La acción de protección como mecanismo legal para garantizar los derechos constitucionales entre particulares

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

“LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN COMO MECANISMO LEGAL PARA GARANTIZAR LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES ENTRE

PARTICULARES”

AUTOR: RUBÉN DARÍO DUQUE ENRÍQUEZ ASESOR: ABG. EDGAR RAMIRO CEVALLOS

IBARRA – ECUADOR

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II

CERTIFICACIÓN DEL ASESOR

ABG. EDGAR CEVALLOS, en calidad de asesor de tesis, designado por disposición de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, certifico que el TCLGO. RUBÉN DARÍO DUQUE ENRÍQUEZ, culminó bajo mi dirección su informe final de tesis denominado: “LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN COMO MECANISMO LEGAL

PARA GARANTIZAR LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES ENTRE

PARTICULARES”, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias de la institución.

Particular que dejo en constancia para los fines legales pertinentes, facultando al interesado hacer uso del presente, en los trámites correspondientes para su graduación.

Atentamente,

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III

DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS

Yo, Rubén Darío Duque Enríquez, portador de la cedula de identidad No 171445182-8, declaro que los resultados obtenidos en la investigación que presento, como informe final, previo a la obtención del título de Abogado de los Tribunales de la República, son absolutamente originales, auténticos y personales.

En tal virtud expreso que el contenido, las conclusiones y los efectos legales académicos que se desprenden del trabajo propuesto son de exclusiva responsabilidad del autor.

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IV

DEDICATORIA

Dedico la presente tesis a mis padres, el Sr. Justino Polibio Duque Rosero, y la Sra. Inés María Enríquez González, quienes han sido y serán por siempre el pilar fundamental de mi vida; gracias a su sacrificio, esfuerzo y apoyo incondicional, he logrado convertirme en un hombre de bien para la sociedad con la cristalización del sueño de ser profesional.

De una manera especial para la Srta. Rosa Cristina García, por el inigualable sentimiento de amistad y de amor que representa, y a todas aquellas personas que siempre me brindaron su apoyo con palabras emotivas para continuar en el arduo camino de la superación.

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V

AGRADECIMIENTO

Mi agradecimiento a todos quienes forman parte de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a sus directivos, personal administrativo y a mis catedráticos,

por su orientación académica y su calidad humana, ya que cada día esta institución me enseñó en sus aulas algo nuevo, a luchar, prepararme, ser constante y perseverante en mis objetivos.

Debo expresar mi reconocimiento especial y sincero agradecimiento a quien guió mi trabajo de tesis, el Abg. Edgar Ramiro Cevallos, quien con sus conocimientos y experiencia profesional supo guiarme en todo el desarrollo de esta tesis.

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VI

ÍNDICE GENERAL

INTRODUCCIÓN 1

Antecedentes de la investigación 2

Planteamiento del problema 2

Formulación del problema 3

Delimitación del problema 3

Objeto de investigación y campo de acción 3

Identificación de la línea de investigación 4

Objetivos 4

Objetivo general 4

Objetivos específicos 4

Idea a defender 4

Justificación 4

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear 5

Resumen de la estructura de la tesis 5

Aporte teórico, significación práctica y novedad 6

CAPÍTULO I 7

MARCO TEÓRICO 7

1.1.- Naturaleza de la acción de protección 7

1.1.1.- Antecedentes de la acción de protección 7

1.1.2.-Derecho inexigible es derecho inexistente 9

1.1.3.- Garantías jurisdiccionales 9

1.2.- De la acción de protección en la Constitución de la República del Ecuador 9

1.2.1.- Objeto de la acción de protección en el Ecuador 10

1.3.- De la acción de protección entre particulares 13 1.4.- Características de la acción de protección 15

1.4.1.-Legitimación activa 16

1.4.2.-Legitimación pasiva 17

1.4.3.-Terceros 19

1.4.4.- ¿Jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional? 20

1.5.- Actos justiciables 20

1.5.1.- indefensión 20

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VII

1.5.3.- Discriminación 23

1.6.- Requisitos para la procedencia de la acción de protección 24 1.7.- ¿Son los derechos patrimoniales susceptibles de amparo de la acción de

protección? 25

1.8.- Procedimiento de la acción 26

1.9.- Comparación entre la legislación colombiana y la legislación ecuatoriana 28 1.9.1.- Supuestos semejantes entre la acción de protección Ecuador y la acción de

tutela Colombia 28

1.9.2.-Los supuestos que no comparte la acción de tutela con la acción de protección

frente a particulares 30

1.9.3.-Ventajas que se evidencian en el modelo ecuatoriano 32 1.9.4.-Deficiencias que se evidencian en el modelo ecuatoriano 32

1.10.- Conclusiones parciales del capítulo 33

CAPÍTULO II 35

MARCO METODOLÓGICO 35

2.2.- Tipos de investigación 35

2.3.-Métodos y técnicas 35

2.3.1.- Métodos 35

2.3.1.1.-Método científico 35

2.3.1.2.-Método analítico sintético 36

2.3.1.3.- Método inductivo – deductivo 36

2.3.1.4.-Método histórico lógico 36

2.3.2.- Técnicas 36

2.3.2.1.-La observación 36

2.3.2.2.-Encuesta 36

2.4.- Instrumentos 36

2.5.- Población y muestra de la investigación 36

2.5.1.- Población 36

2.5.2.- Muestra 37

2.5.3.- Fórmula 37

2.6.- Análisis e interpretación de los datos obtenidos en la encuesta 38

2.7.- Verificación de la idea a defender 48

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VIII

CAPITULO III 50

DESARROLLO DE LA PROPUESTA 50

3.1.- Tema 50

3.2.- Objetivo 50

3.3.- Justificación 50

3.4.- Descripción de la propuesta 51

3.4.1.- Ensayo 51

3.4.2.- Validación 60

3.4.3.-Aplicación 60

3.2.4.- Evaluación 61

3.4.5.- Impacto social 61

3.4.6.-Impacto jurídico 62

3.4.7.- Conclusiones parciales del capítulo 63

Conclusiones generales 64

Recomendaciones 66

Bibliografía 67

Linkografía

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IX

ÍNDICE DE CUADROS

Tabla N° 1 En referencia a la pregunta Nº 1 38

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X

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico N° 1 En referencia a la pregunta Nº 1 38

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XI

RESUMEN EJECUTIVO

Al establecerse los derechos constitucionales es imperativo definir un mecanismo para garantizarlos de una manera efectiva.

