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Manual Auto Instructivo

TALLER “ANALISIS DE CASOS EN MATERIA

DE CORRUPCION”

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Academia de la Magistratura

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado peruano, que tiene como finalidad la formación de aspirantes a la magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de capacitación, actualización, certificación y acreditación de los magistrados del Perú.

CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Dr. Josué Pariona Pastrana

Presidente del Consejo Directivo

Dr.SergioIvánNogueraRamos

Vice- Presidente del Consejo Directivo

Dr. Javier Arévalo Vela – Consejero

Dr. Ramiro Eduardo de Valdivia Cano – Consejero Dr. Tomás Aladino Gálvez Villegas – Consejero Dr. Pedro Gonzalo Chavarry Vallejos – Consejero

Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaña - Consejero

Dr. Ernesto Lechuga Pino - Director General

Dr. Bruno Novoa Campos - Director Académico

El presente material ha sido elaborado por el Dr. Angel Fernando Ugaz Zegarra para el curso “Delitos de Corrupción de Funcionarios”, habiendo sido adaptado por el Dr. Giammpol Taboada Pilco para el Taller “Análisis de Casos en Materia de Corrupción”.

PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION LIMA – PERÚ

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Índice

Introducción………. 5

Objetivos……….. 6

Unidad 1: EL DELITO DE COHECHO ……… 7

1.1 Introducción……….. 8

1.2 Bien jurídico………... 8

1.3 Naturaleza jurídica del cohecho como delito especial……….... 9

1.4 Clasificación del delito de cohecho………. 10

 Cohecho pasivo………. 11

 Cohecho propio………. 12

 Cohecho impropio………. 13

 Cohecho activo………. 14

 Cohecho antecedente y subsecuente……….. 14

1.5. Los Medios Corruptores……….. 15

a) El donativo……… 15

b) La promesa………... 15

c) El beneficio………... 15

1.6 Algunos cuestionamientos………. 15

1.7. La labor de la procuraduría pública: el cobro de las reparacionesciviles……….. 16

Resumen de la Unidad 1………..……...…….…. 17

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4 Academia de la Magistratura

Unidad 2: EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO………. 19

2.1. Introducción……….. 20

2.2. El delito de enriquecimiento ilícito en la legislación peruana……… 20

2.3. El delito de enriquecimiento ilícito como delitos de peligro concreto………..… 21

2.4. Algunas cuestiones del delito de enriquecimiento ilícito……… 24

a. ¿Cómo se configura el delito de enriquecimiento ilícito? ¿Corresponde al Estado probar que el 26 agente se enriqueció de modo apreciable e injustificado?... b. ¿Cómo se fija el monto de la pena y de la reparación civil en el delito de enriquecimiento ilícito?.. 26

c. Los hechos y medios de prueba que acreditan el enriquecimiento ilícito ... 26

Resumen de la Unidad 2 ... 26

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Introducción

El presente material tiene la finalidad de servir a los discentes de guía orientadora sobre los principales cuestionamientos y problemáticas en la investigación preparatopria, etapa intermedia y juzgamiento de los delitos de corrupción de funcionarios con especial enfásis en el delito de cohecho y de enriquecimiento ilícito, asimismo en el analisis de casos en material de corrupción tramitados a través del proceso penal común y con el proceso especial inmediato modificado por el Decreto Legislativo Nº 1194 vigente a partir del 29/11/2015.

La primera unidad, desarrollamos el delito de cohecho, abarcando sus diversas modalidades delictivas y su estructura típica.

La segunda unidad, desarrollamos el delito de enriquecimiento ilícito desde las tendencias de interpretación de la jurisprudencia más actual.

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6 Academia de la Magistratura

Objetivos

El Taller Analisis de Casos en Materia de Corrupción, se enfoca al logro de los siguientes objetivos de aprendizaje:

Objetivo general:

Capacitar a los magistrados y fiscales, en el analisis de casos de corrupción de funcionarios públicos.

Objetivos específicos:

1. Lograr que cada discente tome conocimiento de los fundamentos dogmáticos de los delitos de corrupción de funcionarios, estableciendo sus particularidades, especialmente en el delito de cohecho y de enriquecimiento ilícito.

