Perspectivas acerca del régimen jurídico de las personas sin fines de lucro en el derecho chileno

Texto completo

(1)F ACULTAD. DE. D ERECHO. TESINA CORRESPONDIEN TE A LA CARRERA DE DERECHO. “PERSPECTIVAS ACERCA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PERSONAS SIN FINES DE LUCRO EN EL DERECHO CHILENO”. Autor: Javier Tapia Henríquez. Profesor Guía de la investigación: Sr. Jorge Larroucau Torres Santiago de Chile − Mayo de 2013.

(2) T AB L A. DE. C ON TE N ID OS. A BREVI ATURAS ................................................................................................................4 I NTRO DU CCI Ó N .........................................................................................................5. I.. A NTECEDENT ES G ENERAL ES ............................................................................7. II. 1.. Derecho de asociación y participación ciudadana...............................................8. 1.1.. El derecho de asociación: regulación legal y contenido..................................8. 1.2.. El principio participativo .................................................................................... 11 Régimen legal y general del derecho de asociación en Chile .......................... 13. 2. 1.1. Aplicación de la Ley Nº 20.500 a personas jurídicas sin fines de lucro. ...... 14. a) Régimen general y supletorio respecto de asociaciones reguladas por leyes especiales. ................................................................................................................ 15 O RG ANI ZACI O NES DE I NTERÉS P ÚBL I CO Y VOL UNTARI ADO ................... 16. III.. 1. Medidas de fomento para las organizaciones de la sociedad civil: las organizaciones de interés público, el fondo de fortalecimiento y los consejos .......... 16 1.1. Organizaciones de Interés Público.................................................................. 17. a). Concepto de organización de interés público (OIP) ...................................... 19. b). El Catastro de Organizaciones de Interés Público ........................................ 23. 1.2.. Sobre el voluntariado ........................................................................................ 28. IV. R EFO RMAS I NTRO DUCI DAS PO R L A L EY N º 20.500 EN EL T Í TULO XXXIII DEL L I BRO I DEL C Ó DIG O C I VI L . ................................................................. 33 1. Perspectiva histórica: reformas al Código Civil en materia de personas jurídicas sin fines de lucro ........................................................................................... 33 2. El nuevo régimen jurídico de las personas jurídicas sin fines de lucro en el Título XXXIII del Libro I del Código Civil .................................................................... 38 2.1.. Concepto de corporación y fundación al alero del nuevo régimen. ............. 38. 2.2.. Obtención de la personalidad jurídica ............................................................. 39. a). Constitución de corporaciones y fundaciones................................................ 39. b) Reconocimiento estatal de las personas jurídicas sin fines de lucro: del modelo concesional a uno de registro .................................................................... 41 2.2.. Protección de derechos de terceros lesionados por estatutos ..................... 45. 2.3.. Asambleas de asociados ................................................................................. 46. 2.4.. El gobierno de las personas jurídicas sin fines de lucro ............................... 47. 2.5.. Vinculación de los estatutos y sanciones para asociados ............................ 49. 2.6.. Integración del patrimonio y capacidad para adquirir bienes........................ 50 2.

(3) 2.7.. Fiscalización a posteriori de las personas jurídicas sin fines de lucro ......... 51. 2.8.. Obligación de llevar contabilidad..................................................................... 51. 2.9.. Posibilidad de realizar actividades económicas e inversión ......................... 52. 2.10.. Modificación de los estatutos, disolución y fusión...................................... 54. 2.11.. Disolución de las asociaciones .................................................................... 54. V.. C O NCL USI O NES .................................................................................................. 55. VI.. B I BL IO G RAFÍ A ..................................................................................................... 58. 1.. Referencias completas de Bibliografía citada. ................................................... 58. 2.. Referencias completas de normas citadas: ....................................................... 59. 3.. 2.1.. Normas Nacionales:...................................................................................... 60. 2.2.. Normas de Derecho Comparado Iberoamericano. .................................... 61. Referencias completas de Jurisprudencia citada .............................................. 62. 3.

(4) A B R E V IATU R AS. Art. Arts. CC CDE CPR D.O. Inc. LODA OIP P. de la R.. Artículo. Artículos. Código Civil. Consejo de Defensa del Estado. Constitución Política de la República. Diario Oficial. Inciso. Ley Orgánica reguladora del Derecho Asociación (España). Organización de Interés Público. Presidente de la República.. 4. de.

(5) R E S U ME N El análisis que a continuación proponemos, pretende estudiar la nueva configuración del régimen de las personas jurídicas sin fines de lucro, establecido en virtud de la Ley Nº 20.500. En lo medular, se abordan las reformas más importantes establecidas en materia de corporaciones y fundaciones, resaltando los aspectos más relevantes que se reforman en el Título XXXIII, Libro I, del Código Civil. Sin perjuicio de ello, el enfoque ofrece una perspectiva más amplia, ya que se abordan las Organizaciones de Interés Público y se hace una referencia al voluntariado, haciéndonos cargo de estas dos instituciones que nuestro Derecho no conoció sino hasta ahora. El método de análisis predominante es el que se basa en la historia de la Ley, sin dejar de realizar referencias a la doctrina autorizada y a las regulaciones presentes en el derecho comparado iberoamericano. En suma, el trabajo pretende ofrecer un planteamiento sistemático acerca de las nuevas reglas que gobiernan la marcha del sector sin fines de lucro en la sociedad chilena. P AL AB R AS. C L AV E. Corporaciones – Asociaciones – Fundaciones – Ley Nº 20.500. I.. I N TR OD U C C IÓN. En nuestro país, el florecimiento de organizaciones privadas que operan sin ánimo de lucro, ha tenido un auge en los últimos años. Desde el retorno a la democracia emergen con vigor gran cantidad de asociaciones cuyos propósitos son la promoción de actividades de interés general y prestación de servicios a la comunidad. Este fenómeno adiciona capital asociativo a las entidades preexistentes, dotadas de mayor antigüedad. Para referirse tipográficamente a estas entidades, se han acuñado varias categorías. Se encuentran desde las que históricamente hablan de entidades de beneficencia pública, sector sin fines de lucro, hasta llegar a los conceptos más modernos de asociaciones voluntarias, organizaciones no gubernamentales y tercer sector. Parece evidente que las organizaciones de las que nos ocupamos “…comparten con las empresas su condición de organizaciones privadas y con el Estado el interés por temáticas que encuentran alguna referencia directa o indirecta, y a veces casi 5.