La acción de amparo constitucional -hoy conocida como acción de protección, consecuencia lógica de una evolución de la primera- se constituye en un mecanismo ágil y efectivo de defensa de los derechos constitucionales de ciudadanas y ciudadanos ecuatorianos, provenientes de la acción u omisión de cualquier autoridad pública no judicial, de un particular o contra políticas públicas. Esta acción, regulada con una concepción diferente que rebasa todos los trámites ordinarios, garantiza que las personas puedan acceder a la justicia constitucional con la seguridad jurídica de ser amparados y custodiados en sus derechos.

Dentro de esta figura encontramos algunos cambios significativos, como regulaciones en el uso y aplicación de esta garantía. Resulta importante resaltar que esta garantía puede ser presentada sin el patrocinio de un profesional del derecho; por lo tanto, se vuelve urgente encontrar alguna herramienta, manual o estudio que nos facilite la comprensión y ofrezca una alternativa que guíe para poder plantearla de una manera independiente con la seguridad de su correcta aplicación.

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XII

EXECUTIVE SUMMARY

By setting constitutional rights is imperative definer a mechanism to guarantee them effectively.

The constitutional protection action - now known as protective action, the logical consequence of an evolution of the first - it constitutes a flexible and effective mechanism of defense of the constitutional rights of Ecuadorian citizens, coming from the action or omission of any non-judicial public authority, of a particular or against public policy. This action, regulated with a different conception that surpasses all ordinary procedures, guarantees that people can have access to constitutional justice with the legal security of being protected and guarded in their rights.

Within this figure we find some significant changes, such as regulations on the use and application of this warranty. It is important that this warranty may be presented without the sponsorship of a law professional; therefore, it becomes urgent to find any tool, manual or study that will facilitate the understanding and offer an alternative that guides to pose it in an independent way with the security of its correct application.

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- 1 - INTRODUCCIÓN

La acción de protección es una de las garantías constitucionales establecidas en nuestra actual Carta Magna. Su estudio se ha centrado en tratar de definir y analizar las circunstancias en las que esta garantía se puede activar por parte de particulares en contra de otros particulares, determinando las circunstancias cuándo los particulares pueden vulnerar derechos constitucionales de otros particulares.

Al configurar las circunstancias en las que se pueden reclamar, con esta novedad, la declaración de la vulneración de nuestros derechos constitucionales ante el juez constitucional, se logra constituir este trabajo como una herramienta de tipo didáctico y pedagógico que permita plantearla sin patrocinio de un abogado, tal y como lo establece la Ley, y que, sin embargo, se encamine de manera correcta para obtener un amparo eficaz para hacer cesar o repara un daño causado.

Algunos estudios sobre el tema nos han llevado a darnos cuenta de que en la sociedad existen poderes fácticos que deben ser controlados para evitar la arbitrariedad y que la acción de protección frente a particulares busca que en estas relaciones prevalezca la igualdad real o sustancial por sobre la igualdad formal.

Todo cambio en la normativa del país merece un estudio profundo por eso, si a través del presente trabajo se desprende una mejor comprensión de la acción de protección como mecanismo legal entre particulares, se logrará un avance en la realidad social y política del país, con el estudio del Derecho como motor del mismo.

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- 2 - ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

El ámbito constitucional la acción de protección es un tema imprescindible, por ser un instrumento decisivo para prevenir, hacer cesar o reparar la vulneración de derechos de los ciudadanos, donde no siempre el Estado es responsable; por ello se propone el presente trabajo acerca de ”La acción de protección como mecanismo legal para garantizar los derechos constitucionales entre particulares”, por su importancia en el ámbito del Derecho Constitucional y su utilidad como aporte significativo para la ciudadanía en general. Este trabajo está apoyado en otros estudios académicos relacionados con el tema, que han servido de soporte para esta investigación.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La acción de protección es una de las garantías establecida nuestra actual Constitución, con el ánimo de prevenir, hacer cesar o reparar la vulneración de derechos de los ciudadanos; sin embargo, bajo determinadas circunstancias, generalmente subordinación, indefensión, y discriminación, estos derechos son vulnerados por otros particulares, quienes valiéndose de un poder y superioridad fáctica e ilegítima, cometen arbitrariedades que la parte más débil de la relación no puede contrarrestar, a no ser que acudan ante un juez constitucional, para la aplicación de la acción de protección frente a particulares.

En virtud del principio de igualdad material, el constitucionalismo social o igualitario concibe a los derechos fundamentales como frenos al poder, tanto estatal como privado, es decir, tienen efecto tanto vertical como horizontal, particular vs particular, buscando que en estas relaciones prevalezca la igualdad real o sustancial, lo que quiere decir que se rompe con el paradigma que solamente reconocía que el Estado pueda violar los derechos de los ciudadanos.

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administrativas, lo que nos lleva y habilita a la aplicación de la acción de protección entre particulares.

Siendo importante destacar que esta garantía puede ser presentada sin el patrocinio de un profesional del Derecho, pensemos en los problemas técnicos de Derecho que enfrentan personas no expertas al momento que requieran plantear una acción de protección sin asesoría jurídica y patrocinio de un abogado, por lo que se vuelve imprescindible establecer y analizar: el alcance, la configuración de las circunstancias, y cómo y cuándo pueden ser vulnerados los derechos constitucionales por particulares, para lograr un amparo directo y eficaz con la aplicación de la acción de protección, como establece la Constitución del Ecuador.

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿La inadecuada aplicación de la acción de protección entre particulares genera la vulneración de los derechos fundamentales de las personas?

DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

El presente trabajo de investigación, realizado en materia de Derecho Constitucional, en lo que corresponde al capítulo de Garantías Constitucionales de Carácter Jurisdiccional, específicamente la acción de protección, se centra en la utilización y aplicación entre particulares para garantizar y restablecer derechos legítimos, en base a casos presentados en la Corte Constitucional en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, en el periodo comprendido desde el mes de enero del 2011 a enero del 2012.

OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN

El objeto de estudio del presente trabajo de investigación es el Derecho Constitucional, en el cual se encuentra establecida la acción de protección, que conforme al orden jerárquico de las leyes plasmadas en la pirámide de Kelsen tiene supremacía sobre todas las demás leyes que tratan el tema.

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IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN

El presente estudio se diseñó bajo los parámetros de investigación jurídica a través de la Protección de Derechos y Garantías Constitucionales, los cuales son medios o instrumentos jurídicos establecidos para asegurar el libre ejercicio de los derechos, o sea, cuando éstos son vulnerados, se aplican para frenar la arbitrariedad.

OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL

Diseñar un ensayo jurídico científico sobre la aplicación de la acción de protección entre particulares, para garantizar los derechos fundamentales de las personas.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

 Analizar desde el punto de vista jurídico la aplicación de la acción de protección entre particulares en base a la Constitución de la República del Ecuador, tratados internacionales, la ley, la doctrina y la jurisprudencia.

 Establecer el nivel de desconocimientos que tienen personas afectadas en sus derechos fundamentales por parte de particulares en la aplicación de la acción de protección, en el Distrito Metropolitano de Quito, en base a un trabajo de campo.

 Diseñar un análisis científico jurídico sobre la aplicación de la acción de protección entre particulares

 Validar el presente trabajo de investigación en base al criterio de reconocidos juristas y expertos en el tema.

IDEA A DEFENDER

Con la elaboración de un análisis científico jurídico sobre la acción de protección entre particulares, se garantizará los derechos fundamentales de las personas.

JUSTIFICACIÓN

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aún cuando las normas legales permiten plantear esta garantía sin el patrocinio de un abogado.

Es por lo que propósito de este trabajo es evidenciar la problemática y obtener claridad y orientación para la acertada interpretación de la protección constitucional en materia de derechos fundamentales, pretendiendo un acercamiento entre tratadistas y actores en cuanto a la acción de protección como un mecanismo jurídico entre particulares.

Con el presente trabajo se obtendrá una mejor explicación acerca de los distintos aspectos relevantes sobre la acción de protección aplicada entre particulares, estableciendo un argumento normativo más sólido y eficaz en su aplicación.

BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR

La investigación se desarrolló dentro de una metodología cualitativa-cuantitativa: cualitativa, porque nos ayudó a entender el fenómeno social y sus características, cómo es el caso de lo investigado en cuanto al estado actual de la legislación ecuatoriana y la problemática que genera a partir de su campo de aplicación, y cuantitativa, ya que en la investigación de campo utilizamos la estadística descriptiva, que nos permitió tabular los datos obtenidos en las encuestas efectuadas.

RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS.

La primera parte está destinada al problema motivo del presente trabajo y desarrolla aspectos puntuales como: el planteamiento del problema, los objetivos y la justificación, que están determinados en su desarrollo.

En el primer capítulo abordamos cuestiones conceptuales: se desarrolla el marco teórico mediante los métodos de valoración que engloban los antecedentes investigativos con validez conceptual, usando criterios bien fundamentados por los tratadistas; los aspectos filosóficos y la importancia del tema objeto de la presente investigación.

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El tercer capítulo desarrolla el ensayo jurídico científico sobre la aplicación de la acción de protección entre particulares; el análisis e interpretación de los datos obtenidos acerca de las encuestas aplicadas a usuarios de la Defensoría del Pueblo en la oficina sur en el Distrito Metropolitano de Quito que tienen relación con el problema; se exponen las conclusiones y recomendaciones producto de la investigación y, por último, se presenta la bibliografía utilizada y los anexos.

APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN, PRÁCTICA Y NOVEDAD

El aporte teórico que propone esta investigación, es de gran importancia dentro de nuestro ordenamiento jurídico, debido a que establece claramente la acción de protección entre particulares, que debe aplicarse de una manera adecuada por las autoridades para que no se vulneren los derechos fundamentales de las personas.

De igual forma, la presente investigación ofrece un gran aporte teórico no solo a las autoridades judiciales y no judiciales del cantón Ibarra, sino también a todos las autoridades en general, ya que la Constitución de la República del Ecuador no solo ampara algunos, sino que establece que estos son aplicables para todos los habitantes del Ecuador sin distinción alguna.

Con el alivio de algunos problemas técnicos de derecho y la resolución de dudas que tienen las personas inexpertas que requieran plantear una acción de protección entre particulares, sin asesoría jurídica y patrocinio de un abogado, además se logrará una igualdad real y sustancial entre las partes, aumentando la posibilidad de que la parte afectada obtenga una reparación efectiva en el daño causado, independientemente de su situación socioeconómica o política, concibiéndola como un medio de defensa ante los posibles abusos de una manera directa e inmediata.

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- 7 - CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1.- Naturaleza de la acción de protección

A decir de Noriega, “la Constitución de la República vigente trae consigo una serie de modificaciones sustanciales en relación a la Constitución Política de 1998. Una de ellas, acorde con el nuevo modelo de Estado que rige al Ecuador, el Estado constitucional de derechos, es la implementación de la nueva acción de protección, garantía jurisdiccional de derechos constitucionales sustituta de la antigua acción de amparo constitucional.” (Noriega, 2008, p. 12)

Se establece que la acción de protección es una evolución del amparo constitucional, debido a las modificaciones que trae, como consecuencia del nuevo modelo de Estado que rige al Ecuador.

1.1.1.- Antecedentes de la acción de protección

“El antecedente de la acción constitucional ordinaria de protección es el recurso o acción de amparo creado en el denominado Tercer Bloque de Reformas a la Constitución de la República del Ecuador, promulgadas en el registro oficial Nro. 863, del 16 de enero de 1996; en esta parte de la reforma constó el Art. 31 de Codificación de la Constitución de la República del Ecuador promulgada en el Registro Oficial Nro. 2 de 13 de febrero de 1997.” (Registro Oficial , 1997)

Con esta base y posteriormente el paso a Estado constitucional de derechos se requiere una serie de reformas que darán paso a la acción de protección en donde el efecto, a diferencia de la acción de amparo, aparece como un proceso de conocimiento, declarativo, ampliamente reparador y no residual, posteriormente, se tendrá por justificada la necesidad de una regulación o delimitación que salvaguarde a ésta nueva figura jurídica del abuso en su aplicación que corrompieron a la anterior acción de amparo.

Es lógico mencionar que también se tomaron en cuenta otras disposiciones como son:

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valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, algunos de los derechos fundamentales consagrados en la constitución.” (Declaración Americana De Los Derechos Y Deberes Del Hombre, 1948)

b) En el Pacto Internacional De Los Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1966, en sus Art.2 inc.3: Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:

“a) Toda persona cuyo derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometido por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;

b) La autoridad competente judicial, administrativa, o legislativa, o cualquier otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades de recurso judicial;

c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” (Pacto Internacional De Los Derechos Civiles Y Políticos, 1966)

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Es lógico que se tome en cuenta normas y tratados internacionales que busquen la protección de los Derechos Humanos, ya que en esencia su objetivo es el mismo y son parte de distintas constituciones de otros países.