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UNIDAD I

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Presentación de la Unidad 1.

En la presente unidad, se aborda el delito de cohecho desde la perspectiva jurisprudencial identificando las principales interpretaciones a dicha institución jurídica.

1.1. Introducción

En esta segunda unidad, abordaremos el desarrollo jurisprudencial del delito de cohecho, donde se analizaran los diversos fallos de nuestra Corte Suprema donde interpreta cada uno de los elementos configuradores del tipo penal.

1.2. Bien jurídico

Los delitos de corrupción de funcionarios están inmersos dentro de un catálogo mucho más amplio que es el de los delitos contra la administración pública (Título XVIII – Código Penal). En tal sentido, se puede argüir que necesariamente cualquier acto de corrupción tiene que estar en vinculación con la actividad estatal donde se desempeña el sujeto activo.

Preguntas

guía

para

el

estudio

de

la

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Esto es, que todas las figuras delictivas de corrupción de funcionario (cohecho) tienen como bien jurídico la “correcta función pública”, que se encuentra englobada dentro de los principios esenciales a cada una de las actividades prestadas por el Estado, dentro del marco de un Estado Social y Democrático de Derecho.

De manera que si se llegara a evidenciar un comportamiento en donde se vulnerará el principio de veracidad con la consiguiente imparcialidad que ésta genera para alguna de las partes involucradas, definitivamente se está causando un perjuicio en el correcto funcionamiento de las instituciones públicas. La actividad administrativa que está al servicio de la sociedad en general no puede ser influenciada a través de bajos intereses lucrativos que están reñidos con la lealtad y la moral1.

La figura típica del cohecho se encuentra ubicada en la sección de delitos de corrupción en el Código Penal, pues el funcionario instrumentaliza su cargo para conseguir su uso propio. Por corromper se entiende ofrecer o aceptar una retribución, bien para eludir deberes nacidos de la ley o paraincumplirlos2.

1.3. Naturaleza Jurídica del Cohecho como delito especial

Delito bilateral: Para su consumación se exige la concurrencia de por lo menos dos sujetos activos (corrupción activa y corrupción pasiva).

Delito unilateral: No es necesaria una concertación o acuerdo corruptor, basta la unilateralidad de iniciativa o proposición para la configuración punible del tipo.

El Código Penal peruano asume una posición ecléctica, que recoge la acción u omisión de bilateralidad y unilateralidad al mismo tiempo de estas conductas reprochables, no siendo necesariamente exigible un pacto de dos sujetos para que se configure el tipo, basta la acción unilateral de simple solicitud por parte del funcionario o servidor público sin aceptación del particular, o del particular que trata de corromper con dádivas, promesa o cualquier otro tipo de ventaja.

1 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, “Los delitos de corrupción de funcionario y criminalidad organizada”. En:

Universidad de Fribourg. Página del Prof. Hurtado Pozo. Disponible en:

https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obrasportales/op_20080612_49.pdf.

2 PEÑA CABRERA, Alonso R, “Estudio dogmático en los delitos de cohecho y perspectivas político criminales”, pp.

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Sin embargo, el verbo rector “aceptar” contenido en los arts. 394, 394, 395 y 398 CP hace referencia a un criterio bilateral, es decir, que presenta una codelincuencia necesaria, siendo sancionados ambos sujetos

activos con la pena prescrita en el art. 393 CP.

El art. 393 del CP de 1991, introduce el vocablo “solicitar”, considerando en una misma figura 3 modalidades del ilícito penal: cohecho activo (solicitar), cohecho pasivo (aceptar) y el conocido en la doctrina como cohecho subsiguiente (aceptar a consecuencia de haber faltado a sus deberes). En esta última modalidad el funcionario o servidor público acepta el donativo, promesa o cualquier otra ventaja por un acto que ya se ha realizado.

El “solicitar” configura la hipótesis de un delito formal o de mera actividad en que no se precisa la producción de resultado material alguno.

El vocablo “solicitar” es sinónimo de pedir, requerir que denota una iniciativa en la corrupción. Desde ese panorama se puede argüir que la iniciativa corruptora del funcionario es propia de la concusión (art. 382 CP) y no del cohecho.