(6) imperceptible, con lo público.” 1 A la vez que “…la condición de no gubernamental las distancia del Estado y la no lucrativa de las empresas.”2 Destaca el hecho de que la sociedad civil desempeña una importante función social y política, puesto que, como se expresa en el Estudio Comparativo del Sector sin Fines de Lucro3, el aporte que ellas realizan al PIB resulta significativo. Para el año 2004, este estudio refleja que su representación alcanzó un 1,5% del PIB, con un aporte en gasto de 1.400 millones de US$. Además, de acuerdo a las estimaciones formuladas en el estudio, “el sector no lucrativo chileno emplea en forma remunerada y voluntaria sobre las 303 mil personas en Jornada Completa Equivalente”. De manera tal que si “sólo se considera el empleo remunerado, éste representa al 2,6% de la población económicamente activa. En otras palabras, la sociedad civil chilena emplea a más de tres veces el personal del sector minero (1,3%) o a dos tercios del empleo de la construcción (8,1%).” Estos comentarios, permiten hacer presente la magnitud de crecimiento e importancia que el sector sin fines de lucro tiene para el funcionamiento del país. En ese sentido, nuestro estudio cobra valor en la medida que se preocupa de la manera en que se realiza la organización jurídica de los agentes que la integran. Por otra parte, en las normas que regulan la actividad de las entidades del tercer sector, puede decirse que se halla una combinación de normas de derecho privado y de derecho público. De un lado, tenemos el marco constitucional y el de reconocimiento de existencia de estas organizaciones, por parte de las administraciones. En estas normas se reconoce tanto la libertad de asociación, con sus contenidos y posibilidades de ejercicio, como igualmente un conjunto de exigencias imperativas en la etapa de constitución, modificación y disolución de los entes morales. Destaca, en este último punto, la intervención de la secretaría municipal, en el control preventivo a que debe someterse el acto de constitución y los estatutos, así como la fiscalización que ejerce a posteriori el Ministerio de Justicia. Mención especial merece la regulación de las Organizaciones de Interés Público –en adelante OIP-, el Fondo de Fortalecimiento y los Consejos respectivos. Los cuales también obedecen a la lógica pública.. 1. ROITTER, Mario (2004) “El tercer sector como representación tipográfica de la sociedad civil”, en Daniel Mato (coord.), Políticas de ciudadanía y sociedad civil en tiempos de globalización, Caracas, FACES Universidad Central de Venezuela, p. 18. 2 Ibídem, p. 19. 3 UNIVERSIDAD JOHNS HOPKINS Y PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO (PNUD), (2006), “Estudio Comparativo del Sector sin Fines de Lucro Chile”, Printer S.A., Santiago, 5.. 6.

(7) En cuanto a las normas de derecho privado que pueden identificarse en la nueva regulación, ellas se remiten esencialmente a lo preceptuado en el Título XXXIII, Libro I, del Código Civil. Destaca a su respecto la modificación del sistema original del Código sobre reconocimiento de la personalidad jurídica, en base a la creación de un Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, el que corresponde llevar al Servicio de Registro Civil. En definitiva, el sentido estilístico de estas reformas, permite expresar que unas veces “el Derecho público es una estrecha faja protectora que rodea al Derecho privado como el corazón de todo el Derecho;” 4 como puede verse por ejemplo respecto del derecho de asociación, el cual es una garantía básica que protege la actividad privada altruista de los ciudadanos, verbigracia, destinada a asociarse o a constituir una persona jurídica con fines ideales. Y otras ocasiones, “el Derecho privado es, por el contrario, el margen que se deja a la iniciativa privada en el campo cada vez más extenso del Derecho público…” 5 En esta dirección, se pueden mencionar las OIP, que siendo originariamente personas jurídicas privadas, reciben una publificación de sus fines, dado que se abocan a objetivos de interés general. El objetivo que a continuación se propone alcanzar, dice relación con estudiar las reformas introducidas por la Ley Nº 20.500, que resultan más relevantes para el funcionamiento del sector sin fines de lucro en Chile. Es por ello que se desarrollará una sección de antecedentes generales; luego se abordarán las OIP y el voluntariado; las reformas al Título XXXIII, Libro I, CC; y finalmente se ofrecerán algunas conclusiones. II.. A N TE C E D E N TE S G EN E R ALE S. Con fecha 08 de junio de 2004 ingresó al Congreso Nacional el Mensaje Nº 48-351 del P. de la R., por medio del cual se propone “un proyecto de ley que establece un marco legal para la constitución y funcionamiento de asociaciones voluntarias y que establece normas relativas a la participación ciudadana en la gestión pública”, como da fe el mismo Mensaje. La misma iniciativa del ejecutivo contempló la modificación de diversas leyes atingentes a las materias que habría de tratar la ley, dentro de las cuales se encuentran: la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; la Ley Nº 19.418, sobre Juntas de Vecinos y demás 4. RADBRUCH, Gustav (1965) Introducción a la Filosofía del Derecho, traducido por Wenceslao Roces, 3ª Edición, Fondo de Cultura Económica, 91. 5 Ibídem.. 7.

(8) Organizaciones Comunitarias; y la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Este proyecto se concretó en la Ley Nº 20.500, promulgada con fecha 04 de febrero de 2011 y publicada en el D. O. el 16 de febrero del mismo año, cual se titula “sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública”. Para efectos del estudio que realizaremos, debe reconocerse que este proyecto de ley introdujo importantes modificaciones en nuestro ordenamiento jurídico, las cuales fueron más allá de tan solo regular en forma general el derecho de asociación contemplado en la Constitución Política de la República. En este sentido, vital es reconocer la reforma que la Ley Nº 20.500 introduce en el Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil. De manera tal que, en lo que al Código Civil respecta, la Ley Nº 20.500 modifica cinco artículos; sustituye íntegramente otros cuatro artículos; deroga dos artículos; también incorpora –en los números de normas derogadas en el año 1942 por la Ley Nº 7.612- dos nuevos artículos. En vista de que a continuación se revisará la historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 20.500, debe reconocerse que el proyecto recurrió fundamentalmente, en calidad de fuente material, a la normativa homónima vigente en España, a saber: Ley Orgánica 1/2002, de 22 de Marzo, reguladora del derecho de asociación –en adelante LODA-. 6 Esta observación no es baladí, dado que la reciente legislación en estudio ha adoptado en varios aspectos decisiones idénticas a las de la referida normativa, a efectos de encausar el tratamiento jurídico de las asociaciones, conforme se ilustra en el presente estudio. 1. Derecho de asociación y participación ciudadana El Mensaje Nº 48-351 de 2004, junto con iniciar el proceso de formación de la ley, indica como un primer asunto que el proyecto “se funda en la libertad de asociación y en el principio participativo”. 1.1.. El derecho de asociación: regulación legal y contenido. El proyecto legislativo, pretendía desarrollar con rango de ley la garantía constitucional del art. 19 Nº 15, la que asegura a todas las personas el 6. El Mensaje del Presidente de la República, da cuenta expresamente de ello, cuando señala que: “la exposición de motivos de la recientemente aprobada ley de asociaciones de España, [constituye la] principal fuente material del presente proyecto de ley…”. 8.

(9) “derecho de asociarse sin permiso previo”. Garantía constitucional que se desprende ya del inc. 2º del art. 1 de la CPR, en orden a que el Estado “reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.” En este sentido, si bien el constituyente de 1980 le asigna una gran importancia a los grupos intermedios, en el ámbito legal no existía –ni había existido nunca en Chile- una ley que se ocupase de reglamentar el derecho de asociación de forma general. De manera tal que la ley en comento constituye el primer cuerpo normativo que regula el derecho de asociación de manera general respecto de las asociaciones voluntarias sin fines de lucro, en nuestro derecho. El Mensaje precisa que “la libertad de asociación, recogida en el número 15 del artículo 19º de la Constitución Política de la República, constituye un fenómeno sociológico y político que el Estado, por mandato constitucional, debe reconocer, amparar y garantizar en su adecuada autonomía.” En un sentido idéntico, la expresión de motivos de la LODA, señala que: “El derecho fundamental de asociación, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, y de antigua tradición en nuestro constitucionalismo, constituye un fenómeno sociológico y político, como tendencia natural de las personas y como instrumento de participación, respecto al cual los poderes públicos no pueden permanecer al margen.” 7 Si bien el proyecto pretende regular sistemáticamente el derecho constitucional en comento, ello no puede en caso alguno llegar a limitar la adecuada autonomía que las asociaciones necesitan para cumplir sus fines específicos. Por ello, el mismo texto continúa señalando que: “a diferencia de un órgano del Estado, cuya creación, organización, potestades y funciones las define la ley que lo crea, las asociaciones tienen en la norma una frontera que no deben sobrepasar. Por lo mismo, se pueden crear sin autorización y darse los fines y la organización que estimen pertinente sus socios. Ello no obsta a que el legislador regule ciertos aspectos que considera esenciales en una asociación.”. 7. Una primera diferencia que aflora entre la regulación general del derecho de asociación en nuestro derecho y aquella presente en España, es que, mientras nuestra regulación es del todo reciente, en el país europeo la reglamentación de esta garantía constitucional tiene una “antigua tradición”. Al efecto, a la Ley orgánica Nº1 de 2002, le precedieron: la Ley 191/1964 de 24 de diciembre, de Asociaciones; el Decreto de 25 de enero de 1941, dictado, según se dice en su preámbulo, para suplir deficiencias y aclarar dudas suscitadas por textos legales, como la Ley de 30 de junio de 1887, cuya vigencia emanaba de la Constitución de 1876 (Expresión de motivos Ley 191/1964 de 24 de diciembre, de Asociaciones).. 9.

