Universidad Regional Autónoma de los Andes
Universidad de Guayaquil
Facultad de Jurisprudencia
Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil
Tesis de grado previa a la obtención del grado académico de:
Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil
Tema: La Adopción y el Derecho de las Familias Homosexuales
Autor:
Ab. Esp. Margarita Solanda Caicedo Rivas
Tutores:
Dra. Olivia Esperanza Álvarez Gavilanes Mg.
Dr. Carlos Marcelo Robayo Campaña
INDICE GENERAL
Páginas Portada
Certificación de los Tutores Declaración de Autoría Agradecimiento
Dedicatoria Índice General
Resumen Ejecutivo Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.- La Adopción 11
1.1.- Concepto 16
1.2.- Clases 18
1.3.- Derecho Comparado 19
2.- Principios Constitucionales 28
2.1.- El Interés Superior del Niño 28
2.2.- Principio de Igualdad 36
3.- Familia Homoparental 48
3.1.- Concepto 48
3.2.- Formas 53
3.3.- Efectos de la Infancia 53
4.- Familias Homoparentales y el Derecho a la Adopción 56
4.1.- Reseña Histórica 56
4.2.- Situación Jurídica en el Mundo 59
4.2.1.- Aceptación 62
4.2.2.- Sociedad 72
4.3.- Conclusiones parciales del capítulo 76
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 79
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 79
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 85
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 86
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados 87
3.2.- Desarrollo de la propuesta 94
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 97
Conclusiones Generales 98
Recomendaciones 100
Bibliografía
RESUMEN EJECUTIVO
En la actualidad la adopción por parte de parejas del mismo sexo es legal en catorce países y en algunas jurisdicciones; nuestra legislación garantiza el Derecho de Igualdad y existe vacíos legales que deben estar en concordancias con sus Derechos y Garantías que promulga la Constitución de la República del Ecuador.
La metodología del trabajo de investigación es cuali-cuantitativa la misma que integra métodos, técnicas e instrumentos para el planteamiento del problema, objetivos, hipótesis, variables y determinando instrumentos para la recolección de la información; la cual fue tabulada, procesada y analizada por el método de razones y proporciones, sustentada por el Marco Teórico, Marco Metodológico y el Método de Evaluación de Resultados obteniendo conclusiones y recomendaciones de las encuestas formuladas a los profesionales del Derecho, la línea de investigación es la Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
"Igualdad de derechos", "protección de los niños", son conceptos compartidos habrá que escuchar qué dicta la conciencia de los legisladores para conocer el devenir de la cuestión.
La adopción no pasa por la orientación sexual del o de los adoptantes sino por la mejor protección del interés del niño que se quiere adoptar. Hay que evaluar los antecedentes y asegurarse que el niño sea feliz y respetado como tal.
SUMMARY EXECUTIVE
Currently the adoption by same-sex couples is legal in fourteen countries and in some jurisdictions; our legislation guarantees the right to equality, and there is gaps legal they must be in concordance with their rights and guarantees that promulgated the Constitution of the Republic of Ecuador.
The methodology of the research is qualitative-quantitative which integrates methods, techniques and instruments for the approach to the problem, objectives, hypothesis, variables and determining instruments for the collection of information; which was tabbed, processed and analysed by the method of proportions and reasons, supported by the theoretical framework and methodological framework and method of evaluation of results obtaining conclusions and recommendations of the surveys made to professionals of the right, the line of research is the protection of rights and constitutional guarantees.
"Equal rights", "protection of children", are shared concepts will have to listen to what dictates the conscience of legislators to know the evolution of the issue.
The adoption does not pass through the sexual orientation of the or of the adoptive parents but for the best protection of the interests of the child that wants to adopt. It should evaluate the background and make sure that the child is happy and respected as such.
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INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
La adopción homoparental es la adopción de un niño por parte de una persona o una pareja de
personas homosexuales, formándose una familia homoparental.
La adopción por parte de parejas del mismo sexo es legal en catorce países y en algunas jurisdicciones
de otros tres; además, es legal la adopción del hijo del cónyuge en otros cinco. Sin embargo, no es
reconocida en la mayor parte de los países, aunque en algunos se debate permitirla.
Existe una amplia evidencia que muestra que los menores criados por progenitores del mismo sexo se desenvuelven igual de bien que aquellos criados por progenitores de distinto sexo. Más de 25 años de investigación documentan que no existe relación entre la orientación sexual de los progenitores y cualquier medida de adaptación emocional, psicológica y conductual del menor. Estos datos han demostrado que no existe riesgo para los menores como resultado de crecer en una familia con uno o más progenitores homosexuales.
La catedrática Judith González, de la Universidad de Nueva York, señala que: "En escasas ocasiones existe un consenso tan amplio en cualquier área de las ciencias sociales como en el caso de las familias con progenitores gais, por lo que la American Academy of Pediatrics y todas las grandes organizaciones profesionales con experiencia en el bienestar de los menores han emitido informes y resoluciones apoyando los derechos de gays y lesbianas como progenitores". Estas organizaciones incluyen a la American Academy of Pediatrics, la American Academy of Child and Adolescent Psychiatry, la American Psychiatric Association, la American Psychological Association, la American Psychoanalytic Association, la National Association of Social Workers, la Child Welfare League of America, la North American Council on Adoptable Children, y la Canadian Psychological Association (CPA).
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basadas en otros sistemas de creencias o valores. La postura oficial de la Federación española
de sociedades de sexología (FESS), que representa a 26
Sociedades Científicas y a más de 1.600 especialistas en Sexología, es de pleno apoyo al matrimonio y la adopción por parte de parejas homosexuales. No hay investigaciones que apoyen la creencia generalizada de que el género de los progenitores sea importante para el bienestar de los menores.
Algunos grupos minoritarios creen que los menores criados por progenitores homosexuales desarrollarán también preferencias homosexuales o bisexuales, o que tendrán más probabilidades de tener una relación del mismo sexo. (Riveriro, 2011)
Estudios científicos existentes del impacto sobre los menores en las adopciones por parejas homosexuales.
Este insumo es muy importante, y creemos que no ha sido tenido en cuenta por parte de las legislaciones que han autorizado la adopción por parejas homosexuales, como por ejemplo Uruguay con su reciente ley de “matrimonio igualitario”, para determinar si ello no va en contra justamente del “interés superior del menor”.
En cuanto a los efectos que la adopción de menores tiene cuando éstos son adoptados por parejas del mismo sexo el académico argentino Leonardo Mc Lean4 expresa: “Cuando el matrimonio falla o no se forman los matrimonios, sufren los niños, mujeres, hombres y la sociedad entera.
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Existen estudios científicos que demuestran que la adopción en el matrimonio de personas de distinto sexo ofrece un ámbito más favorable para el desarrollo de los niños y que los hijos adoptados por parejas homosexuales se ven corrientemente sometidos a perjuicios graves.
La adopción de menores por parejas homosexuales.