La solicitud o aceptación se hace antes de que el agente lleve a cabo los pactos propios de su cargo, resultando irrelevante que se cumpla o no con la promesa, o se entregue donativo, o el agente realice o no el acto debido, bastando la acción unilateral de simple solicitud o aceptación.

Delito de mera actividad

El delito se consuma con el solo hecho de solicitar, aunque el destinatario no acceda a su demanda, y, también, con aceptar el ofrecimiento o promesa aunque no llegue a concretarse. Por ello, este delito llega a ser un delito de mera actividad, lo que hace imposible la tentativa.

1.4. Clasificación del delito de cohecho

El cohecho al ser un delito de participación necesaria, tienen que intervenir más de una persona: el funcionario y un particular, por lo que también se castiga a los particulares que insta el funcionario a cometer el delito de cohecho. Algunos autores dicen que es un delito bilateral, pero los delitos del funcionario y del particular son autónomos y responden a intereses distintos. Por ello, y en lo que respecta a la clasificación tradicional se puede apreciar el siguiente esquema3:

3 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, “Los delitos de corrupción de funcionarios y criminalidad organizada”. En: Universidad

de Fribourg. Página del Prof. Hurtado Pozo. Disponible en:

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SEGÚN LA CUALIDAD O CALIDAD DE LA PERSONA

a) COHECHO PASIVO

Constituye un delito especial, propio del funcionario o servidor público que deja corromper. Lo comete el funcionario que solicita, acepta la promesa o recibe los presentes regalos o dádivas del particular a cambio de la realización de un acto propio de su cargo.

Desde ese enfoque, se podrá apreciar esta clasificación en los siguientes artículos:

Artículo 393. Cohecho pasivo propio

El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cincodías-multa.

El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días- multa.

El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días- multa.

Artículo 394. Cohecho pasivo impropio

El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

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Artículo 395.- Cohecho pasivo específico

El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa.

Artículo 396. Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales

Si en el caso del artículo 395, el agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a los anteriores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

b) COHECHO ACTIVO

Puede ser realizado por cualquier persona sin exigencia de la cualificación profesional a excepción del abogado que tiene una tipificación especial. En estos casos es el particular quien toma la iniciativa de corromper al funcionario. Lo comete el particular que ofrece, promete o entrega una dádiva, promesa o regalo a cambio de una determinada resolución del funcionario público.

Así las cosas, se podrá verificar dicha clasificación en los siguientes tipos penales:

Artículo 397. Cohecho activo genérico

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

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Artículo 397-A. Cohecho activo transnacional

El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcionario público realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a su obligación para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización de actividades económicas o comerciales internacionales, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Artículo 398. Cohecho activo específico

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

SEGÚN EL ACTO REALIZADO POR EL FUNCIONARIO PÚBLICO

c) COHECHO PROPIO

Si actúa en contra de sus obligaciones. El objeto es la obtención de un acto propio del cargo contrario al ordenamiento jurídico.

Ante lo expuesto, este delito se consumará en forma distinta dependiendo de la específica modalidad de cohecho pasivo de que se trate.

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jurídico. La aceptación de la promesa, el simple pacto o concurso de voluntades (el pactum sceleris)

perfecciona la figura penal.

La modalidad de cohecho pasivo que se concreta mediante el verbo rector de solicitar donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio para realizar un acto u omisión en violación de obligaciones, o a consecuencia de haber faltado a ellas, es de simple actividad, importando por lo mismo una puesta en peligro para el bien jurídico. El delito se consuma con la ejecución del acto de solicitar no importando la complacencia (concurso de voluntades) o negativa del destinatario de la solicitud, bastando que ésta llegue a su destino. Se trata asó de una variante de cohecho pasivo propio que pone en peligro el bien jurídico imparcialidad en el desarrollo de las funciones y servicios públicos.

Finalmente, cabe indicar que no cualquier medio corruptor es típico para consumar el delito, deberá tener idoneidad vinculante y suficiencia motivadora4.

d) COHECHO IMPROPIO

Si actúa conforme a los deberes de su cargo. Su objeto es un acto propio del cargo conforme al ordenamiento jurídico. Es el más grave porque se infringe el principio de legalidad y es un acto ilícito y está dentro de sus competencias.