1.1.2.-Derecho inexigible es derecho inexistente

Según Luis Cueva, dice: “A un derecho debe corresponder siempre la creación de una garantía adecuada, de lo contrario, el derecho no tendrá una existencia práctica ni eficacia alguna: un derecho sin garantías no sirve para nada; los derechos valen por las garantías” (Cueva, 2010, p. 59)

Es lógico pensar que un derecho sería inútil, si no existe un mecanismo técnico jurídico que garantice su cumplimiento; de no ser así, los derechos constitucionales solo serían letra muerta, tal y como explica Santamaría:

1.1.3.- Garantías Jurisdiccionales

“Las garantías jurisdiccionales son: mecanismos que tienen un carácter distinto y que podría definirse como reactivo, esto es, son mecanismos que se ofrecen al ciudadano para que, en cada caso singular en el que este último considere que se haya producido una vulneración de un derecho, pueda acudir a ellos y obtener su restablecimiento o preservación. Su objeto no es, por tanto, prevenir una actuación de los poderes públicos que, con carácter general, intente menoscabar la eficacia o alcance de los derechos fundamentales, sino ofrecer a cada ciudadano, la posibilidad de reaccionar frente a las vulneraciones de sus propios derechos.” (Santamaría, 2008, p. 93)

Cada derecho tiene sus propias características, por lo que se ha planificado garantías que vayan de acuerdo a los primeros para poder restablecerlos o preservarlos; es decir, se podría concebir a las garantías como mecanismos adecuados y adaptados a los derechos que protegen.

1.2.- De la acción de protección en la Constitución de la República del Ecuador

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“La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.” (Constitución De La República Del Ecuador, 2008)

La Constitución de la República del Ecuador, dentro de las garantías jurisdiccionales, establece la acción de protección, que busca el auxilio y preservación optima a los derechos reconocidos en esta, ya sea cuando los violenta el Estado o cuando la violación venga de parte de un particular. Cabe resaltar que establece además las causas: la subordinación, indefensión o discriminación, que serán analizadas más adelante.

1.2.1.- Objeto de la acción de protección en el Ecuador

Sobre el objeto de la acción de protección, reza la Ley que: “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos, que no estén amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena.” (Ley Orgánica De Garantías Jurisdiccionales Y Control Constitucional, 2009)

Así, se establece una restricción técnica, pues la acción de protección no puede amparar todo el derecho. Para ello se establecen otras garantías o mecanismos jurídicos, con lo que se busca que no interfiera con las demás garantías jurisdiccionales, inclusive de manera especial, contra las decisiones de la justicia indígena, como sostiene Pablo Alarcón Peña:

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en la Constitución, pero que además procede frente a vulneraciones de derechos naturales no positivizados y derechos humanos reconocidos en tratados internacionales, debido a la interpretación sistemática que es necesaria en una constitución axiológica.” (Peña, 2010, pp. 586-587)

Además, según señala Luis Cueva Carrión: “Debe tenerse en consideración que la norma refiere a los derechos a los derechos reconocidos en la Constitución. Por lo tanto, esta acción está dirigida no sólo a proteger los derechos que constan positivamente en la Constitución, sino también está encaminada a proteger a todos aquellos que ésta reconoce como derechos reconocidos en tratados internacionales. De esta manera, también son objeto de esta acción, ciertos derechos que no constan en forma expresa y directa en su texto” (Cueva, 2010, pp. 125-126)

Algunos autores consideran que las garantías constitucionales tienen una capacidad de configurarse como derechos en sí mismos, ya que al encontrarse en la Constitución, le otorga a dichas garantías una jerarquía de alto nivel y le compromete al Estado a cumplir los estándares internacionales señalados por órganos como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), tal y como se expresa en la Constitución (2008), en el artículo 11, numeral 7:

“El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.” (Constitución De La República Del Ecuador, 2008)

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De la misma manera, el numeral 4 del Art. 11 de la Constitución (2008), establece que “ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.” (Constitución De La República Del Ecuador, 2008)

Se aprecia que no existen elementos reguladores y restrictivos a nivel constitucional; sin embargo, en su redacción contempla los términos “amparo directo y eficaz”, pero en normativa jerárquicamente inferior, se contempla las restricciones para su procedencia.

El primer inciso del Art. 4 del Código Orgánico de la Función Judicial, establece la supremacía constitucional como un principio rector de la Función Judicial, y dispone que:

“Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicial aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido.” (Código Orgánico De La Función Judicial, 2009)

Las autoridades administradoras de justicia están siempre obligadas a aplicar las normas constitucionales, con la finalidad de que sus decisiones no vulneren los derechos constitucionales de los individuos, con lo que, sin ser invocadas estas normas, logran eficacia en su aplicación.

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Con una tendencia iusnaturalista, se propone que los derechos humanos se cumplan, sobre todo, de una manera óptima y, en este mismo espíritu, no se puede alegar el desconocimiento de normas legales para la violación o negación de los mismos, con lo que se protege los derechos derivados de la dignidad humana, tal como explica Luis Peña Carrión:

“Para algunos, la presencia de una garantía jurisdiccional de conocimiento, ampliamente reparatoria y que permite la práctica de pruebas, requiere de la implementación de filtros legales, con el objeto de demarcar su ámbito de procedibilidad. Esto con el fin de evitar un eventual proceso de “ordinarización” o yuxtaposición de competencias con los mecanismos ordinarios -de protección de derechos.” (Peña, 2010, pp. 586-587)

1.3.- De la acción de protección entre particulares

El Art 86 de la Constitución (2008) en su numeral segundo establece que: “Será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos, y serán aplicables las siguientes normas de procedimiento:

a) El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. Será oral en todas sus fases e instancias.

b) Serán hábiles todos los días y horas.

c) Podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de citar la norma infringida. No será indispensable el patrocinio de un abogado para proponer la acción.” (Constitución De La República Del Ecuador, 2008)

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Inclusive establece características del proceso habilitando a ser conocido cualquier día, lo que lo podemos tomar como un acierto, ya que la violación de los derechos ocurre todos los días e inclusive en las noches.

Sin embargo, un punto clave para la presente investigación llega de mano del literal “c”, donde en su afán de hacerlo óptimo y sencillo termina con las formalidades, inclusive, el juez puede pasar por alto la norma infringida, pero al no ser necesario el patrocinio de un abogado para proponer la acción de protección, se establece la interrogante: ¿Una persona que no está vinculada con el estudio del derecho es capaz de plantear esta acción sin una asesoría?; por ende, la consecuencia lógica sería: Y de hacerlo así, ¿tiene el conocimiento suficiente para que esta acción se encamine correctamente?