(10) A nuestro juicio, esta circunstancia expresada en el mensaje no quiere sino significar, en base a una distinción entre el estatuto jurídico público y el privado, que las asociaciones que ha de reglamentar el proyecto, son esencialmente encausables dentro del régimen jurídico de derecho privado, en tanto estos grupos intermedios pueden hacer todo aquello que expresamente no les esté vedado por la constitución y la normativa legal que instaura el proyecto, así como por las demás leyes que les resulten especialmente aplicables. Gozando, en definitiva, de una autonomía privada, lo cual se opone al principio de legalidad a que han de ceñirse estrictamente los entes públicos, de conformidad con los Arts. 6 y 7 de la misma CPR. En cuanto al contenido del derecho de asociación, el art. 1 de la Ley, establece que todas las personas “tienen derecho a asociarse libremente para la consecución de fines lícitos” y que este derecho “comprende la facultad de crear asociaciones que expresen la diversidad de intereses sociales e identidades culturales.” En cuanto a los límites del derecho, éstos importan que la asociación tenga por objeto la consecución de fines lícitos y que no sean contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado, reiterándose lo que dispone la CPR al respecto (inc. 4º, art. 19 Nº15). En cuanto a su actuación, se les prohíbe realizar actos contrarios a la dignidad y valor de la persona, al régimen de Derecho y al bienestar general de la sociedad democrática. Por otra parte, el art. 3 preceptúa que “Nadie puede ser obligado a constituir una asociación, ni a integrarse o a permanecer en ella. La afiliación es libre, personal y voluntaria.” Además, se prohíbe que la ley o la autoridad exijan la afiliación a alguna asociación en forma obligatoria. El art. 2, reconoce que el Estado tiene el deber de “promover y apoyar las iniciativas asociativas de la sociedad civil”. Finalmente, dentro de este Párrafo, el art. 7 permite constituir “libremente agrupaciones que no gocen de personalidad jurídica.” La existencia de estas entidades se establece ya en el Mensaje del P. de la R., en términos de que “…el proyecto abre la posibilidad de que las asociaciones voluntarias puedan o no gozar de personalidad jurídica, y, bajo este respecto, advierte de las consecuencias patrimoniales y del régimen de responsabilidad que les afecta en uno y otro caso.”8 En tal sentido, señala la 8. Recientemente, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente: “1° Que la excepción de incompetencia del tribunal se sustenta en la carencia de personalidad jurídica de la Federación de Estudiantes de la Universidad de Valparaíso, cuerpo intermedio a que se refiere el acto eleccionario cuya nulidad se ha solicitado. […] 3° Que, en este sentido, es necesario considerar que el artículo 7 de la Ley 20.500, sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, establece que podrán constituirse libremente agrupaciones que no gocen de personalidad jurídica, de manera que el legislador reconoce la existencia de estos grupos intermedios. […] 5° Que, por consiguiente, es claro el reconocimiento que. 10.

(11) misma norma, que a esta clase de agrupaciones desprovistas de personalidad jurídica, les será igualmente aplicable lo dispuesto en el inc. 2º del art. 549 del CC, en cuento a que si “una corporación no tiene existencia legal según el artículo 546, sus actos colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente.” Como un asunto singular, el mismo art. 7 de la Ley, permite que en procura de los fines de las agrupaciones sin personalidad jurídica puedan actuar otras personas, sean jurídicas o naturales, quienes responderán ante terceros de las obligaciones contraídas en interés de los fines de la agrupación. Estas reglas persiguen, a fin de cuentas, brindar un mayor resguardo a los créditos de los acreedores de estas agrupaciones, contemplando por imperativo legal la solidaridad pasiva entre todos los agrupados, así como la posibilidad de que otras personas respondan por tales créditos. 1.2.. El principio participativo. Esta segunda orientación del proyecto, guarda relación con desarrollar y potenciar el derecho de las personas a participar en igualdad de condiciones en la vida nacional, el cual reconoce el art. 1 de la CPR, en términos de que “Es deber del Estado […] asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.” El Mensaje deja constancia de que la participación ciudadana parte de la base de una relación más bien horizontal entre el Estado y el ciudadano. Al efecto se señala que: “una relación de cooperación Estado-individuo, piedra angular del principio participativo, trae como consecuencia una activa intervención de la sociedad civil en la elaboración de la voluntad estatal, esto es, un involucramiento superior de la ciudadanía en el diseño o elaboración de las decisiones públicas, superando el carácter recepticio, pasivo o de meros sujetos, que existe en un régimen de sujeción vertical de los individuos frente a la autoridad y carente de una ciudadanía organizada, activa y responsable.”.. En este sentido, estimamos que la Ley ha pretendido potenciar los mecanismos de participación ciudadana, sobre todo en cuanto a sus la ley hace a la existencia de agrupaciones que no cuenten con personalidad jurídica, ampara a estos organismos y las reclamaciones con motivo de sus elecciones corresponde conocerlas a los Tribunales Electorales Regionales, por mandato del artículo 10 N°2 de la Ley 18.593. En consecuencia, la excepción de incompetencia debe ser rechazada.” Tribunal Electoral de Valparaíso, 27 de Enero de 2012, en causa Rol N° 67- 2011, en Biblioteca Online: Tribunal Electoral Quinta Región, Cons. 1º, 3º, 5º.. 11.

(12) cualidades básicas, asignando más autonomía a los particulares para constituir, modificar o disolver asociaciones sin fines de lucro, así como para afiliarse o no a ellas. Todo lo cual ha de repercutir en un fortalecimiento del sistema democrático de gobierno, cuestión que también es reconocida por el Mensaje referido: “resulta evidente que las asociaciones desempeñan un papel fundamental en los diversos ámbitos de la actividad social y pública, toda vez que contribuyen al ejercicio activo de la ciudadanía y a la consolidación de una democracia avanzada, representando los intereses de los ciudadanos ante los poderes públicos, velando por la transparencia y probidad de las decisiones públicas y desarrollando una función esencial e imprescindible en lo que se refiere al diseño y ejecución de las políticas de desarrollo, medio ambiente, superación de la pobreza, promoción de los derechos humanos, juventud, salud pública, cultura, empleo y otras de similar naturaleza.” En un sentido otra vez equivalente, la exposición de motivos de la LODA de España, puntualiza iguales 9 consideraciones.. Al preguntarse cuál es rol que desempeñan las modificaciones introducidas al Código Civil, puede afirmarse que ellas contribuyen de igual modo a potenciar la participación ciudadana por la vía de la reglamentación acuciosa de los requisitos y formalidades para constituir, modificar y extinguir asociaciones lato sensu, así como por el tratamiento de los diversos aspectos relativos al funcionamiento de las personas jurídicas de derecho privado. En general, el régimen establecido bajo la vigencia de la nueva ley, redunda en mecanismos mucho más expeditos y simplificados, así como mayormente adaptados a las necesidades la sociedad actual. En esta línea de ideas, cabe reconocer que “en gran medida, la función social del derecho privado es la parte sumergida del iceberg, que hace posible el florecimiento superficial de la sociedad civil.”10 De manera que, por el establecimiento de modificaciones al Código Civil, que son formal y materialmente propias de derecho privado, se posibilita un desenvolvimiento participativo de la sociedad civil.. 9. Exposición de motivos, LODA de España: “Resulta patente que las asociaciones desempeñen un papel fundamental en los diversos ámbitos de la actividad social, contribuyendo a un ejercicio activo de la ciudadanía y a la consolidación de una democracia avanzada, representando los intereses de los ciudadanos ante los poderes públicos y desarrollando una función esencial e imprescindible, entre otras, en las políticas de desarrollo, medio ambiente, promoción de los derechos humanos, juventud, salud pública, cultura, creación de empleo y otras de similar naturaleza…”. 10 BARROS, Enrique (2006), Tratado de responsabilidad extracontractual. Editorial Jurídica de Chile, Santiago (Chile), 51.. 12.