En buena cuenta, el delito admite consumación a través de tres supuestos. En el comportamiento pasivo de aceptar el medio corruptor, la consumación es formal con la simple complacencia. En el comportamiento de recibir, el tipo penal es de resultado por lo mismo su consumación supondrá la entrega o concesión efectiva del medio corruptor.

En el cohecho pasivo impropio mediante solicitud, la consumación al igual que el aceptar es formal, es decir se produce con el acto simple de la petición (delito de actividad) dirigida al sujeto que proveerá el donativo, la promesa, ventaja o el beneficio indebido5.

1.5. LOS MEDIOS CORRUPTORES:

a) EL DONATIVO

El donativo penalmente relevante de los delitos de corrupción es aquel bien mueble o inmueble dado o prometido a cambio de los actos u omisiones del funcionario o servidor público, no siendo debido legalmente. La calidad del donativo penalmente relevante tiene que ver con su poder objetivo para mover o motivar la voluntad y los actos del funcionario o servidor publico hacia una conducta deseada y que resulta provechosa para el que otorga o promete. Son características del donativo: la corporeidad, idoneidad y estimación económica, capacidad para ser transferible, ilegitimidad, el poseer sentido finalístico o teleológico, tener suficiencia motivadora6.

4 ROJAS VARGAS, Fidel (2007), Delitos contra la administración pública, 4ta edición, Lima: Grijley, p. 694 – 695.

5 ROJAS VARGAS, Fidel (2007), Delitos contra la administración pública, ob cit., p. 707 – 708.

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b) LA PROMESA

Este mecanismo corruptor viene a ser el ofrecimiento hecho al funcionario o servidor de efectuar la entrega del donativo o la concesión de la ventaja o beneficio en un futuro convenido. Ofrecimientos imposibles de cumplir, o de contenido fantástico o inexistentes no reúnen condiciones de idoneidad y suficiencia, los que nos conducirán a situaciones de delito imposible de corrupción o delitos putativos. En igual sentido, si son promesas vagas e imprecisas.

c) EL BENEFICIO

Por beneficio se habría que comprender el provecho o la utilidad personal obtenida de modo ilícito por el agente, cuando ello no pueda ser subsumido en los alcances significativos del donativo o la ventaja.

1.6. ALGUNOS CUESTIONAMIENTOS:

a. ¿El delito de cohecho pasivo impropio tutela el patrimonio público?

El tipo penal de cohecho pasivo impropio no solo tutela el correcto desempeño de

la función pública sino también el patrimonio público unido al debido cumplimiento

del Derecho Administrativo funcional”

( Ver

R.N. N° 2276-2007-PIURA).

b. ¿Para la configuración del delito de cohecho es necesario el cumplimiento del pago, la promesa o acto indebido?

“En el delito de cohecho el solo acuerdo de voluntades configura el tipo penal, no siendo necesario el cumplimiento del pago, de la promesa o del acto indebido, ya que el bien jurídico protegido es la regularidad e imparcialidad en la correcta administración de justicia en los ámbitos jurisdiccionales o administrativos. La tentativa no se admite en los delitos de mera actividad, cómo el delito de cohecho en general” (Ver: RECURSO DE NULIDAD 1406-2007- Callao).

c. ¿Se configura el delito de cohecho impropio cuando un juez de paz cobra una suma de dinero por ejercer su función?

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1.7. La labor de la Procuraduría Publica: el cobro de las reparaciones civiles.

Según el Decreto Legislativo N° 168 y su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo N° 017 – 2008 – JUS), la representación y defensa jurídica de los intereses del Estado en el ámbito local y regional, en sede administrativa, arbitral, militar y constitucional, y ante las cortes nacionales e internacionales, está a cargo de los procuradores públicos. Los procuradores integran el Sistema de Defensa Jurídica del Estado, cuyo ente rector es el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y actúan según los diversos temas que afectan a las entidades de la cual dependen administrativamente (ministerios, gobiernos regionales y locales, organismos constitucionales autónomos, entre otros). También pueden ejercer dicha representación según criterios de especialidad: por designación especial del Consejo de Defensa Jurídica del Estado o por razones de “necesidad” o “gravedad”. En este caso, la defensa jurídica del Estado está a cargo de los procuradores públicos especializados, uno de los cuales es el Procurador Anticorrupción.