En Uruguay
A) El Código de la Niñez y de la Adolescencia.
Como ya expresamos más arriba el art. 6º del Código tomó de la Convención de los Derechos del Niño el estándar jurídico del “interés superior del menor”, que funciona a nivel práctico en la jurisprudencia como criterio definidor en la protección nacional e internacional de los menores, en lo que hace a la tenencia, a los alimentos y también naturalmente al instituto de la adopción. Con la reforma última del CNA se había derogado el instituto de la legitimación adoptiva y se estableció solamente el de la adopción, pudiendo el adoptante ser una sola persona.
De tal manera que algunos sostienen que ya el homosexual podía adoptar a título individual aunque por ejemplo el Prof. Dr. Juan Andrés Ramírez, del contexto de la ley colegía que tal posibilidad en verdad no se había contemplado, que la ley había guardado silencio al respecto, por consideraciones jurídicas que exceden el objeto de este trabajo.
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corregida en varios errores que ya provinieron de la Cámara de Senadores cuando el proyecto volvió a Diputados para su aprobación definitiva.
En lo que nos interesa para este trabajo es destacar que la nueva ley prevé el derecho del matrimonio entre personas del mismo sexo como tal, a adoptar niños o niñas, lo que ahora sí, sin lugar a duda alguna, consagra la adopción también para las parejas homosexuales.
El artículo 68 de la Constitución especifica que "La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo." Sin embargo, bajo las leyes ecuatorianas una persona soltera puede adoptar un niño, aunque las parejas heterosexuales casadas reciben prioridad.
En 1998, Ecuador se convirtió en el primer país de las Américas (y el tercero en el mundo) en incluir orientación sexual como una de las categorías protegidas contra la discriminación en la constitución.1 Los otros dos países fueron Sudáfrica y Fiyi.
En la Constitución del 2008 se incluyó tanto orientación sexual como identidad de género dentro de las categorías protegidas. El artículo 11 (inciso 2) dice:
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
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Esta decisión trajo polémicas en ese país y en todo el mundo. En Argentina no existe legislación sobre el tema, pero la discusión está planteada.
¿Cuál es el motivo que consideran los críticos a esta medida? Opinan que la homosexualidad es “contagiosa” y “pervertirá” a los niños, convirtiéndolos también en homosexuales. Esta postura parte de la convicción de que la homosexualidad es una enfermedad mental.
En 1973, la Asociación de Psiquiatría de Estados Unidos, y en 1974, la Organización Mundial de la Salud, determinaron que la homosexualidad no es una enfermedad mental, salvo en los casos de “egodistonía”, es decir, de conflicto por la orientación homosexual.
Siguiendo este criterio, podemos pensar que lo fundamental a tener en cuenta para determinar si una persona puede adoptar un niño es su equilibrio psíquico, su salud mental. En ese sentido, tanto los hetero como los homosexuales pueden ser saludables o no mentalmente. No depende de la orientación sexual. Conocemos lamentables casos de hombres heterosexuales “respetables” que llevan una doble vida en la que incluyen prácticas sexuales violentas y delictivas.
Por otro lado, no se elige ser homosexual, así como no se elige ser heterosexual. Aún se desconoce científicamente cuáles son los motivos por los que una persona se orienta sexualmente hacia la homo, la bi o la heterosexualidad. Desde teorías genéticas hasta de estructuración familiar, todas pueden dar explicaciones, pero esas mismas teorías también podrían explicar diversos tipos de personalidad con mayor o menor salud mental.
Planteamiento del Problema
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La adopción requiere de personas adultas sanas que deseen dar amor, cuidado, respeto, proyectos positivos de vida a niños que de otro modo quedarían subsumidos en la muerte psíquica y social. No todas las personas heterosexuales ni homosexuales están emocionalmente preparadas para la difícil tarea de criar sanamente a un niño. Es necesario que quienes se ocupan de diagnosticar a los posibles padres adoptivos lo hagan desde el conocimiento científico y profesional y no desde sus prejuicios y valores discriminatorios.
En lo que respecta a la regulación dentro del derecho civil, la adopción homoparental consiste en que un niño pueda ser adoptado, y así, legalmente sea hijo de los dos miembros de una pareja compuesta por dos personas del mismo sexo, garantizando el principio de igualdad. La legislación ecuatoriana al negar el derecho de adopción en las uniones de hecho homosexual viola el derecho de igualdad de la familia.
Objeto de la investigación: El derecho de familia
Campo de acción: La adopción en las familias Homosexuales.
Lugar: Unidades de la familia, mujer, niñez y adolescencia de la ciudad de Portoviejo año 2015.
Línea de investigación: Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
Objetivo General:
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que permita la adopción en las familias homosexuales, garantizando el principio de igualdad.
Los Objetivos específicos son:
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2.- Determinar los perjuicios causados al prohibir en las uniones de hecho homosexuales la adopción; sin considerar que son originarias de familias que merecen el gran derecho de igualdad.
3.- Plantear los elementos de la propuesta.
Idea a defender:
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al código orgánico de la niñez y adolescencia que permite la adopción en las familias homosexuales, para garantizar el principio de igualdad.
Variables de la investigación:
Variable Independiente:
Elaborar un anteproyecto de ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que permite la adopción en las familias homosexuales.
Variable dependiente:
Garantizar el Principio de Igualdad.
Justificación:
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Las opiniones a favor, están basadas en la importancia de la educación, la capacidad para satisfacer de forma adecuada y estable a las necesidades del menor y manifiestan que esto no tiene que ver con las tendencias sexuales de los padres. Las opiniones en contra, se basan más en que a los niños se le debe ofrecer una relación parental satisfactoria y también se basan en que muchos de los estudios tanto cuantitativos como cualitativos no son suficientes en método y muestra, para hacer leyes tan generales y permitir una acción de gran magnitud.
En la adopción por parte de padres homosexuales nos damos cuenta que existen mitos y miedos que surgen cuando se habla de adopción por parte de homosexuales y se deja en claro que los padres homosexuales pueden cumplir con todas las funciones totalmente atribuidas a la parentalidad (socialización, cuidados, entrega de una identidad, protección y afectividad) y que en muchos sentidos una pareja que cría un hijo no se distancia demasiado de la familia nuclear tradicional.
Metodología a emplear:
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizó los siguientes métodos teóricos:
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
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Resumen de la Estructura de la Tesis:
El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos:
Capítulo I: Origen y evolución de la investigación de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación con su diagnóstico final en las conclusiones finales del capítulo.
Capítulo II: Marco metodológico donde la propuesta se la realizó mediante métodos, técnicas e instrumentos conduciéndonos al resultado que da solución al problema planteado.
Capítulo III: Resultado de la investigación, materializado a través del procedimiento, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta, culminando con la síntesis del trabajo en las conclusiones generales y recomendaciones, resultado del trabajo realizado.
Aporte Teórico
La presente investigación es un aporte a hogares de parejas de distinto sexo tienen, por el solo hecho de tener una figura paterna y una figura materna, una aptitud exponencialmente mayor para la formación y la educación afectiva de las futuras generaciones.