(13) 2. Régimen legal y general del derecho de asociación en Chile En este apartado, cabe mencionar los criterios que delimitan el ámbito de aplicación de la Ley Nº 20.500, puesto que si bien esta normativa pretende regular en forma general el derecho de asociación, su aplicación no es extensiva a cualquier unión permanente de personas, ni tampoco resulta aplicable a aquellas entidades que poseen una norma especial que las rige. Este asunto quedó plasmado en el art. 5 de la Ley, en términos que “Las asociaciones se constituirán y adquirirán personalidad jurídica conforme al Título XXXIII del Libro I del Código Civil, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales.” Es preciso señalar que la norma del art. 5 de la Ley Nº 20.500 tiene su origen en la norma del art. 2 del Mensaje del P. de la R., norma que, antes de ser cambiada por la Comisión Mixta, en términos más precisos, disponía: “las asociaciones que no tengan fin de lucro y que no estén sometidas a un régimen legal asociativo específico, se regirán por la presente ley. Sin perjuicio de ello, sus normas y principios se aplicarán supletoriamente respecto de los regímenes jurídicos especiales.”11 En esta norma propuesta por el Ejecutivo y tomada sin mayor disimulo del art. 1.2 de la LODA de España 12 , puede apreciarse un reconocimiento explícito de tres asuntos tangenciales: en primer lugar, se reconocía que la futura ley sólo sería aplicable respecto de asociaciones sin fin de lucro; se prescribía que la futura ley establecería un régimen general respecto de todas las asociaciones sin fines de lucro que prescindieran de un régimen jurídico especialmente aplicable, lo que se desprende con claridad del actual art. 5; y, en tercer lugar, establecía que respecto de todas aquellas asociaciones sin fines de lucro con un régimen jurídico especial aplicable, la futura ley habría de aplicarse supletoriamente.. 11. Este articulado primitivo se suprimió en sesión de 26 de octubre de 2009, momento en que “la Comisión Mixta se ocupó de una proposición del Ejecutivo (de 15 de septiembre de 2009), que como forma de superar las divergencias surgidas con ocasión del rechazo del Honorable Senado de este proyecto de ley, formuló treinta y tres enmiendas a su articulado. […] La primera proposición del Ejecutivo recae en el artículo 2° del texto aprobado por la Honorable Cámara y consiste en reemplazar su inciso primero […] Además, esta primera proposición sugiere suprimir el inciso segundo del precepto… Esta proposición fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión Mixta, que lo fueron los Honorables Senadores señores Bianchi y Orpis y el ex Senador señor Núñez y los Honorables Diputados señora Pascal y señor Harboe y el ex Diputado señor Duarte, en sus mismos términos, sin enmiendas.” 12 En tal sentido: LODA de España, Artículo 1.2: “El derecho de asociación se regirá con carácter general por lo dispuesto en la presente Ley Orgánica, dentro de cuyo ámbito de aplicación se incluyen todas las asociaciones que no tengan fin de lucro y que no estén sometidas a un régimen asociativo específico”.. 13.

(14) La opinión que en este trabajo se sostiene, dice relación con que pese a haberse quitado el carácter expreso de esta disposición, en el espíritu de la Ley subsisten estos dos elementos no reconocidos expresamente, de manera tal que tanto las disposiciones de la Ley Nº 20.500 como las que ésta modifica en el Código Civil tienen el carácter de normas aplicables únicamente a asociaciones sin fin de lucro y que se aplican supletoriamente si la normativa especial omite regular cierta materia. 1.1. Aplicación de la Ley Nº 20.500 a personas jurídicas sin fines de lucro.. Una primera idea fundamental, consiste en reconocer que el derecho de asociación del art. 19 Nº15, de la CPR lato sensu “habilita a las personas para, sin permiso previo, crear entidades que las agrupen para lograr fines lícitos”.13 Ahora, concretamente, este derecho en su ejercicio puede dirigirse a crear entidades con fines de lucro, rigiéndose esencialmente por el Código de Comercio y sus leyes complementarias, así como por el Código Civil; o bien, a crear entidades sin fines de lucro, pudiendo consistir en corporaciones o fundaciones regladas por el Código Civil, o bien, en entidades que persiguen fines de desarrollo, progreso, convivencia o estudio, pudiendo ser partidos políticos, asociaciones gremiales, juntas de vecinos, etc. 14 Al efecto, el mensaje del P. de la R. explicita que “el proyecto limita su ámbito de aplicación a las asociaciones sin fines de lucro, lo que permite dejar fuera del campo normativo de la misma a las sociedades civiles y mercantiles, cuya naturaleza y finalidades no responden a la esencia comúnmente aceptada de las asociaciones.” En iguales términos, la expresión de motivos de la LODA de España, señala: “La presente Ley Orgánica, siguiendo nuestra tradición jurídica, limita su ámbito a las asociaciones sin fin de lucro, lo que permite dejar fuera del ámbito de aplicación de la misma a las sociedades civiles, mercantiles, industriales y laborales, a las cooperativas y mutualidades, y a las comunidades de bienes o de propietarios, cuyas finalidades y naturaleza no responden a la esencia comúnmente aceptada de las asociaciones…” Si bien, la Ley en estudio no proporcionó una norma expresa, hay varias normas que permiten complementar la interpretación que venimos 13. EVANS, Enrique (1999), Los derechos constitucionales. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, T. II, p 349. 14 Ibídem, p. 350.. 14.

(15) sosteniendo. De esta forma, se tienen ejemplarmente: el art. 5 de la Ley, en orden a que las “asociaciones se constituirán y adquirirán personalidad jurídica conforme al Título XXXIII del Libro I del Código Civil…”, normativa que históricamente se ha referido a tales entidades. Por otra parte, el inc. final del art. 556 del CC, en cuanto indica que las “rentas, utilidades, beneficios o excedentes de la asociación no podrán distribuirse entre los asociados ni aún en caso de disolución.” a) Régimen general y supletorio respecto de asociaciones reguladas por leyes especiales. Vital es precisar la forma en que se pretendió compatibilizar la coexistencia del régimen general de la nueva Ley, con los regímenes especiales de ciertos grupos intermedios, tales como los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones de consumidores, asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado, asociaciones de canalistas y otras organizaciones de usuarios, entre otros. Sobre el particular, se ilustra en el Mensaje que: “la presente iniciativa establece un régimen mínimo y común, que sirve de marco legal para todas aquellas asociaciones que no tienen un estatuto jurídico especial que las regule.” En idéntico sentido, la expresión de motivos de la LODA, señala: “…la necesidad ineludible de abordar el desarrollo del artículo 22 de la Constitución, […] implica que el régimen general del derecho de asociación sea compatible con las modalidades específicas reguladas en leyes especiales y en las normas que las desarrollan, para los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales… […] Con este objetivo se establece un régimen mínimo y común, que es, además, el régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en la legislación especial.” Como se mencionó, esta idea se reconoce en el art. 5 de la Ley. Básicamente, esta regla realiza una remisión normativa a las normas del CC, en cuanto a la constitución y adquisición de personalidad jurídica de las asociaciones. Este sería, en principio, el régimen jurídico general y supletorio aplicable, salvo que exista una ley especial para constituir un tipo de asociación determinada, como ocurre con los partidos políticos (Tít. II, Ley Nº 18.603), las iglesias y las organizaciones religiosas (Cap. II, Ley Nº 19.638), los sindicatos (Cap. II, Libro III, Código del Trabajo), las juntas de vecinos y demás organizaciones comunitarias (Tít. II, Ley Nº 19.418), organizaciones de consumidores (Párrafo 2º, Tít. II, Ley Nº 19.496), asociaciones gremiales (Decreto Ley Nº 2.757), etc. 15.