Siendo este el punto de conflicto, lo lógico es buscar una solución que no vaya contra la norma, siendo lo correcto reforzarla con una guía, estudio o un ensayo realizado de manera técnico jurídico, el cual pueda ser usado como una guía para mejorar el entendimiento del mecanismo de la acción de protección, aún más cuando se trata de un conflicto entre particulares, donde la información requiere de más precisión.

Desde este punto de vista, donde se toma la acción de protección como una evolución del amparo constitucional, en donde entre sus principales diferencias, el legislador propone restricciones con el fin de evitar el abuso que se hacía de esta figura, se podría argüir que si no impuso una regulación a nivel constitucional, fue porque pretendía desarrollar una garantía de amplia aplicación. De esta manera, la opción es poner la regulación del contenido de la norma suprema por medio de normas jerárquicamente inferiores.

En efecto, tal y como apunta el autor Luis Peña Carrión:

“Los medios utilizados (restricción de una garantía de derechos humanos) para alcanzar un fin como el presente (evitar el congestionamiento de amparos y su ordinarización), no es justificable, razonable ni constitucionalmente válido, menos aún, cuando pueden convertir el aparato jurisdiccional en cómplice de violaciones a derechos fundamentales, a partir de una restricción de carácter formal y exegética.” (Peña, 2010, p. 581)

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hecho, muchos casos de acción de protección son negados por la existencia de otros mecanismos o trámites con los cuales pueden ser resueltos, sin que por ello signifique incumplimiento del deber de protección que tiene el Estado:

“Art. 6.- Finalidad de las garantías.- las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución en los instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaración de uno o varios derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su violación.” (Ley Orgánica De Garantías Jurisdiccionales Y Control Constitucional, 2009)

Por lo anteriormente expresado, la efectiva protección de los derechos reconocidos en la Constitución, por lo que limitar la procedencia de la acción a los diferentes lineamientos introducidos por normas de carácter inferior, podemos afirmar que se trata de una acción directa e inmediata para la reclamación de derechos. La existencia de las restricciones es necesaria, ya que no se debe abusar de la aplicación y por su nivel jerárquico debe ser reservada para casos relevantes que no se puedan resolver por vía ordinaria.

1.4.- Características de la acción de protección

La acción de protección es una garantía jurisdiccional de rango constitucional que tiene características propias; se trata de una acción pública, tutelar, universal, informal, inmediata, directa y sumaria.

Su carácter de universal la relaciona con los derechos fundamentales, aun cuando la constitución no se refiera a ellos. Se puede deducir que otros estados deben tener mecanismos muy parecidos, pero con connotaciones y procedimientos diferentes; por consiguiente, no es lo mismo hablar de acción de protección en México, del recurso de amparo en España, de tutela en Colombia o del el recurso de protección en Chile.

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condiciones de subordinación, indefensión o discriminación.” (Foro Consejo De La Judicatura, 2012)

Su pretensión principal es la declaración de la violación a un derecho constitucional y la restitución íntegra por dicha violación. En la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se incluye elementos como la restitución del derecho violado, compensación económica y patrimonial, la rehabilitación, la garantía de que la violación no se repetirá, entre otras.

“Se trata de una acción popular, pues puede ser interpuesta por cualquier persona, natural o jurídica, que puede ejercer este derecho para reclamar la protección de sus derechos. Igualmente, los grupos de personas como comunidades, colectivos, pueblos, sociedades de hecho, entre otros, podrían plantear colectivamente el ejercicio de esta acción.

León enumera las características generales así:

1.- Garantiza la efectividad de derechos personales, es universal. 2.- Medio procesal extraordinario.

3.- Medio procesal subsidiario.

4.- Medio procesal que tiene rango constitucional, por lo tanto, en su gran mayoría normado por la constitución.

5.- Tiene por propósito remediar de manera urgente derechos constitucionales, para lo cual requiere un procedimiento especial.

6.- Es preferente, sencillo, breve y sumario. 7.- Evita un perjuicio irremediable.

8.- Es preferente, su tramitación es con carácter de urgente.

9.- Sumario, por tanto no es formalista y direcciona al juez a conocer del juicio propuesto.” (León, 2009, p. 31)

1.4.1.-Legitimación Activa

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interesa que se sepa cuando hay violaciones y que se corrijan las actuaciones atentatorias a los derechos” (…) y que los llamados hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución son aquellos a quienes les han sido vulnerado sus derechos.” (Santamaría, 2008, p. 94)

La legitimación activa, determina claramente quienes son los agraviados, ya sea una persona física o jurídica que estime vulnerados. también se debe considerar, por los actos u omisiones de la autoridad pública no judicial, sino también cuando la privación en el goce o ejercicio de los derechos provenga de políticas públicas, de la prestación de servicios públicos impropios o de particulares, que afecten a un colectivo.

1.4.2.-Legitimación Pasiva

El Art. 88 de la Constitución (2008) establece circunstancias que pueden provocar el ejercicio de la acción de protección: “Los actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; políticas públicas que supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución; todo acto u omisión de un prestador de servicio público que viole derecho y garantías; violación procedente de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.” (Constitución De La República Del Ecuador, 2008)

La aplicación de la acción de protección entre particulares necesariamente implica una relación entre el neo constitucionalismo y el Derecho Privado.

Dentro de los conflictos entre particulares, la protección de los derechos fundamentales puede ser aplicada de manera directa, siempre y cuando dentro de este conflicto se encuentren violentados los derechos constitucionales, lo que será más evidente y palpable frente a acciones interpuestas por violaciones de derechos por parte de particulares.

Como afirma Ramiro Ávila Santamaría:

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delegación o aquiescencia del Estado, o cuando provoca un daño a un tercero colectivo, sino en cualquier posibilidad en la que se violen derechos fundamentales.” (Santamaría, 2008, p. 410)

Se trata de las circunstancias contempladas en los numerales 4 y 5 del Art. 41 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional:

Procedencia y legitimación pasiva.- La acción de protección procede contra:

“4. Todo acto u omisión de personas naturales o jurídicas del sector privado, cuando ocurra al menos una de las siguientes circunstancias:

Presten servicios públicos impropios o de interés público; Presten servicios públicos por delegación o concesión

Provoquen daño grave;” (Ley Orgánica De Garantías Jurisdiccionales Y Control Constitucional, 2009)

“5. La persona afectada se encuentre en estado de subordinación, indefensión o discriminación frente a un poder económico, social, cultural, religioso o de cualquier otro tipo.” (Ley Orgánica De Garantías Jurisdiccionales Y Control Constitucional, 2009)

Es de interés para este trabajo los actos puramente privados en los que no interviene ningún elemento de carácter público, como son la prestación de servicios públicos o un contrato de delegación o concesión, así como la posibilidad de interponer una acción de protección por la violación de un particular que genera daño grave y la afectación a derechos reconocidos por la Constitución, por la existencia de un estado de subordinación, indefensión o discriminación.

