas y a las dinámicas de poder geopolíticas. Primero porque la rigidez de los sistemas normativos impide una fácil adaptabilidad a un medio volátil como la internet, en el cual las reglas deberían ir a la par con los desafíos y problemas que vayan surgiendo. La lentitud en los procesos legislativos, sumado a la falta de conocimiento técnico de los legisladores, hace que una vez producidas las normas para regular el internet, éstas sean inocuas o anticuadas en relación con la actualidad.
En cuanto a las dinámicas de poder, en varios de los modelos normativos estudiados se pudo evidenciar como una de las causas de inaplicabilidad la aversión de los distintos Estados a ceder en términos de soberanía. Sin renunciar, aunque sea parcialmente, al control sobre algunas de las relaciones en internet, es imposible zanjar los conflictos de jurisdicción y competencia que son cada vez más comunes en problemas surgidos a partir de interacciones virtuales. Esto es uno de los mayores obstáculos para crear marcos normativos que garanticen seguridad jurídica a los miembros de la sociedad red.
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