(16) Así, en caso de existir situaciones no contempladas por las leyes especiales, se aplica el derecho supletorio contemplado en el CC. Ello, habrá de hacerse con el propósito de integrar el derecho, por medio de la aplicación de las reglas generales. Dado que como reconoce CORRAL, “…debe considerarse que la unidad del ordenamiento y su coherencia necesitan de un sector del derecho que funcione como un gran ‘centro de abastecimientos’ al cual pueda recurrirse en subsidio de pautas o criterios específicos. Es la categoría jurídica que llamamos Derecho común o supletorio.”15 De manera que el derecho privado y su Código, son los llamados a regir en tal carácter. III.. O R GAN IZ AC ION E S. D E I N TE R É S. P Ú B LIC O. Y V OLU N TAR IAD O. En este segundo capítulo, se tratará el tema vinculado con la creación de la nueva categoría jurídica de “Organización de Interés Público”. En lo sucesivo explicaremos su contextualización como un mecanismo que permite incentivar la asociación y participación de los ciudadanos en actividades de interés general. Como un segundo tema, realizaremos algunos comentarios en torno a la regulación del voluntariado, explicando su importancia a la luz de la participación ciudadana que se ha generado en esta actividad no remunerada. Es relevante tener presente que en esta materia, junto con la Ley en estudio, tiene cabida en Reglamento, contenido en el Decreto Nº 1 del Ministerio Secretaría General de Gobierno (D.O. 22 de Febrero, 3013)16, en adelante, “el Reglamento”. 1. Medidas de fomento para las organizaciones de la sociedad civil: las organizaciones de interés público, el fondo de fortalecimiento y los consejos Por medio de la ley, en general el Estado muchas veces interviene en diversos ámbitos de la sociedad, a veces prohibiendo ciertas prácticas que se consideran nocivas para ella (como podría ser la proscripción de las asociaciones ilícitas en la materia), en otras ocasiones simplemente permite ciertas conductas por medio del reconocimiento de facultades o derechos 15. CORRAL, Hernán (2004): “Algunas reflexiones sobre la constitucionalización del Derecho privado”, en Derecho Mayor (Universidad Mayor), Nº 3, octubre, Santiago, 58. 16 “Aprueba reglamento que regula el catastro de organizaciones de interés público, el consejo nacional que lo administra y los consejos regionales, y el funcionamiento del fondo de fortalecimiento de las organizaciones de interés público, creado por la Ley N° 20.500, sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública.. 16.

(17) subjetivos (como lo es en gran medida la libertad de asociación). Ahora bien, las regulaciones que abordamos en este capítulo se vinculan con una acción estatal distinta, cual es el fomento o estímulo que se da al sector sin fines de lucro, en el entendido de que algunas necesidades públicas puedes tener respuesta desde su actividad. La acción de fomento va más allá de sólo permitir una conducta a los particulares, mediante su uso y el de los incentivos que ella contempla, se pretende potenciar ciertas actividades que se consideran relevantes a la luz de los intereses del Estado. En palabras de JORDANA DE POZAS, en el derecho público, “la acción de fomento es una vía media entre la inhibición y el intervencionismo del Estado, que pretende conciliar la libertad con el bien común mediante la influencia indirecta sobre la voluntad del individuo para que quiera lo que conviene para la satisfacción de la necesidad pública de que se trate.”17 Ésta podría definirse como “la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general…”18 En las normas que analizaremos predomina claramente una noción de justicia distributiva, dado que se entrega un beneficio a la actividad desarrollada por las organizaciones de la sociedad civil, en cuanto esta se considera beneficiosa para la satisfacción de necesidades públicas y, en definitiva, conveniente para el bien común. Por otra parte, las normas que analizaremos a continuación dan cuenta de una verdadera institucionalidad de fomento respecto de las organizaciones de la sociedad civil que puedes ser catalogadas como de “interés público”. 1.1. Organizaciones de Interés Público. Al referirnos a esta clase de asociaciones, debemos puntualizar que su existencia en nuestro derecho representa una novedad. La antigua normativa en relación a personas jurídicas sin fines de lucro, presente en el Código de Bello y en las leyes especiales que se dictaron hasta antes de 2011, no establecieron ningún distingo entre aquellas asociaciones que persiguen fines de interés individual de aquellas que persiguen fines de interés público. El hecho de que no existiera un reconocimiento normativo de esta clase de personas jurídicas de beneficencia, no quiso significar 17. JORDANA, Luis (1949), “Ensayo de una Teoría del Fomento en el Derecho Administrativo”, en Revista de estudios políticos, Nº48, Madrid, p. 46. 18 Ibídem.. 17.

(18) necesariamente que no existiesen materialmente asociaciones que buscaran un fin de interés público o general.19 En efecto, esta nueva categoría jurídica se plantea en razón de la mayor o menor trascendencia de los beneficios que la persona jurídica genera en favor de la comunidad, y como tal es una cuestión fáctica. En los últimos años, el Estado ha reconocido al menos implícitamente la relevancia que el sector de la sociedad civil tiene para el desarrollo y bienestar del país, así lo demuestran los significativos aportes económicos que éste realiza a las organizaciones que lo integran. El Estudio del Sector sin Fines de Lucro, al abordar el financiamiento de tales asociaciones, concluye que en nuestro país “la principal fuente de ingresos está constituida por las subvenciones y los pagos del sector público, alcanzando el 46% de los ingresos” 20 . Tal porcentaje se encuentra cercano al promedio que se alcanza en los países del Estado de bienestar, el cual es de un 53%. Esta situación da cuenta de una valoración positiva por parte del Estado de las organizaciones de la sociedad civil, las que se considera, cooperan con los poderes públicos en la búsqueda del bien común. Es así como el nuevo régimen nos plantea una consagración de este reconocimiento y una objetivización de los parámetros de ayuda estatal para el sector. Esto debe ser entendido como un fenómeno que se inserta dentro de un nuevo paradigma de relaciones entre el Estado y el individuo. Si bien puede sostenerse la idea de que siempre han existido estas organizaciones, pese a carecer de reconocimiento normativo en nuestro derecho, lo cierto es que actualmente desempeñan un papel más protagónico que antes: ellas cooperan mano a mano con los poderes públicos en la búsqueda del bien común. Tal relación se consolida por medio de su carácter de “interés público”, dado que se reconoce en ellas un potencial fin de satisfacción de necesidades públicas. 19. La doctrina reconocía esto. Así tenemos que ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC sostenían, a propósito de la distinción entre personas jurídicas de derecho público y de derecho privado en atención al fin del ente, que “Las personas jurídicas de derecho público despliegan su actividad para lograr un fin de carácter público, que interesa al Estado; las personas jurídicas de derecho privado buscan un fin privado. Sin embargo, hay actividades encaminadas a fines privados que indudablemente llenan necesidades de interés público.” En ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel; VODANOVIC, Antonio, (2005), Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general. Editorial Jurídica de Chile, 7º ed., T. I, Santiago, Chile, 515. Un poco más lejos iba CÁRDENAS, quien distinguía entre: “asociaciones con un fin directo de utilidad pública”, dentro de las que incluía a la Cruz Roja, la Defensa Civil y los Cuerpos de Bomberos; “asociaciones con fines indirectos de utilidad pública”, en las que incluye asociaciones que protegen el medioambiente o fomentan el turismo; y “asociaciones con fines directos de utilidad privada”, dentro de las que se encontrarían los círculos o clubes de recreo, musicales, etc. En CÁRDENAS, Mario (1972), Teoría de la asociación. Editorial Andrés Bello, Santiago, Chile, 63. 20 UNIVERSIDAD JOHNS HOPKINS Y PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO (PNUD), (2006) 32.. 18.