Las competencias del Procurador Anticorrupción están precisadas en el artículo 46 del Decreto Supremo N° 017 – 2008 – JUS, el cual delimita sus ámbitos de intervención a toda investigación preliminar, preparatoria o proceso judicial relacionado con los ilícitos penales contemplados en las secciones II, III y IV del Capítulo II del Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal. En estos casos, el objetivo central de la defensa jurídica del Estado es asumir y defender la pretensión reparatoria generada por el delito de corrupción materia de juzgamiento (artículo 97° del Código Procesal Penal).

A partir de este objetivo central, la labor del Procurador Anticorrupción se diferencia del rol que corresponde al Ministerio Público a través de sus Fiscales Anticorrupción. A los Fiscales, como defensores de la legalidad y el interés público, les corresponde la titularidad del ejercicio de la acción penal y la persecución pública del delito (artículo 60 y siguientes del Código Procesal Pena). En tanto, que el Procurador, constituido como actor civil para tal efecto, le corresponde la titularidad de la acción civil (art. 11.1° del Código Procesal Penal). Aun cuando la ley faculta inicialmente al Ministerio Público a asumir la titularidad de esta última, dicha legitimación cesa cuando el principal perjudicado por el delito interviene en el proceso penal a título de actor civil. En el caso de delitos de corrupción el principal perjudicado es el Estado y, por ello, corresponde al Procurador Anticorrupción la titularidad de la “pretensión reparatoria7”.

7 MUJICA, Jaris. “La Procuraduría Anticorrupción en Perspectiva Crítica: Reparaciones Civiles/ Investigación/

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UNIDAD II

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Academia de la Magistratura Presentación de la unidad 2.

En esta unidad se abordará desde una perspectiva jurisprudencial el delito de enriquecimiento ilícito

2.1. Introducción

En el presente modulo se desarrollara los aspectos generales y los principales cuestionamientos del delito de enriquecimiento ilícito.

2.2. El delito de enriquecimiento ilícito en la legislación peruana

El delito de enriquecimiento ilícito, previsto en el artículo 401º del Código Penal, tomando como base la Ley Nº 29758, complementada por la Ley Nº 30111. Quedando el tipo penal de la siguiente manera:

“El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresa del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”

No obstante, la fórmula propuesta por la Convención Interamericana Contra la Corrupción es más precisa que la utilizada en la legislación peruana, pues la Convención precisa los criterios para la verificación de esta infracción:

Preguntas

guía

para

el

estudio

de

la

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1. Que exista un incremento del patrimonio de un funcionario público.

2. Que este incremento patrimonial resulte excesivo respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones; y,

3. Que no puede ser razonablemente justificado por el funcionario público.

En ese sentido, el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal, de fecha 20 y 21 de junio del 2008, en cuanto al delito de enriquecimiento ilícito estableció lo siguiente:

“Es necesaria la configuración de una relación de causalidad, toda vez que por la naturaleza del ilícito, el funcionario debe haber hecho uso de su cargo para incrementar ilícitamente su patrimonio. El Ministerio Público debe probar que el funcionario público se ha enriquecido ilícitamente, en el periodo que tuvo dicha condición”.

2.3. El delito de enriquecimiento ilícito como delitos de peligro concreto8

Establecer el delito de enriquecimiento ilícito como un delito de peligro concreto indica que para su configuración no solo requerirá que el sujeto activo – funcionario o servidor pública- incremente su patrimonio durante el ejercicio de su cargo, sino que aquel peligro tiene que ser concreto, y se hace concreto por medio de una pericia, la que permitirá establecer el incremento significativo del patrimonio, tomando como base su declaración jurada, situación que convertirá en ilícita su actuación. En este sentido, no se requerirá el vencimiento del plazo dada por la Administración Pública para que el funcionario justifique dicho incremento significativo.9

Por tanto, para que “A” sea imputado penalmente por este delitos solo tendrá que enriquecerse de manera indebida, mediante el abuso de la función pública que ejerce. En base a ello no se exige un peligro abstracto, o lesión, sino, un punto intermedio entre ambas, que viene a ser el delito de peligro concreto. Sin embargo, se debe destacar que ello no puede equipararlo a un delito de “mera sospecha”10

8 Cáceres Julca, Roberto E. El delito de enriquecimiento ilícito, doctrina y jurisprudencia. Edit. Idemsa, Lima, 2014, pág. 86

- 88

9 De posición similar Salinas Sichha, Ramiro. Delitos contra la administración Pública, Grijley, Lima, 2014, pág. 627; Rojas

Vargas Fidel. Delitos contra la administración Pública.