Según Guillermo Cabanellas de Torres, daño en sentido amplio es toda suerte de mal material o moral. Más particularmente, es:

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En principio, el daño doloso obliga al resarcimiento y acarrea una sanción penal; el culposo suele llevar consigo tan sólo indemnización; y el fortuito exime en la generalidad de los casos, dentro de la complejidad de esta materia.” (Cabanellas, 2005, p. 107)

Según el autor Luis Cueva Carrión, “En general existe daño cuando se causa a otro un perjuicio apreciable monetariamente en sus bienes y posesiones; además de los económicos, existen daños personales o morales en los derechos y en las facultades de los sujetos” (Cueva, 2010, p. 171)

La Constitución establece que el daño debe ser “grave” para que proceda la acción de protección. Pero no se establece definición sobre qué es “daño grave” o alguna escala que determine el grado de gravedad del daño.

Se podría decir entonces que un daño grave a nivel constitucional se conforma cuando exista una vulneración de gran magnitud a los derechos reconocidos por la Constitución de la República del Ecuador o en los instrumentos internacionales de derechos humanos, por lo que se requiere de una garantía que opere de manera eficiente, al mismo nivel constitucional, para resarcirlo.

1.4.3.-Terceros

En la anterior acción de amparo, no se contemplaba derechos de terceros, sin embargo la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, contempla la comparecencia de terceros al señalar, cualquier persona o grupo de personas que tenga interés en la causa podrá presentar un escrito de “amicuscuriae” que será admitido al expediente para mejor resolver hasta antes de la sentencia. De creerlo necesario, la jueza o juez podrá escuchar en audiencia pública a la persona o grupo interesado.

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1.4.4.- ¿Jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional?

En esta situación se presenta una posible invasión del neo constitucionalismo hacia ámbitos regulados por el Derecho Privado.

El Derecho que regula las relaciones entre particulares se encuentra en el título XXXIII del libro IV del Código Civil ecuatoriano, donde se dice que:

“Los daños pueden ser el resultado de responsabilidad contractual o extracontractual. De manera general, existe daño donde hay una lesión jurídicamente relevante. Para la reclamación de un daño en la vía civil específicamente se requiere de un hecho ilícito (hecho contrario al ordenamiento jurídico); de un daño real y efectivo; y finalmente de un nexo causal entre el hecho y el daño.” (Código Civil, 1999, pág. 349)

En los casos en los que se ha violentado los derechos constitucionales, la situación fáctica del caso concreto será la determinante para establecer si se requiere de una garantía constitucional o si existe una acción ordinaria para el restablecimiento del o los derechos violentados. En estos casos, los jueces deberán valorar, establecer si el daño es grave, se deriva de un estado de indefensión, subordinación o discriminación de cualquier tipo y si las violaciones por parte de privados pueden ser reclamadas a nivel constitucional.

1.5.- Actos justiciables 1.5.1.- Indefensión

El profesor Luis Cueva Carrión la define de la siguiente manera: “La indefensión es una circunstancia en la que se deja sin la posibilidad de defensa a una de las partes involucradas en determinada relación. Es una desventaja jurídica en la que una de las partes (la débil) no posee las mismas oportunidades procesales. A diferencia de la subordinación, esta situación no requiere de un vínculo de carácter jurídico entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la relación.” (Cueva, 2010, p. 175)

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celeridad; en ningún caso quedará en indefensión.” (Constitución De La República Del Ecuador, 2008)

En una relación entre particulares, es decir, donde no interviene el Estado, es imprescindible configurar las condiciones para que se dé la indefensión. Se debe tomar en cuenta si en la relación de tipo social, económico, cultural o religioso se encuentra afectada la autonomía y posibilidad de defensa de uno de los particulares o cuando una necesidad vital se vea afectada por el acto de otro particular o la falta de acceso a la justicia y tutela efectiva se ve imposibilitada, se puede considerar una situación de indefensión.

1.5.2.- Subordinación

Según explica Luis Cueva Carrión: “La subordinación es la relación de sujeción a la orden, dominio o mando de alguien jerárquicamente superior; supone una relación jurídica de dependencia. Se caracteriza por el sometimiento de uno de los sujeto dentro de una relación de dependencia. Se trata de un vínculo jurídico que supone la facultad para mandar, impartir órdenes y de ésta también se desprende la obligación de obedecer” (Cueva, 2010, p. 173)

La subordinación, es una característica principal en relaciones de dependencia, como lo son las laborales, las relaciones entre profesores y alumnos, padres e hijos bajo patria potestad etc.

Dentro de algunos elementos de los cuales se origina la subordinación tenemos aspectos demográficos, socioeconómicos, como: clase social; estatus social; nivel académico; ocupación; nivel de ingresos, etc. Dentro de una relación entre particulares cualquiera de estos aspectos o varios son susceptibles de configurarse como parte de la indefensión, razón por la cual se toma en cuenta para ser objeto de una acción de protección entre particulares.

En el Art. 41 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se considera la subordinación o discriminación frente a un poder cultural.

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comportamiento de sus miembros. Se trata de una estructura ideológica formada por todos los elementos del entorno de un grupo de personas. Siendo el poder cultural aquel que ejerce fuerza sobre una de las partes de una relación basado en esta estructura ideológica, por una mala interpretación de su naturaleza provocaría que se violenten los derechos reconocidos por la Constitución, donde lo ideal sería la aplicación de la acción de protección entre particulares.” (Valencia C. M.)

“El poder religioso también es considerado como causa de situaciones de subordinación o de indefensión, debido a la influencia que pueden ejercer los diferentes credos y autoridades religiosas. Es así que se puede argumentar que, bajo algunos preceptos, la religión, tomada como un medio de control social, somete a sus creyentes a obedecer, a la resignación y a la humildad; sin embargo, en algunos casos se abusa de este poder y se lo toma como una estrategia de mercado que también busca incrementar los bienes de la autoridad religiosa y, en muchos casos, se abusa de los fieles, dejándolos en la indefensión en base al temor que infunden en estos.” (Abogados Del Ecuador, 2012)

La religión se ha convertido en un medio de control socia, muchas veces manejada como una compañía, buscando aumentar su influencia y poder económico, con el fin de incrementar su presencia en el mundo, y en el afán de imponer su ritualidad y simbolismo, muchas veces violenta los derechos constitucionales de las personas.