(19) Con todo, esto no nos debe llevar a pensar que ellas son un servicio público, el que es por definición creado por el Estado, dado que el rol de colaboración en la satisfacción de necesidades públicas que las OIP desempeñan, no impide que ellas sigan actuando bajo una lógica de derecho privado. Lo que se publifica son sus fines, por ser considerados como relevantes por parte del legislador, pero la forma como ellos se alcanzan es una cuestión privada regida por los estatutos de la asociación. En definitiva, puede decirse que estas entidades se encuentran en el límite entre el derecho público y el derecho privado. Como señala DE SALAS en España: “Las asociaciones declaradas de utilidad pública, constituyen un tertium genus entre las asociaciones jurídico-públicas y las jurídico-privadas. Son unas asociaciones que no participan de la naturaleza de Administraciones Públicas, pero desempeñan unas funciones de colaboración tan valiosas con éstas, asumiendo en parte sus funciones, que no quedan al margen del terreno de ‘lo público’.”21 La importancia de poder tener el carácter de OIP, se traduce primordialmente en la posibilidad de obtener recursos de parte del Estado, los que representan incentivos para el crecimiento de la sociedad civil en general y de sus asociaciones en particular. Con todo, los beneficios estales están sujetos, como se verá, a mecanismos de control, que intentan garantizar un uso adecuado de los mismos Para hacer efectivos los incentivos, la Ley crea un fondo de fortalecimiento de las OIP, entregando su administración a un Consejo Nacional y permitiendo a tales organizaciones poder concursar a los recursos que éste anualmente dispone. Abordaremos más en detalle el funcionamiento de tales mecanismos, pero primero nos haremos cargo de precisar n qué consiste el carácter de “interés público” y explicaremos en qué consiste el catastro de esta clase de organizaciones. a) Concepto de organización de interés público (OIP) Al referirnos al estudio de las normas que se introdujeron por la Ley Nº 20.500 en lo relativo a estas entidades, debemos señalar como un primer antecedente que la Ley entrega un concepto de OIP, específicamente en su art. 15, el que indica: “Son organizaciones de interés público, para efectos de la presente ley y los demás que establezcan leyes especiales, aquellas 21. DE SALAS, Sofía (1996): “Notas sobre el nuevo régimen de las asociaciones de utilidad pública”, Derecho Privado y Constitución, Nº 9, 141.. 19.

(20) personas jurídicas sin fines de lucro cuya finalidad es la promoción del interés general, en materia de derechos ciudadanos, asistencia social, educación, salud, medio ambiente, o cualquiera otra de bien común, en especial las que recurran al voluntariado, y que estén inscritas en el Catastro que establece el artículo siguiente.”. De la literalidad de la norma del art. 15, se desprenden algunos elementos que permiten orientar el juicio acerca de cuáles entidades deben ser comprendidas dentro de las OIP. En primer término, deben ser personas jurídicas sin fines de lucro, lo cual se inserta dentro de la lógica general de la Ley. En cuanto a lo que implica que no tengan fines de lucro, nos remitimos a lo ya expresado en la parte introductoria. Un segundo elemento, es que estos cuerpos intermedios deben tener como finalidad “la promoción del interés general”, lo cual se refiere -según nuestra interpretación- a la necesidad de que ellas inicien o impulsen actividades que vayan en provecho del interés de toda la sociedad. Al respecto se señalan algunos ejemplos, tales como derechos ciudadanos, asistencia social, educación, salud, medio ambiente, etc. La cláusula general que permite incluir otros supuestos, indica que se puede reconocer “cualquiera otra de bien común”, la que entendemos como contemplativa de todas aquellas asociaciones que se dedican a promover actividades que miran al beneficio de toda la sociedad. A la sazón resulta interesante preguntarse qué otras asociaciones podrán gozar del carácter de “interés público”. En la materia, el Mensaje del P. de la R proyectaba una cláusula general distinta a la de la Ley vigente, concretamente, se consideraba cualquier otra organización que buscara otra “finalidad social y pública relevante”. Ahora bien, al referido Mensaje señalaba varios ejemplos de objetivos que se corresponden con estas OIP, algunos de los cuales son recogidos por el mismo Art. 15, a continuación mencionamos aquellos que no se recogieron en el texto aprobado por legislativo, teniendo entonces: “…la promoción de los derechos humanos y de los pueblos originarios, la cooperación para el desarrollo, la promoción de los derechos de la mujer, la protección de la infancia, el fomento de la igualdad de oportunidades y la tolerancia, el fomento de la economía social o de la investigación, la promoción del voluntariado, la defensa de los consumidores o usuarios, la promoción y atención de las personas en riesgo de exclusión por razones de discapacidad, sociales, económicas, o culturales.” 22 22. En palabras idénticas, el Art. 32 de la LODA de España, señala como un requisito para poseer el carácter de asociación de “utilidad pública” (concepto análogo al de “organizaciones de interés público”): “Que sus fines estatutarios tiendan a promover el interés general, en los términos definidos. 20.

(21) Ahora bien, para poder definir apropiadamente en el caso concreto si concurren o no el ánimo de lucro y la finalidad de interés general, es dable apuntar que en cualquier solicitud que se presente el Consejo Nacional deberá tener en vista ciertos antecedentes que se han establecido para su determinación. Al respecto, el art. 5 del Reglamento expresa lo siguiente: “La solicitud de inscripción deberá contener, a lo menos, la siguiente información: a) Identificación de la organización, incluyendo nombre, domicilio, teléfono y, si lo tuviera, correo electrónico. b) Identificación del(los) representante(s) legal(es), incluyendo nombre, cédula de identidad, domicilio y copia autorizada de la personería. c) Declaración jurada simple, en la cual el representante legal de la organización solicitante declare que ésta tiene la calidad de organización de interés público, salvo que la misma tenga dicha calidad por el solo ministerio de la ley. d) Solicitud de que se reconozca la calidad de organización de voluntariado, cuando corresponda…”. Como puede verse, estas exigencias van destinadas a poder tener una individualización apropiada de la organización y quiénes la representan. Además, la norma deja la carga de declarar que la entidad tiene la calidad de organización de interés público a su represente legal. Ahora bien, el inc. 3º del mismo artículo dispone que “Sin perjuicio de lo anterior, en casos calificados, el Consejo podrá requerir, fundadamente, copia autorizada de los Estatutos de la organización solicitante y de sus modificaciones, si las hubiere.” Puede consignarse también que respecto de aquellas OIP que se valgan del voluntariado, si el Consejo lo determina: “al momento de aprobar las bases del respectivo concurso, la calidad de organización de voluntariado otorgará puntaje adicional al momento de la determinación de los criterios y prioridades para la adjudicación del Fondo”, según lo señalado en el art. 11 del Reglamento. Luego, el Reglamento establece en el inc. 1º de su art. 6, que “El Consejo revisará los antecedentes presentados por la organización y procederá a la inscripción si, conforme a los antecedentes que se acompañen, la organización solicitante tuviera por finalidad la promoción del por el artículo 31.3 de esta Ley, y sean de carácter cívico, educativo, científico, cultural, deportivo, sanitario, de promoción de los valores constitucionales, de promoción de los derechos humanos, de asistencia social, de cooperación para el desarrollo, de promoción de la mujer, de promoción y protección de la familia, de protección de la infancia, de fomento de la igualdad de oportunidades y de la tolerancia, de defensa del medio ambiente, de fomento de la economía social o de la investigación, de promoción del voluntariado social, de defensa de consumidores y usuarios, de promoción y atención a las personas en riesgo de exclusión por razones físicas, sociales, económicas o culturales, y cualesquiera otros de similar naturaleza.”. 21.