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Significación Práctica
Una vez planteada la propuesta investigativa se habrá logrado un cambio, donde no exista discriminación alguna, garantizando el principio de igualdad.
Novedad Científica
El concepto de familia tradicional Padre-quién manda-, madre-quién realiza tareas hogar- e hijos ha ido evolucionando y han aparecido nuevos tipos de familia: monoparental por separación, de acogida, adoptantes, reorganizadas (nueva convivencia pareja, nuevo casamiento, familias homoparentales etc.
Todos estos cambios se han ido produciendo de forma paulatina y así la sociedad los ha ido asumiendo, no sin antes ser tema de debate. Actualmente, uno de los tipos de familias que han saltado al debate público son las familias homoparentales (aquellas formadas por una pareja homosexual) tras la publicación de la ley de matrimonio homosexual, aprobada recientemente. Según esta ley dos personas del mismo sexo pueden contraer matrimonio y obtener todos los derechos que tiene una pareja heterosexual.
A la vez que se debatía esta ley se ha suscitado también el debate sobre la adopción homoparental. Los detractores por un lado, argumentan que la sociedad no está preparada para este tipo de situaciones y los niños se pueden ver perjudicados por la marginación; por otro lado, los partidarios hacen referencia a que los niños criados por homosexuales (familias homoparentales) tienen un perfecto desarrollo y capacidades intelectuales además de una buena interacción.
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CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.- La Adopción
Las distintas sociedades han pretendido resolver los problemas de la orfandad de los niños o la falta de hijos de una pareja mediante la posibilidad de acoger a niños de otros. Esta, la adopción, es una institución que se ha modificado en el transcurso de la historia.
En las antiguas civilizaciones orientales y mediterráneas la adopción tenía como fin la perpetuación de las familias de alta alcurnia. Por ello los adoptados eran siempre varones, y a menudo adultos.
Grecia sobre todo, en Roma, donde tuvo gran importancia jurídica. En general, la adopción tenía como fin extender el poder de una familia o asegurar su continuidad.
Pese a este origen, desde el siglo XIX, el proceso de adopción se identifica ante todo como una práctica benefactora realizada con niños. El propósito básico es ofrecer a los huérfanos o abandonados una familia que pueda satisfacer las necesidades de estos niños.
Derecho Antiguo
No se conoce país civilizado en donde no se haya establecido normas documentales en forma indumentaria.
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hicieron lo que el Rey de Egipto les había ordenado, sino que dejaron vivir a los niños. Fue en esta época cuando un hombre de la tribu de Levi, se casó con una mujer de la misma tribu, la cual quedó embarazada y tuvo un hijo. Al ver que era el niño hermoso, lo escondió durante tres meses, pero al ver que no lo podía tener escondido por más tiempo, lo puso en un canastillo de Junco, seguidamente le tapó todas las rendijas con asfalto natural y brea, para que no le entrara agua y luego puso al niño dentro del canastillo para posteriormente dejarlo entre juncos a orillas del río Nilo, además dejo a una hermana del niño para que se quedara a una distancia prudencial y estuviera al tanto de lo que pasara con él. Luego de pasado un tiempo y de haberse deslizado el canastillo por el río la hija del Faraón al momento de bañarse en el río y mientras su sirvienta se paseaba a la orilla ésta vio el canastillo. La hija del Faraón llamada Termala al abrir el canastillo y ver que ahí dentro había un niño llorando, sintiócompasión por él y dijo "este es un niño llorando".
Más adelante aquel niño adoptado se convertiría en Moisés, cuyo nombre traducido significa para algunos el salvado de las aguas o el marido.
Recordemos que los Egipcios condenaban al padre cuyos maltratos ocasionaban la muerte del hijo, a permanecer abrazando al cadáver durante tres días. Frente a ellos, vemos que los árabes enterraban vivas a las primogénitas (mujeres) que nacían, porque consideraban un signo fatal para la estabilidad de la familia. Entre los griegos la Patria potestad estaba subordinada a la ciudad. El menor pertenecía a la ciudad, la cual exigía una educación adecuada para que sirviese con eficacia a la comunidad.
Los niños abandonados fueron ayudados por primera vez en Roma mediante hojas de asistencia instituidas desde los años 100 D.C. por Trajano y Adriano, para solventarles sus más vitales necesidades.
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proximidad de la pubertad, hasta los doce años en la mujer y en el varón hasta los 14 años, en que el menor no podía aún engendrar, pero en el cual la incapacidad de pensamiento podía ser avivada por la malicia, el impúber podía ser castigado; y el tercero de la Pubertad hasta los 18 años extendido después hasta los 25 años, denominado de minoridad, en que eran castigados los actos delictuosos cometidos por los menores, estableciendo sólo diferencias en la naturaleza y en la calidad de la pena’’. (Torre, 1984)
Según el antiguo criterio de los romanos, el infante era literalmente, el que no podía hablar. Como se ha indicado en la época de Justiniano la infancia terminaba a los 7 años y la impubertad, a los 14 años; profari significó entonces pronunciar palabras cuyo sentido no se entendía y no como antes, que era no hablar.
Durante la época de Constantino (año 315 D.C.) se protegió a los niños desamparados y bajo la influencia del Cristianismo se crearon los primeros establecimientos para niños en situación difícil.
En Roma surge la Patria potestad como un derecho de los padres; sobre todo del padre, en relación con los hijos en derechos sobre la vida y la propiedad del mismo.
En Roma surge la adopción de caracteres definidos. Los romanos la sistematizaron y le dieron gran importancia, considerándose por tanto la adopción como de origen romano: ‘‘La adopción surge de una necesidad religiosa: Continuar el culto doméstico a los antepasados, el mismo que debió ser realizado por un varón’’. (Goldstein, 2008)
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adopción en Roma se convirtió en una voz genérica, y se distinguieron 2 especies: adrogación, que se aplica a los jefes de familia a sui uiris, y la adopción propiamente dicha, aplicable a los alieniuiris o hijos de familia. Por la primera el adoptado pasaba con todos sus bienes y con las personas que de él dependían, a la familia del adoptante. La segunda en cambio, se hizo a través de una forma ficticia; la mancipalia, alienato, per a estet libran, que destruía la patria potestad y la In Jure Cesto, por la que el magistrado declaraba que el hijo pertenecía, como tal al adoptante. En los últimos tiempos de la República se introdujo la costumbre de declararla testamentariamente, en la misma que se consideraba como hijo de un ciudadano determinado, como hizo por ejemplo Julio César respecto a Octavio, pero entonces era precisa la ratificación por un plebiscito ni aun así, tal forma de adopción sólo otorgaba derechos hereditarios.
‘‘El Derecho Germánico, conoció un tipo especial de adopción, realizada solemnemente ante la asamblea a través de varios ritos simbólicos y con efectos más bien de orden Moral que jurídico.