Por último, vemos que se refiere a “cualquier otro tipo de poder, por lo que se trata de una norma abierta, subjetiva, que deja al razonamiento del juzgador determinar otros tipos de poder, por lo que se requiere del desarrollo por parte de la jurisprudencia. Se requiere determinar los elementos de las relaciones donde el abuso, dominio o imperio que presentan es suficiente para poder determinar si la presión que ejerce una parte sobre otra en una relación entre particulares, puede llevar a la indefensión o subordinación de una de ellas atentando contra los derechos constitucionales.” (Revistas Electronicas UACH, 2011)

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familiares, educativos, etc. donde la relación entre las partes sea efectiva y pueda llegar a violentar los derechos constitucionales.

1.5.3.- Discriminación

En esta misma causal se toma en cuenta el estado de discriminación al que puede estar sometida una persona. Éste es el acto de privar a una persona o grupo humano de los derechos de los que gozan las demás personas, por razones ilícitas o no permitidas por el ordenamiento jurídico. Las formas de discriminación responden a factores de género, raciales, religiosos, económicos, políticos, sociales, lingüísticos, entre otros.

Así, en el Art. 66 numeral 4 de la Constitución, se establece que se reconoce y se garantizará el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación. Por su parte, el Art. 11 numeral 2 reconoce como uno de los principios de aplicación de los derechos el que todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades y su segundo inciso prohíbe la discriminación de la siguiente manera:

“Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socioeconómica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.” (Constitución De La República Del Ecuador, 2008)

Uno de los puntos del episteme de los Derechos Humanos es combatir la discriminación en todas sus maneras, por lo que la Constitución prohíbe la discriminación en sus diferentes formas y por lo que de existir una circunstancia discriminatoria en las relaciones entre particulares, la acción de protección debe ser empleada sin duda como un mecanismo para proteger el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de las personas.

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necesariamente a una perturbación de la libertad fáctica del más débil; se requiere que el poder dominante abuse de su poder de supremacía.” (Estrada, 2000, p. 131)

El hecho de que exista un poder dominante en una relación no es causa de vulneración de un derecho, inclusive es parte de la naturaleza de algunas relaciones, caso evidente en el ámbito laboral. Por eso, el punto a analizar por parte de los juzgadores no es la desigualdad entre particulares, sino la vulneración de los derechos constitucionales, que por desconocimiento y de manera involuntaria pueden ser violentados.

1.6.- Requisitos para la procedencia de la acción de protección

El Art. 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece que: “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos, que no estén amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena.” (Ley Orgánica De Garantías Jurisdiccionales Y Control Constitucional, 2009)

Es una limitante lógica para la procedencia, porque la acción de protección salvaguarda los derechos reconocidos constitucionalmente y que no estén amparados por otra garantía constitucional, impidiendo el uso de la acción de protección para precautelar derechos como la libertad personal, el acceso a la información y otros que ya cuentan un mecanismo propio a nivel constitucional para su protección.

Por su parte, el Art. 40 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece como requisitos para la presentación de la acción de protección a los siguientes:

“Requisitos.- La acción de protección se podrá presentar cuando concurran los siguientes requisitos:

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2. Acción u omisión de autoridad pública o de un particular de conformidad con el Art. siguiente

3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado.” (Ley Orgánica De Garantías Jurisdiccionales Y Control Constitucional, 2009)

Primero, se debe determinar la violación de un derecho reconocido en la Constitución, siendo esta la limitante lógica que la naturaleza de esta garantía jurisdiccional impone para evitar su uso en situaciones ajenas a la temática de esta.

Como segundo aspecto, necesitamos determinar con seguridad quién violenta este derecho, ya sea la autoridad pública, como representante del Estado, o un particular, ya que no es posible interponer una garantía jurisdiccional en una relación bipartita sin determinar el responsable que violentó el derecho, ya sea por acción u omisión.

Por último, debemos determinar la idoneidad de los otros medios de defensa judicial. Se considerara no sólo la mera existencia o el agotamiento de otros mecanismos judiciales y debe precisarse la eficacia de los mismos para la protección efectiva de los derechos reconocidos en la Constitución.

1.7.- ¿Son los derechos patrimoniales susceptibles de amparo de la acción de protección?

La finalidad de estas normas es restringir la aplicación de la acción de protección y así evitar el abuso de esta, sin implicar que los derechos fundamentales o constitucionales se violenten dentro de relaciones privadas como laborales, contractuales, educativas, entre otras. Además, promueve el uso y agotamiento de acciones ordinarias para su reclamación, que no sólo no evitarán el daño al derecho constitucionalmente reconocido, sino que el mecanismo ordinario correctamente usado incluso podría descongestionar los procesos constitucionales de mayor relevancia, sin descuidar el resto.

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Pablo Alarcón Peña considera que: “los derechos de origen legal, ordinarios o reales, no encuentran protección vía acción de protección, pues para ellos se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, los mecanismos adecuados e inherentes a la justicia ordinaria.” (Peña, 2010, p. 586)

Los derechos fundamentales y derechos patrimoniales, a pesar de tener su propio mecanismo legal, también pueden rayar en el campo constitucional; siempre y cuando los derechos de carácter patrimonial o derivados de un contrato violenten los derechos constitucionales pueden ser reclamados vía esta garantía constitucional.

La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en el Art. 42 establece que:

“La acción de protección no es procedente y consecuentemente declarada inadmisible. Las mismas se reducen a la inexistencia de una violación a los derechos constitucionales, pretensión distinta a la protección de derechos constitucionales y existencia de otros mecanismos para la eficaces y adecuados (apropiados para las circunstancias del caso concreto y efectivos para lograr un propósito), considerando la naturaleza de la reclamación.” (Ley Orgánica De Garantías Jurisdiccionales Y Control Constitucional, 2009)

De manera más amplia y clara, la ley establece que la acción de protección es improcedente, cuando la pretensión es distinta a la del amparo de los derechos reconocidos por la Constitución, esto debe ser determinado por los juzgadores, y así determinar si procede o no.

1.8.- Procedimiento de la acción

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“Una vez presentada la acción, la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos, convocará inmediatamente a una audiencia pública y en cualquier momento del proceso podrá ordenar la práctica de pruebas y designar comisiones para que sean recabadas dichas pruebas. Se presumirán ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre información.