10 Así Caro Coria, Dino El delito de enriquecimiento ilícito, en San Martín Castro, Cesar. Delitos de Tráfico de influencias,

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Tipo objetivo del delito de enriquecimiento ilícito.

Esta figura es entendida como una figura de actuación dolosa del funcionario o servidor público que se enriquece mediante abuso de su cargo, lo que se clarifica en el incremento ilícito de su patrimonio.

Debemos tener en cuenta que la imputación objetiva para los casos de enriquecimiento ilícito solo operará para el caso de desvalor de resultado, es decir, desvalor del resultado del funcionario público, resultando que no debe entenderse como un delito de lesión, porque ya sostuvimos eso no es posible, toda vez que por su subsidiario no se identifica una lesión directa, sino un peligro de lesión, por eso la configuramos como un delito de peligro concreto11.

2.3.1. El bien Jurídico Protegido

El bien jurídico es la dañosidad social, de esa manera se puede concebir una conducta humana como injusto penal. De ese modo se puede ubicar una doble funcionalidad, por un lado, como fundamento de un tipo penal, y el otro, como límite al poder estatal (ius puniendi). Por tales razones el “bien jurídico” es el criterio nuclear en el

derecho penal.

Bajo estas consideración, el bien jurídico es identificado como todas aquellas circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema, debiendo tomar como punto de partida los principios fundamentales establecidos en la Constitución a través de los cuales se enmarcan límites al poder punitivo del Estado.

Ahora, en cuanto al delito de enriquecimiento ilícito, el bien jurídico protegido parte de nuestra propia Constitucional Política, ya en su momento por el artículo 22º de la Constitución Política de 1933, la Constitución de 1979, en su artículo 62º, y actualmente en la constitución política vigente de 1993, en su artículo 41º. Aquella es la base fundamental de la cual se debe partir para su conceptuación y ubicación normativa.

Asimismo, respecto al bien jurídico protegido y naturaleza jurídica del delito de enriquecimiento ilícito, la jurisprudencia señala:

“Lo que se lesiona en el delito de Enriquecimiento Ilícito es el bien jurídico penal “Administración Pública”, el mismo que significa: ejercicio de funciones públicas, observancia de los deberes de cargo o empleo, continuidad y desenvolvimiento normal de dichos ejercicios, prestigio y dignidad de la función, probidad y honradez de sus agentes y protección del patrimonio público12

2.3.2. Abuso del cargo

Este es el primer elemento normativo que todavía – a pesar de haberse reemplazado el término “durante el ejercicio del cargo” por “abusando del cargo”-, permite establecer la conducta prohibida de este delito, porque con ello se busca identificar el momento en que debe producirse el ejercicio abusivo por parte del funcionario. Brinda así el ámbito de actuación en la que se debe desempeñar el funcionario público (según la Constitución

11 Cáceres Julca, Roberto E. El delito de enriquecimiento ilícito, doctrina y jurisprudencia. Edit. Idemsa, Lima,

2014, pág. 89 – 90.

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Política, Resoluciones, Reglamento de Organización y Funciones), sirviendo como barrera de imputación, en caso contrario, es decir, de vulnerarse estos presupuesto estaremos ante un abuso del cargo. El incremento ilícito del patrimonio del funcionario público tiene que haberse dado aquel desempeñaba el cargo público.

Solo de esa manera puede ser entendido como un abuso durante el cargo, cuyo límite es el tiempo que dura la elección de la que fue objeto (sea por elección popular o cargo de confianza).