Al ponerse en contacto con el derecho romano, los germanos encontraron en la adopción de este un modo adecuado de suplir la sucesión testamentaria, que desconocía’’.
Derecho Medieval
Durante la Edad Media sostuvieron diferentes métodos de protección a favor de los menores de edad. Los glosadores indicaban que los delitos cometidos por los menores no debían sancionarse sino cuando éstos cumplieran la mayoría de edad. Los germanos indicaron que no podía imponerse al delincuente ciertas penas, como la de muerte y otras graves, y así lo dispuso el viejo Código Sajón. La Ley Carolina, que ordenaba remitir el caso del que a causa de su juventud o de otro defecto no se daba cuenta de lo que hacía, sometiéndolo al arbitrio de los peritos en derecho.
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responsabilidad, sin embargo dividió a los canonistas en 2 tendencias: unos sustentaron la tesis de que lo era si es que obraba con discernimiento, y otros defendieron la imputabilidad siempre, aunque castigándole en forma atenuada.
El Parlamento de París en 1452, estableció el principio de que los señores debían de participar en el mantenimiento de los niños pobres. Dos figuras resplandecen en el siglo de las Luces en Francia; Vicente de Paúl y Juan Budos, quienes fundaron establecimientos para niños abandonados.
En el siglo XIV se fundó "El padre de los huérfanos" una institución destinada a la educación correctiva y la capacitación profesional de los menores delincuentes y desamparados en 1793. En 1407 se creó un juzgado de huérfanos y en 1410 San Vicente Ferrer constituyo una cofradía que atendía en un asilo a niños abandonados por sus padres.
Un siglo más tarde igual iniciativa ampliada a los delincuentes tuvo en Francia San Vicente de Paúl.
En Inglaterra, la situación en el Medioevo y el Renacimiento era semejante al resto de Europa. En el siglo X, ante el primer robo, los padres debían de garantizar la futura honestidad del autor del delito y si era menor de 15 años, jurar que no reincidiría. Si los parientes no lo tutelaban, el adolescente era aprisionado para pagar su culpa.
Cuando se producía un nuevo delito era conducido a la horca como los mayores.
Derecho Moderno
En 1703 el Papa Clemente XI con fines de corrección, enmienda, formación profesional y moral, crea el hospicio de San Mechelle en Roma.
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Partidas del siglo XIII, porque si cesase la presunción de que antes de los 14 años fuere el niño púber, debería ser castigado. El autor menciona la cita de San Gregorio en sus diálogos, quien cuenta que un niño de 9 años dejó embarazada a su nodriza, Juan de Anam, recuerda que San Jerónimo en su carta a Viltalpbro, dice que Salomón y Achaz procrearon hijos a los 11 años, y añade luego que una mujerzuela crió a un niño abandonado sirviéndole de nodriza, y como el niño durmiese con ella hasta la edad de 10 años sucedió que habiendo la mujer bebido más de lo que permite la templanza, impulsado después por su liviandad, con torpes movimientos excitó al niño para el coito. Por todo esto unos opinaban que el menor de 14 años debía ser penado por estupro, y los otros se atenían al texto de las partidas que negaban toda la pena desde 1734, en Sevilla, se procuraba mantener bibliografía del menor para resolver su caso.
Derecho Contemporáneo
En Alemania desde 1833, se establece institutos modelos para la readaptación de menores.
En Inglaterra en 1854 se determinó la rehabilitación en centros separados para los menores delincuentes. En España los menores fueron recluidos en la cárcel común, lo que se rectificó por su fracaso en nuevas leyes en 1904.
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1.1.- Concepto
La palabra adopción tiene su origen en el latín “adoptio” onem, adoptare, de ad y optare, desear, que significa “profijamiento”.
El “profijamiento” es una forma mediante la cual unas personas pueden ser “fijas” de otras, de conformidad con la ley y no de la naturaleza.
Adoptio es la acción de adoptar, recibir como hijo al que biológicamente no lo es, cumpliendo con los requisitos establecidos por la ley.
En el Código de los Niños y Adolescentes, de la República de Argentina, en su artículo 115 se define a la Adopción como; ‘‘Una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza.
En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea’’. (Real Academia Española, 1998)
Se entiende también por adopción o filiación adoptiva al acto jurídico mediante el cual se crea un vínculo de parentesco entre dos personas, de forma tal que establece entre ellas una relación de paternidad y/o maternidad.
Hace mucho tiempo la adopción se veía como un acto de caridad, hoy en día la adopción es una solución para que los menores puedan volver a tener una familia y las parejas o personas solicitantes puedan vivir y disfrutar la experiencia de tener un hijo. Antes de adoptar tiene que haber un proceso de reflexión, dejando un poco de tiempo transcurrir, pues no es sólo una cuestión de cariño. Además, dada la función de protección del menor a que responde, se asumen las obligaciones de cuidar del adoptado. Procurando en todo momento el interés superior del menor.
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1. Una edad mínima del adoptante que suele superar la de la mayoría de edad y, en ocasiones, una edad máxima.
2. Plena capacidad de ejercicio de los derechos civiles. 3. No ser tutor en ejercicio del adoptado.
La adopción reviste dos tipos: plena y simple.
La adopción plena surte los mismos efectos que la filiación por naturaleza, y generalmente el adoptante tiene que reunir unos requisitos más exigentes que en la adopción simple, donde no existe sustitución automática de apellidos ni el hijo adoptado ocupa un lugar similar en el orden de sucesión testamentaria con los hijos naturales.
Esta división encuentra sus orígenes en la adopción romana. En Roma existían la adrogatio y la adoptio. La última a su vez se subdividía en adoptio plena y minus plena, en la plena se daba la cesión de la patria potestad en la minus plena se formaba un vínculo entre adoptante y adoptado que podía (pues no era forzoso) generar derechos de sucesión. (Fermín, 1987)
La adopción es la creación de una filiación artificial por medio de un acto condición, en el cual se hace de un hijo biológicamente ajeno, un hijo propio.
Etimológicamente proviene de la palabra latina "Adoptio".
En el Código de los Niños y Adolescentes, se define a la Adopción como; "Una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable la relación paterno – filial entre personas que no la tiene por naturaleza.
En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea".
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Técnicamente la adopción es una medida de protección a las niñas, niños y adolescentes entre personas que por naturaleza no la tienen.
1.2.- Clases
Adopción plena y simple.
Adopción plena.- Se asimila a la legitimación adoptiva. Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos, aunque subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante, los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico.
Adopción simple.- Confiere al adoptado la posición de hijo biológico, pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, aunque los hijos adoptivos de un mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí.
1.3.- Derecho Comparado
Ecuador
En Ecuador, la institución de adopción, produce sus efectos generales de manera plena, por lo que existe solo la adopción plena, lo que conllevaría a la trasmisión de apellidos y en el aspecto sucesorio a participar de heredero legítimo en todo lo referente a la sucesión. En Ecuador, las regulaciones pertinentes se encuentran en el Código de la niñez y adolescencia Art 152, y además de las demás codificaciones pertinentes como el Código Civil Art.314.