(22) interés general, de conformidad con lo establecido en el art. 15 de la ley N° 20.500.” A nuestro juicio, la exigencia de presentar los estatutos de la persona jurídica se debió haber establecido para todas las solicitudes y no sólo “en casos calificados”. Ello encuentra su fundamento en la idea de que los fines de una asociación lato sensu se plasman por definición en sus estatutos, de manera que es indispensable que el Consejo los pueda tener en vista para determinar si ella persigue fines de interés público y si, en definitiva, inscribe o no a la organización solicitante en el Catastro. Por otra parte, con excepción de lo dichos obre el voluntariado, la norma tampoco exige que la persona jurídica solicitante acredite haber realizado determinadas actividades, programas sociales o tener planificaciones futuras de hacerlos. Esta circunstancia es determinante para poder precisar si el cuerpo intermedio cumple o no sus fines estatutarios, así como poder saber si él posee un compromiso con la satisfacción de necesidades públicas. Nos parece que estos asuntos son altamente relevantes para poder tener un mayor grado de certeza de si los recursos que el Estado entregará serán utilizados de manera correcta y si ellos tendrán un uso eficiente o no. En España, la LODA es mucho más exigente que nuestra Ley, en la materia exige que para poder ser declarada de utilidad pública, la asociación debe cumplir –entre otros requisitos- con que “sus fines estatutarios tiendan a promover el interés general”.23 La norma de derecho comparado no vacila en exigir que el fin general o público se encuentre plasmado en los estatutos de la entidad. Por otra parte, destaca el hecho de que hay ciertas personas jurídicas que gozan del carácter de OIP por el sólo ministerio de la ley, ellas son: las organizaciones comunitarias funcionales, juntas de vecinos y uniones comunales constituidas conforme a la Ley Nº 19.418, y las comunidades y asociaciones indígenas reguladas en la Ley Nº 19.253.. 23. El art. 32, Nº 1 de la Ley 2/2002…, establece que “A iniciativa de las correspondientes asociaciones, podrán ser declaradas de utilidad pública aquellas asociaciones en las que concurran los siguientes requisitos: a) Que sus fines estatutarios tiendan a promover el inter s general […] b) Que su actividad no esté restringida exclusivamente a beneficiar a sus asociados, sino abierta a cualquier otro posible beneficiario […] c) Que los miembros de los órganos de representación que perciban retribuciones no lo hagan con cargo a fondos y subvenciones públicas. d) Que cuenten con los medios personales y materiales adecuados y con la organización idónea para garantizar el cumplimiento de los fines estatutarios. e) Que se encuentren constituidas, inscritas en el Registro correspondiente, en funcionamiento y dando cumplimiento efectivo a sus fines estatutarios, ininterrumpidamente y concurriendo todos los precedentes requisitos, al menos durante los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud.. 22.

(23) b) El Catastro de Organizaciones de Interés Público La Ley luego señala en su art. 16 que el Consejo Nacional formará un Catastro de Organizaciones de Interés Público que contenga la nómina actualizada de éstas. En primer lugar, las organizaciones que gozan del carácter de OIP por el sólo ministerio de la ley, se inscribirán en el Catastro de oficio por el Consejo Nacional. Además el Consejo podrá inscribir en tal registro a toda otra persona jurídica sin fines de lucro que lo solicite, la que deberá acreditar tener tal carácter, cumpliendo los requisitos del art. 15. La Ley establece que es de responsabilidad del Consejo Nacional formar el Catastro de las OIP, él que deberá contener la nómina actualizada de las OIP. Se indica también que el Catastro estará a disposición del público, en forma permanente y gratuita en el sitio electrónico de Fondo de Fortalecimiento.24 De conformidad con el art. 3 del Reglamento, se indica como información que deberá tener el Catastro, la siguiente: “El Catastro de Organizaciones de Interés Público deberá contener la siguiente información: a) Nombre, domicilio de la entidad, teléfono de contacto y, si lo tuviera, correo electrónico; b) Nombre, domicilio y Rol Único Nacional de su representante legal; c) Naturaleza o tipo de organización; d) La calidad de organización de voluntariado, cuando corresponda.”. La norma del inc. 1º del art. 7 del Reglamento indica que “Las organizaciones de interés público permanecerán en el Catastro mientras cumplan con los requisitos legales y reglamentarios que les permitieron su inclusión en éste.” Destaca además que las entidades pueden solicitar que cese su inscripción y también pueden ser eliminadas de conformidad con la aplicación de las reglas contenidas en la Ley Nº 19.880 (Ley de base de los procedimientos administrativos). c) Actividades prohibidas y asociaciones que no pueden gozar del carácter de organización de interés público. 24. Véase en internet: http://www.fondodefortalecimiento.gob.cl. 23.

(24) En la materia se establece la prohibición establecida por el art. 18, en cuanto a que a las OIP les está vedado realizar contribuciones de aquellas señaladas en el Título II de la Ley Nº 19.884 “sobre transparencia, límite y control del gasto electoral” y en el Título II de la Ley Nº 19.885 que “incentiva y norma el buen uso de donaciones que dan origen a beneficios tributarios y los extiende a otros fines sociales y públicos”. Esto importa que las OIP no pueden contribuir al financiamiento de las campañas electorales, sin que, por consiguiente, les sean aplicables de manera alguna los beneficios tributarios reconocidos a las donaciones destinadas a entidades partidarias. Ello, so pena de perder la calidad de OIP, por decisión fundada del Consejo Nacional. Por otro lado, un asunto que puede advertirse no queda zanjado por la Ley, es el relativo a determinar las asociaciones que tienen prohibición de gozar del carácter de Organización de Interés Público. Dado que, al no establecer expresamente prohibiciones, el asunto quedará eventualmente entregado a la discrecionalidad del Consejo Nacional del Fondo de Fortalecimiento. Mencionaremos nada más que, en forma contraria a la sistemática que estatuye la nueva normativa, el Mensaje establecía un listado de organizaciones que no podrían poseer el carácter de OIP. A saber: “…como una forma de delimitar el ámbito de aplicación de la ley, expresamente se establece que no podrán ser consideradas como de organizaciones de interés público: los sindicatos; las asociaciones gremiales; las instituciones religiosas o dedicadas a la difusión de credos, cultos, prácticas y visiones religiosas y confesionales; las organizaciones partidarias y similares, inclusive sus fundaciones; las entidades de beneficio mutuo destinadas a proporcionar bienes o servicios a un círculo restringido de asociados o socios; las instituciones hospitalarias privadas no gratuitas y sus sostenedores; las escuelas privadas dedicadas a la enseñanza formal no gratuita y sus sostenedores; los clubes deportivos y organizaciones deportivas profesionales; las cooperativas de cualquier tipo o género; y cualquier otra organización que busque su interés propio o de sus asociados.”. En base a las normas expuestas sobre la solicitud de inscripción en el Catastro, parece evidente que la discrecionalidad de aceptar o no su incorporación pasa por el Consejo Nacional, quien en definitiva determinará su procedencia o no. d) Del fondo de fortalecimiento de las Organizaciones de Interés Público. 24.