El ejercicio del cargo es el medio que utiliza el funcionario para enriquecerse ilícitamente. S e toma el vínculo o cargo del funcionario como el momento en que se tiene que dar el enriquecimiento ilícito. Este criterio se identifica con una abanico abierto, por ejemplo, respecto a qué delitos pueden originar un enriquecimiento ilícito, si solo delitos funcionariales, o también delitos comunes. Creemos que estaremos ante este delito en todos los aspectos, pues, el punto central para imputar al funcionario o servidor público es el incremento ilícito de su patrimonio, sin posibilidad de justificarlo, sin importar el medio o forma de realización, así como la naturaleza del delito.

De esta manera, la jurisprudencia indica:

“Que los actos constitutivos del incremento patrimonial no justificados resulten vinculados al ejercicio de la función o cargo del agente del delito (vinculo funcional)”.13

2.3.3. Importancia del nexo causal

Si bien la causalidad actualmente es una figura que por sí sola no permite atribuir responsabilidad a una persona, se hace necesario en todos hecho delictivo, aquella relación del nexo causal, como elemento inicial que luego debe ser completado con la imputación objetiva.

La importancia del nexo causal fue tomado en cuenta por el Pleno Jurisdiccional Superiores Nacional Penal, de fecha 20 y 21 de junio de 2008. En cuanto al delito de enriquecimiento ilícito se estableció lo siguiente:

“Es necesaria la configuración de una relación de causalidad, toda vez que por la naturaleza del ilícito, el funcionario debe haber hecho uso de su cargo para incrementar ilícitamente su patrimonio. El Ministerio Público debe probar que el funcionario público se ha enriquecido ilícitamente, en el periodo que tuvo dicha condición”

En tal sentido, debe existir una relación causal entre el cargo que ocupa el funcionario público y el incremento ilícito producido14. Es decir, una relación de causa (cargo público) efecto (enriquecimiento).

De no existir tal criterio, no estaremos ante este delito, pues, la conducta será atípica. Así, si por ejemplo, el funcionario público en ejercicio de su cargo recibe una millonaria herencia familiar, la cual, está claro, desborda y marca un desbalance de su patrimonio. Bastará, con la justificación de tales ingresos, en sí lícitos, dada por el funcionario15.

13 Ejecutoria Suprema, R.N. Exp. Nº 2354-2010, de fecha 29 de agosto de 2012 (voto singular). De igual forma otra

jurisprudencia: “exista una relación funcional del enriquecimiento” (Ejecutoria Suprema, R.N. Nº 589-2008-Lima, de fecha 15 de abril de 2009); Ejecutoria Suprema, R.N. Nº 3349-2006-Lima, de fehca 19 de octubre de 2006.

14 En igual sentido, Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 2007, pág. 852.

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2.4. Algunas cuestiones del delito de enriquecimiento ilícito.

a. ¿Cómo se configura el delito de enriquecimiento ilícito? ¿Corresponde al Estado probar que el agente se enriqueció de modo apreciable e injustificado?

El delito de enriquecimiento ilícito se configura con la acción de enriquecerse patrimonialmente de manera apreciable e injustificada durante el ejercicio de la función pública, quebrando la rectitud requerida en la función. Esta injustificación resulta de la comprobación –con base en las pruebas colectadas– de que no se sustenta en los ingresos registrados del agente; y, en definitiva, cuando ese aumento del patrimonio excede crecidamente y con evidencia las posibilidades económicas provenientes de los ingresos legítimos del sujeto (sin justa causa comprobada). No se trata de un delito que se configure por la mera no justificación; siendo que corresponde al Estado acreditar el injustificado enriquecimiento apreciable vinculado al ejercicio de la función pública. . (Ver: EXPEDIENTE 099-2009-lima. Primera Sala Penal

Especial.)

b. ¿Cómo se fija el monto de la pena y de la reparación civil en el delito de enriquecimiento ilícito?

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c. Los hechos y medios de prueba que acreditan el enriquecimiento ilícito.

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Resumen de la unidad temática 2.

 El delito de enriquecimiento ilícito se configura con la acción de enriquecerse patrimonialmente de manera apreciable e injustificada durante el ejercicio de la función pública, quebrando la rectitud requerida en la función.

 Para efectos de la determinación de la pena es necesario se tenga en cuenta la naturaleza del delito, las condiciones personales del inculpado, quien cuando ocurrieron los hechos.

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