En el Código del Niñez y la Adolescencia lo define como: “la adopción es una institución jurídica de protección de menores, con carácter social y familiar, (Gelles, 1995)por la cual una persona llamada adoptante toma por hijo a una persona que no lo es, llamada adoptado”.
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Es el procedimiento legal que permite a un niño, niña o adolescente convertirse en términos legales en el hijo o hija de otros padres, adoptivos, distintos de los naturales.
La adopción era habitual en las antiguas Grecia y Roma, ya que permitía la continuación de la línea sucesoria de una familia en ausencia de herederos naturales.
El objetivo primordial de la adopción actual es asegurar el bienestar a un niño cuando sus padres naturales son incapaces de educarle. De esta forma, concientiza a las parejas sin niños formar una familia. Las leyes permiten que los niños adoptados quieran conocer a sus padres naturales, y, en consecuencia, se les permite obtener información cuando alcanzan la mayoría de edad sobre el origen de la adopción. La cuestión reside por completo en las manos del niño, puesto que los padres naturales han renunciado a todos sus derechos; sin embargo, los padres naturales pueden dejar su dirección actual en un registro para facilitarle la pista al niño si éste decide encontrarlos.
La adopción crea entre adoptante y el adoptado un vínculo idéntico al de la filiación por naturaleza, lo que implica la desaparición de esta relación entre los padres y parientes naturales y el adoptado, tanto en las relaciones paterno-filiales como en las sucesorias de otro orden. La adopción implica tener la Patria Potestad que es la relación paterno-filial que tiene por núcleo el deber de los padres de criar y educar a sus hijos. La potestad sobre los hijos era, en el Derecho romano, un poder absoluto del padre creado en beneficio de la familia, no de los hijos. Hoy, por el contrario, es un rasgo constitutivo esencial de la patria potestad su carácter altruista.
Argentina
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Puede ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos por la ley cualquiera fuese su estado civil debiendo acreditar residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años y ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado.
Chile
Esta figura jurídica se encuentra regulada por la Ley Nº 19.620 que dicta las normas sobre adopción de menores (publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de agosto de 1999), por su Reglamento contenido en el Decreto Supremo Nº 944 de 2000 del Ministerio de Justicia, y por el Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional de 1993, y que fue ratificado por Chile en el año 1999.
Perú
El Título II del Código de los Niños y Adolescentes (artículos 115 a 132) define y regula las adopciones. Así mismo, el Capítulo Segundo del Título I de la Sección Tercera del Código Civil (artículos 377 a 385).
El Dr. Héctor Cornejo Chávez, señala que en tesis general, la norma legal de la figura de la adopción debe tener como finalidad suprema, dar una familia al menor que no la tiene, una familia digna de ese nombre, donde el adoptado halla calor y amor de hogar, y agrega todo lo que a ello se proponga, incluso ciertamente el riesgo de que tras el disfraz de la adopción, alguien pretenda asegurarse servicios domésticos gratuitos, debe ser cuidadosa y firmemente eliminada.
Podemos agregar las diferentes modalidades que se utiliza para convertir una institución protectora por excelencia en una forma de lucro, mediante el tráfico de menores en sus diversas modalidades.
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pertenecer a su familia consanguínea por lo que establece 8 requisitos los mismos que se requieren para la adopción.
Que el adoptante goce de solvencia moral, que la edad del adoptante sea por lo menos el doble de la edad del hijo por adoptar, que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge, que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de 10 años, que asienten los padres del adoptado bajo la patria potestad, no se precisa el consentimiento de los padres, en casos de que el adoptante sea extranjero y el adoptado menor de edad, aquel debe ratificar personalmente ante el juez, su voluntad de adoptar.
Se exceptúa de este requisito si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
Nadie puede ser adoptado por más de una persona a no ser por los cónyuges, el tutor puede adoptar a su pupilo, solamente después de aprobadas las cuentas de su administración y satisfecho el alcance que resulte de ellas. Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes, dichos bienes deben ser inventariados y trazados judicialmente y el adoptante debe constituir garantía suficiente a juicios del juez.
Colombia
El Código de Infancia y Adolescencia, se refiere a la institución en estas disposiciones, artículos 61 a 78 y 124 a 128; y en el 61 la define precisando que es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas extrañas, que no tienen esa relación por naturaleza: Adoptable y adoptivo. De forma sencilla se sabe que resultan del concepto claramente, un objeto y su esencia.
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Su esencia es el establecimiento de un parentesco que se llama de adopción, civil o legal; que conforme a la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-893 de 31 de enero de 2007, pretende garantizar, la adopción, al menor expósito o en abandono un lugar estable en donde pueda desarrollarse de forma armónica e integral, constituyendo una relación paterno-filial entre personas extrañas, que biológicamente no la tienen.
En Colombia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es el organismo del Estado encargado de proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos. Para ello cuenta con instrumentos jurídicos como lo es el Código del Menor, el cual contiene medidas de protección para los menores en situaciones regulares. Entre estas medidas se encuentra la adopción.
La norma colombiana establece en el Código de la Infancia y la Adolescencia, Artículo 74, lo siguiente de estricto cumplimiento: “...Ni el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ni las Instituciones Autorizadas por éste para desarrollar programas de adopción, podrán cobrar directa o indirectamente retribución alguna por la entrega de un menor para ser adoptado. En ningún caso podrá darse recompensa a los padres por la entrega que hagan de sus hijos para ser dados en adopción ni ejercer sobre ellos presión alguna para obtener el consentimiento...”.
Según el régimen legal colombiano pueden adoptar:
(ART. 68) Código de la Infancia y la Adolescencia Ley 1098 de 2006.
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Aunque el número de adopciones internacionales se ha mantenido estable en los últimos años, el aumento de solicitudes ha hecho que los tiempos de espera se alarguen cuando lo que se desea es adoptar niños pequeños.
Como otros países, los expedientes para adoptar niños mayores o con necesidades especiales y grupos de hermanos se tramitan con carácter prioritario. Las adopciones de niños de 6 y 7 años tienen en la actualidad un tiempo de espera de apenas 6 meses (dato de enero de 2009). En cambio, las familias que están ahora recibiendo asignaciones de niños de 0 a 3 años, llevaban algo más de tres años esperando.
España
A partir de la entrada en vigor de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, en España se produce un cambio radical en la concepción de la institución jurídica de la adopción, ya que la ley induce dos principios fundamentales en los que se basa la adopción: la configuración de la misma como un elemento de plena integración familiar y el interés del niño adoptado que se sobrepone a los otros intereses legítimos que se dan en el proceso de la constitución de la adopción. Por otra parte se potencia el papel de las entidades públicas con competencia en protección de menores.
La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, respecto a la adopción nacional e internacional, introduce la exigencia del requisito de idoneidad de los adoptantes, que debe ser apreciado por la entidad pública, y regula meritoriamente la adopción internacional.