(25) Como un primer asunto, para poder comprender a qué se ha querido referir la Ley con la creación de un “Fondo de Fortalecimiento de las Organizaciones de Interés Público”, debe recurrirse a la historia fidedigna de ésta. En concreto, el Mensaje del P. de la R., estipula la creación de un Fondo: “Con el objeto de fomentar la constitución de asociaciones y organizaciones de interés público, y con el fin de institucionalizar un mecanismo de acceso igualitario a los recursos estatales que se destinan al financiamiento de iniciativas de interés público…” Es así como, el art. 21 de la Ley 20.500 instituye el “Fondo de Fortalecimiento de las Organizaciones de Interés Público”, en adelante "el Fondo". En cuanto a su constitución, se preceptúa que se conformará con los aportes, ordinarios o extraordinarios, que la Ley de Presupuestos contemple anualmente para tales efectos y con los aportes de la cooperación internacional que reciba a cualquier título. No obstante, también podrá recibir y transferir recursos provenientes de otros organismos del Estado, así como de donaciones y otros aportes que se hagan a título gratuito. Importante es consignar, que los recursos del Fondo deberán ser destinados al financiamiento de proyectos o programas nacionales y regionales que se ajusten a los fines específicos a que pueden dedicarse las OIP. La manera cómo se distribuirá los recursos, tanto a nivel regional como nacional, se determinará mediante planificación anual. Se indica también que la asignación a la Región Metropolitana no podrá exceder del 50% de los recursos que se dispongan a nivel nacional. La asignación de los recursos se hará siempre por medio de concursos públicos, prohibiéndose las asignaciones directas (art. 30 del Reglamento). En cuanto a la administración del Fondo, la Ley la entrega al Consejo Nacional de dicho Fondo (art. 31, Reglamento; art. 26 de la Ley). Con todo, la función ejecutiva del Fondo estará radicada en el Ministerio Secretaría General de Gobierno, “quien actuará como soporte técnico” respecto del funcionamiento del Fondo y los Consejos (art. 32, Reglamento). La norma reglamentaria establece así el cargo de “Secretario Ejecutivo y los de “Coordinador Regional”. En cuanto a la forma en que se realiza la entrega de recursos, cabe señalar que “El Consejo Nacional o el respectivo Consejo Regional, en su caso, asignarán los recursos para financiar proyectos o programas en base a las determinaciones que adopten a través de un concurso público…” (inc. 1º, art. 35 del Reglamento).Se prevé la existencia de bases para el concurso, las que será aprobadas por el Consejo Nacional (art. 36 del Reglamento). Una vez asignado los fondos por el Consejo Nacional, en base a los criterios de 25.

(26) adjudicación previamente establecidos para el año respectivo, se procederá a celebrar un Convenio de Ejecución y Transferencia entre el Ministerio referido y el adjudicatario, éste contendrá “…las especificaciones y condiciones que señale el Consejo, y consignará los derechos y obligaciones de las partes” (art. 38 del Reglamento). La celebración y posterior aprobación del Convenio por parte del Ministerio aludido en base a un acto administrativo, serán indispensables para que se concretice la entrega de fondos, así se desprende del inc. final del art. 38 del Reglamento. En este sentido, es conclusivo sostener que la posibilidad de obtener recursos del Fondo, por parte de las OIP, representa una medida de fomento positiva, en tanto consiste en una prestación de parte del Estado para el cuerpo intermedio. Al mismo tiempo que ella se erige como económica, puesto que implica la dispensa de un pago en dinero a las OIP que se adjudiquen tales recursos. Ahora bien, la normativa que analizamos no pudo sino prever la existencia de mecanismos de control en relación a la forma en que se utilizan las asignaciones pecuniarias realizadas por el Estado. Por esta razón, el art. 17 de la Ley dispone que las OIP “que reciban fondos públicos, en calidad de asignaciones para la ejecución de proyectos, subvenciones o subsidios, o a cualquier otro título, deberán informar acerca del uso de estos recursos, ya sea publicándolo en su sitio electrónico o, en su defecto, en otro medio.” El inc. final de esta norma señala que las OIP deberán dar a conocer anualmente su balance contable, en los términos señalados. Por su parte, el Reglamento establece exigencias en relación al Convenio que deben celebrar las OIP con el Ministerio de Secretaría General de Gobierno, previendo incluso que en caso de incumplimiento de éste por parte de la beneficiaria se podrá suspender la entrega de recursos o reasignarlos a otra persona jurídica arts. 39 y 40 del Reglamento). Se establece también que las entidades deben rendir cuenta satisfactoria de los fondos que se les han entregado, so pena de no poder volver a postular a recursos del Fondo (art. 43 del Reglamento). Finalmente, el Reglamento reconoce que corresponderá al Ministerio Secretaría General de Gobierno “la supervisión de la ejecución de los proyectos, respetando lo señalado en las bases respectivas” (art. 41, del Reglamento). e) Los Consejos del Fondo de fortalecimiento de las OIP. 26.

(27) Con respecto a las funciones que ejercerán los Consejos, el Mensaje del P. de la R. indica que: “…tendrá[n] como funciones principales la de aprobar los criterios y requisitos para la postulación de proyectos o programas que pretendan ser financiados con los recursos del fondo, la de calificar dichos proyectos o programas, la de fijar anualmente criterios y prioridades para la adjudicación de los recursos del fondo entre proyectos y programas que sean calificados al efecto y, por último, la de adjudicar los recursos del fondo a los proyectos o programas de asociaciones...” En el articulado de la Ley, tales funciones se concretan en los arts. 26 y 27, empero el Reglamento se ha encargado de precisar sus funciones y asignarles otras. El art. 13 del Reglamento indica que al Consejo Nacional le corresponde: “a) Anualmente, fijar una cuota nacional y cuotas para cada una de las regiones, sobre la base de los criterios objetivos de distribución que determine mediante resolución fundada, no pudiendo exceder la asignación a la Región Metropolitana del 50% del total de los recursos transferidos. b) Aprobar las bases generales y los requisitos administrativos para la postulación de proyectos o programas a ser financiados en el país por los recursos del Fondo. c) Adjudicar los proyectos o programas de carácter nacional que postulen anualmente, declararlos inadmisibles si no cumplen con los requisitos exigidos y efectuar todas las gestiones administrativas relacionadas con dichas adjudicaciones. d) Declarar la cesación en el cargo de los miembros del mismo Consejo. e) Realizar las inscripciones y eliminaciones correspondientes en el Catastro de Organizaciones de Interés Público, y reconocer la calidad de organización de voluntariado. f) Cumplir las demás funciones determinadas por la normativa legal o reglamentaria.”. Es interesante apuntar la integración de este Consejo Nacional del Fondo, dado que en sus miembros radica el poder decisorio sobre las materias enunciadas en el párrafo anterior. En este sentido, el art. 22 de la Ley prescribe: “El Consejo Nacional estará integrado por: a) El Subsecretario del Ministerio Secretaría General de Gobierno. b) El Subsecretario del Ministerio de Hacienda. c) El Subsecretario del Ministerio de Planificación. d) Dos miembros designados por el Presidente de la República, con acuerdo de la Cámara de Diputados y del Senado, respectivamente. e) Seis representantes de las organizaciones de interés público, incorporadas al Catastro que crea esta ley.”. 27.