Luego de esto, la jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia y, en caso de constatarse la vulneración de algún derecho consagrado en la Constitución, deberá declararla, así como ordenar la reparación integral, material e inmaterial, además de especificar e individualizará las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse:

a) La reparación integral por el daño material e inmaterial, procura que la persona o personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera más adecuada posible y que se restablezca a la situación anterior a la violación. La reparación podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, la prestación de servicios públicos, la salud.

b) Reparación por daño material comprenderá la compensación por la pérdida o detrimento de los ingresos de las personas afectadas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso.

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d) Reparación económica. Cuando la reparación implique pago en dinero al afectado o titular del derecho violado, la determinación del monto se tramitará en juicio verbal sumario ante la misma jueza o juez, si fuere contra un particular y en juicio contencioso administrativo si fuere contra el Estado. De estos juicios se podrán interponer los recursos de apelación, casación y demás recursos contemplados en los códigos de procedimiento pertinentes.” (Constitución De La República Del Ecuador, 2008)

La Constitución, en su Art. 83 numeral 3 último inciso, dice: “Las sentencias de primera instancia podrán ser apeladas ante la Corte Provincial. Los procesos de acción de protección sólo finalizarán con la ejecución integral de la sentencia o resolución.” (Constitución De La República Del Ecuador, 2008)

La mecánica de la acción de protección, supone una sencillez, aun, cuando los aspectos a resolverse para su eficacia son complejos, por cuanto los jueces deben tomar en cuenta que para la reparación de los danos, no deben violentar otros derechos lo cual hacen que la sustanciación sea compleja, por lo general, este proceso es desconocido por las personas que no están vinculadas con el estudio de las leyes, ya que la reparación de los daños no solo es económica, o material desde un punto de vista humano, existen aspectos inmateriales, en los cuales su reparación es muy compleja en algunos casos.

1.9.- Comparación entre la legislación Colombiana y la legislación Ecuatoriana

1.9.1.- Supuestos semejantes entre la Acción de Protección Ecuador y la Acción de Tutela Colombia

A decir de Diana Gabriela D'Ambrocio: “La violación de un derecho constitucional en Ecuador o de un derecho fundamental en Colombia, contenido en el Capítulo I del Título II de la Carta Suprema, son un requisito de admisibilidad.

La acción u omisión de cualquier autoridad pública cuando los derechos constitucionales son vulnerados o amenazados.

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La determinación de la acción como subsidiaria o residual, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

El procedimiento debe ser sencillo, rápido y eficaz (Ecuador); procedimiento preferente y sumario, cumpliendo con los principios de economía, celeridad y eficacia (Colombia).” (D'Ambrocio, 2012)

Los procedimientos tanto en Ecuador como en Colombia comparten los mismos principios debido a que tienen su origen en común, claro esta que la mecánica aplicada en Colombia está de acuerdo a su realidad social, a mas que debemos tomar en cuenta que ya manejan esta figura con mayor experiencia, sin embargo ambas legislaciones coinciden que se requiere más desarrollo legislativo, para que la figura jurídica evolucione de acuerdo a las nuevas tecnologías, así logrando una mayor eficiencia.

El Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, señala los casos en los cuales es improcedente la acción (siete causales); El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala las causales generales de improcedencia de la acción de tutela (cinco causales).

Como se puede observar, se trata de cinco causales generales de improcedencia que tienden a la racionalización en el uso de la acción y que, en general, supeditan su viabilidad a la no existencia de otro medio de defensa judicial salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, por ejemplo, el derecho a la libertad personal, la Corte Constitucional Colombiana ha considerado que la tutela resulta improcedente, pues el Recurso de Hábeas Corpus es más expedito para proteger este derecho.

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contra la misma persona o grupo de personas y con la misma pretensión. Requisito cuya finalidad es proteger el debido proceso y la seguridad jurídica.

“El objeto de protección en los dos países es intermedio, puesto que tienen ciertos límites que no han sido creados por una norma legal, sino que su fuente se halla en la misma Constitución.

La acción procede contra todo acto u omisión del prestador del servicio público, con la consideración que en Colombia no se distingue el servicio público propio del impropio (Constitución Colombia, 1991), puesto que lo que determina la acción es la relación usuario - prestador, que se considera vertical, es decir no hay una relación de igualdad.

La acción procede contra personas naturales o jurídicas del sector privado, cuando la persona afectada se encuentre en estado de:

a) subordinación, que alude a una relación jurídica de dependencia cuyo origen radica en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado.

b) Indefensión, remite a la ausencia de un medio de defensa eficaz para proteger los derechos” (D'Ambrocio, 2012)

Al ser el objetivo el mismo tanto en la acción de protección como en la acción de tutela, esto es la protección de los derechos humanos es lógico pensar que existen aspectos iguales, inclusive la mecánica de esta figura es muy similar, igualmente se lo podemos atribuir a que la situación colombiana y ecuatoriana son muy similares en lo económico, social, y cultural, es interesante ver como en ambas figuras se rompe el paradigma que solo el estado puede violentar los derechos constitucionales, y se toma en cuenta la situación entre particulares.

1.9.2.-Los supuestos que no comparte la Acción de Tutela con la Acción de Protección frente a particulares

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mínimo vital, la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios y la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional, hecho que no ha sucedido en el Ecuador.” (D'Ambrocio, 2012)

Es lógico pensar que debido a que las leyes son diferentes en cada país, el poder legislativo de estos debe tomar en cuenta aspectos diferentes, como lo son el momento político, social económico, para regular la aplicación de estas figuras jurídicas, y evitar su abuso; en otros casos facilitar su aplicación como lo es el caso ecuatoriano que no requiere de un profesional del derecho para accionarlo.

El comentario de Alexei Estrada expone que, Los supuestos que no comparte la acción de tutela colombiana con la acción de protección ecuatoriana, frente a particulares, son los siguientes:

“La gravedad del daño causado por un particular en los derechos constitucionales de otro. El término “gravedad” supone la medición del daño real y efectivo, pero la doctrina Colombiana cree que basta tan solo que la amenaza de daño sea seria, grave y cierta para la procedencia de la tutela.” (Estrada, 2000)

E n el caso colombiano el daño debe ser real para su reparación, sin embargo en ecuador existe la premisa de aplicar esta acción para evitar que el daño continúe

De acuerdo con Diana Gabriela D'Ambrocio,” La delegación y concesión, ya que en el Ecuador se permite la delegación y concesión para la prestación de servicios públicos. La discriminación, que supone un trato diferenciado y fundado en criterios sospechosos definidos por la misma Constitución.”

(D'Ambrocio, 2012)