Según esta legislación la adopción es una herramienta para proporcionar una familia a niños o niñas que carecen de ella.
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los citados informes hasta que decidan conceder o rechazar la idoneidad de los solicitantes. Una vez valorados y reconocidos como idóneos para la adopción, pasarán a una lista de selección, a los efectos de proponer la asignación de un menor, formalizándose el Acogimiento Familiar preadoptivo (pudiendo ser este administrativo o judicial). Se inicia el procedimiento de acoplamiento del menor en el domicilio familiar y posteriormente se presenta la propuesta de adopción por la entidad pública. El juez, previa valoración de la documentación e informe del fiscal, dictará auto de adopción y finalmente se realizará la inscripción en el Registro Civil, a los efectos de modificar los apellidos.
De conformidad con el art. 175 del Código Civil, los adoptantes deben reunir los siguientes requisitos:
1. Ser mayores de 25 años (basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad).
2. Que la diferencia máxima de edad entre adoptado y adoptante no sea superior a 40 años (En las parejas se tiene en cuenta la persona de menor edad).
3. Haber presentado la correspondiente solicitud en el Registro de Adopciones.
4. Poseer unas condiciones psico-pedagógicas y socio-económicas mínimas como pueden ser.
5. Que el medio familiar reúna las condiciones adecuadas para la atención del menor respecto a su salud física y psíquica (situación · · Socio-económica, habitabilidad de la vivienda, disponibilidad de tiempo mínimo para su educación).
6. En el caso de cónyuges o personas que convivan habitualmente de hecho, que exista una relación estable y positiva. (Se valora convivencia mínima de 2 años).
7. Que existan motivaciones y actitudes adecuadas para la adopción.
8. Que exista voluntad compartida por parte de ambos en el caso de ser cónyuges o parejas de hecho.
9. Que exista aptitud básica para la educación de un niño.
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En España se permite la adopción por parte de parejas del mismo sexo desde el año 2005, cuando entró en vigor la ley de matrimonio que eliminaba la discriminación entre parejas de distinto y mismo sexo.
Actualmente, en el Derecho internacional privado, la adopción está regulada por la Ley 54/2007.
Guatemala
La institución de la adopción fue regulada en Guatemala por primera vez y se definió de la siguiente manera: "la adopción ó prohijamiento es el acto de tomar por hijo al que no lo es del adoptante" en el Código Civil de 1877. El Código Civil de 1926 suprimió la institución de la adopción por considerar que no era necesaria y se prestaba a una gran cantidad de abusos y crímenes. El Código Civil de 1932 mantuvo el mismo criterio que el Código Civil de 1926. Fue restablecida en la Constitución de 1945, y se estableció que la adopción se instituyó en beneficio de los menores de edad y no se reconocen desigualdades legales entre los hijos naturales y los adoptivos. Posteriormente se emite la primera ley especial en materia de adopciones, Decreto Legislativo 375, el cual fue publicado en 1947.
El actual código civil, Decreto 106, contenía la normativa sustantiva respecto a la adopción y la misma era una adopción simple o semiplena puesto que era revocable y además no generaba un vínculo extendido sino que limitado al adoptante y adoptado (parentesco civil) El procedimiento de adopción era voluntario y se tramitaba ante Notario. Sin embargo, en virtud del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional suscrito por Guatemala, se emite la nueva ley de Adopciones que no regula sustantivamente la adopción y deroga de forma expresa la normativa contenida en el Código Civil por lo que deja un vacío legal y una incertidumbre frente a la naturaleza de la adopción en el país.
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parámetros para establecer la mejor familia para el adoptado. La ley es de carácter administrativo y procedimental pero no contiene normas de carácter sustantivo.
República Dominicana
República Dominicana maneja a través de instituciones gubernamentales facultadas por la ley 136-03 todo lo relacionado con las Adopciones Internacionales, buscando siempre a través de las mismas garantizar todo lo mejor para él o la menor adoptado. El segundo objetivo es establecer un proceso que otorgue las garantías al nuevo hijo de los padres adoptantes de todas las prerrogativas que la ley le confiere como si fuera este un hijo engendrado por estos.
Carácter de las Adopciones Internacionales
Los padres adoptivos cuando se encargan de niños extranjeros deben entender mejor a sus futuros hijos, respetar su cultura, no perder el contacto con sus raíces, porque esos niños en algún momento desean conocerlas.
Los Ciudadanos extranjeros pueden adoptar menores en la República Dominicana, bajo las mismas condiciones previstas para los nacionales dominicanos. Estas son de carácter privilegiado o plenas. A través de esta facultad el menor adoptado ve extinguirse todo parentesco con sus padres o familia biológica, y a su vez los efectos jurídicos con estos.
Las adopciones Internacionales en República Dominicana son de carácter irrevocables ya que el niño obtiene a través de esta un nexo jurídico directo con los padres adoptantes, que le confiere los mismos derechos que son adquiridos por los hijos biológicos incluyendo su nacionalidad.
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Como conclusión podemos indicar que la adopción o filiación adoptiva es el acto jurídico mediante el cual se crea un vínculo de parentesco entre dos personas, de forma tal que establece entre ellas una relación de paternidad y/o maternidad.
Hace mucho tiempo la adopción se veía como un acto de caridad, hoy en día la adopción es una solución para que los menores puedan volver a tener una familia y las parejas o personas solicitantes puedan vivir y disfrutar la experiencia de tener un hijo.. Antes de adoptar tiene que haber un proceso de reflexión, dejando un poco de tiempo transcurrir, pues no es sólo una cuestión de cariño. Además, dada la función de protección del menor a que responde, se asumen las obligaciones de cuidar del adoptado. Procurando en todo momento el interés superior del menor.
Las legislaciones establecen que el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea".
Técnicamente la adopción es una medida de protección a las niñas, niños y adolescentes entre personas que por naturaleza no la tienen.
2.- Principios Constitucionales
2.1.- El Interés Superior del Niño
El principio del interés superior del niño o niña, también conocido como el interés superior del menor, es un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible a niñas y niños.
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El interés superior del niño es concepto triple: es un derecho, un principio y una norma de procedimiento.
Se trata del derecho del niño y la niña a que su interés superior sea una consideración que se prime al sopesar distintos intereses para decidir sobre una cuestión que le afecta Es un principio porque, si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se
elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño
Como norma de procedimiento, siempre que se deba tomar una decisión que afecte a niñas y/o niños, el proceso deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones de esa decisión en las niñas y niños interesados. La evaluación y determinación de su interés superior requerirá garantías procesales. Se debe, por ejemplo, dejar patente y explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión.
Referencias en tratados internacionales
El concepto del interés superior del niño aparece en diferentes tratados internacionales:
Declaración de los Derechos del Niño de 1959. Párrafo 2
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Artículos 5 b y 16, párrafo 1d
Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 3, párrafo 1.
Encontramos referencias así mismo en dos protocolos facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño:
Protocolo facultativo de la Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Preámbulo y artículo 8
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También existe la "Observación general Nº14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial", un análisis del Comité de los Derechos del Niño. (Ravetllat, 2012)
Constituye el principio rector de la doctrina de la protección integral recogida y desarrollada por el Código de la Niñez y Adolescencia. La misma que se contrapone a aquella denominada de la situación irregular que rigió en nuestro país, durante la vigencia del Código de Menores de 1992.
La doctrina de la situación irregular asumió a cierto sector de la niñez, especialmente el de condición económica baja, como un asunto de política criminal a corto y largo plazo. La normativa que giraba alrededor del tema no tomaba como punto central de protección a la persona, sino a la necesidad de impedir que estos “menores” pudiesen convertirse en un problema social o incrementar los niveles delincuenciales en los sistemas que la adoptaron.
Bajo este esquema el menor, un ser sometido a tutela estatal, familiar, eclesiástica o del adulto en general, no poseía el ejercicio directo de sus derechos sino que lo hacía por medio de las organización gubernamentales o sociales a cuya tutela se encontraban, las mismas que imponían sus propios modos de existencia a este grupo social. Podemos notar entonces una relación vertical entre los adultos, a quienes se les confiaba la adopción de medidas destinadas a evitar que la niñez se convierta en un problema social, frente a niños y niñas a quienes se les atribuyó el deber absoluto de obediencia a los “mayores” puesto que ellos y solo ellos eran capaces de identificar lo mejor para los infantes.
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dieciocho años estaría sometido a las prescripciones de dichos cuerpos normativos (Código de Menores, Arts. 2 y 3).
La determinación de las “medidas que deben adoptarse con el fin de proteger al menor que se encuentra en situación de riesgo, y las medidas que tiendan a la superación de dicha situación (o el establecimiento de) servicios, modelos y alternativas de protección al menor que se encuentra en situación de riesgo, sin perjuicio de las normas orgánicas y de funcionamiento que se dicten…” asumían a la niñez como un problema, no como personas en estricto sentido sino como seres que valía la pena proteger por su aptitud de llegar a ser adultos, a lo cual se dedica un título entero dentro del Código de Menores.
Esta valorización del mundo adulto obligó a niños y niñas a alcanzar, cuanto antes, comportamientos similares a los de sus padres, estigmatizándose a la realidad infantil como un defecto propio de seres inmaduros, en proceso de evolución y del cual se debía salir cuanto antes por medio de la educación. (Código de menores , 1962)
El Código de Menores tomaba como el punto referencial para el inicio de la protección jurídica de la persona a su etapa prenatal, lo cual resulta ambiguo puesto que si bien quedaba clara la finalización de esta, no así su inicio. Esta vaguedad normativa quedó subsanada por el artículo 49 de la Constitución Política de 1998 al especificar que dicha esfera de protección de la vida iniciaba desde el momento mismo de la concepción o fusión de gametos. Podríamos hilar más fino y determinar el tiempo exacto que debe transcurrir entre la relación sexual y la concepción de óvulo materno para precisar el momento de la concepción y sus consecuentes efectos jurídicos. No obstante, al constituir un problema médico-científico debemos ceder el paso a los expertos en el tema.
Lo cierto es que esta disposición dejaría insubsistente las del Código Civil inspiradas en la teoría de la vitalidad (Art. 60) en virtud de la cual, la persona que está por nacer o nasciturus
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Con estos antecedentes podemos concluir que la consagración del interés superior del menor, como eje rector de la doctrina de la situación irregular, suponía un principio guía para la adopción de medidas tendentes a solucionar problemas provenientes de este sector marginal de la población, manteniéndose por tanto la concepción peyorativa y problemática de la infancia.
La doctrina de la protección integral de la niñez y adolescencia es implementada en nuestro sistema jurídico desde el año 1998, con la expedición de la codificación de la Constitución Política de 1979 (Art. 48) en virtud de la cual se propone una alianza tripartita entre Estado, sociedad y familia a fin de asegurar, hasta el máximo de las posibilidades, el pleno y prioritario ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes, reconociéndose en ellos a sujetos plenos de derechos.
Esta doctrina ha sido consensuada por los Estados que integran la Organización de las Naciones Unidas, mediante la expedición de la Declaración de los Derechos del Niño y su posterior convención, la misma que en su segundo principio prescribe que la protección especial deberá expresarse en la posibilidad de este grupo social de disponer de oportunidades y servicios, dispensados por ley y por cualquier otro medio, para que el niño y adolescente pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.
La promulgación de leyes tendentes a cumplir los objetivos del principio citado tendrá que considerar, como eje rector y fundamental al interés superior del niño, por sobre cualquier otro.
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declaratoria judicial de paternidad tiene efectos trascendentales, como el de la ciudadanía prevista por la Constitución.".
Sin perjuicio de lo expuesto por la Corte de Casación, es importante indicar que la carga de la prueba respecto a de paternidad recae sobre quien la negare, lo contrario sería atentatorio contra el principio de interpretación más favorable y por tanto, al interés superior.
El interés superior del niño y de la niña, desde la perspectiva de la doctrina de la protección integral, elimina los prejuicios tradicionalmente alimentados por el régimen precedente e incurre en una jerarquización abstracta entre derechos. Así, tanto niños, niñas, como adolescentes poseen además de los derechos atribuibles a todo ser humano, unos específicos en consideración de su condición especial y natural. No obstante, cuando estas prerrogativas humanas llegasen a contraponerse, entre sí, se hará primar necesariamente aquella cuya titularidad recayere sobre la persona menor de dieciocho años.
La concepción de niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos implica necesariamente su contraparte, es decir, ver en ellos también a sujetos de obligaciones jurídicas. En este aspecto hay que hacer una diferenciación entre los deberes atribuibles a los demás agentes sociales, en atención a las características naturales especiales de este sector. Aquí cabe dejar sentado que el ordenamiento político reconoce la existencia de diferencias entre adultos y niños, pero no lo hace de manera peyorativa, sino con el objeto de atender el ejercicio propio y armónico de los derechos humanos de niños y adultos.
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Sabemos que el nivel de discernimiento de las personas en general no es una cuestión de edad sino del desarrollo particular de cada una por lo que no se puede reglamentar este ejercicio progresivo de derechos de manera absoluta, sino que se prestará atención al caso en particular.
Es importante identificar las características propias de la población infantil a fin de crear una normativa desde su propia perspectiva, mas no desde una concepción adulto centrista que desvalorice la identidad de niños y niñas, valiosos desde siempre por el hecho de ser personas y además por ser un grupo humano que requiere especial atención y protección en virtud de sus condiciones naturales específicas que lo colocan en cierta posición de vulnerabilidad respecto a la población adulta. De ahí que, en aplicación de los principios que guían la igualdad sustancial o en derechos, por sobre la formal o ante la ley, se introduce en el sistema jurídico un principio de discriminación positiva favorable a la niñez y adolescencia.
En este sentido, podemos encontrar normativa como la laboral en la que se prevé una jornada máxima de trabajo menor a los de los adultos o trabajos prohibidos para niños y niñas o cuerpos, legislación que prevé una atención prioritaria y preferente a la mujer embarazada, entre muchos otros ejemplos.
Bajo este orden de cosas se reconoce la diferencia entre las diversas situaciones en las que viven niños y niñas de los diferentes sectores poblacionales. Ante la existencia de niños que se encontrasen en mayor situación de vulnerabilidad, respecto de otro, se deberá incurrir en una nueva medida de discriminación positiva, incorporándose por tanto, una nueva regla de ponderación de derechos, no sólo respecto de niños y adultos, sino entre los primeros.
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“El concepto 'interés superior del niño' constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, conceptos jurídicos indeterminados como 'conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.' El 'interés superior del niño', tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal”.
La aplicación de este principio es directa, es decir su inobservancia no puede justificarse por la falta de normativa expresa o ambigüedad de la existente. Por otro lado, hablamos de una regla de interpretación jurídica, la misma que no puede ser sino la más favorable al pleno ejercicio de derechos de la niñez y adolescencia.
Esta prioridad absoluta debe estar plasmada en la elaboración de políticas públicas, por tanto, constituye también un principio vinculante a los organismos de gobierno de cualquier nivel. Es por ello que el Código de la Niñez, por medio de su libro tercero procedió a la creación del Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de La Niñez y Adolescencia que integra a organismos administrativos y jurisdiccionales con el objetivo común es la tutela de los derechos referentes a la niñez.
Las políticas públicas adoptadas en función de la niñez y adolescencia deben estar dirigidas hacia el desarrollo de la plenitud de la personalidad de niños, niñas y adolescentes a fin que estas puedan contar con el sustento necesario para labrar y edificar, su propio plan de vida, sin que ello fuese un menoscabo a sus necesidades e intereses presentes.
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En materia penal y precisamente en atención a los niveles de madurez emocional, los niños y niñas son absolutamente inimputables. Los adolescentes, por el contrario y bajo el supuesto de que obran con conciencia y voluntad gradual, están separados del régimen común penitenciario, pero su responsabilidad está regulada en el libro cuarto del Código de la Niñez y Adolescencia. En virtud del cual se da un trato diferenciado, favorable y mucho menos riguroso a estos adolescentes quienes además de estar protegidos por la totalidad de principios básicos del debido proceso, gozan de ciertas prerrogativas como la reserva en cuanto a la sustanciación de los procesos y el sometimiento, no a penas comunes sino a medidas socio-educativas cuya “finalidad es lograr la integración social del adolescente y la reparación o compensación del daño causado” las mismas que, podrán consistir en: (Código de la Niñez y Adolescencia , 2012)
1. Amonestación;
2. Amonestación e imposición de reglas de conducta; 3. Orientación y apoyo familiar;
4. Reparación del daño causado; 5. Servicios a la comunidad; 6. Libertad asistida;
7. Internamiento domiciliario; 8. Internamiento de fin de semana;
9. Internamiento con régimen de semi-libertad; y, 10.Internamiento institucional
En atención al principio de legalidad, las medidas socio-educativas no podrán ser más que las enumeradas anteriormente y en aplicación del principio de interpretación más favorable, al momento de presentarse duda sobre la aplicación de uno u otra se preferirá la menos rigurosa para él o la adolescente.
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del Código de la Niñez, puesto que al existir duda entre la norma aplicable, se deberá preferir la aplicación de aquella que más favorezca al interés superior de las personas sujetas a este régimen normativo.
2.2.- Principio de Igualdad
La adopción homoparental involucra muchos aspectos éticos, por lo que regularmente es un tema bastante controversial que genera cierto tipo de debate. Desde el punto de vista de la teoría del mandato divino, la adopción homoparental sería moralmente incorrecta, ya que, como afirma esta teoría “lo moralmente correcto significa lo ordenado por Dios, y lo moralmente incorrecto significa lo prohibido por Dios”, (Rachels, 2007) por lo que claro está que esta situación no es ordenada por Dios y tampoco está escrita dentro de sus mandamientos, al contrario la iglesia católica prohíbe tal acto. Se supone que Dios creó al hombre y a la mujer para que en un futuro se unieran y lograrán la supervivencia humana.
Pensemos, si la adopción homoparental fuera correcta, ¿Por qué Dios no simplemente creo a dos hombres o a dos mujeres para alcanzar este objetivo? La respuesta la podemos encontrar en la teoría del derecho natural, ya que todo aspecto perteneciente a la naturaleza tiene un propósito. Las leyes de la naturaleza obedecen al cómo son y cómo deben ser las cosas y cuando un acto va en contra de este principio, es decir contra natura los actos son moralmente incorrectos. Una pareja homoparental al aceptar su vínculo sabe de antemano que no podrán tener la capacidad natural de procrear y tener hijos, ya que este tipo de unión no cuenta con un propósito.
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También, es importante considerar este tema desde un punto de vista utilitarista, recordando que éstos buscan la felicidad, basándose en el argumento de que debemos actuar según “el mayor bien para el mayor número de personas”.
Al parecer este tipo de argumento puede parecer un tanto poderoso, porque si nos ponemos a pensar en la felicidad de la gran cantidad de parejas homosexuales con las que hoy en día contamos, y en la felicidad que podría llegar a tener cada niño que carece de familia y los juntamos, parecería que sí estamos haciendo un acto correcto, porque como consecuencias lograríamos la felicidad de muchas personas y reduciríamos su dolor, pero en estudios realizados por Charlotte J. Patterson se demuestra que “los hijos de parejas del mismo sexo pueden encontrar sentimientos anti-gay en su vida diaria, los cuales les generan enojo y tristeza, pero no existe evidencia suficiente que pruebe que esos sentimientos afectan la adaptación del menor”.
Sin embargo no se puede estar 100% seguros de que estos niños serán felices o infelices, debido a las deficiencias metodológicas de los estudios realizados, por lo que no estaríamos actuando de acuerdo a la felicidad del mayor número de personas. Además estaríamos quebrantando otro principio ético, el cual nos dice que “no debemos usar a personas como medios para alcanzar los fines”. (Millán, 2007) En este caso los niños serían los medios de las parejas homosexuales que pretender adoptar, para alcanzar su fin que es la felicidad.
Como podemos ver nos estamos olvidando de que los niños también son seres racionales y sociales, que tienen ciertos derechos y sobretodo tiene la capacidad para decidir si quieren tener como padres a una pareja homosexual o heterosexual. El artículo 20 de los derechos de los niños señala que tienen derecho a una familia. La familia es un sistema aparentemente estable que implica un padre y una madre que les brinden confianza, apoyo, cubran sus necesidades básicas de alimentación, vestimenta y sobretodo sentimientos afectivos, es también el pilar fundamental de nuestra sociedad.